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10/03/2023, 17:27 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 1/61 Módulo 3 - Salário e Remuneração. SALÁRIO E REMUNERAÇÃO Remuneração Conceito. Salário e Gorjeta. Para a configuração da relação de emprego é obrigatória a presença do elemento onerosidade, nos termos do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho. Dessa forma, a prestação de serviços sem a fixação de contraprestação dessa espécie pode caracterizar no máximo o trabalho voluntário, mas jamais relação jurídica regulada pela CLT. Mas então a primeira questão a ser debatida é qual a diferença, se é que existe alguma, entre salário, remuneração e outras denominações que possam receber. Para um ponto de partida indicamos as palavras do clássico doutrinador Martins Catarino: Costumeiramente chamamos vencimentos a remuneração dos magistrados, professores e funcionários em geral; soldo, o que os militares recebem; honorários, o que os profissionais liberais ganham no exercício autônomo da profissão; ordenado, o que percebem os empregados em geral, isto é, os trabalhadores cujo esforço mental prepondera sobre o físico; e, finalmente, salário, o que ganham os empregados.(Martins Catarino, 1951, p. 19) 10/03/2023, 17:27 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 2/61 Evidente que a mencionada lição, embora rica em valor histórico, não serve para entendermos o alcance do vocábulo salário e sua diferenciação com remuneração. Ao definir salário Maurício Godinho Delgado ensina como “...o conjunto de parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em função do contrato de trabalho” (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo, LTR. 9. ed, 2010, p. 643). Amauri Mascaro Nascimento lembra que há períodos em que o trabalhador não está prestando serviços, mas continua no aguardo de ordens patronais e nesta hipótese continua credor da verba salarial: “conjunto de percepções econômicas devidas pelo empregador ao empregado não só como contraprestação do trabalho, mas, também, pelos períodos em que estiver à disposição daquele aguardando ordens, pelos descansos remunerados, pelas interrupções do contrato de trabalho ou por força de lei”( NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. São Paulo, LTR. 29ª ed,. 2003, p. 351). Ainda que alcançado o significado do salário, a definição de remuneração, em especial, sua diferenciação quanto ao salário, é assunto que não encontra unanimidade na doutrina e mesmo na jurisprudência trabalhista não raras vezes as definições são até mesmo contraditórias. Formaram-se para isso três correntes: 1ª) Salário e remuneração são sinônimos e ambos significam a contraprestação pela prestação laboral; 2ª) Remuneração é gênero dentro do qual o salário é espécie, de modo que a primeira engloba todos os proventos advindos da relação laboral ainda que não sejam parte do salário base; e 3ª) Salário é a contraprestação paga pelo empregador diretamente enquanto que a remuneração engloba parcelas pagas por terceiros (gorjeta) sendo que essa é a definição celetista. Como dito acima, para a Consolidação das Leis do Trabalho, embora não haja definição clara do que seria um e o outro, depreende-se que remuneração engloba o salário e a gorjeta (art. 457, CLT). 10/03/2023, 17:27 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 3/61 Nos termos no texto celetista considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados. Segundo o disposto na CLT, o salário é composto pela importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador. As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. A gorjeta, por sua vez, é o pagamento espontâneo ou indicado em nota de serviços feito diretamente pelo cliente ao empregado. Assim, são elementos integrantes do salário: Remuneração paga pelo empregador, não incluído os pagamentos feitos por terceiros (clientes); Comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens (em algumas circunstâncias) e abonos; A Alimentação, a habitação, os vestuários e outras prestações in natura fornecidas habitualmente ao empregado (conforme determinadas circunstâncias). Não são elementos integrantes do salário (art. 458, §2º, CLT): vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; seguros de vida e de acidentes pessoais; previdência privada; valor correspondente ao vale-cultura. 10/03/2023, 17:27 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 4/61 Evidentemente que o conceito legal de salário evoluiu nas últimas décadas e hoje o que se busca no momento de indicar a natureza jurídica de um pagamento é se de maneira geral tem natureza salarial e, por conta disso, reflete nas demais parcelas e, também, se é hipótese de incidência de Imposto de Renda e contribuições previdenciárias. A discussão em diferenciar remuneração e salário tem mais importância histórica do que atual, isso porque à época da definição celetista o que se procurava era evitar que o empregador pagasse ao empregado um valor inferior ao salário mínimo e utilizasse das gorjetas pagas pelos clientes como complementação para obediência ao mínimo legal. O legislador, visando impedir essa prática, separou a gorjeta do salário, mas a manteve como remuneração. Hoje, todas as parcelas pagas ao empregado como contraprestação do serviço compõem a remuneração, inclusive prestando-se como base de cálculo dos depósitos fundiários. Com relação ao efeito reflexivo da Gorjeta, chamamos a atenção para o entendimento da Súmula 354 do TST: Súmula 354 TST (não repercussão): GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado. Exemplificando: Salário de R$ 1.000,00 mensais + Gorjeta de R$ 400,00 mensais = Remuneração de R$ 1.400,00 (base de cálculo para os depósitos do FGTS, Imposto de Renda e Contribuições ao INSS). O assunto não é fácil, mas podemos definir o salário como a contraprestação pelo trabalho (caráter comutativo), o que não significa que o trabalhador para fazer jus a ele tenha que estar sempre trabalhando uma vez que também será devido quando o trabalhador estiver a espera de ordens, em descansos remunerados, em interrupções do contrato ou por força de lei. 10/03/2023, 17:27 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 5/61 Princípios protetoresdo salário Dada a importância do salário na manutenção do trabalhador e de sua família, a doutrina e a legislação laboral impuseram diversas proteções quanto ao seu valor, contra abusos do empregador, contra discriminações na sua fixação, contra credores do empregador e até mesmo contra credores do empregado. a) Proteções quanto ao valor A Constituição Federal estabelece no art. 7ª, IV que o salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, deve ser capaz de atender às necessidades vitais básicas do trabalhador e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim. Essa previsão legal endereçada especificamente ao salário mínimo é, obviamente, também aplicável aos trabalhadores cujo salário não a ele vinculado. A intenção do legislador constituinte foi garantir que o mínimo que um trabalhador possa receber – salário mínimo fixado em lei – deve ser suficiente para garantir-lhe uma vida digna. Não precisamos gastar muitas linhas para afirmar que estamos longe de cumprir essa norma constitucional daí porque a doutrina justifica que se trata de norma programática. Ainda que a garantia de um valor digno ao salário mínimo esteja longe de nosso horizonte, o direito positivo constitucional e infraconstitucional já consagra algumas proteções plenamente eficazes com relação ao valor do salário. A primeira delas é a que trata da irredutibilidade salarial, que não se trata de norma absoluta, ao contrário, traz algumas restrições: A irredutibilidade é do valor nominal e não do valor real, de modo que a inflação pode corroer o poder de compra do salário sem que isso represente ofensa à proteção, como se verifica pelo julgado abaixo: 10/03/2023, 17:27 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 6/61 DIFERENÇAS SALARIAIS. CONVERSÃO DA URV. LEI Nº 8.880/94. REDUÇÃO SALARIAL. ANÁLISE EM CRUZEIROS REAIS E NO EFETIVO PAGAMENTO. Em processo de estabilização econômica para implantação do Plano Real, a Lei nº 8.880/94 estabeleceu a provisória indexação dos salários à Unidade Real de Valor (URV), referência que não substituiu a moeda corrente da época (Cruzeiro Real), passando apenas a servir como "padrão de valor monetário" (art. 1º). Em respeito ao princípio da irredutibilidade salarial (art. 7º, VI, da Carta da República), a lei ainda ressalvou expressamente que a conversão para URV não poderia resultar em pagamento de salário inferior ao de fevereiro/1994, levando em conta o valor em Cruzeiros Reais (art. 19, parágrafo 8º, da Lei nº 8.880/94). Logo, não há embasamento jurídico a amparar uma potencial redução em 01.03.1994 e com fulcro no valor em URV, padrão utilizado apenas para fins de indexação da correção monetária. A redução do salário deve ser aferida na data do efetivo pagamento e em Cruzeiros Reais, mesmo porque o princípio da irredutibilidade obsta somente o abatimento do valor nominal (caráter formal), não abarcando eventuais perdas inflacionárias (natureza material). PROCESSO Nº: 00393008120075020441 ANO: 2012 No texto constitucional há expressa previsão de redução feita por negociação coletiva, art. 7º, VI, CF/88, mas que exige prova de dificuldades financeiras pelo empregador. Nesse sentido, a seguinte ementa: Salários - Irredutibilidade - Negociação Coletiva. A irredutibilidade salarial constitui garantia constitucional, somente excepcionada, pela via de negociação coletiva, em restritas hipóteses, tal qual a da empresa em sérias dificuldades financeiras, afigurada a redução dos ganhos como única alternativa para se evitar a perda de postos de trabalho (art. 7º, VI, da Constituição Federal). Recurso a que se nega provimento. PROCESSO Nº: 20120000462 ANO: 2012 A garantia não alcança as parcelas salariais condicionadas, como por exemplo horas extras, adicionais noturno, de insalubridade, periculosidade e transferência. As parcelas salariais condicionadas são aquelas que dependem de condições especiais ocorridas no pacto laboral que somente são devidas quando implementadas determinadas condições e não se incorporam definitivamente ao salário. Isso significa que durante a sua 10/03/2023, 17:27 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 7/61 percepção habitual integram a remuneração para cálculo de outras parcelas, mas deixando de existir a circunstância que impõe o seu pagamento, este acaba. Ainda na proteção ao salário defendem alguns que a legislação deveria prever a correção automática salarial, o que deixou de existir definitivamente desde 1995, com a Medida Provisória 1.053/95, decorrência de um processo gradual de desindexação de preços e salários, iniciado com o Plano Real de 1994. Hoje, a negociação de salários é livre pelas categorias profissionais o que é feito anualmente na data-base (momento para a revisão de salários da categoria). b) Salário mínimo O salário mínimo previsto no art. 76 da CLT era definido como a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de sexo, por dia normal de serviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e região do País, as suas necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte. Referida previsão sofreu uma série de modificações em razão do texto constitucional de forma que se extinguiu a fixação de salário mínimo regional e os seus componentes foram ampliados para contemplar as necessidades vitais básicas do trabalhador e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social. O reajuste do salário mínimo é feito por iniciativa da União haja vista sua competência privativa para legislar sobre direito do trabalho o que não impede que cada estado por meio iniciativa do Poder Executivo possa estabelecer piso salarial estadual. Em resumo podemos então afirmar que as características do salário mínimo são: Unificado nacionalmente, mas podem os estados estabelecer pisos salariais estaduais em valor superior ao Nacional; Não pode ser vinculado para qualquer fim para que não cause indexação aos preços; Por iniciativa da União deve sofrer reajuste periódico, o que costuma ser realizado anualmente; e 10/03/2023, 17:27 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 8/61 Deve atender às necessidades do trabalhador e de sua família nos termos da previsão constitucional que superou a tímida estipulação celetista. c) Salário Mínimo Profissional É o garantido a trabalhadores de certas profissões regulamentadas, fixado em lei, como por exemplo o caso dos médicos e engenheiros. Nestes dois casos os salários profissionais são calculados em salários mínimos o que não choca a vedação de indexação prevista constitucionalmente, segundo entendimento de Mauricio Godinho Delgado (2010. p. 715). Destacamos que embora a jurisprudência trabalhista tenha sempre sinalizado no mesmo sentido do referido autor, a edição da Súmula Vinculante 4 de 2008 pelo STF obrigará uma reavaliação sobre o tema. A Súmula Vinculante 4 do Supremo Tribunal Federal estabeleceu que: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.” d) Salário normativo e salário convencional Algumas categorias têm garantido um salário mínimo superior ao fixado por lei é o que genericamente costuma-se denominar piso salarial e dependendo do instrumento em que foi definidopode receber uma diferente denominação. Quando decorrente de negociação coletiva exitosa, o valor fixado recebe o nome de salário convencional, uma vez que decorre de acordo ou convenção coletivos de trabalho. Quanto fixado por sentença normativa, resultado de dissídio coletivo suscitado em razão do insucesso na negociação coletiva, o piso da categoria recebe o nome de salário normativo. 10/03/2023, 17:27 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 9/61 e) Salário complessivo O empregado tem direito a receber discriminadamente todas as verbas trabalhistas que lhe forem pagas, sob pena de ser considerado o não pagamento dos itens não descritos em seu holerite. A prática de pagar um valor global que contemple eventuais parcelas condicionais é vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro e se denomina salário complessivo. Súmula nº 91 do TST SALÁRIO COMPLESSIVO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador. Melhor explicando, imaginemos uma baba (empregada doméstica) que trabalhe em uma residência e receba como salário o valor de R$ 1.500,00 por mês para uma jornada diária de 8 horas e em um dado momento negocia com sua empregadora que estenderia a sua jornada diariamente por mais duas horas que seriam, por consequência, lhe pagas como extraordinárias. Passados alguns meses e diante da variação da remuneração (em alguns meses recebia mais e em outros menos) pelas horas extras decidem pactuar que ao salário seria acrescida a quantia de R$ 400,00 como valor fixo para essas parcelas condicionais. Em resumo, a empregada passou a receber R$ 1.900,00 mensais. Pois bem, o acordo firmado não tem o efeito pretendido e para todos os efeitos o salário da empregada a ser considerado será de R$ 1.900,00 e, pior, não será considerado o pagamento de horas extras que poderão ser reclamadas futuramente pela trabalhadora. Em um recente julgado o Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região condenou empresa aérea por pagar a aeronautas uma parcela única a título de hora noturna reduzida e reflexos: SALÁRIO COMPLESSIVO. INADMISSIBILIDADE. O pagamento da hora noturna reduzida e respectivos reflexos em um único título impede a conferência pelo empregado dos valores efetivamente recebidos, caracterizando salário complessivo, o que é vedado no nosso ordenamento jurídico, na forma da Súmula 91 do TST. PROCESSO Nº: 00024548820125020312 A28 ANO: 2013 10/03/2023, 17:27 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 10/61 Proteção contra abusos do empregador A legislação laboral impõe ao empregador o respeito ao local, tempo e meio de pagamento. Segundo a norma celetista o salário deve ser pago no local de trabalho, o que, evidentemente sofreu grande modificação com o passar dos anos e sistemas de transferência eletrônica de pagamento. A regra visa facilitar o acesso do trabalhador ao numerário e, obviamente, a utilização de outro sistema não representa ofensa à regra legal. Quanto ao tempo, o pagamento do salário deverá ser estipulado em no máximo um mês e pago, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido, excetuando-se o pagamento de comissões e percentagens, que só é exigível depois de ultimada a transação a que se referem, e, logo, podem ser estipulados por prazo superior a um mês. Com relação ao meio de pagamento, o salário deve ser em moeda corrente nacional, admitindo-se também o pagamento em utilidades. Referidos assunto abordaremos com mais detalhamento no tópico específico, na Unidade II. Intangibilidade A intangibilidade salarial impõe que não possa o empregador realizar descontos no salário do empregado, de modo que a retenção dolosa constitui crime, conforme o art. 7º, X da Constituição Federal de 1988. Os descontos dependem para sua validade que se tratem de adiantamentos, de dispositivos de lei, de norma negocial coletiva ou em caso de dano causado pelo empregado de forma dolosa ou culposa, desde que esta última possibilidade tenha sido acordada. Quanto aos adiantamentos é lógico que não se trata efetivamente de desconto, porque o trabalhador já recebeu referido valor adiantadamente e simplesmente é abatido quando do pagamento do remanescente. 10/03/2023, 17:27 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 11/61 São exemplos de descontos autorizados em lei o vale transporte, prestação alimentícia a filho menor, empréstimo consignado em folha de pagamento e contribuição sindical. Quanto às hipóteses de contribuições decorrentes de negociação coletiva, predomina o entendimento de que não podem ser descontados do salário do trabalhador sem a sua autorização. É o que ressai de diversos julgados sobre o tema: CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. A cobrança de contribuição assistencial sem expressa autorização do empregado infringe os princípios da legalidade (art. 5º, II da CF/88 e art. 545 da CLT), da intangibilidade de salários (art. 462 da CLT) e da livre associação e sindicalização (arts. 8º, V e 5º, XX da CF/88). PROCESSO Nº: 00023537420145020023 A28 ANO: 2016 e CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL PREVISTA EM NORMA COLETIVA - DESCONTO SALARIAL TRABALHADORES NÃO ASSOCIADOS RESPONSABILIDADE PELO RESSARCIMENTO. A imposição da contribuição assistencial aos trabalhadores não sindicalizados viola a garantia Constitucional do direito à livre associação e sindicalização, bem como a da intangibilidade salarial, devendo ser coibida. O empregador é o único responsável pelos descontos efetuados nos salários de seus empregados, podendo, se muito, se valer de direito de regresso contra a entidade de classe, em esfera própria. PROCESSO Nº: 00026027720145020038 A28 ANO: 2016 Como se vê por esses julgados, a consequência pelo descumprimento foi impor ao empregado o dever de restituir os empregados pelos descontos indevidos, uma vez que o desrespeito à intangibilidade salarial partiu do empregador. Por fim, também se admite o desconto quando o trabalhador causar dano ao empregador, seja doloso ou culposo, sendo que na última hipótese apenas caso haja previsão anterior prevendo. A questão dos prejuízos resulta em curiosas previsões, como a de descontar de cobradores de ônibus os valores que forem subtraídos em assaltos nos veículos. A situação tem origem 10/03/2023, 17:27 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 12/61 em acordo feito pelas entidades sindicais visando à proteção dos próprios trabalhadores, evitando que eles fiquem com grandes quantias de dinheiro em seu poder, obrigando-os a manter apenas uma quantia pequena que possibilite o troco, colocando o restante num cofre próximo de seu assento. Os empregados bancários também têm previsão de desconto pelos prejuízos causados por culpa. Proteção contra credores do empregador O crédito trabalhista é privilegiado, logo no caso de insolvência do empregador são os trabalhadores quem tem preferência na ordem de pagamentos. Essa ordem de preferência encontra limitação pela lei de recuperação empresarial, Lei 11.101/2005, que estabeleceu um teto para a cobrança, como se verifica pelo art. 83 da referida norma: Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; A disposição sofreu diversas críticas da doutrina face à injustificável limitação aos credorestrabalhistas. Proteção contra credores do empregado O salário é impenhorável por expressa previsão do art. 833, IV do Código de Processo Civil de 2.015 e não pode ser compensado com dívidas não trabalhistas do empregado. 10/03/2023, 17:27 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 13/61 Formas de estipulação e de pagamento. Salário in natura. Utilidades. Formas de estipulação A fixação do salário pode obedecer basicamente três critérios diferentes, a saber, por unidade de tempo, por unidade de obra e por tarefa. Há ainda quem defenda uma quarta modalidade que seria o salário por prêmio, uma parcela complementar à remuneração, contudo, essa não é a posição majoritária da doutrina. Salário por unidade de tempo Por essa modalidade não se leva em conta a produtividade do trabalhador, mas simplesmente o tempo em que o empregado presta serviços ou que esteja à disposição do empregador aguardando ordens. Neste tipo a fixação pode se dar por diferentes medidas de tempo, a saber, por hora (horista), dia (diarista), semana (semanalista), quinzena (quinzenalista) ou mês (mensalista). Esse é o sistema mais usual nos contratos de trabalho brasileiros e a fixação da remuneração não significa que o pagamento obedecerá o mesmo critério, melhor explicando, um trabalhador diarista ou horista pode ser remunerado mensalmente, contudo, o cálculo do valor devido é que obedecerá esse critério. A fixação da remuneração não interfere em nada na configuração do vínculo de emprego, o que significa dizer que é empregado tanto quem recebe por hora quanto quem recebe por dia, semana, quinzena ou mês. Esse destaque é importante porque na prática quando a questão diz respeito à diferenciação entre o empregado doméstico e o trabalhador doméstico diarista (autônomo) há forte entendimento de que o pagamento diário afastaria o vínculo laboral. Pois bem, naquele tipo de contratação recomenda-se o pagamento diário apenas como forma de evidenciar a falta de continuidade que é apenas um dos fatores a serem verificados em uma lide desse tipo, como decidiu o Tribunal Regional do Trabalho: 10/03/2023, 17:27 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 14/61 DIARISTA - VÍNCULO EMPREGATÍCIO - NÃO CARACTERIZAÇÃO. O conceito legal de "doméstico" é aquele fornecido pelo art. 1º da Lei nº 5.859/72, que alude a trabalhador que presta "serviços de natureza contínua" e de finalidade não lucrativa a pessoa ou a família, no âmbito residencial destas. Rigorosamente falando, a "diarista" não presta "serviços de natureza contínua". Existindo norma própria que defina a figura do empregado doméstico, deve ela prevalecer sobre o art. 3º da CLT, que fornece, de forma mais genérica, o conceito de empregado. Cuida-se da aplicação do princípio da especialidade. Demais disto, atividades desenvolvidas em apenas alguns dias da semana, com relativa liberdade de horário e vinculação a outras residências, percepção de pagamento ao final de cada dia mourejado (e não pagamento fixo mensal), e sem quaisquer provas de subordinação jurídica da trabalhadora ao tomador dos serviços, apontam para a figura da denominada "diarista" autônoma. Recurso Ordinário obreiro conhecido e não provido. Ainda assim, como dito, o pagamento diário não é o único elemento a considerar na avaliação de uma relação de trabalho doméstico para apurar-se se há ou não relação de emprego, especialmente porque depois da LC 150/2015 a caracterização do contrato de trabalho depende da verificação dos requisitos do art. 1º da referida norma: Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei. Salário por unidade de obra Neste formato o trabalhador é remunerado conforme a produtividade, pouco importando o tempo dispendido para o trabalho, o que ocorre com trabalhadores que recebem por peça, por produção ou comissionistas. Nessa modalidade quanto mais produz, mais ganha, o que poderia gerar o entendimento de que interessa ao trabalhador ativar-se por mais horas e a remuneração decorrente desse labor prolongado já remuneraria a sobrejornada. Melhor explicando, um vendedor comissionista de uma loja que ultrapassa as oito horas diárias de trabalho e por conta disso vende mais e recebe pelas comissões já teria suas horas extras remuneradas, mas esse não é o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho que impõe o pagamento do adicional de 50% sobre as horas extras, calculadas sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês 10/03/2023, 17:27 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 15/61 (Súmula 340, TST). Destacamos que neste caso somente é devido o adicional e não as horas extras propriamente consideradas. Assim, embora haja interesse mútuo na produtividade o direito ao adicional pelas horas extras demonstra que para o Tribunal Superior do Trabalho deve prevalecer o respeito ao direito à integridade física e aos limites físicos do trabalhador. Outro ponto importante, diz respeito à hipótese de rescisão indireta amparada no art. 483, g, da CLT, caso o empregador reduza drasticamente a possibilidade de produção do trabalhador. A hipótese ocorre caso o empregador disponibilize ao trabalhador um menor número de peças, por exemplo, criando um cenário desfavorável coagindo-lhe a pedir demissão. A rescisão indireta é modo de encerramento do contrato de trabalho por justa causa do empregador, tem suas principais hipóteses previstas no art. 483 da CLT. Pela rescisão indireta o trabalhador põe fim ao contrato de trabalho sem perder o direito de ser indenizado, como se tratasse de despedida imotivada pelo empregador. Salário por tarefa É uma figura híbrida resultado da combinação da fixação do salário por unidade de tempo e unidade de obra, que estabelece uma importância por unidade de tempo para a produção de determinadas peças por dia. Isso significa que encerrada a produção diária ajustada o empregado está dispensado de continuar sua prestação laboral por aquele dia. Formas de pagamento O salário deve ser pago até o quinto dia útil do mês subsequente ao trabalhado, conforme estabelece o art. 459 da CLT, ocorre que para fins trabalhistas o sábado é dia útil, considerado como não útil apenas o domingo. Isso pode dar azo a um problema caso a empresa não tenha atividades aos finais de semana e a quem defenda que neste caso a contagem não incluiria o sábado, até por conta de não haver expediente bancário. 10/03/2023, 17:27 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 16/61 O assunto, embora envolva interessantes opiniões doutrinárias, é praticamente pacífico em nossas cortes, vencendo a posição que defende a obrigatoriedade de inclusão do sábado na contagem, o que beneficia o trabalhador. No mesmo sentido Portaria Ministerial nº 3.281, de 07 de dezembro de 1984 (D.O.U. de 12.12.1984) que estabelece que: a) na contagem dos dias será incluído o sábado, excluindo-se o domingo e o feriado, inclusive o municipal; e b) quando o empregador utilizar o sistema bancário para o pagamento dos salários, os valores deverão estar à disposição do empregado, o mais tardar, até o quinto dia útil. Exemplificando: Caso o mês subsequente ao da prestação laboral inicie-se numa sexta-feira, contamos a sexta, o sábado e o termo final (dia para o pagamento do salário) será na quarta-feira da semana seguinte; Caso o mês subsequente ao da prestação laboral inicie-se numa terça-feira oprazo final será no sábado e o trabalhador terá direito a receber a remuneração neste dia (caso não haja expediente bancário terá o empregador a obrigação de adiantar o pagamento). Evidentemente que a periodicidade pode ser livremente ajustada quando não desobedecer a regra celetista e é por conta disso que podem ser ajustados pagamentos diários, semanais ou mesmo qualquer outra forma de antecipação de pagamento. Pagamento em moeda estrangeira O pagamento deve ser realizado em moeda nacional, uma vez que há expressa vedação do pagamento em ouro ou moeda estrangeira pelo Decreto 857/69, com apenas duas exceções, a dos técnicos estrangeiros que venham ao Brasil em caráter provisório para prestar serviços especializados e a dos brasileiros que prestarem serviços no exterior, conforme a Lei 7.064/82. Isso significa dizer que, segundo determinação literal do parágrafo único do art. 463 da CLT, feito o pagamento em desobediência à referida regra é considerado não realizado. Art. 463 - A prestação, em espécie, do salário será paga em moeda corrente do País. Parágrafo único - O pagamento do salário realizado com inobservância deste artigo considera-se como não feito. 10/03/2023, 17:27 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 17/61 Parece-nos que o legislador foi demasiadamente severo com a hipótese e por conta disso não são poucos os doutrinadores e já há vários julgados que entendem como válido o pagamento, tudo em respeito à boa-fé que deve reger os contratos de forma geral. Vejamos como decidiu o Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região nesta matéria: REMUNERAÇÃO PAGA EM MOEDA ESTRANGEIRA. VALIDADE DO PAGAMENTO. PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E PROBIDADE. VEDAÇÃO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 463 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. O novo Código Civil foi elaborado de forma a encerrar a fase meramente individualista do direito, manifestada na primeira metade do século XIX, para socializar-se, razão pela qual as normas jurídicas e os atos em geral devem ser interpretados de acordo com os princípios da eticidade, socialidade e operabilidade. Segundo lição do MM. Ministro José Delgado, do C. Superior Tribunal de Justiça, "o típico da Ética buscado pelo novo Código Civil é o defendido pela corrente kantiana: é o comportamento que confia no homem como um ser composto por valores que o elevam ao patamar de respeito pelo semelhante e de reflexo de um estado de confiança nas relações desenvolvidas, quer negociadas, quer não negociais. É na expressão kantiana, a certeza do dever cumprido, a tranqüilidade da boa consciência" (Questões Controvertidas do Novo Código Civil, coordenadores Mario Luiz Delgado e Jones Figueiredo Alves, pág. 177, editora Método). Funda- se o direito, pois, no valor da pessoa humana como fonte de todos os demais valores, priorizando a eqüidade, a boa-fé, a justa causa e demais critérios éticos. Deste princípio decorrem, entre outros, os artigos 113 e 422 do Código Civil, pelos quais "Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração" e "Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé". Ao analisar qualquer fato que implique relação com o direito, deve-se apreciar seu valor e conteúdo normativo, de forma a permitir que seja sempre alcançado o desiderato do ordenamento jurídico, que, atualmente, repele o formalismo inócuo e o individualismo exacerbado, para dar lugar à socialização do direito a eticidade das relações e a efetividade das normas, em seu aspecto valorativo. Restou incontroverso nos autos que o reclamante sempre recebeu seus salários, pagos, no entanto, em moeda estrangeira. Não obstante seja vedada tal prática, não se pode deixar de observar que o reclamante sempre recebeu sua remuneração, conforme ajustado com o reclamado, sendo certo que constitui latente abuso de direito postular o recebimento dos salários já pagos, por infração à vetusta norma do artigo 463 da Consolidação das Leis do Trabalho, cujo parágrafo único prevê punição absolutamente divorciada dos mais comezinhos princípios que regem o direito hodierno, favorecendo, inclusive, o enriquecimento sem causa, vedado no sistema jurídico pátrio. 10/03/2023, 17:27 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 18/61 Da leitura do julgado verifica-se que embora o empregador tenha praticado ato contrário à legislação trabalhista ao pagar o trabalhador em moeda estrangeira, em nome da vedação do enriquecimento sem causa, a corte trabalhista reconheceu a validade no pagamento. Salário in natura O salário in natura também denominado salário-utilidade é aquele pagamento feito em bens, produtos ou serviços que não o dinheiro, como por exemplo, o uso de um automóvel, passagens, habitação, entre outros. A previsão do pagamento em utilidades vem na CLT no art. 458 e deve obedecer algumas regras estabelecidas no art. 81, de forma que além do pagamento em dinheiro pode ser componente salarial a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa forneça ao trabalhador habitualmente. Em primeiro lugar destacamos que em obediência à própria natureza do salário a utilidade fornecida somente guardará identidade com aquele se for fornecida de forma habitual, logo, a entrega ocasional de roupas ou alimentos, por exemplo, não será considerado salário e por consequência não integrará a remuneração e muito menos à ela se incorporará. Também não importa o que motivou o fornecimento, se decorrente de costume regional ou se foi gesto espontâneo do empregador, para os efeitos da caracterização da utilidade como salário, essa característica não tem importância, basta que seja feito de forma gratuita. A utilidade não pode ser cobrada visto que salário é contraprestação pelo trabalho e não faria qualquer sentido cobrar por parcela remuneratória. Por fim, a norma celetista determina que o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas não é considerado salário, ainda que essas substâncias não sejam ilícitas, como o cigarro, por exemplo, que tem vedação na Súmula 367, II, do TST. Súmula nº 367 do TST UTILIDADES "IN NATURA". HABITAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. VEÍCULO. CIGARRO. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO (conversão 10/03/2023, 17:27 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 19/61 das Orientações Jurisprudenciais nºs 24, 131 e 246 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 [...] II - O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde. (ex-OJ nº 24 da SBDI-1 - inserida em 29.03.1996) Pagamento em dinheiro e descontos O empregador não pode pagar a totalidade do salário em utilidades uma vez que a CLT no art. 81 impõe que no mínimo 30% seja pago em dinheiro. Isso tem por objetivo permitir que o empregado possa livremente decidir como gastar o salário e veda o Truck System. Pelo Truck system o empregado é obrigado a utilizar-se de fornecedores de alimentos e bens de consumo em geral parceiros do seu empregador, limitando a sua liberdade em escolher de quem consumir. Esse sistema é vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro. Considerando que as utilidades são componentes do salário para todos os efeitos, o empregador deve considerá-las na composição do salário, vejamos um exemplo: Salário contratual de R$ 5.000,00 Pagos em espécie R$ 3.000,00 Utilidade pelo fornecimento de um veículo R$ 2.000,00. No presente caso o salário do empregado é de R$ 5.000,00 e esse valor será a base de cálculo para todas as parcelas remuneratórias, tais como, décimo terceiro, depósitos fundiários, entre outros, contudo, somente será pago ao trabalhadora quantia de R$ 3.000,00 em espécie. Diferença entre utilidades para o trabalho e salário-utilidade 10/03/2023, 17:27 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 20/61 O fornecimento de utilidades para o trabalhador nem sempre pode ser considerado salário porque muitas vezes as vantagens recebidas são utilizadas para o desenvolvimento do trabalho e não representam uma contraprestação pelo serviço prestado. É o que ocorre com o fornecimento de um veículo para um trabalhador que faz uso do automóvel para visitar clientes, ou de um empregado que dorme em alojamento fornecido pela empresa para que desempenhe o seu trabalho em local longe de sua residência, entre tantas outras situações em que se verifica que a utilidade fornecida é um meio para o exercício do trabalho e não uma remuneração paga pelo empregador. Assim, costuma-se utilizar de uma regra para verificação se a utilidade é ou não salário, a saber, indaga-se se o que é fornecido é para o trabalho (facilitador do desempenho do pacto laboral) ou se é pelo trabalho (uma contraprestação). Quando a utilidade é para o trabalho não se trata de salário, é por conta disso que os exemplos atrás mencionados não se caracterizam como salário e consequentemente não integram a remuneração refletindo nas demais parcelas remuneratórias. Esse o entendimento pacífico do Tribunal Superior do Trabalho, como se verifica pela leitura da já referida Súmula 367, parte I: Súmula nº 367 do TST UTILIDADES "IN NATURA". HABITAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. VEÍCULO. CIGARRO. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 24, 131 e 246 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 131 - inserida em 20.04.1998 e ratificada pelo Tribunal Pleno em 07.12.2000 - e 246 - inserida em 20.06.2001) Ao contrário, quando o fornecimento é pelo trabalho estamos diante de uma contraprestação – não em espécie – mas que tem por objetivo remunerar o trabalhador pelos serviços prestados, que por conta disso integra a remuneração. 10/03/2023, 17:27 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 21/61 Tipos de utilidades e o que não pode ser salário A CLT estabelece no art. 458 que o salário utilidade pode ser na forma de alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa fornecer habitualmente. O § 2º do art. 458, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001, estabeleceu uma série de utilidades que, preenchidas as situações descritas nos incisos ali referidos não se caracterizam como salário. Da leitura das hipóteses nos parece que o objetivo do legislador foi estimular a participação do empregador no fornecimento de bens e serviços que são essenciais para a prestação laboral e em alguns casos até mesmo para melhorar a qualidade de vida do empregado. São elas: vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; Um trabalhador que para a prestação de serviços tem que fazer uso de uniforme, ferramentas ou quaisquer acessórios que são fornecidos pelo empregador não os recebe como contraprestação laboral. educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; Nada mais razoável do que o legislador estimular o empregador a fornecer ao empregado o pagamento de custos com a educação do trabalhador já que isso reflete em melhora de sua formação profissional. Ponto polêmico diz respeito à extensão desse benefício aos dependentes do empregado sem que isso caracterize salário-utilidade. Não são poucos os julgados que restringem a hipótese ao fornecimento em favor do empregado, mas ganhou força uma corrente, agora majoritária, que reconhece a possibilidade de aplicação da regra celetista para os dependentes, como já decidiu o Tribunal Superior do Trabalho. No referido caso um empregado professor pedia a caracterização de salário-utilidade pelo fornecimento de educação à seus filhos dependentes pela instituição de ensino empregadora. 10/03/2023, 17:27 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 22/61 No voto do Min. Lelio Bentes Corrêa extraiu-se a seguinte lição: Com efeito, o empregador tem o dever de participar das atividades educacionais do país - pelo menos o ensino fundamental (arts. 205, 212, § 5º, CF). Esse dever não se restringe a seus exclusivos empregados - estende-se aos filhos destes e até mesmo à comunidade, através da contribuição parafiscal chamada salário- educação (art. 212, § 5º/CF/88; Decreto-Lei nº 1.422/75). Há, pois, fixado na norma jurídica heterônoma do Estado - inclusive na Constituição - um dever jurídico das empresas com respeito ao ensino no país: ou esse dever concretiza-se em ações perante seus próprios empregados e os filhos destes ou, na falta de ações diretas, ele se concretiza perante o conjunto societário, através do recolhimento do salário-educação. Assunto polêmico diz respeito à possibilidade de o empregador obrigar o empregado a devolver-lhe valores pagos em cursos de graduação ou pós-graduação caso o empregado peça demissão antes de determinado período. A doutrina não formou posição dominante a respeito do assunto, mas cresce o entendimento de que, em se tratando de salário, é irrepetível, logo, não há como configurar-se um crédito em favor do empregador. transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; O mero fornecimento de transporte para o trabalho e até mesmo durante o trabalho não caracteriza salário-utilidade, uma vez que claramente tal utilidade é para o trabalho e não uma retribuição pelo serviço prestado. O fornecimento de automóvel pode ter ou não natureza salarial conforme seja fornecido como meio para a prestação laboral ou como contraprestação, sendo que para o TST ainda que o veículo seja utilizado em atividades pelo empregado caso seja fornecido para atividades indispensáveis para a realização do trabalho não é considerado salário. assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; Não é novidade que o fornecimento gratuito de assistência médica, hospitalar e odontológica é um dos problemas que mundialmente os países têm que enfrentar, sobretudo, quando há 10/03/2023, 17:27 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 23/61 um enorme contingente de pessoas que dependem da assistência governamental desses serviços. Por conta disso, em boa hora, o legislador autorizou que tal fornecimento feito pelo empregador, ainda que de forma gratuita, não se caracteriza como salário. Para tanto pouco importa se há fornecimento completamente gratuito ou se há coparticipação, como ocorre em alguns tipos de planos de assistência à saúde. Também é comum que tal previsão venha no instrumento coletivo – acordo ou convenção coletiva – fixando a obrigatoriedade ou não do benefício. Optando o empregador pela modalidade de coparticipação, os descontos somente serão considerados válidos se houver aceitação prévia pelo empregado de adesão ao sistema ou previsão em instrumento coletivo, sob pena de responder o empregador pela devolução dos respectivos valores. seguros de vida e de acidentes pessoais; O fornecimentode seguro de vida e de acidentes pessoais não tem obviamente caráter salarial, mas sem sombra de dúvidas é uma vantagem ao trabalhador que pretenderia gastar um pouco de sua remuneração nestes investimentos. Ainda assim, por cautela, o legislador expressamente indicou que não se trata de verba de natureza salarial e afastou qualquer controvérsia a respeito. previdência privada; Não há dúvida que o sistema público de previdência brasileiro é insuficiente para garantir ao trabalhador uma boa qualidade de vida ao aposentar-se. Pior, especialistas garantem que nosso sistema de previdência social é deficitário e há até mesmo risco de colapso no futuro. Por conta disso é bastante vantajoso que os empregados possam gozar de plano de previdência privada pago por seu empregador. Numa primeira análise tal pagamento teria natureza salarial dado o nítido caráter contraprestativo, contudo, para estimular benefício, é que a norma celetista afastou-lhe o caráter salarial. o valor correspondente ao vale-cultura. Ao empregador é autorizado o pagamento aos trabalhadores do “vale cultura”, um benefício no valor de R$ 50,00, creditado por meio de um cartão eletrônico. Segundo o Ministério da 10/03/2023, 17:27 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 24/61 Cultura o vale cultura: “dá oportunidade para que mais pessoas tenham acesso a espetáculos, shows, cinema, exposições, livros, música, instrumentos musicais e muito mais” https://www.cultura.gov.br/valecultura). Esse benefício não tem natureza salarial e as empresas tributadas com base no lucro real poderão deduzir até 1% do Imposto de Renda. Parcelas indenizatórias. Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador, contudo, além desses itens, ao trabalhador são pagos valores que não guardam o caráter de contraprestação, seja porque têm por finalidade o mero desempenho do trabalho, seja porque têm como fato gerador a ruptura imotivada de relação laboral por iniciativa patronal. Assim, se para o desempenho da prestação laboral o trabalhador recebe ajuda alimentação, despesas de viagem, diárias entre outros itens o pagamento não é uma contraprestação pelo trabalho. A CLT estabelece no § 2º do art. 457 que: “As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário”. Obviamente essas não são as únicas verbas que não guardam natureza salarial, como acima indicado. Poderíamos exemplificar o caso de um trabalhador que para o desempenho do trabalho percorre vários quilômetros em seu automóvel visitando clientes indicados pelo empregador. Para o cumprimento de sua atividade laboral recebe da empresa o reembolso do gasto com combustível, mediante comprovação. Ao final do mês é possível – e não há qualquer ilegalidade nesse procedimento – que esse empregado receba um salário equivalente ou até mesmo menor do que os valores reembolsados. A caracterização nesse exemplo é simples haja vista que os gastos com combustível não remuneram a atividade do trabalhador, mas apenas permitem a locomoção. Também não guarda natureza salarial os pagamentos decorrentes da despedida sem justa causa, como, por exemplo: Férias indenizadas; multa de 40% sobre o FGTS; aviso prévio, multa do art. 477 da CLT. Quanto a esses não há dúvida de que se trata de indenização. 10/03/2023, 17:27 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 25/61 Destacamos as seguintes parcelas indenizatórias: A – AJUDA DE CUSTO: com origem no Direito Administrativo, era utilizada, originalmente, para ressarcir um servidor público por eventuais despesas de transferência de uma localidade para outra. No Direito do Trabalho, a ajuda de custo conservou a sua natureza indenizatória, sendo a importância paga pelo empregador ao empregado com o objetivo de proporcionar condições para que o mesmo execute um serviço, reembolsando o trabalhador por eventuais gastos que ele possa ter com o deslocamento que venha sofrer, nos termos do ART. 470, da CLT, sendo esta uma modalidade específica de ajuda de custo. B – DIÁRIAS DE VIAGEM: são pagas pelo empregador em razão de despesas de viagem a trabalho feita pelo empregado, como hospedagem, alimentação transporte, etc, sendo que nos termos do § 2º do art. 457 da CLT, as importâncias, ainda que habituais, pagas a título de diárias para viagem não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. C – GRATIFICAÇÕES: trata-se de contraprestação paga pelo serviço prestado em certas condições, ou em ocasiões especiais diferenciadas, como a gratificação de função ou a gratificação por tempo de serviço, etc... O fato ensejador do pagamento de uma gratificação é sempre objetivo e independente da conduta do trabalhador, sendo, normalmente, externo à própria pessoa do trabalhador beneficiado, como nos exemplos acima citados. No entanto, é certo que as gratificações ajustadas – seja de forma expressa ou tácita (SUMULA 152, TST) – integram o salário. Assim, se há ajuste expresso – verbal ou escrito – é fácil perceber o caráter salarial da gratificação. No entanto, se o ajuste for feito tacitamente, sua caracterização como verba 10/03/2023, 17:27 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 26/61 salarial vai depender da reiteração, da habitualidade de seu pagamento: se o pagamento desta é feito de forma habitual, trata-se de gratificação ajustada e, por isso, com natureza salarial. Nesta esteira, para a maioria da doutrina e da jurisprudência, haverá ajuste tácito sempre que a conduta do empregador, independentemente de sua intenção, for pagar com habitualidade a gratificação. Ressalte-se que, nesta situação, não importa se o empregador faz constar em termo que aquela gratificação é paga por mera liberalidade e não possui caráter salarial. A reiteração do pagamento caracteriza a gratificação como ajustada e, portanto, evidencia seu caráter salarial. (Art. 9º, CLT) Entende-se, pois, que a gratificação não ajustada, paga por mera liberalidade e, ainda, de forma esporádica, não integra o salário, por lhe faltar a habitualidade necessária para tanto. EXEMPLO: empregado que teve ajustada, de forma expressa (verbal ou escrita) uma gratificação de balanço, que foi paga uma única vez, pois o empregado pediu demissão logo depois. Mesmo que não haja a habitualidade do pagamento, como se trata de gratificação ajustada, teremos a natureza salarial da parcela. D – PRÊMIOS: trata-se de contraprestação por se verificar a prestação de serviços com o preenchimento de certas condições específicas, previamente fixadas, como alcançar determinada meta (ex: prêmio de assiduidade). Os prêmios, geralmente, estão vinculados à conduta individual do obreiro ou mesmo a conduta coletiva dos trabalhadores, mas só serão auferidos através de avaliação subjetiva de cada um deles. Antes da lei da reforma trabalhista, os prêmios pagos com habitualidade resultavam em parcelas que adquirem característica salarial e, por isso, acabam integrando o salário final e a remuneração. Após novembro de 2017, com o advento da lei da reforma trabalhista (Lei n° 13.467/2017), está expresso no § 2º do art. 457 que “as importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneraçãodo empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário”. 10/03/2023, 17:27 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 27/61 E – ABONOS: os abonos são antecipações pecuniárias efetuadas pelo empregador ao empregado. São adiantamentos salariais. Apesar de serem adiantamentos do próprio salário e, assim, possuírem, de pronto, sua mesma natureza, pode haver norma específica prevendo um abono sem natureza salarial, como ocorre na hipótese do art. 144, da CLT. Novamente chamamos a atenção para o disposto no § 2º do art. 457 da CLT, ao explicar que “as importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário”. F - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E/OU RESULTADOS DA EMPRESA (CF, art. 7º, XI; Lei 10.101/2000): A participação nos lucros é um incentivo à dedicação pessoal do empregado em prol da produção da empresa com qualidade de produto. É evidente que o lucro da empresa não dependerá tão somente do esforço do trabalhador, dependendo do tino empresarial do empregador. Isso significa que os trabalhadores deverão ter oportunidade de acesso à contabilidade da empresa, através de comissão para esse fim feita, com o auxílio de técnicos, vez que muitas empresas mascaram o seu resultado financeiro. Disso resultaria a neutralização do benefício parcial ou totalmente. Para Sergio Pinto Martins “é o pagamento feito pelo empregador ao empregado, em decorrência do contrato de trabalho, referente à distribuição do resultado positivo obtido pela empresa, o qual o obreiro ajudou a conseguir”. A participação nos lucros tem natureza não salarial (INDENIZATÓRIA). A CF, art. 7º, XI, desvincula a participação nos lucros do salário. A participação não é salário, portanto não há incidência de contribuição previdenciária. Porém, há incidência do IR. É uma forma de participação, de modo que seu pagamento só se justifica na ocorrência de lucro, o que mostra que existindo prejuízo não haverá pagamento. Na verdade, a participação nos lucros é uma forma de participação do empregado na empresa, mediante a distribuição dos lucros desta última, para os quais o trabalhador concorreu. O empregado não se torna sócio do empregador, nem fica descaracterizado o contrato de trabalho, evidenciando que a natureza jurídica da participação nos lucros seria de uma forma de transição entre o contrato de trabalho e o contrato de sociedade, ou seja, poderíamos dizer que teria uma natureza mista ou “sui generis”, uma prestação aleatória, dependente da existência de lucro. Quanto à questão do pagamento da verba participação nos lucros e resultados em relação aos contratos de trabalho em extinção, chamamos a atenção para a Súmula nº 451 do TST: 10/03/2023, 17:27 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 28/61 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. RESCISÃO CONTRATUAL ANTERIOR À DATA DA DISTRIBUIÇÃO DOS LUCROS. PAGAMENTO PROPORCIONAL AOS MESES TRABALHADOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. Fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros. Assim, inclusive na rescisão contratual antecipada, é devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu para os resultados positivos da empresa. Parcelas Salariais A – COMISSÕES E PERCENTAGENS: comissões são valores recebidos pelo empregado pela venda de um determinado produto e as percentagens são percentuais determinados que devem incidir sobre o valor da venda de determinado produto. O empregado pago por comissões pode receber somente as comissões ou estas e mais um valor fixo por mês de serviço. No primeiro caso, o empregado é chamado comissionista puro e a ele é garantido, caso suas vendas não atinjam o valor do salário mínimo, a complementação até o valor deste, sem possibilidade de reembolso ao empregador posteriormente, nos termos do Art. 78, parágrafo único, da CLT e ART. 1º, da Lei 8716/93. Na segunda situação temos o chamado comissionista misto. B – DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO: também chamado de Gratificação natalina, previsto no art. 7º, inciso VIII, da CF e na Lei 4.090/62, é parcela contraprestativa, paga pelo empregador ao empregado, em caráter de gratificação legal e ajustada, no importe da remuneração devida em dezembro de cada ano ou no último mês contratual. A lei 4090/62 estabeleceu que o 13º deveria ser pago no mês de dezembro de cada ano, sendo sua remuneração o equivalente a 1/12 da remuneração anual, presumindo-se fração igual ou superior a 15 dias trabalhados, como mês inteiro. 10/03/2023, 17:27 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 29/61 Todos os empregados têm direito ao décimo terceiro salário, devendo este ser pago, também, em todas as modalidades de término do contrato de trabalho, na ocasião de pagamento das próprias verbas rescisórias, com exceção da resolução por justa causa do empregado. Na resolução do contrato por culpa recíproca das partes, é devido ao empregado metade do valor do 13º que seria devido em uma dispensa injustificada. O 13º integral, não obstante, se já adquirido o direito, passa a ser devido em qualquer hipótese e modalidade de dispensa. A Lei 4.749/65 estabeleceu, posteriormente, que o 13º salário será pago pelo empregador até o dia 20 de dezembro de cada ano, podendo o empregador compensar a importância que já fora paga ao obreiro como adiantamento. Entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano, o empregador deverá pagar, como adiantamento da gratificação natalina, de uma só vez, metade do salário recebido no mês anterior, não sendo ele, porém, obrigado a fornecer este aditamento a todos os empregados de uma só vez, no mesmo mês. Não obstante, se o empregado, em janeiro do ano corrente, requerer ao empregador o pagamento desta parcela do 13º juntamente com suas férias, o empregador é obrigado a acatar o pedido do empregado. C – ADICIONAIS: Como vimos, o salário é a contraprestação pelo trabalho prestado pelo empregado. Todavia, além dessa verba principal, outras são devidas em decorrência de circunstâncias especiais em que o trabalhador preste seus serviços. Isso pode decorrer de extensão do trabalho, modificações no contrato ou mesmo de exposição a fatores nocivos ou de risco no ambiente de trabalho. Evidentemente o ideal é que não haja um desgaste excessivo na prestação laboral de forma que os adicionais devidos visam a um só tempo indenizar o trabalhador pelo maior desgaste, mas também coibir a exigência patronal de trabalho em situações desfavoráveis. Adicional de insalubridade O adicional de insalubridade decorre da exposição do trabalhador a agentes que lhe causem mal à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade 10/03/2023, 17:27 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 30/61 do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos, conforme lhe disciplina o art. 189, CLT. A fixação dos agentes considerados insalubres, limites de tolerância, meios de proteção e tempo máximo de exposição dos empregados é de competência pelo Ministério do Trabalho, que o faz pela edição da NormaRegulamentadora nº15. O trabalho em condições insalubres impõe o pagamento ao empregado de um adicional de 10, 20 ou 40% sobre o salário mínimo, conforme se trate de exposição mínima, média ou máxima, respectivamente, conforme determina o art. 192 da CLT. Se por um lado os percentuais não são objeto de polêmica, a base de cálculo, por sua vez, é assunto que desde a promulgação da Constituição Federal de 1988 sempre é motivo de discussão na doutrina e nas cortes trabalhistas. Tudo por conta da proibição da vinculação do salário mínimo para qualquer fim, prevista no art. 7º, IV, da CF/88, vejamos: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; (destaque nosso) Pela leitura do texto constitucional parece-nos que a norma celetista, neste ponto, não foi recebida pela Constituição Federal e seria necessário o estabelecimento de outra base de cálculo. Pois bem, esse assunto foi objeto de muitos debates, até que se pacificou o entendimento de que nesse caso era válida a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional. Curiosamente, muito se refere à Súmula 307 do Supremo Tribunal Federal como um movimento judicial de consolidação do entendimento, já que reconheceu a validade da norma, ocorre que referida Súmula foi aprovada em sessão plenária de 13/12/1963, ou seja, mais de 20 anos antes da promulgação da Constituição Federal de 1988. Súmula 307 do STF É devido o adicional de serviço insalubre, calculado à base do salário mínimo da região, ainda que a remuneração contratual seja superior ao salário mínimo acrescido da taxa de insalubridade. 10/03/2023, 17:27 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 31/61 Por conta disso, do reconhecimento de validade de utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional, passou-se a reconhecer uma alternativa para a elevação da base de cálculo, a de que os pisos salariais e salários profissionais pudessem substituir o salário mínimo no cálculo. Exemplificando, no caso de determinada categoria ter piso salarial decorrente de Convenção Coletiva seria esse a base de cálculo e não o salário mínimo, como se reconhecêssemos que para aquele grupo de trabalhadores o mínimo é o piso estabelecido no instrumento coletivo, o que faz todo sentido e foi objeto da edição da Súmula 17 do TST: Súmula nº 17 do TST ADICIONAL DE INSALUBRIDADE O adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado. Quando parecida que tudo isso estava pacificado, em 09 de maio de 2008 o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante 4, que literalmente proibiu a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem, ou seja, pela decisão, diga-se de passagem, vinculante, teria que ser repensada a base de cálculo do adicional de insalubridade[1]. Por conta disso, em seguida, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula 228 que estabelecia que desde a data da publicação da Súmula Vinculante 4 o adicional de insalubridade passou a ter como base de cálculo o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo. Na mesma sessão o Tribunal Superior do Trabalho cancelou a Súmula 17 uma vez que o texto da 228 a substituiria por completo, vejamos: Súmula nº 228 do TST ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno em 26.06.2008) - Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 - Republicada DJ 08, 09 e 10.07.2008. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade seria calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo. 10/03/2023, 17:27 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 32/61 Parecia, então, que haveria uma enorme modificação nos valores pagos a título de adicional de insalubridade, com reflexo em diversos contratos de trabalho em vigor. Vejamos como exemplo um trabalhador que tenha salário básico de R$ 5.000,00 mensais e ative-se em ambiente de insalubridade máxima: Segundo a disposição celetista teria ele direito a um adicional de 40% sobre o salário mínimo que representaria um aumento de aproximadamente 7% sobre a sua remuneração; e Segundo o entendimento da Súmula 228 do TST o mesmo trabalhador teria um aumento que representaria 40% sobre a sua remuneração. Ocorre que a CNI, Confederação Nacional da Indústria, apresentou no Supremo Tribunal Federal uma Reclamação alegando que a Súmula 228 afrontaria a Súmula Vinculante 4, já que a vedação da Súmula Vinculante obrigaria a normatização de nova base de cálculo mas não autorizaria a corte trabalhista a por si estabelecer nova base e por conta disso no dia 15 de julho de 2008 o Ministro Gilmar Mendes deferiu liminar suspendendo os efeitos da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho.[2] Passados vários anos a decisão liminar subsiste e por falta de criação de outra base em processo legislativo, hoje o adicional voltou a ser sobre o salário mínimo. Pior, com o cancelamento da Súmula 17, os trabalhadores que têm salário profissional somente terão direito a ter esse como base de cálculo caso haja previsão neste sentido em seu instrumento coletivo normativo. O adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais o que significa dizer que para o cálculo das demais verbas remuneratórias a base de cálculo será a soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade. Exemplificando: Um trabalhador que receba R$ 2.000,00 de salário contratual e R$ 300,00 de adicional de insalubridade terá como base de cálculo para apuração de depósitos fundiários, horas extras, entre outros o valor de R$ 2.400,00. É o que determinam a Súmula 139 do TST e a Orientação Jurisprudencial 47 da Seção de Dissídios Individuais I, vejamos: 10/03/2023, 17:27 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 33/61 Súmula nº 139 do TST ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 102 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais. (ex-OJ nº 102 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997) OJ – SDI1 - 47. HORA EXTRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO (alterada) – Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 - Republicada DJ 08, 09 e 10.07.2008 A base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade. Isso não significa que uma vez pago o adicional ele não possa ser suprimido no curso do contrato de trabalho, pelo contrário, como vimos linhas atrás, o direito ao adicional de insalubridade decorre da efetiva exposição dos trabalhadores a ambiente que represente risco à sua saúde ou integridade física, por consequência lógica, com a eliminação dessas circunstâncias cessa o direito ao adicional, é o que dispõe o art. 194 da CLT. Isso porque o adicional é parcela que compõe a remuneração, mas não é o salário do empregado daí porque sua redução ou eliminação não representa ofensa à irredutibilidade salarial. Ademais, segundo entendimento do TST a descaracterização da insalubridade afasta o direito o que justamente demonstra a ausênciade direito adquirido, como indica a Súmula 284: Súmula nº 248 do TST ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ADQUIRIDO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A reclassificação ou a descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial. Adicional de Periculosidade 10/03/2023, 17:27 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 34/61 O trabalho em atividades ou operações perigosas obriga o empregador a pagar ao trabalhador adicional de periculosidade de 30% sobre o salário base, nos termos do § 1º do art. 193 da CLT. As hipóteses são as previstas em lei e conforme regulação pelo Ministério do Trabalho e decorrem de Exposição permanente a: inflamáveis; explosivos; energia elétrica; roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial; e atividades de trabalhador em motocicleta. Verifica-se que as hipóteses são taxativas e não comportam interpretação ampliativa, de modo que, ainda que a atividade ou operação a que o trabalhador se submeta coloque-o em risco de morte, o adicional não será devido caso a hipótese não se encontre no elenco acima. São exemplos a atividade em postos de gasolina, em pedreiras, trabalhadores que se ativam em cabinas de alta tensão, seguranças patrimoniais e motofretistas. O adicional de periculosidade integra a remuneração do empregado que a ele fizer jus, o que não significa dizer que uma vez pago incorpora-se definitivamente ao salário do empregado. Assim, incide sobre o salário básico e partir de então essa soma de ambos passa a ser a base de cálculo das demais verbas trabalhistas, como horas extras e indenização, é o que se denomina reflexo. Esse o entendimento exarado na primeira parte da Súmula 132 do TST: Súmula nº 132 do TST ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 174 e 267 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras (ex-Prejulgado nº 3). (ex- Súmula nº 132 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982/ DJ 15.10.1982 - e ex-OJ nº 267 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002) 10/03/2023, 17:27 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 35/61 Se de um lado, a aplicação do adicional eleva a base de cálculo das demais verbas o inverso não ocorre, ou seja, não se pode acrescer o salário básico de outros adicionais e daí desse resultado aplicar-se o adicional de periculosidade, como esclarece a Súmula 191 do TST: Súmula nº 191 do TST ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO (cancelada a parte final da antiga redação e inseridos os itens II e III) - Res. 214/2016, DEJT divulgado em 30.11.2016 e 01 e 02.12.2016 I – O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. II – O adicional de periculosidade do empregado eletricitário, contratado sob a égide da Lei nº 7.369/1985, deve ser calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. Não é válida norma coletiva mediante a qual se determina a incidência do referido adicional sobre o salário básico. III - A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT. O artigo 193, parágrafo 2º, da CLT prevê a opção pelo adicional mais favorável ao trabalhador na hipótese de reconhecimento das duas circunstâncias (insalubridade e periculosidade). Adicional de Penosidade A Constituição Federal prevê no inciso XXIII do art. 7º da Constituição Federal de 1988 o adicional de penosidade mas não há até hoje regulamentação infraconstitucional e por conta disso não há descrição de hipóteses de caracterização e indicação de adicionais salariais. Neste cenário o empregador não é obrigado a pagar qualquer valor sob essa rubrica a não ser que se trate de previsão contratual, regulamento interno da empresa, de instrumento coletivo ou de trabalho em favor de pessoa jurídica de direito público, como 10/03/2023, 17:27 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 36/61 exemplificativamente o art. 71 da Lei 8.112/90 que trata do regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Adicional de transferência É natural que com o passar dos anos uma empresa mude de local ou mesmo se expanda com a criação de novos estabelecimentos e o Direito do Trabalho não pode ser um obstáculo a isso porque se assim fosse, a cada modificação de local, o empregador despediria todos os seus empregados e contrataria novos, o que claramente não protege os trabalhadores. Por esse motivo, a modificação do local não impõe por si ao empregador o pagamento de adicional, contanto que essa alteração não implique na obrigatoriedade de modificação de domicílio do empregado. Pela mesma razão, o empregado não pode injustificadamente aceitar a modificação do local de trabalho, ainda que mais longe de sua residência, bastando que o empregador pague-lhe os custos acrescidos de locomoção, conforme disposto na Súmula 29 do TST: Súmula nº 29 do TST TRANSFERÊNCIA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Empregado transferido, por ato unilateral do empregador, para local mais distante de sua residência, tem direito a suplemento salarial correspondente ao acréscimo da despesa de transporte. Assim, para a legislação laboral o que efetivamente caracteriza a transferência e impõe o pagamento de adicional é aquela que resulta na modificação de domicílio do empregado e que se dá de forma provisória. Destacamos que os dois elementos devem ser verificados cumulativamente: a) modificação de domicílio; e b) provisoriedade, nos termos do art. 469 da CLT. O empregado transferido tem direito a receber enquanto durar a transferência (caráter de provisoriedade) um adicional de 25% dos salários que recebia na localidade anterior. Não há que se confundir a obrigatoriedade em aceitar a transferência prevista no § 1º do art. 469 da CLT, dos empregados exercentes de cargo de confiança e daqueles contratados já com a condição de transferência ajustada implícita ou explicitamente, com a necessidade do 10/03/2023, 17:27 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos. https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 37/61 pagamento do adicional. O pagamento dos 25% é devido em qualquer caso, como firmou entendimento a SDI1 do TST: OJSDI 1 113. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA (inserida em 20.11.1997) O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória. Retornando o empregado à localidade anterior o adicional não será mais pago e isso não caracteriza redução salarial ou tampouco ofensa a direito adquirido. Por fim, as despesas resultantes da transferência correm por conta do empregador, nos termos do art. 470 da CLT. Adicional Noturno Por expressa previsão do inciso IX do art. 7º da Constituição Federal ao trabalhador que se ativa em horário noturno é devido o adicional noturno,
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