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CONTRATOS E LICITAÇÕES CONTRATOS E LICITAÇÕES ‘ 2 FACUMINAS A história do Instituto FACUMINAS, inicia com a realização do sonho de um grupo de empresários, em atender a crescente demanda de alunos para cursos de Graduação e Pós-Graduação.Com isso foi criado a FACUMINAS, como entidade oferecendo serviços educacionais em nível superior. A FACUMINAS tem por objetivo formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a participação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação contínua. Além de promover a divulgação de conhecimentos culturais, científicos e técnicos que constituem patrimônio da humanidade e comunicar o saber através do ensino, de publicação ou outras normas de comunicação. A nossa missão é oferecer qualidade em conhecimento e cultura de forma confiável e eficiente para que o aluno tenha oportunidade de construir uma base profissional e ética. Dessa forma, conquistando o espaço de uma das instituições modelo no país na oferta de cursos, primando sempre pela inovação tecnológica, excelência no atendimento e valor do serviço oferecido. ‘ 3 SUMÁRIO Contratos e Licitações ................................................................................................... 4 1 - Introdução................................................................................................................ 4 2- O Planejamento da Contratação ................................................................................ 6 3 - O Contrato Administrativo ....................................................................................... 9 3.1 - Enunciado Acórdão Relator ................................................................................ 13 3.2 - Das Cláusulas Necessárias .................................................................................. 14 4 - INFRAÇÃO ITEM DESCRIÇÃO GRAU.............................................................. 17 5 - GRAU CORRESPONDÊNCIA ............................................................................. 18 6 - Lei de Responsabilidade Fiscal, a vigência e eficácia dos Contratos e Licitações ... 19 8 - A LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL E A TRANSPARÊNCIA NA GESTÃO PÚBLICA ................................................................................................... 23 9 - OS REFLEXOS DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL NAS LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS .................................................................... 26 11 - Procedimentos da Licitação Sustentável ............................................................... 32 11.1 - LICITAÇÃO SUSTENTÁVEL......................................................................... 32 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................... 34 ‘ 4 Contratos e Licitações Caro aluno nessa disciplina você conhecerá os formatos e modelos de contratos que se deve celebrar na Gestão Pública. Você deve articular os conhecimentos já adquiridos nos estudos sobre a Lei de Responsabilidade Fiscal. Bons estudos! Disponível em: http://www.comprasgovernamentais.gov.br/arquivos/caderno/cadernos_enap_36 _fiscalizacao_de_contratos.pdf - Informações sobre forma e concepção de contrato. 1 - Introdução Um bom contrato não é aquele em que uma das partes subjuga a outra à sua vontade. Também não é o em que as partes, felizes e risonhas, caminham em busca de um objetivo comum. Um bom contrato é o que não só bem celebrado, mas sobretudo bem administrado conduz as partes a satisfazerem seus respectivos interesses, apesar de serem estes divergentes. A presente Disciplina busca lançar um olhar sobre a gestão e fiscalização de contratos administrativos, dando destaque à atuação das duas figuras centrais do processo de garantia da eficiência e do resultado da contratação pública, quais sejam, os agentes públicos com atribuição de gestor e de fiscal de contratos. Resumindo em lapidar conceito, Pereira Junior e DottiI asseveram que a fiscalização consiste em acompanhar a execução, de forma proativa e preventiva, com os fins de observar o correto cumprimento, pelo contratado, das obrigações previstas nas cláusulas avençadas, e de prestar ao gestor do contrato as informações que sejam relevantes àquele acompanhamento, seja para atestar-lhes a fiel execução ou para apontar desvios que a comprometam. Como foi visto, o acompanhamento e a fiscalização dos contratos é o mecanismo conferido à Administração Pública para assegurar que o objeto contratado será entregue na quantidade, qualidade e tempo devido. Nesse sentido, a fiscalização da execução do contrato foi inscrita no rol de prerrogativas conferidas à Administração no bojo do regime jurídico dos contratos administrativos, preceito plasmado especificamente no art. 58, inciso III da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que se legitima na exata medida em que identificamos nele um instrumento concretizador de uma política pública. O http://www.comprasgovernamentais.gov.br/arquivos/caderno/cadernos_enap_36_fiscalizacao_de_contratos.pdf http://www.comprasgovernamentais.gov.br/arquivos/caderno/cadernos_enap_36_fiscalizacao_de_contratos.pdf ‘ 5 regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (...) III - fiscalizar-lhes a execução; É que ao adquirir um bem ou contratar um serviço, a Administração pretende com essa contratação, no mais das vezes, satisfazer uma necessidade primária do Estado, orientando sua atuação à concretização da política pública sob o encargo do ente público contratante. Assim, quando uma escola adquire carteiras escolares, por exemplo, ela almeja prestar aos seus alunos um ensino de melhor qualidade, contribuindo, portanto, com o atendimento de sua missão institucional e da parcela da política pública sob seu encargo. Nesse sentido, ao reunir em si mesma uma prerrogativa preordenada à concretização do interesse primário da Administração Pública e por outro lado uma obrigação imposta a todos os gestores de recursos públicos de empregar com economicidade e probidade os recursos públicos, a doutrina costuma afirmar que a fiscalização contratual consiste em um PODERDEVER da Administração Pública. É neste sentido que se posicionou o TCU no Acórdão nº 1.632/2009 – Plenário, abaixo reproduzido em trecho pertinente: “ A propósito, vale registrar que a prerrogativa conferida à Administração de fiscalizar a implementação da avença deve ser interpretada também como uma obrigação. Por isso, fala-se em um poder-dever, porquanto, em deferência ao princípio do interesse público, não pode a Administração esperar o término do contrato para verificar se o objeto fora de fato concluído conforme o programado, uma vez que, no momento do seu recebimento, muitos vícios podem já se encontrar encobertos. (Voto do Min. Marcos Bemquerer) Assim, a atuação do fiscal e gestor está atrelada à necessidade de se verificar a ideal execução do contrato, garantindo que os recursos públicos nele empregados estão sendo executados do modo mais eficiente possível, empregando-se os materiais na qualidade e quantidade indicados na proposta e que todas as obrigações legais estão sendo corretamente adimplidas. Enfim, são o fiscal e gestor do contrato os garantidores de que o interesse público subjacente a cada contrato administrativo não está sendo desvirtuado. Nas palavras de Floriano de Azevedo Marques Neto “não basta ter um contrato bem elaborado e adaptado às necessidades da Administração e aos interesses do contratado. É imperioso que haja uma gestão atenta e competente das atividades contratuais, visando a tornar efetivas as condições nele inscritas”II Esses profissionais ‘ 6 necessitam, parao adequado exercício de suas funções, de conhecimentos cada vez mais específicos, considerando a gama de exigências atreladas à boa execução contratual, perpassando o domínio da legislação, da doutrina mais abalizada e da jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU), além de reunirem conhecimentos específicos e aprofundados na área técnica da pretendida fiscalização. Nesta disciplina, que ora iniciamos, iremos estudar mais detidamente os contratos de prestação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão-de- obra, também conhecidos como contratos de terceirização, regulamentados, especialmente, pela Lei nº 8.666, de 1993, Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, Decreto nº 2.271, de 7 de julho de 1997, Decreto nº 1.094, de 23 de março de 1994 e pela Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 2, de 30 de abril de 2008, perfazendo todo o itinerário de atuação destes agentes, desde o planejamento da contratação, passando pela elaboração do edital e contrato, pela gestão da execução, bem como o encerramento e eventual aplicação de penalidade. 2- O Planejamento da Contratação A correta execução do contrato administrativo necessita de planejamento e controle. O planejamento cria uma visão global da situação e das alternativas existentes, possibilitando a gestão consciente dos recursos disponíveis e o afastamento dos riscos, mediante a elaboração de estratégias que otimizem os procedimentos e facilitem os resultados. É curial destacar que o planejamento é um dos princípios fundamentais da Administração Federal, conforme dispõe o art. 6º, inciso I do Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967: TÍTULO II DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS Art. 6º As atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes princípios fundamentais: I - Planejamento. II - Coordenação. III - Descentralização. IV - Delegação de Competência. V - Controle. Bem por isto, o Tribunal de Contas da União – TCU, já teve oportunidade de asseverar que o princípio do planejamento, é instrumento essencial e indispensável para a correta e adequada alocação dos recursos públicos, evitando desperdícios e o mau uso dos valores da coletividade (Acórdão nº 2183/2008 Plenário, Relator Min. André Luís ‘ 7 de Carvalho, Processo nº 020.520/20075). Para Marrara(2011), o Estado que descura do dever de planejar adequadamente suas ações, estará, por via reflexa, ferindo o princípio da eficiência, diante da sua incapacidade de concretizar, de modo racional, socialmente eficaz e econômico, os interesses públicos primários sob sua tutela. Focado na importância do adequado planejamento das contratações públicas, a legislação pertinente impõe que qualquer processo de aquisição pública pressupõe a correta definição da estratégia de suprimento, alinhada com o planejamento estratégico do órgão, tomando como base a previsão de consumo e utilização provável, obtida através de técnicas adequadas de estimação, sendo vedadas aquisições que não representem a real demanda de desempenho do órgão ou entidade. Confiram os normativos pertinentes, que, interpretados em conjunto, procuram inserir no processo de contratação pública boas práticas de gestão e planejamento: Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se: IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos: (...) e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso; Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: (...) § 7º Nas compras deverão ser observadas, ainda: (...) II - a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação; Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005 Art. 9º. Na fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, será observado o seguinte: (...) § 2º O termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar avaliação do custo pela administração diante de orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-financeiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante, procedimentos de ‘ 8 fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções, de forma clara, concisa e objetiva. Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 02, de 30 de abril de 2008 Art. 2º. As contratações de que trata esta Instrução Normativa deverão ser precedidas de planejamento, em harmonia com o planejamento estratégico da instituição, que estabeleça os produtos ou resultados a serem obtidos, quantidades e prazos para entrega das parcelas, quando couber. Art. 15. O Projeto Básico ou Termo de Referência deverá conter: I - a justificativa da necessidade da contratação, dispondo, dentre outros, sobre: a) motivação da contratação; (...) c) conexão entre a contratação e o planejamento existente, sempre que possível; (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009) Art. 16. Na definição do serviço a ser contratado, são vedadas as especificações que: (...) III - não representem a real demanda de desempenho do órgão ou entidade, não se admitindo especificações que não agreguem valor ao resultado da contratação ou seja, superiores às necessidades do órgão; e Desse modo, o controle proporcionado pelo planejamento auxilia na tomada de decisões, reduzindo as reações baseadas na emoção, na suposição e na intuição. Planejar provê diretrizes para ações ponderadas e, salvo o fortuito, impede que se instale a situação de emergência. Enfim, o planejamento capacita para decidir de antemão o que fazer, como fazer e quando fazer, além de indicar quem deve fazer. Tradicionalmente os órgãos públicos costumam dissociar a fase interna da licitação, da atividade de gestão contratual, sob o encargo do fiscal e gestor. Assim, normalmente, a nomeação do fiscal do contrato ocorre apenas em momento imediatamente anterior ao início da vigência contratual, pois parte-se do pressuposto que sua função somente é necessária nesse instante. Contudo, ainda que este procedimento não contrarie, formalmente, o disposto no art. 67 da Lei nº 8.666, de 1993, conforme se depreende do julgado do TCU abaixo reproduzido, em interpretação a contrario sensu, tem-se que esta postura tradicional não permite que a Administração incorpore às suas contratações as lições aprendidas em cada uma das contratações realizadas. Acórdão 9.3. alertar o (...) quanto às ocorrências a seguir, apontadas nos itens 3.25 e 3.27 do relatório de fiscalização: (...) 9.3.7. ausência de nomeação de fiscal do contrato antes do início de sua vigência, decorrente do descumprimento da Lei 8.666/1993, art. 67; TCU - Acórdão nº 380/2011 – P É que, como já visto, o exercício da atividade de fiscalização pressupõe o acompanhamento dos resultados alcançados em ‘ 9 relação à execução das obrigações materiais do contrato, a exemplo da verificação dos prazos de execução e da qualidade demandada, bem como da verificação do atendimento das demais obrigações decorrentes do contrato, assim considerada a manutenção da condição de regularidade trabalhista, previdenciária, tributária etc. IV Portanto, tendo em vistaque a atividade fiscalizatória pressupõe o acompanhamento das obrigações contratuais, para que a função seja exercida de modo efetivo e seu objetivo seja resguardado, a formalização da designação do fiscal deveria ocorrer ainda na fase de preparo do certame licitatório, de modo que a experiência angariada pelo fiscal em contratações anteriores fosse aproveitada na nova contratação, através da melhoria da redação do contrato e do edital, na correção da estimativa do objeto, nas rotinas de execução, enfim, em todos os pontos que podem ser melhorados a partir das lições aprendidas pela observação da execução, empreendida pelo fiscal do contrato. Mutatis mutandis, é nesse sentido a recomendação do TCU abaixo reproduzida: recomendação ao (...) para que, relativamente às suas aquisições, implemente controles internos no sentido de que o fiscal do contrato de determinada solução armazene dados da execução contratual, de modo que a equipe de planejamento da contratação encarregada de elaborar os artefatos da próxima licitação da mesma solução ou de solução similar conte com informações de contratos anteriores (séries históricas de contratos de serviços contínuos), o que pode facilitar a definição das quantidades e dos requisitos da nova contratação, semelhantemente ao previsto no art. 67, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 (item 9.3.3, TC-019.615/2015-9, Acórdão nº 3.016/2015-Plenário). Assim, se o fiscal do contrato é o representante da Administração no acompanhamento da execução do contrato, ele é o agente mais capacitado para orientar a elaboração das rotinas a serem implementadas na próxima contratação, de modo que constitui uma boa prática administrativa a definição de rotina que insira esses servidores na fase de planejamento da contratação. 3 - O Contrato Administrativo Pode-se conceituar Contrato como uma manifestação recíproca de vontades entre dois entes, conformando uma relação jurídica bilateral em que os respectivos interesses das partes se compõem e instituem uma vontade comum nascida do consenso, autônoma e diferenciada das vontades individuais originais, que, a ambas subordinando, passará a reger a relação assim formada. ‘ 10 Para os fins da Lei nº 8.666, de 1993, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada (Art. 2º, Parágrafo único). Quando a Administração figura na relação contratual, a doutrina administrativista Brasileira, de maneira quase uníssona2 VI VII, separa esses negócios em contratos de direito 2 Para fins de registro, o Desembargador Federal Dr. João batista Gomes Moreira, defende, com galhardia, a tese de que essa divisão em duas classes de contratos, ligada à dicotomia cartesiana entre direito público e privado, merece ser superada. Veja trecho da mencionada obra: "Propõe-se que não há a cogitada dicotomia. Na prática administrativa, as figuras contratuais em relação às prerrogativas de poder (traduzidas nas cláusulas exorbitantes), podem assumir diversos graus, dependendo da relevância e necessidade dessas cláusulas (princípio da proporcionalidade) para atingir a finalidade pública. Além disso, afirma-se que todos os contratos da administração estão orientados para a finalidade pública administrativa, sendo esta a característica que os transforma, todos, em contratos administrativos e os distingue dos contratos essencialmente de direito civil, comercial ou trabalhista. A nota principal do regime contratual da administração é a finalidade pública administrativa (visão dinâmica de fins), não se eliminando, mas colocando em segundo plano, efetivamente como meios, as prerrogativas de poder (na realidade poderes-deveres ou deveres-poderes), as restrições especiais e os métodos do direito civil. Conclui-se, à luz dos princípios da proporcionalidade e do devido processo legal, pela horizontalidade de relações entre as partes em abandono à tradicional verticalidade." (MOREIRA, João Batista Gomes. Direito Administrativo: da rigidez autoritária à flexibilidade democrática. 2. ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2010. 481. P. 274) No mesmo sentido é o alerta de Rafael Carvalho Rezende Oliveira ao aludir à lição de Maria João Estorninho, aqui reproduzida tal como se encontra em sua obra: “nos sistemas de inspiração francesa, começam a diluir-se os contornos, inicialmente nítidos, da figura do contrato administrativo, como sinônimo de contratos da Administração Pública sujeitos a regime jurídico diferente – e mesmo exorbitante – relativamente quer aos contratos celebrados entre particulares quer aos contratos de direito privado da Administração Pública”. (ESTORNINHO, Maria João. Curso de direito dos contratos públicos. Coimbra: Almedina, 2012. P. 316 in Oliveira, Rafael ‘ 11 Carvalho Rezende – Licitações e Contratos administrativos – 4ª ed. Rev., atual. E ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015, P. 213) Privado da Administração, ou também chamados de contratos semipúblicos, e de outro lado, os contratos administrativos. Aqueles seriam regidos em seu conteúdo por normas de direito privado, com derrogações do regime público, enquanto estes ostentariam o caráter público, com todas as suas prerrogativas, lição aqui extraída da obra de Celso Antônio Bandeira de Mello, como representante mais destacado da doutrina quanto ao tema. Esta dicotomia, que legitima a presença de cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos, finca raiz na doutrina clássica do direito administrativo, de elaboração francesa, que tem como núcleo a puissance publique, conforme a conceituação de Maurice HauriouIX: O direito administrativo, assim apresentado, é um direito de puissance publique, em decorrência da verdadeira fisionomia de nosso direito administrativo francês, no qual a função administrativa é preenchida por um poder em que as prerrogativas são extremamente visíveis, tratando- se somente de conduzi-las a limites que as tornem jurídicas. A jurisprudência acolhe a supremacia do poder da administração como marca do contrato administrativo, como consta no voto do Exmo. Ministro Moreira Alves, relator da ADI nº 493- DF3 , abaixo reproduzido no trecho pertinente: Também não tem maior valia alegação de que os contratos imobiliários em causa teriam natureza biface, porque seriam contratos de natureza, em parte, privada e, em parte, pública. Essa natureza bifronte decorreria da circunstância de que, embora o contrato seja celebrado entre mutuante e mutuário, ambos privados, os recursos utilizados nesses financiamentos decorrem de fundo e de depósitos disciplinados por normas de direito público. (...)De fato, apesar dessas características, é inegável que esses contratos, celebrados entre particulares, não podem caracterizar-se como contratos administrativos, e, portanto, de direito público, pela singela razão de que não estão presentes os elementos essenciais à existência de tais contratos, como, entre outros, a participação, como contratante, da administração pública com supremacia de poder, de que resultam as denominadas cláusulas exorbitantes explícitas ou implícitas. Sendo as partes contratantes entes privados, colocados juridicamente em plano de igualdade, são contratos de direito privado, ainda que de adesão, não lhe alterando essa natureza o dirigismo contratual imposto pela lei, para atender às necessidades econômico financeiras do sistema habitacional que está subjacente. Nas duas espécies de contratos ‘ 12 da Administração (contratos administrativos e contratos semipúblicos), a Administração é parte do ajuste, e o objetivo é a satisfação do interesse público. A principal diferença se encontra na igualdade ou desigualdade entre as partes contratantes.Esta diferenciação é anunciada, em rol não exaustivo, no art. 62, § 3º, incisos I e II da Lei nº 8.666, de 1993, abaixo reproduzido: ADI 493, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 25/06/1992, DJ 04-09-1992 PP-14089 EMENT VOL-01674-02 PP-00260 RTJ VOL- 00143-03 PP-00724 15 Art. 62 (...) § 3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público. Ao comentar o sobredito artigo, Marçal Justen Filho destaca a dificuldade de se estabelecer um critério diferenciador entre as duas figuras, para ao final propor a seguinte solução: Talvez a melhor solução seja reconhecer que a satisfação de determinadas necessidades estatais pressupõe a utilização de mecanismos próprios e inerentes ao regime privado, subordinados inevitavelmente a mecanismos de mercado. As características da estruturação empresarial conduzem à impossibilidade de aplicar o regime de direito público, eis que isso acarretaria a supressão do regime de mercado que dá identidade à contratação ou o desequilíbrio econômico que inviabilizaria a empresa privada. Não por acaso, o art. 62, § 3º, I, alude a seguro e a financiamento. Ambos os contratos são objeto de regulação estatal muito estrita, subordinando-se a exploração profissional dessas atividades a regras severas, inclusive para evitar a diferenciação de tratamento entre os clientes diversos. Se é certo que a diferenciação destas duas figuras não é tarefa fácil, de igual modo não restam dúvidas quanto à natureza de contrato administrativo atribuída aos contratos de prestação de serviços terceirizados com dedicação de mão-de-obra, ora estudados. O Termo de contrato ou instrumentos equivalentes o fazer do contrato, chegado ao momento de confecção do instrumento contratual, a Administração deve decidir se utilizará um termo contratual ou se este será substituído por algum dos instrumentos equivalentes, conforme autoriza o art. 62 da Lei nº 8.666, de 1993, abaixo reproduzido: Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam ‘ 13 compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. § 1o A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação. § 2o Em “carta contrato”, “nota de empenho de despesa”, “autorização de compra”, “ordem de execução de serviço” ou outros instrumentos hábeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 55 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) É importante esclarecer, desde logo, que contrato administrativo é a própria relação jurídica entretida entre a Administração e o particular, enquanto que o termo de contrato ou os instrumentos equivalentes são apenas os instrumentos que formalizam esta relação. Nesta quadra também é importante recordar que a lei nº 8.666, de 1993, refuta, de maneira geral, a possiblidade da Administração firmar um contrato verbal, sendo este autorizado apenas para as compras abaixo de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), conforme dispõe o art. 60, parágrafo único da Lei Geral de Licitações - LGL4 , podendo assim serem resumidas as regras acima dispostas: Contrato verbal Outros instrumentos Termo de contrato < R$ 4.000,00 Convite Concorrência Contratação direta e pregão com valor de convite Tomada de preços Qualquer valor, tratando-se de compra com entrega imediata e integral ou compra para pronta entrega de que não decorram obrigações futuras Contratação direta e pregão com valor de tomada de preços e concorrência. Pode-se concluir, da leitura dos dispositivos legais já mencionados e apoiando-se nos acórdãos do TCU transcritos no quadro abaixo, que, sendo o objeto contratado a prestação de serviços, ou havendo obrigações futuras, o termo de contrato deve ser utilizado de maneira obrigatória, não podendo ser substituído pelos instrumentos equivalentes, logo, na hipótese de contrato de serviços terceirizados, o instrumento de contrato é obrigatório em todos os casos. 3.1 - Enunciado Acórdão Relator A Administração deve formalizar contrato nos casos de tomada de preços e concorrência, bem assim na dispensa ou inexigibilidade de licitação, cujo valor esteja compreendido nos limites das modalidades tomada de preços e concorrência e nas contratações de qualquer valor das quais resultem obrigações futuras. AC-0589-03/10-1 MARCOS BEMQUERER É ilegal autorizar a prestação de serviços sem a formalização ‘ 14 do devido termo de contrato. AC-0423-05/11-P AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI Os contratos administrativos devem ser formalizados, salvo quando se tratar de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas cujo valor não ultrapasse 4 mil reais. AC-1102-15/07-2 AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI O termo de contrato deve ser formalizado, sempre que houver obrigações futuras decorrentes do fornecimento de bens e serviços, independentemente da modalidade de licitação. AC-1219-13/07-1 AUGUSTO NARDES 4 Art. 60. (...) Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento. 3.2 - Das Cláusulas Necessárias O art. 55 estabelece em conjunto com o art. 61, ambos da Lei nº 8.666, de 1993, as cláusulas que devem constar em todo instrumento de contrato e, no que couber, nos instrumentos equivalentes. Confira suas disposições: Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: I - o objeto e seus elementos característicos; II - o regime de execução ou a forma de fornecimento; III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; VIII - os casos de rescisão; IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei; ‘ 15 X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. § 1º (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) . § 2o Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administraçãopara dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no § 6o do art. 32 desta Lei. § 3o No ato da liquidação da despesa, os serviços de contabilidade comunicarão, aos órgãos incumbidos da arrecadação e fiscalização de tributos da União, Estado ou Município, as características e os valores pagos, segundo o disposto no art. 63 da Lei no 4.320, de 17 de março de 1964, Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais. Este alerta é importante pois é um erro comum a Administração acreditar que por estar utilizando uma nota de empenho, por exemplo, não precisa se preocupar com a redação de cláusulas essenciais regedoras da relação negocial. Ocorre que este raciocínio não é correto. O Manual de Licitações e Contratos do Tribunal de Contas da União esclarece que mesmos estes documentos precisam estabelecer regras mínimas para o negócio. Confira: Carta-contrato, nota de empenho, autorização de compra ou ordem de execução de serviço são documentos mais simples utilizados para substituição de contratos. A esses instrumentos aplicam-se, no que couber, exigências do termo de contrato. Exemplo: descrição do objeto, preço, prazos, condições de execução, condições de pagamento, regime de execução, obrigações e direitos das partes, dentre outras. Nesse mesmo sentido, consoante ficou recomendado no Acórdão 1179/2006 - Primeira Câmara, o TCU recomendou que ao utilizar nota de empenho de ‘ 16 despesa como instrumento hábil de contratação, nos moldes permitidos pelo art. 62 da Lei 8.666/93, indique explicitamente, no anexo denominado de ‘cláusulas necessárias’, o número da nota de empenho associado à contratação (item 3.5 da instrução de fls. 1400A/1435), tudo a demonstrar a importância da correta previsão das cláusulas essenciais. Contudo, a tarefa de elaborar o contrato administrativo não se encerra com a simples leitura dos dispositivos da Lei nº 8.666, de 1993. Com efeito, são necessários alguns cuidados no momento da confecção tanto do edital convocatório quanto no instrumento de contrato, para que sua execução ocorra sem sobressaltos ou contratempos. A primeira observação a ser feita é endereçada à prática comum existente nos órgãos públicos de meramente reproduzir em contrato as mesmas regras já existentes nos diplomas legais. Assim, por exemplo, é comum encontrar contratos que na parte destinada a disciplinar as hipóteses de aplicação de penalidade e casos de rescisão, se limitem a reproduzir os dispostos da Lei nº 8.666, de 1993. Ocorre que o TCU já teve oportunidade de recomendar a Ente público que, ao redigir os clausulados de seus instrumentos contratuais, cuidasse para descrever, de maneira objetiva, as hipóteses e motivos de aplicação de penalidade, rescisão, ou demais mecanismos que auxiliem o trabalho a ser desenvolvido pelo fiscal do contrato durante o acompanhamento da execução do negócio jurídico. Confira, neste sentido, trecho de notícia veiculada no Informativo de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos do TCU nº 5, abaixo reproduzido apenas na passagem pertinente: Ao apreciar relatório de auditoria na área de informática da (...), realizada com o objetivo de analisar a qualidade dos controles, normas e procedimentos relativos às contratações efetuadas, destacou o relator que a lista de achados era extensa e 19 revelava “as diversas falhas que rotineiramente chegam ao descortino deste Tribunal, em diversos graus de relevância material”. Constatou, ainda, que elas “têm como raiz a insuficiência de um planejamento estratégico de longo prazo, que, caso fosse bem elaborado, evitaria irregularidades como a descrição insuficiente do que se quer adquirir (seja bem ou serviço) e a generalidade da definição dos requisitos técnicos do futuro fornecedor” (...) 9) “descreva objetiva e exaustivamente, em cláusula da minuta contratual, os motivos que ensejarão a aplicação de cada um dos tipos de penalidade administrativa previsto, evitando-se descrições genéricas (e.g., descumprimento parcial de obrigação contratual), em atenção ao disposto no art. 55, incisos VII e IX, da Lei nº 8.666/93, e aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade”; 10) “descreva objetivamente, em cláusula da ‘ 17 minuta contratual, os motivos que ensejarão a rescisão do contrato, de forma a evitar descrições genéricas (e.g., descumprimento parcial das obrigações e responsabilidades), em atenção ao disposto no art. 55, incisos VIII e IX, da Lei nº 8.666/93, e aos princípios da prudência, proporcionalidade e razoabilidade”; 11) “estabeleça fórmulas para calcular a eventual aplicação de descontos, de forma a efetivamente inibir a ocorrência de atrasos na entrega dos serviços por parte da empresa contratada, evitando que tais descontos correspondam a valores irrisórios, em atenção ao disposto no art. 55, incisos VII, VIII e IX, da Lei nº 8.666/93, e aos princípios da prudência, proporcionalidade e razoabilidade”; Acórdão n.º 265/2010-Plenário, TC-024.267/2008-1, rel. Min. Raimundo Carreiro, 24.02.2010. Um bom exemplo de aplicação desta orientação do TCU é o edital padronizado do Instituto Nacional do Seguro Social destinado à contratação de serviços de limpeza, conservação e higienização, cuja tabela de aplicação de penalidades está reproduzida abaixo. 4 - INFRAÇÃO ITEM DESCRIÇÃO GRAU 1 Permitir situação que crie a possibilidade de causar dano físico, lesão corporal ou consequências letais, por ocorrência; 2 Suspender ou interromper, salvo por motivo de força maior ou caso fortuito, os serviços contratuais por dia e por unidade de atendimento; 3 Manter empregado sem qualificação para executar os serviços contratados, por empregado e por dia; 4 Permitir a presença de empregado sem uniforme, com uniforme manchado, sujo, mal apresentado ou sem crachá, por empregado e por ocorrência; 5 Recusar-se a executar serviço determinado pela fiscalização, por serviço e por dia; 6 Zelar pelas instalações do INSS utilizadas, por item e por dia; 7 Registrar e controlar, diariamente, a assiduidade e a pontualidade de seu pessoal, por empregado e por dia; 8 Cumprir determinação formal ou instrução complementar do órgão fiscalizador, por ocorrência; 9 Substituir empregado que se conduza de modo inconveniente ou não atenda às necessidades, por funcionário e por dia; ‘ 18 10 Entregar os salários, vales-transporte ou ticket-refeição nas datas avençadas, por ocorrência e por dia, até o limite de 15 (quinze) dias; 11 Efetuar a reposição de funcionários faltosos, por funcionário e por dia; 12 Fornecer EPI’s (Equipamentos de Proteção Individual), quando exigido em lei ou convenção, aos seus empregados e de impor penalidades àqueles que se negarem a usá-los, por empregado e por ocorrência; 13 Fornecer 02 (dois) uniformes completos e adequados às diferentes condições climáticas, anualmente, por funcionário e por ocorrência; 14 Efetuar o pagamento de salários, seguros, encargos fiscais e sociais, bem assim quaisquer despesas diretas ou indiretas relacionadas à execução deste Contrato, por dia e por ocorrência; 15 Cumprir quaisquer dos itens do Edital e seus Anexos não previstos nesta tabela de multas, por item e por ocorrência; 16 Cumprir quaisquer dos itens do Edital e seus Anexos não previstos nesta tabela de multas, após reincidência formalmente notificada pelo órgão fiscalizador, por item e por ocorrência. 17 Apresentar comprovação de entrega tempestiva de sua comunicação de exclusão do SIMPLES Nacional ao INSS. 18 Efetuar o pagamento do salário, do vale-transporte e do auxílio alimentação ou de recolher as contribuições sociais e previdenciárias, quando o inadimplementoperdurar por mais de 15 (quinze) dias, por ocorrência. 5 - GRAU CORRESPONDÊNCIA 1. 0,2% por dia sobre o valor mensal do Contrato 2. 0,4% por dia sobre o valor mensal do Contrato 3. 0,8% por dia sobre o valor mensal do Contrato 4. 1,6% por dia sobre o valor mensal do Contrato 5. 3,2% por dia sobre o valor mensal do Contrato 6. 4,0% por dia sobre o valor mensal do Contrato A adoção de tabelas de penalidades específicas, com punições proporcionais à gravidade, elaboradas para cada contratação especificamente considerada, incrementa a segurança jurídica do processo de aplicação de penalidade, e favorece a atuação do fiscal do contrato. Além disso, a Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 02, de 2008, ‘ 19 também possui dispositivos que devem ser observados quando da elaboração do contrato administrativo. O primeiro que destacamos aqui é a obrigação para a definição do critério de medição, que, preferencialmente, privilegie a medição dos resultados. Art. 11. A contratação de serviços continuados deverá adotar unidade de medida que permita a mensuração dos resultados para o pagamento da contratada, e que elimine a possibilidade de remunerar as empresas com base na quantidade de horas de serviço ou por postos de trabalho. Mencionado artigo assume grande importância por duas razões. A uma, porque busca afastar das contratações públicas o chamado paradoxo lucro-incompetência. Assim, ele deve ser considerado na própria fase de planejamento da contratação, fazendo com que a Administração refine o seu modelo de contratação. Por outro lado, ele também determina que a Administração preveja em contrato o critério que será utilizado para medir o serviço prestado. Esta previsão em contrato é fundamental para o sucesso da fiscalização, pois é por meio destes dispositivos que o fiscal do contrato poderá verificar e atestar se o serviço foi prestado de acordo com os parâmetros contratuais. Neste sentido, é pertinente resgatar o Acórdão nº 2334-36/11-P, relatado pelo Ministro Walton Alencar Rodrigues. Naquela assentada, o TCU entendeu que seria irregular a existência de atesto, liquidação e pagamento sem discriminação de datas, trajetos percorridos e respectiva quilometragem dos serviços prestados. Ora, o fiscal somente pode saber o que deve constar do atesto, e eventualmente ser cobrado caso este não seja executado de modo correto, se houver previsão contratual apontando o que deve ser verificado, razão pela qual é recomendável a previsão em contrato dos critérios de medição a serem aplicados na fiscalização. Outro cuidado importante é fazer constar no edital e no instrumento de contrato as regras contidas nos arts. 19, XIX, alínea “K” e 19-A, inciso IV e V, ambos da Instrução Normativa SLTI/ MPOG nº 02, de 2008, que determinam a retenção da garantia contratual e de eventuais pagamentos à contratada em caso de inadimplemento de obrigações trabalhistas ou previdenciárias dos empregados terceirizados alocados na prestação de serviços terceirizados. 6 - Lei de Responsabilidade Fiscal, a vigência e eficácia dos Contratos e Licitações Em desencontro, de certa forma, com a ideia disseminada no Brasil de que sempre prevalece a impunidade na gestão da coisa pública, adveio a Lei Complementar ‘ 20 nº 101/2000, denominada Lei de Responsabilidade Fiscal, com o objetivo de regulamentar a gestão fiscal e punir o mau administrador público. Sua criação veio disciplinar os artigos 163 e 169 da Constituição Federal que exigem lei qualificada para disciplinar as "finanças públicas", ou seja, a entrada e saída de recursos financeiros dos cofres públicos. O desequilíbrio orçamentário, o gasto excessivo com pessoal, as operações irresponsáveis de crédito, o descuido com o patrimônio público, tudo passou a ser fiscalizado e controlado através de critérios estipulados pela Lei de Responsabilidade Fiscal. Não obstante, diferente não seria que o alcance de tão importante lei estendesse seus "braços" em outros textos legais e refletisse diretamente nas licitações e contratos administrativos. Isto porque um dos princípios que ornamenta a Administração Pública e que a caracteriza, principalmente, é a obrigatoriedade da licitação. Quando a Administração Pública resolve contratar com particulares, resolve contratar com um e não com outro, de alguma forma interfere na vida de ambos, ampliando direitos em relação a um e restringindo direitos em relação a outro. Assim, para que as decisões tomadas pelo poder público, de forma unilateral, tenham legitimidade, faz-se necessária a participação daqueles que serão atingidos, seguindo um procedimento formal que permita ao administrado pedir, alegar, provar. Tal procedimento deve ser pautado nos princípios que norteiam a Administração Pública e, principalmente, naqueles que expressamente regem as licitações. Dentre estes, importante o destaque dos princípios da moralidade e probidade administrativa, que veem ao encontro dos princípios constitucionais exaltados na Lei de Responsabilidade Fiscal, que objetiva a transparência na gestão fiscal, mencionando níveis prudentes de atuação na área orçamentária e fiscal. Nesse diapasão, a Lei de Responsabilidade Fiscal influenciou diretamente as licitações e contratos administrativos, acrescendo uma série de comandos, condicionamentos e cautelas nas suas estruturas jurídicas. Estes influxos da Lei de Responsabilidade Fiscal nas licitações e nos contratos administrativos provocaram mudanças significativas nos procedimentos e atuação do gestor público, merecendo uma abordagem objetiva e técnica acerca da questão. 7 - A DECISÃO DE CONTRATAR E SEUS LIMITES LEGAIS ‘ 21 Como em toda gestão, seja ela privada ou pública, a decisão de contratar é requisito essencial, para não dizer inerente, ao cargo do administrador. Entretanto, diferentemente do administrador da esfera privada, que possui liberdade e discricionariedade plena para a tomada de decisão, o gestor público somente poderá agir de acordo com o que lhe autoriza a legislação. Isto porque a decisão de contratar na esfera pública deve ser estritamente pautada nos princípios constitucionais, com destaque ao princípio da legalidade. A Administração Pública, seja por suas entidades estatais, autárquicas ou empresariais, realiza obras e serviços, faz compras e aliena bens em prol do interesse público. E para o desempenho de tais atividades, necessário se faz contratar. Seus contratos, em geral, dependem de um procedimento seletivo prévio, que é a licitação. Nossa Carta Política de 1988 constitucionalizou formalmente os principais pontos do instituto da licitação, que anteriormente somente eram mencionados doutrinariamente. "o que era uma disputa teórica entre os autores, passa a ser princípio insculpido em norma constitucional" [01]. Com a finalidade de preservar os princípios da legalidade, igualdade, impessoalidade, moralidade, probidade e da própria ilesividade ao patrimônio público, determinou o legislador constituinte ao administrador público, conforme artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, que: ressalvados os casos especificados na legislação, o contrato para obras, serviços, compras e alienações seja precedido de licitação pública; que essa licitação assegure igualdade de condições a todos os concorrentes; e que estabeleça obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas das propostas. Assim, diante da necessidade de regulamentar o comando constitucional, foi instituída a Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que disciplinou o procedimento das licitações e contratações, bem como as situações de dispensa e inexigibilidade de competição. A partir do comando constitucional e, principalmente, após a Lei n.º 8.666/93, observa-se o surgimento de inúmeros diplomas legislativos que figuram como "instrumentos auxiliares" à aplicação da Lei Nacional de Licitações,sejam eles leis estaduais, leis municipais, decretos, instruções normativas, dentre outros. https://jus.com.br/tudo/licitacao ‘ 22 O artigo 3º, caput, da referida lei, conceitua o procedimento licitatório, reafirma parâmetros éticos e estabelece seu objetivo, elencando os princípios norteadores do certame que precede a contratação. Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. São princípios básicos das licitações definidos no referido artigo o da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento procuratório, do julgamento objetivo, entre outros correlatos. O principio da legalidade é condição indispensável do Estado Democrático de Direito, sendo que todos os artigos constitucionais, em última análise, velam por este principio, que possibilita a aplicação dos demais princípios, sendo um principio fundamental de primeira grandeza. Evidente que no procedimento licitatório não se deve seguir um formalismo exacerbado, devendo a anulação do procedimento ocorrer somente quando ocorrido qualquer lesão aos cofres públicos. Isso porque outro importante princípio a ser destacado é o da moralidade, que obriga à correta aplicação do dinheiro público, constituindo um dos mais importantes princípios constitucionais, já que sua má aplicação traz grande impacto à sociedade. Na lapidar frase do saudoso administrativista Professor Hely Lopes Meirelles, "o povo é titular do direito subjetivo ao governo honesto". [02] A obrigatoriedade da licitação como antecedente dos contratos com a Administração Pública, expressa no artigo 2º da Lei 8.666/93, é reflexo do principio da moralidade. Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. ‘ 23 Junto à moralidade, podemos citar o principio da publicidade, o qual preconiza a visibilidade dos atos da administração para viabilizar o exercício pleno do controle externo do cidadão. A publicidade obrigatória dos atos administrativos do procedimento licitatório estão previstos em diversos artigos da mencionada lei de licitações, como por exemplo no artigo 21, inciso I, sobre a publicação do resumo do edital em datas prefixadas, entre outros. Todos os princípios ora mencionados, bem como outros correlatos, possuem o condão de controlar os atos administrativos, possibilitando a fiscalização do cidadão na utilização dos recursos públicos, evidenciando uma maior transparência e planejamento, principalmente após a adoção da Lei de Responsabilidade Fiscal, conforme se verá a seguir. 8 - A LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL E A TRANSPARÊNCIA NA GESTÃO PÚBLICA O processo de deterioração das contas públicas brasileiras iniciou-se através dos inúmeros problemas acumulados na sociedade que dependiam de grandes investimentos para serem sanados de forma definitiva. A repetida acumulação de capitais gerados no país nas mãos de poucos indivíduos fez com que se criasse uma maior concentração de renda com efeitos negativos sobre a qualidade de vida de uma larga faixa da população. Ao longo de décadas, o país assiste aos desmandos por parte de muitos gestores da administração pública em nosso país, além de verdadeiros indicadores de distorções das atribuições do Estado, em que se observa a clara tendência à apropriação privada do patrimônio público. Nesse contexto, aliado aos propósitos de alcançar e tentar manter a relativa estabilidade econômica por que passava o Brasil, as autoridades fazendárias – inspiradas nas experiências internacionais acerca da matéria e pressionados pelo Fundo Monetário Internacional (FMI) – remeteram, em abril de 1999, o projeto da Lei de Responsabilidade Fiscal ao Congresso Nacional, com o objetivo principal da transparência e responsabilidade na gestão fiscal e, consequentemente, na gestão pública do país. A lei estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal em consonância com o explicitado nos artigos 163 a 169, todos do Capítulo II , Título VI , da Constituição Federal. https://jus.com.br/tudo/atos-administrativos https://jus.com.br/tudo/fiscalizacao https://jus.com.br/tudo/adocao https://jus.com.br/tudo/processo ‘ 24 Porém, o surgimento de uma lei regulamentadora de responsabilidade aos gestores públicos não é uma novidade no Brasil. Mecanismos como a Lei nº 1.079, de 10 de abril de 1950, o Decreto-Lei nº 201, de 27 de fevereiro de 1967 e a Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992 (lei da improbidade administrativa), são bastante conhecidos e dedicam-se a esse tema. A novidade da Lei de Responsabilidade Fiscal está no fato de responsabilizar o administrador público especificamente na gestão financeira, partindo de um acompanhamento sistemático do desempenho de seu governo, seja mensal, trimestral, anual ou plurianual. A autoridade pública que administra e usufrui do ente estatal como se seu fosse passou a ter problemas sérios com o advento desta lei complementar. Assim, o objetivo principal da referida lei foi impor normas de conduta, de forma organizada, para os gestores públicos dos entes federativos, seja da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, não somente aos gestores das administrações diretas, como também de toda a administração pública indireta. A matriz neozelandesa, secundada pela lei brasileira, apresenta seis princípios de gestão fiscal responsável: i – prudência; ii – transparência; iii – planejamento; iv – equilíbrio; v – controle; e vi – responsividade (accountability). A forma pela qual se opera a gestão fiscal deve ter a mais absoluta transparência, com ampla divulgação, em estrito cumprimento ao comando constitucional do artigo 37. A publicidade é requisito de eficácia e de moralidade dos atos administrativos, por meio do qual se torna público o comportamento da Administração Pública, especialmente, em relação ao aspecto financeiro. [03] O objetivo primeiro da LRF é fixar a responsabilidade fiscal como um dos princípios da gestão pública, redefinindo a cultura da atividade política no país. Responsável é a pessoa que deve suportar a consequência de sua ação antijurídica, típica e punível. [04] As determinações inaugurais da lei definem e conceituam os atos de gestão, sobre os quais recairá responsabilidade, bem como os órgãos, poderes e entidades aos quais se vinculam estruturalmente estes atos. Pertinente a manifestação do Professor Jessé Torres Pereira Júnior, em palestra intitulada "Reflexões sobre a aplicação da lei de responsabilidade fiscal à administração judiciária", sobre o conceito de responsabilidade fiscal: ‘ 25 Não se extraia do rótulo ‘responsabilidade fiscal’ a ideia de que se estaria a criar nova espécie de responsabilidade, na clássica acepção jurídica de obrigação secundária, derivada da inexecução de obrigação principal. Os atos atinentes à execução do orçamento e à gestão dos dinheiros, bens e valores públicos são atos jurídicos da Administração, ou, na linguagem consagrada em sede doutrinária, atos administrativos. Sujeitam-se, como todos os atos jurídicos da Administração Pública, aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, tais nominados no art. 37,caput, da CF/88, com redação da Emenda Constitucional 19/98. Significa dizerque a LRF veio estabelecer não uma nova espécie de responsabilidade, mas estatuir condições, termos e requisitos para o regular exercício da gestão financeira e patrimonial do Poder Público, cujo eventual descumprimento atrairá, em processo administrativo regular, juízos de reprovação a ilícito administrativo, com possíveis repercussões nos campos da responsabilização civil do Estado e da responsabilização penal pessoal do gestor. A violação dos procedimentos previstos na LRF ensejará, portanto, apuração nas três conhecidas esferas de responsabilidade, a iniciar-se pela administrativa, qualificando-se o objeto pelo fato de constituir ilícito contra a gestão pública. [05] Ou seja, cabe ao gestor público, ou ordenador de despesa, a prática concreta dos atos administrativos em estrita observância à concepção de "ação planejada institucional", contida não somente na LRF, mas também nas leis relativas ao Plano Plurianual (PPA), as Diretrizes Orçamentárias (LDO) e as Leis Orçamentárias Anuais (art. 165, I a III, da Constituição Federal). Nas palavras do Professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto: O que a Lei Complementar 101, de 4 de maio de 2000, pretende introduzir no País é (...) muito mais que anuncia em sua epígrafe: tornar efetiva a responsabilidade fiscal. É sobretudo uma mudança de hábitos políticos, marcando a desejada passagem do patrimonialismo demagógico para o gerenciamento democrático. [06] Uma gestão fiscal responsável impede o gestor de recursos públicos de implementar novas despesas sem que haja a previsão do correspondente aporte de receita, para que não ocorra no final do exercício financeiro a geração de déficit nem seja comprometido o resultado fiscal planejado. https://jus.com.br/tudo/orcamento ‘ 26 9 - OS REFLEXOS DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL NAS LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666compilado.htm - Lei de licitações e contratos – Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993 https://www.youtube.com/watch?v=-rFfn9i4K4I - Vídeo palestra Seminário da Lei de Licitações. Diante do exposto nos capítulos anteriores acerca da obrigatoriedade da licitação para contratação na esfera pública e acerca da criação da Lei de Responsabilidade Fiscal e seus princípios, lastreada na transparência e planejamento da gestão dos recursos públicos, fica evidente que ambas as leis, Licitações e Responsabilidade Fiscal, se complementam, criando laços estreitos na gestão da coisa pública. A licitação e o contrato administrativo são atos decisórios definidores do exercício da gestão pública. Por conseguinte, quando a LRF menciona em seu artigo 1º a "responsabilidade na gestão fiscal", é precisamente a conformidade desses procedimentos – a licitação e a contratação administrativa – com o planejamento institucional fortalecidos pela mencionada lei. Neste esteio, a Lei Complementar 101/00, veio acrescentar uma série de comandos, condicionamentos e cautelas à estrutura jurídica das licitações e contratos administrativos. Segundo os ensinamentos do Professor Carlos Pinto Coelho Motta, A LC 101/00 veio, concretamente, mudar alguma coisa nas licitações públicas. É verdade que a Lei 8666/93 contemplava já, de alguma forma, o necessário liame entre a geração de despesa em obras, serviços e fornecimentos, e o equilíbrio das contas públicas. (...) A LRF veio corporificar, entretanto, maior rigor na fidedignidade e integração dos planos orçamentários, e na fiscalização no atingimento de metas. [07] É possível verificar que as determinações específicas da LRF modificaram e sistematizaram ainda mais a geração de despesa nas licitações e contratos administrativos. Foram aduzidas novas cautelas, houve um crescimento da importância da fase interna dos certames, com especificações e controles adicionais. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666compilado.htm https://www.youtube.com/watch?v=-rFfn9i4K4I https://jus.com.br/tudo/despesa ‘ 27 A principal conexão entre a Lei Nacional de Licitações e a Lei de Responsabilidade Fiscal está no momento procedimental que passa no interior da Administração Pública, antes mesmo da publicação do aviso de edital ou do envio dos convites, na denominada fase interna da licitação. Por tratar, principalmente, da caracterização do objeto e da existência de dotação orçamentária específica, é que a fase interna da licitação aumentou sua relevância no processo licitatório após o advento da Lei de Responsabilidade Fiscal. [08] Notoriamente, a Lei Complementar n.º 101/00 (LRF) traz exigências para o equilíbrio de receitas e despesas públicas, permitindo que o saneamento financeiro resultante proporcione uma atuação mais eficaz do Estado em benefício dos interesses sociais. Assim, como a maior parte dos processos de licitação terá ao seu fim uma despesa, e a decisão de seguir ou não com o certame se dá ainda na fase interna, esta deverá adequar-se a algumas normas da LRF. O artigo 16, §4º, inciso I, menciona expressamente que todos os ditames contidos no caput constituem condições prévias para o empenho e licitação de serviços, fornecimentos de bens ou execução de obras. O principal objetivo das restrições descritas no artigo 16 da LRF é evitar que o excesso de contratações comprometa o equilíbrio orçamentário. O conteúdo do artigo 16, caput, dispõe que o aumento de despesa gerado a partir da criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental será acompanhado de: I – estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes; II – declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias. Observa-se a partir da leitura do inciso I, que não basta a medição do impacto sobre o exercício corrente e sim sobre três exercícios, o vigente e os dois subsequentes. Há também uma referência não somente do impacto orçamentário, mas também do financeiro, demonstrando uma preocupação com o lastro financeiro que extinguirá, através do pagamento, a obrigação criada. O inciso II exige a declaração formal do ordenador da despesa, que é "toda e qualquer autoridade de cujos atos resultem emissão de empenho, autorização de pagamento, suprimento ou dispêndio de recursos da União ou pela qual esta ‘ 28 responda" [09], cria um comprometimento direto do ordenador pelo rigoroso acompanhamento do aumento de despesa. Como decorrência de tal medida, o gerenciamento orçamentário e financeiro tem mais um elemento de checagem obrigatória antes de emitir qualquer empenho ou autorizar movimentações financeiras: verificar se implica ou não aumento de despesa. O artigo 17 do já mencionado diploma legal também impõe requisitos prévios para os atos de criação ou aumento de despesas obrigatórias de caráter continuado, devendo ser aplicado juntamente com artigo 16 acima mencionado. Neste esteio, o artigo 15 da referida lei é expresso no sentido de que: Art. 15. Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio publico a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos artigos 16 e 17. Logo, o cuidado no cumprimento interno das normas mencionadas é mister, sendo prudente a adoção de uma linha doutrinária mais ortodoxa a respeito. Ou seja, qualquer aumento de despesa deve ser analisado antecipadamente, até mesmo antes do início do processo licitatório, evitando prejuízos no erário. Os reflexos da LRF na fase interna das licitações possuem o condão de alterar toda a série de procedimentos antes somente regidos pela Lei Nacional de Licitação. A análise jurídica prévia dos editais adquire uma maior dimensão e complexidade quanto aos comandos impostos pela Lei Complementar n.º 101/00. A decisão da necessidade de instalaçãodo certame passou a ser vinculada diretamente ao "poder de gasto" da Administração Pública, explícito no artigo 4º, I, alíneas "a", "b" ,"e" e "f", da LRF. A previsão de recursos orçamentários não se confunde com a disponibilidade de recursos financeiros, sendo que a primeira é uma previsão de gastos estabelecida na lei orçamentária e, a segunda, refere-se a existência de numerário disponível para pagamento no momento oportuno. Assim, ambas são exigidas para a realização das licitações de obras, serviços e compras, apesar de diferidas no tempo: os recursos orçamentários como pré-requisito da licitação e os recursos financeiros como decorrência. Evidente que qualquer contratação que não implique despesas para a Administração não está sujeita as regras ora descritas no presente capítulo. Da mesma forma, por exemplo, podemos citar o registro de preços (artigo 22, §2º, da Lei nº ‘ 29 8.666/93), que representa o cadastramento de fornecedores para fornecimento futuro e incerto, não sendo sujeito às restrições da Lei de Responsabilidade Fiscal ora mencionadas. Seguindo o princípio do planejamento e de prevenção de riscos já nitidamente incorporados aos dispositivos da LRF destacados anteriormente (arts. 15, 16 e 17), temos, ainda, o artigo 42, que assim dispõe: Art. 42 - É vedado ao titular de Poder ou órgão referido no art. 20, nos últimos 2(dois) quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito. Pode-se destacar aqui efeitos diretos sobre o processo licitatório, pois tal dispositivo pode dificultar o cumprimento do contrato, caso seja verificado que o pagamento não poderá ser realizado até o fim do ano corrente. A ideia do dispositivo em comento é que não se comprometa o orçamento do exercício vindouro e, mais do que isso, não se comprometa o orçamento do novo titular do Poder ou órgão referido no artigo 20 da LRF, com despesas inscritas em "restos a pagar". Assim, o mencionado artigo 42 disciplina que a obrigação de despesa deve ser cumprida integralmente, ou seja, paga em sua integralidade no exercício vigente, ou ao menos que exista no último dia do exercício, disponibilidade de caixa para pagamento no próximo exercício financeiro vigente. Portanto, a interpretação do caput do artigo 42, está em conformidade com os dispositivos dos artigos 7º, 14 e caput do artigo 57 da Lei Nacional de Licitação e com o comando constitucional esculpido no artigo 167, §1º, da Constituição Federal, ou seja, o contrato deve estar atrelado à respectiva vigência do crédito orçamentário. Ou seja, se a despesa deve ser paga no exercício, não há como assumir obrigação acima de tal período. Parece óbvio que as despesas referidas sejam aquelas para as quais não há previsão específica. Se tal despesa, por exemplo, estiver prevista na lei orçamentária e há recursos disponíveis, não há qualquer obstáculo por parte da lei. Neste sentido, o Tribunal de Contas do Estado do Paraná, respondendo a consulta formulada pela Prefeitura Municipal de Curitiba, em julho de 2004, decidiu que os prefeitos podem assinar contratos para a realização de obras que ultrapassem o https://jus.com.br/tudo/tribunal-de-contas ‘ 30 mandato, desde que tenham recursos para o pagamento das parcelas que vencerão no último exercício. [10] Por fim, o parágrafo único do artigo 42 da LRF dispõe que: Parágrafo único. Na determinação da disponibilidade de caixa serão considerados os encargos e despesas compromissadas a pagar até o final do exercício. Ora, tal dispositivo cria mais um procedimento a ser observado pelos ordenadores de despesa, ou seja, deverá verificar e planejar o cálculo dos compromissos assumidos com o volume total da despesa, considerando todos os encargos que serão empregados na vigência do contrato. Assim, por tudo o que foi discorrido sobre o artigo 42 da LRF, evidente é sua aplicação na fase interna da licitação, devendo a Administração Pública antes da publicação do aviso de edital, na hipótese de oito meses antes do término de mandato, projetar os custos atual e final, programar a obra ou serviço em sua totalidade, bem como prazos de execução (art. 8º, caput, da Lei n.º 8.666/93) e, principalmente, através da programação financeira mensal e o mecanismo de limitação de empenho, evitar o prejuízo de suspender todo o processo licitatório ou, até mesmo, incorrer no crime de assunção de obrigação no último ano de mandato ou legislatura. Como já dito, a licitação é condição prévia para a formalização do contrato administrativo e, portanto, todas as influências por aquela sofrida refletem indiretamente o contrato administrativo, mesmo antes de seu formal surgimento. Entretanto, um dispositivo que alcança os contratos administrativos em curso é o §2º do artigo 9º da LRF, que estabelece: §2º Não serão objeto de limitação as despesas que constituam obrigações constitucionais e legais do ente, inclusive aquelas destinadas ao pagamento do serviço da dívida, e as ressalvadas pela lei de diretrizes orçamentárias. O dispositivo acima mencionado determina que sejam satisfeitas as obrigações constitucionais, como educação e saúde, as legais (pagamento dos servidores) e o pagamento da dívida, contraída em forma de financiamento, e as ressalvadas pela lei de diretrizes orçamentárias. Ou seja, o restante poderá ser objeto de contingenciamento ou limitação, podendo haver suspensão do pagamento das despesas assumidas contratualmente. Logo, os contratos firmados com a Administração, como os de fornecimento de obra, serviços e compras, podem ter o pagamento sustado. [11] https://jus.com.br/tudo/educacao ‘ 31 No efetivo contingenciamento, o maior prejudicado será o fornecedor contratado, que não poderá interromper a prestação dos serviços ou fornecimento, tendo em vista o principio da continuidade da prestação dos serviços públicos, sendo o contratado obrigado a suportar os encargos financeiros gerados, podendo ser objeto de futura ação indenizatória. 10 - DISPOSIÇÕES FINAIS Diante de todo o estudo ora apresentado, evidentemente que muito do que foi explanado ainda é motivo de divergências entre doutrinadores, operadores do Direito, gestores públicos e as cortes de contas de nossos estados. Entretanto, o presente estudo procurou não abordar assiduamente os conflitos doutrinários em evidência, adotando uma posição mais ortodoxa acerca das exigências expressa ou tacitamente impostas pela Lei de Responsabilidade Fiscal nos procedimentos licitatórios e nos contratos administrativos. Alguns comandos da Lei Complementar 101/00, que influenciam diretamente a fase interna da licitação, ainda não ganharam a corporificação necessária que sua importância merece. Decisões recentes dos Tribunais de Contas do país ainda recomendam aos gestores públicos o cumprimento das exigências ora descritas no estudo, quando na verdade deveriam impor tais medidas. Fica evidente que toda a complexidade imposta pela Lei de Responsabilidade Fiscal na fase interna da licitação não é mera burocratização do procedimento, mas sim atos necessários para a busca da transparência, responsabilidade e eficiência na gestão pública. Apesar da Lei Nacional de Licitação já ter previsto restrições efetivas para o cumprimento dos princípios norteadores do procedimento licitatório, a Lei de Responsabilidade Fiscal procurou corporificar os princípios ora citados, exaltando ainda mais a importância dos princípios da moralidade, publicidade e eficiência da gestão pública, através do planejamento e transparência conforme expressamente disposto no artigo 1º da Lei Complementar n.º 101/00. file:///C:/Users/Cliente1/Downloads/guia_nacional_de_licitacoes_sustentaveis.p df - Guia Nacional deLicitações Sustentáveis - TCU file:///C:/Users/Cliente1/Downloads/guia_nacional_de_licitacoes_sustentaveis.pdf file:///C:/Users/Cliente1/Downloads/guia_nacional_de_licitacoes_sustentaveis.pdf ‘ 32 11 - Procedimentos da Licitação Sustentável 11.1 - LICITAÇÃO SUSTENTÁVEL Licitação é o procedimento administrativo formal utilizado no âmbito da Administração Pública que visa a escolher, entre os diversos interessados, aquele que apresentar a proposta mais vantajosa para a celebração de determinado contrato (fornecimento, serviços, obras), de acordo com critérios objetivos de julgamento previamente estabelecidos em edital. Licitação sustentável, por sua vez, é a licitação que integra considerações socioambientais em todas as suas fases com o objetivo de reduzir impactos negativos sobre o meio ambiente e, via de consequência, aos direitos humanos. Trata-se de uma expressão abrangente, uma vez que não está delimitada pelo procedimento licitatório em si, mas perpassa todas as fases da contratação pública, desde o planejamento até a fiscalização da execução dos contratos. A licitação sustentável deverá considerar, no mínimo, ao lado de aspectos sociais e da promoção do comércio justo no mercado global, os seguintes aspectos: redução do consumo; análise do ciclo de vida do produto (produção, distribuição, uso e disposição) para determinar a vantajosidade econômica da oferta; estímulo para que os fornecedores assimilem a necessidade premente de oferecer ao mercado, cada vez mais, obras, produtos e serviços sustentáveis, até que esta nova realidade passe a representar regra geral e não exceção no mercado brasileiro; fomento da inovação, tanto na criação de produtos com menor impacto ambiental negativo, quanto no uso racional destes produtos, minimizando a poluição e a pressão sobre os recursos naturais; Atualmente, são finalidades do procedimento licitatório: realização do princípio da isonomia (igualdade, imparcialidade); seleção da proposta mais vantajosa; promoção do desenvolvimento nacional sustentável (Lei nº 12.349, de 15/12/2010, alterou o art. 3º da Lei nº 8.666/93, introduzindo o desenvolvimento nacional sustentável como objetivo das contratações públicas). A inovação legislativa acima referida é altamente significativa para a efetivação da licitação sustentável no Brasil. Trata-se de fundamento jurídico sólido e de cristalina interpretação. Isto porque, ao introduzir como finalidade do procedimento licitatório, no ‘ 33 art. 3º da Lei nº 8.666/93, a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, no mesmo patamar normativo das finalidades anteriores, quais sejam a realização do princípio da isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa, passou a obrigar que a promoção do desenvolvimento nacional sustentável seja um fator de observância cogente pelo gestor público nas licitações. Em outros termos, podemos afirmar que a licitação sustentável não pode mais ser considerada como exceção no cotidiano da Administração Pública. Ao contrário, ainda que sua implantação esteja ocorrendo de uma maneira gradativa, a realização da licitação sustentável pela Administração Pública, na forma descrita nos parágrafos anteriores, deixou de ser medida excepcional para ser a regra geral. Constituem diretrizes de sustentabilidade, entre outras: - menor impacto sobre recursos naturais (flora, fauna, solo, água, ar); - preferência para materiais, tecnologias e matérias-primas de origem local; - maior eficiência na utilização de recursos naturais como água e energia; - maior geração de empregos, preferencialmente com mão de obra local; - maior vida útil e menor custo de manutenção do bem e da obra; - uso de inovações que reduzam a pressão sobre recursos naturais. - origem ambientalmente regular dos recursos naturais utilizados nos bens, serviços e obras. (Art. 4º do Decreto nº 7.746, de 05 de junho de 2012, que regulamenta o art. 3º da Lei nº 8.666/93). Estima-se que as contratações públicas no Brasil representam 13,8% do Produto Interno Bruto ("Mensurando o mercado de compras governamentais brasileiro" de Cássio Garcia Ribeiro e Edmundo Inácio Júnior, publicado no Caderno de Finanças Públicas, n. 14, p. 265/287, dez. 2014). Sendo assim, temos que a licitação sustentável constitui significativo instrumento que dispõe a Administração Pública para exigir que as empresas que pretendam contratar com o Poder Público, cumpram requisitos de sustentabilidade socioambiental desde a produção até a distribuição de bens, assim como na prestação de serviços e na realização de obras de engenharia. Sendo assim, precisamos avançar e agilizar a efetivação da licitação sustentável, sem nunca descuidar da livre e isonômica participação dos interessados, da preocupação com a qualidade da despesa pública e com a vantajosidade das propostas para a Administração Pública. De acordo com o ordenamento constitucional vigente, efetivar na prática a licitação sustentável, promovendo o uso racional e inteligente dos recursos naturais é dever do ‘ 34 Poder Público e da sociedade. Trata-se de uma política pública socioambiental e, no fundo, de um compromisso ético com a vida, de um elo na corrente da promoção de uma civilização melhor, de um futuro melhor. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ALMEIDA, Cláudia. Licitações e Contratos Administrativos: Lei n.º 8.666/93 anotada e referenciada. São Paulo: Editora NDJ, 2007. 275p. BARROS, Márcio dos Santos. 502 Comentários sobre Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Editora NDJ, 2005.372p. CRETELLA JR, José. Das licitações públicas. Rio de Janeiro: Forense, 1993. CRUZ, Flavio da. et al. Lei de Responsabilidade Fiscal Comentada. ed. 5. São Paulo: Editora Atlas S.A, 2006. 353p. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Curso de Direito Administrativo. ed. 21. São Paulo: Atlas, 2008. 824p. FERRAZ, Luciano. 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