Apostila de INTRODUÇÃO a Teoria da Argumentação Jurídica, ao Conceito do Direito E ETC

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APOSTILA COM A INTRODUÇÃO A ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA, AO CONCEITO DO DIREITO, AO PODER JUDICIÁRIO E AO ESTADO DE DEFESA E DE SÍTIO.
“Sonho que se sonha só é só um sonho que se sonha só,
Mas sonho que se sonha junto é realidade” Raul Seixas
INTRODUÇÃO A ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA
A argumentação jurídica pode ser compreendida mais facilmente pela abordagem inicial da teoria da comunicação.
A comunicação tem como essência a busca do entendimento entre os seres humanos. O seu funcionamento se dá por alguns mecanismos, merecendo destaque por ora para o nosso objeto de estudo:
- Emissor: emite a mensagem.
- Receptor: destinatário da mensagem.
- Mensagem: o assunto.
A retórica - arte da persuasão e que faz parte da comunicação - se manifesta pela argumentação e possui 3 elementos essenciais: orador, auditório e assunto. A argumentação é imprescindível ao Direito e nele denominamos de argumentação jurídica. 
Orador = Emissor
Auditório = Receptor
Assunto = Mensagem
Necessária a adaptação do orador ao auditório para facilitar a persuasão.
Para uma melhor argumentação - destaque aqui para a argumentação jurídica - veremos a seguir as 3 fontes de persuasão trabalhadas por Aristóteles.
LÓGOS: discurso lógico-racional, contendo ideias claras, concatenadas e bem fundamentadas.
ÉTHOS: Transmissão de credibilidade ao auditório pela postura, tom de voz, olhar e etc.
PÁTHOS: Despertar paixões ao auditório pela empatia e ao sensibilizar o lado emocional.
Exercício a ser realizado em sala de aula: Persuadir, em entrevista de apenas dois minutos, o Presidente da sua Banca Examinadora de Trabalho de Conclusão de Curso da Graduação em Direito da UNIJORGE sobre o fato de ter deixado de comparecer ao dia da sua banca pelo agendamento ter ocorrido sem tempo hábil para o comparecimento e muito menos para a preparação.
INTRODUÇÃO AO CONCEITO DO DIREITO: O QUE É O DIREITO?
Dentre os sentidos possíveis e para a obtenção de uma ideia inicial, podemos construir um conceito do Direito enquanto Ciência do Direito, com objeto e métodos próprios, sendo compreendido como um ramo das Ciências Humanas e Sociais que estuda principalmente as normas jurídicas que controlam as relações dos indivíduos, que disciplinam a vida na sociedade e no Estado.
O Direito, com suas normas, é imprescindível na busca pela harmonia e paz sociais. Sem ele viveríamos em um caos, em total desordem, nem seria possível a existência dos Estados.
Nesse contexto, é necessário partir para o estudo da introdução ao ordenamento jurídico. 
Antes de adentrarmos no ordenamento jurídico, vale ressaltar que existem tradicionalmente duas grandes áreas de concentração no Direito: o Direito Público e o Direito Privado. Dicotomia esta que fora bastante flexibilizada nos tempos atuais, uma vez que muitas disciplinas jurídicas guardam características fortes de ambas as áreas de concentração.
Entretanto, podemos buscar as características determinantes das disciplinas jurídicas e um melhor enquadramento.
O Direito Público se volta mais aos interesses do Estado, questões públicas e coletivas. Disciplinas do Direito que podem ser enquadradas mais facilmente nesta área: Direito Constitucional, Direito Internacional Público, Direito Tributário, Direito Administrativo, Direito Ambiental, Direito Processual, Direito Penal, Direito Previdenciário e etc.
O Direito Privado foca nas relações entre particulares (pessoas físicas e jurídicas). Exemplos: Direito Civil, Direito Empresarial, Direito Internacional Privado, Direito Imobiliário e etc.
O Ordenamento Jurídico pode ser compreendido como um grande, bem estruturado, hierarquizado e complexo conjunto, composto por partes interdependentes: as normas jurídicas.
A conexão lógica e hierárquica das diversas normas jurídicas (princípios e regras), decisiva para materializar um ordenamento jurídico, remete necessariamente ao princípio da Supremacia Constitucional, responsável por atribuir à Constituição o papel de eixo central, Lei Soberana do Estado.
Quer isto dizer que é a Constituição quem dá fundamento e validade a todo sistema jurídico estatal e que todas as diretrizes do ordenamento devem, portanto, se submeter a ela, sem jamais contrapô-la, sob pena de serem expurgadas do conjunto, porque inconstitucionais.
Entender de forma apropriada o ordenamento jurídico passa, necessariamente, pela compreensão da Constituição (principalmente do seu conceito).
O Direito Constitucional é uma disciplina jurídica que pertence ao ramo do Direito Público e que tem por objeto de estudo principal a Constituição. 
Enquanto a Constituição, que possui como sinônimos Lei Maior, Lei das Leis, Lei Suprema, Carta Política ou Carta Magna, visa disciplinar os aspectos mais importantes da vida de um Estado. 
José Afonso da Silva, um dos maiores constitucionalistas do Brasil, discorre bem sobre o objeto de uma Constituição quando afirma: “As constituições têm por objeto estabelecer a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos, o modo de aquisição do poder e a forma de seu exercício, limites de sua atuação, assegurar os direitos e garantias dos indivíduos, fixar o regime político e disciplinar os fins socioeconômicos do Estado, bem como os fundamentos dos direitos econômicos, sociais e culturais”. 
ASPECTOS INTRODUTÓRIOS DO PODER JUDICIÁRIO 
 
1 INTRODUÇÃO 
 
O Poder Judiciário tem como função típica o exercício da atividade jurisdicional que significa o poder-dever do Estado de, substituindo a vontade das partes, resolver os conflitos de interesses intersubjetivos como força definitiva. 
 
Atipicamente o Judiciário também exerce atividades administrativas (referentes a sua organização interna) e legislativas (através, por exemplo, da elaboração de regimentos internos). 
 
2 GARANTIAS DO JUDICIÁRIO 
 
As garantias visam assegurar a independência do Judiciário e podem ser divididas em dois grupos principais, quais sejam: as institucionais (inerentes ao Poder Judiciário como um todo) e as funcionais (inerentes ao magistrado). 
 
Passemos a seguir a analisar cada uma dessas garantias. 
 
2.1 GARANTIAS INSTITUCIONAIS 
 
Objetivam assegurar ao Poder Judiciário independência em relação aos demais poderes, evitando qualquer interferência indevida. 
 
São elas: 
 
· Autonomia administrativa ou capacidade de autogoverno dos tribunais = os tribunais têm liberdade para eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos; organizar suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados, prover, na forma prevista na Constituição, os cargos de juiz de carreira da respectiva jurisdição; propor a criação de novas varas judiciárias; e etc. 
 
· Autonomia Financeira = a Constituição assegura ao Poder Judiciário um orçamento próprio, estando o Poder Executivo obrigado a repassar as verbas até o dia 20 de cada mês. A proposta orçamentária é elaborada pelos tribunais e deve observar os limites existentes na Lei de Diretrizes Orçamentárias. 
 
2.2 GARANTIAS FUNCIONAIS 
 
As garantias funcionais são predicativos da magistratura e têm como objetivo principal garantir que os juízes julguem os casos de maneira imparcial e independente, sem sofrer qualquer tipo de manipulação de agentes externos. 
 
Existe, portanto, dois grupos principais de garantias: aquelas que buscam proteger a independência do magistrado (são elas: vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos) e aquelas que têm o escopo de assegurar a imparcialidade do mesmo (são as vedações constantes do art. 95, § único da CF). 
 
 - Garantias funcionais de independência 
 
Vitaliciedade: 
 
Esta garantia assegura ao magistrado vitalício a perda do cargo apenas quando houver sentença transitada em julgado. 
 
A vitaliciedade só é adquirida, em primeiro grau, após dois anos de exercício. Já nos tribunais, basta o ingresso no mesmo para aquisição desta garantia. 
 
Durante o período em que não é vitalício o juiz poderá perder o seu cargo peladecisão do tribunal a que estiver vinculado. 
 
Cumpre ressaltar que esta garantia apenas é assegurada aos magistrados. Aos demais servidores públicos a Constituição garante a estabilidade, que permite a perda do cargo nos casos de sentença transitada em julgado, quando há procedimento administrativo ou ainda em decorrência da avaliação de desempenho periódica. 
 
Inamovibilidade: 
 
O juiz só pode ser removido do seu local de trabalho, sem sua anuência, quando houver interesse público e desde que haja concordância da maioria absoluta do Tribunal a que esteja vinculado, ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurado ao mesmo a ampla defesa. 
 
Já o servidor público em sentido restrito pode ser removido desde que haja conveniência e interesse público da Administração. 
 
Irredutibilidade de vencimentos: 
 
Os magistrados, assim como todos dos servidores públicos, não podem ter sua remuneração reduzida, valendo destacar que o STF já decidiu tratar-se de irredutibilidade nominal e não real, ou seja, se houver inflação, os valores recebidos poderão ser afetados. 
 
- Garantias funcionais de imparcialidade 
 
A Constituição buscou garantir a imparcialidade dos magistrados impondo a estes algumas restrições elencadas no art. 95, parágrafo único, as quais seguem abaixo transcritas. 
 
Aos juízes é vedado: 
 
I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério; 
II - receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo; 
III - dedicar-se à atividade político-partidária. 
IV - receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei;  
V - exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração. 
 
 
3. ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO 
 
São órgãos do Poder Judiciário: o Supremo Tribunal Federal; o Conselho Nacional de Justiça; o Superior Tribunal de Justiça; os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; os Tribunais e Juízes do Trabalho; os Tribunais e Juízes Eleitorais; os Tribunais e Juízes Militares; os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios. 
 
A Justiça brasileira encontra-se dividida em dois grandes grupos: a Justiça Comum (Estadual e Federal) e a Justiça Especializada (Justiça do Trabalho, Militar e Eleitoral). 
 
O Poder Judiciário brasileiro possui dois órgãos principais de superposição, quais sejam, o STF e STJ, os quais proferem decisões que se sobrepõem às decisões emanadas dos órgãos inferiores da Justiça.  
 
Vale destacar que as decisões do STF se sobrepõem às decisões de todos os demais órgãos do Judiciário, já as do STJ se justapõem apenas às causas decididas pela Justiça Comum Estadual e Federal, não tendo qualquer ingerência nas Justiças Especializadas. 
DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS: ESTADO DE DEFESA E ESTADO DE SÍTIO
Os estados de defesa e sítio são medidas de caráter excepcional (legalidade extraordinária) previstas no texto constitucional com o objetivo de manter ou restabelecer a ordem pública em tempos de graves instabilidades.
Cumpre destacar que tais medidas só serão decretadas em momentos de anormalidade e apesar de ocasionarem a limitação de direitos não podem ser exercidas de forma arbitrária, sendo indispensável à observância dos limites e pressupostos traçados na Constituição.
1.1 ESTADO DE DEFESA
a) Cabimento
Conforme dispõe o caput do art. 136 da Constituição Federal, o estado de defesa poderá ser decretado para “preservar ou restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza”.
b) Requisitos Formais
O estado de defesa é instituído pelo Presidente da República através de decreto, sendo necessária a consulta prévia dos Conselhos da República e da Defesa Nacional.
Vale ressaltar que a consulta nos Conselhos da República e Defesa Nacional a despeito de ser obrigatória não vincula o Presidente que exercendo um juízo discricionário decidirá pela conveniência da decretação do estado de defesa.
O decreto presidencial deverá conter necessariamente os seguintes elementos:
* Tempo de duração: não poderá ser superior a 30 dias, podendo ser prorrogado apenas uma vez, por igual período, se persistirem as razões que ensejaram a decretação do estado de defesa;
* Especificação das áreas a serem abrangidas: conforme já exposto, o estado de defesa pode ser instituído quando há desequilíbrios na ordem pública de locais restritos e determinados. Logo, o decreto deve estar adstrito tão somente à região afetada;
* Indicação, nos termos e limites da lei, das medidas coercitivas que serão adotadas: a Constituição elenca as medidas passíveis de serem utilizadas pelo Poder Público com o objetivo de restabelecer a ordem, quais sejam:
** Restrições aos direitos de reunião, sigilo de correspondência, comunicação telegráfica e telefônica;
*** Restrição à garantia prevista ao art. 5º, LXI: o mencionado dispositivo constitucional estabelece a garantia que o indivíduo só pode ser preso em flagrante ou mediante ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente. Durante o estado de defesa há exceção a esta regra. Assim, nos crimes contra o Estado a prisão pode ser determinada pelo executor da medida. Nesta hipótese, o juiz é comunicado da prisão e poderá, caso entenda haver qualquer ilegalidade, determinar o seu relaxamento. Nos demais crimes também se admite prisão sem prévia determinação judicial, desde que não seja superior a 10 dias. Vale ressaltar, por fim, que mesmo na vigência do estado de defesa a incomunicabilidade do preso é vedada;
**** Ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes de sua ação.
Após a edição do decreto, este deve ser encaminhado ao Congresso Nacional para apreciação da medida.
1.2. ESTADO DE SÍTIO
a) Cabimento
As situações que autorizam a decretação do estado de sítio estão previstas no art. 137, caput, e seguem abaixo destacadas:
* Comoção grave de repercussão nacional (inc. I, 1ª parte): como o estado de sítio estabelece restrições maiores às liberdades individuais as situações que ensejam sua decretação são mais graves. Assim, a comoção que autoriza esta medida não pode afetar apenas região do país, pois neste caso seria hipótese de decretação de estado de defesa;
* Ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa (inc. I, 2ª parte);
* Declaração de guerra (inc. II, 1ª parte);
* Resposta a agressão armada estrangeira (inc. II, 2ª parte).
Vale ressaltar que tais hipóteses são taxativas.
b) Procedimento
Assim como previsto no estado de defesa, o estado de sítio também é instituído pelo Presidente por meio de decreto editado após prévia consulta (não vinculante) dos Conselhos da República e da Defesa Nacional.
Contudo, no estado de sítio o decreto presidencial apenas pode ser editado após haver prévia autorização da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional. Se o Congresso estiver em recesso o presidente do Senado convocará os parlamentares em caráter extraordinário e a mencionada Casa irá analisar o pedido presidencial e permanecerá em funcionamento até o término das medidas coercitivas.
Após obter autorização do Congresso o Presidente editará o decreto que deverá conter obrigatoriamente:
* Tempo de duração: a duração do estado de sítio varia de acordo com a situação fática que autorizou a sua decretação. Assim, nos casos de comoção grave ou ineficácia das medidas tomadas durante o estado de defesa o prazo não poderá ser superior a 30 dias. Aqui, ao contrário do que ocorre no estado de defesa, são admitidas prorrogações sucessivas, desde que cada uma delas observe o prazo de 30 dias. Já nas hipóteses de declaração de guerra ou resposta à agressão estrangeira, o estadode sítio poderá permanecer enquanto durar a anormalidade.
* Normas necessárias à sua execução.
* Garantias constitucionais que ficarão suspensas: a Constituição elenca as medidas coercitivas que são admitidas quando a decretação do estado de sítio tem como fundamento o art. 137, I (comoção grave e ineficácia de medidas no estado de defesa), quais sejam:
I - obrigação de permanência em localidade determinada;
II - detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns;
III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei;
IV - suspensão da liberdade de reunião;
V - busca e apreensão em domicílio;
VI - intervenção nas empresas de serviços públicos;
VII - requisição de bens.
Cumpre ressaltar que quando o estado de sítio tiver fundamento no art. 137, II (declaração de guerra ou resposta a agressão estrangeira) a Constituição não elenca as restrições que poderão ser adotadas, daí porque se conclui que, em tese, qualquer garantia constitucional poderá ser suspensa.
Depois que o decreto de estado de sítio é publicado o Presidente designará o executor das medidas e as áreas abrangidas.
Professor Mateus Pinheiro. Contatos: mateuspinheiro@hotmail.com (email) / mateuscostapinheiro (instagram) / Mateus Pinheiro (facebook).