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18/03/2023, 18:42 Direito – Wikipédia, a enciclopédia livre
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A deusa romana Iustitia como alegoria do
direito. Seus olhos vendados denotam
imparcialidade, sua balança indica a
ponderação de interesses e sua espada
simboliza o seu poder coercitivo.[1]
Direito
Origem: Wikipédia, a enciclopédia livre.
Em sua acepção mais restrita, o direito, em seu sentido
objetivo,[nota 1] é o sistema de normas que regula as
condutas humanas por meio de direitos e deveres. Esse
sistema se impõe em praticamente todos os âmbitos das
relações sociais e, como tal, exerce um papel de enorme
importância mas também de grande ambiguidade, visto
que seu conteúdo e aplicação são influenciados por
numerosos fenômenos, como a religião, a política, a
economia, a cultura, a moral e a linguagem. Sua natureza
precisa, incluindo suas condições de validade e os
fundamentos de sua normatividade, é objeto de um antigo
e complexo debate, em que se destacam as correntes
juspositivista e jusnaturalista e suas múltiplas
ramificações.
O conteúdo do direito é articulado a partir de fontes
hierarquizadas em ordenamentos jurídicos. Como o direito
é um fenômeno inerente ao processo civilizatório e, em
certa medida, particular a cada sociedade, a formação,
hierarquia e importância de cada fonte variam
significativamente em cada Estado. No mundo todo prevalecem os ordenamentos jurídicos da
família romano-germânica de direitos, nos quais as leis escritas são mais amplamente utilizadas e
constituem a principal fonte do direito, e da família da common law, fundados principalmente em
decisões precedentes. Outras famílias de direitos comuns pelo mundo incluem a dos direitos
consuetudinários e a da xaria, dentre outras, sendo comuns ordenamentos mistos, que incorporam
elementos de uma ou mais famílias.
Apesar dessas diferenças, diversos processos históricos, políticos e culturais têm ocasionado um
movimento de aproximação dos direitos nacionais e, na Contemporaneidade, as fontes do direito
tendem a ser articuladas de maneira semelhante. Quando criadas pelo Estado, por meio de uma
assembleia com competência legislativa ou de uma autoridade com poder regulamentar, as normas
jurídicas são formalizadas em leis, decretos, regulamentos e outros documentos. Estados também
podem celebrar tratados entre si e com organizações com personalidade jurídica internacional, que
criam regras com efeitos em âmbito externo e interno. Por sua vez, indivíduos e organizações
podem celebrar contratos, que, subordinados às normas estabelecidas pelo Estado, criam regras
juridicamente vinculantes. As normas jurídicas privadas e públicas são aplicadas, no âmbito de um
processo, por tribunais e outros indivíduos com poder jurisdicional, normalmente com base em
uma série de métodos interpretativos e à luz da doutrina jurídica, dos costumes e de decisões
judiciais que formam a jurisprudência sobre o tema.
Além do binômio direito interno e direito internacional, historicamente o direito tem sido dividido
em dois domínios maiores, sobretudo nos países cujos ordenamentos pertencem à família romano-
germânica de direitos, e em ramos que agregam normas e teorias que compartilham um mesmo
objeto e outras características. Assim, enquanto o direito público diz respeito ao Estado e à
sociedade, incluindo ramos como o direito administrativo e o direito penal, o direito privado lida
com a relação entre indivíduos e organizações, em áreas como o direito civil e o direito agrário.
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https://pt.wikipedia.org/wiki/Justi%C3%A7a_(mitologia)
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Contudo, as transformações sociais produzidas desde a Modernidade têm tornado essa divisão
crescentemente incapaz de afiliar ramos do direito nascidos de novas necessidades sociais,
sobretudo quanto a interesses transindividuais, meta-individuais e coletivos.
As origens e o processo de adoção da palavra direito são conhecidos apenas parcialmente, embora
esteja claro que ambos estão conectados à Roma Antiga. Em latim clássico o termo usado para
designar um direito era ius,[nota 2] que daria origem a "jurídico" e "justiça", dentre outros.[3] Esse
termo se originou da raiz sânscrita yu (que indica unir ou juntar, e, por extensão, o vínculo contido
no direito) ou yoh (que indica algo sagrado), e, em sua origem, indicava algo vinculante ou
obrigatório e talvez possuidor de uma garantia divina.[3] Contudo, diferentemente do uso moderno
mais comum do termo direito, que designa um conjunto de regras e, portanto, salienta a sua
dimensão normativa, dentre os romanos o termo ius estava imediatamente associado à noção de
iustitia e era entendido como "a arte de realizar a justiça".[4] Assim, a despeito do caráter
normativo do direito romano, esse povo não utilizava o termo ius em referência a esse seu aspecto,
mas sim salientando a sua dimensão prática, isto é, a proclamação da justiça pelo juiz.[5][4]
O termo direito, por sua vez, pode ser traçado até directum[4] (latim medieval erudito) e
derectum[6][5] (latim vulgar), e sua forma adjetiva directus, que indica algo "dirigido" ou "guiado"
em linha direta, ou ainda "sem desvio".[7][8] Esse adjetivo é particípio passado do verbo dirigere
("endireitar", "ajustar", "desenhar em linha reta", "alinhar"), que se originou do verbo latino regere
("governar", "guiar", "liderar")[7][8] e, mais anteriormente, do adjetivo rectus ("reto", "direto").[9]
Essas palavras evoluíram do termo em língua protoindo-europeia reg-,[9] que indica o ato de
endireitar algo[10][11][12] e está na origem dotermo proto-germânico rehtan, que mais tarde
originou o inglês right (por meio do inglês antigo riht) e o alemão recht (por meio do alto-alemão
antigo reht); do grego antigo orektos (estendido, ereto); dos termos em persa antigo rasta- ("reto",
"direto") e aršta- ("retidão"); do galês rhaith; e do bretão reiz ("justo", "sábio").[9]
Em relação à cronologia do seu uso pelos romanos, as línguas românicas contemporâneas
invariavelmente comunicam o conceito de direito com termos que possuem uma mesma origem (o
termo lusófono direito tem correspondência direta com diritto, do italiano, derecho, do espanhol,
droit, do francês, dret, do catalão, drech, do occitano e drept, do romeno, dentre outros), e,
portanto, parece claro que eles se difundiram anteriormente à queda do Império Romano do
Ocidente.[4]
Quanto às circunstâncias da sua adoção, uma teoria amplamente conhecida[nota 3] se ampara no
Thesaurus Linguae Latinae e em análises da simbologia relacionada ao direito para demonstrar
que o uso desse termo tem uma correspondência com a cultura grega e seria uma referência à
posição ereta do fiel da balança, esta última um símbolo de equilíbrio associado à ideia de justiça
no Antigo Egito do século XX AEC.[13][14][nota 4] Na Grécia Antiga, entre os sécs. XII e X AEC, a
balança e o ideal de justiça vieram a ser associados a Zeus, que julgava o Homem em função de sua
própria lei e de sua própria vontade.[15] Mais tarde, pelos tempos de Homero, Zeus foi substituído,
como símbolo da justiça, pela deusa Têmis, mas com a diferença que essa deusa julgava os homens
em função da lei de Zeus; a deusa Têmis, portanto, era uma encarnação secundária do direito, pois
seu julgamento era delimitado por uma lei externa a si mesma, estabelecida por um terceiro,
Zeus.[16] Por fim, pelo tempo de Hesíodo o panteão grego viu surgir a deusa Dice, filha de Zeus e
Têmis, cuja representação incluía a balança em sua mão esquerda e uma espada na direita.[16] A
essa deusa foi atribuída a função de administrar a justiça ao Homem, isto é, de utilizar a balança
para julgar os fatos de acordo com a lei de Zeus e declarar o que era justo em situações
concretas.[16] Os romanos teriam incorporado as mesmas alegorias em seu panteão,
respectivamente nas figuras de Júpiter, Dione e Iustitia.[16] Em comum a ambas alegorias, Dice e
Iustitia identificavam o direito, e assim podiam declarar o que era era justo, quando os pratos da
Etimologia
https://pt.wikipedia.org/wiki/Modernidade
https://pt.wikipedia.org/wiki/Interesses_difusos
https://pt.wikipedia.org/wiki/Interesses_individuais_homog%C3%AAneos
https://pt.wikipedia.org/wiki/Interesses_coletivos
https://pt.wikipedia.org/wiki/Roma_Antiga
https://pt.wikipedia.org/wiki/Latim_cl%C3%A1ssico
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_subjetivo
https://pt.wikipedia.org/wiki/S%C3%A2nscrito
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_romano
https://pt.wikipedia.org/wiki/Justi%C3%A7a
https://pt.wikipedia.org/wiki/Juiz
https://pt.wikipedia.org/wiki/Latim_medieval
https://pt.wikipedia.org/wiki/Latim_vulgar
https://pt.wikipedia.org/wiki/Partic%C3%ADpio
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_protoindo-europeia
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_protogerm%C3%A2nica
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_inglesa
https://pt.wikipedia.org/wiki/Ingl%C3%AAs_antigo
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_alem%C3%A3
https://pt.wikipedia.org/wiki/Alto-alem%C3%A3o_antigo
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_grega_antiga
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_persa_antiga
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_galesa
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_bret%C3%A3
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADnguas_rom%C3%A2nicas
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_italiana
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https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_occitana
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_romena
https://pt.wikipedia.org/wiki/Queda_do_Imp%C3%A9rio_Romano_do_Ocidente
https://pt.wikipedia.org/wiki/Imp%C3%A9rio_Romano_do_Ocidente
https://pt.wikipedia.org/wiki/Thesaurus_Linguae_Latinae
https://pt.wikipedia.org/wiki/Per%C3%ADodo_helen%C3%ADstico
https://pt.wikipedia.org/wiki/Balan%C3%A7a
https://pt.wikipedia.org/wiki/Antigo_Egito
https://pt.wikipedia.org/wiki/Gr%C3%A9cia_Antiga
https://pt.wikipedia.org/wiki/Zeus
https://pt.wikipedia.org/wiki/Homero
https://pt.wikipedia.org/wiki/T%C3%AAmis
https://pt.wikipedia.org/wiki/Hes%C3%ADodo
https://pt.wikipedia.org/wiki/Dice
https://pt.wikipedia.org/wiki/J%C3%BApiter_(mitologia)
https://pt.wikipedia.org/wiki/Dione
https://pt.wikipedia.org/wiki/Iustitia
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balança estivessem em equilíbrio (em grego clássico: íson) e, assim, o seu fiel estivesse
perfeitamente ereto, isto é, direito (em latim: directum ou derectum, formados por dis + rectum e
indicando algo "muito rectum ou totalmente rectum"[5]).[17] Portanto, enquanto na Grécia o
direito veio a ser conhecido como íson na linguagem mais popular, em Roma ele veio a ser
designado informalmente pelo termo derectum,[4] mas com uma conotação diferente daquela do
termo ius, referindo-se especificamente à sua dimensão moral (indicando aquilo que é escorreito, o
caminho reto a ser seguido), e não sua dimensão prática ou de proclamação da justiça pelo juiz.[18]
Dito de outro modo, o termo derectum teria surgido como consequência de a maior parte da
população romana apreender o direito por seu aspecto orientador das condutas, e não por seu
aspecto técnico (a arte de realização da justiça), expresso pelo termo ius.[19] Apesar de sua rejeição
pelas classes mais educadas, que o consideravam vulgar, o termo derectum difundiu-se dentre a
sociedade romana e provavelmente coexistiu com o termo ius até os sécs. VII e VIII EC, quando os
conteúdos dos manuais de direito romano começaram a cair em desuso.[19] Por essa época o uso do
termo técnico ius foi suplantado pelo termo vulgar derectum, que então já era parte do vocabulário
comum, tanto na linguagem falada quanto na escrita.[19] O termo ius conheceria uma ressurgência
com o renascimento do direito romano,[19] iniciado com a redescoberta do Corpus Juris Civilis
pelos juristas italianos no século XII,[20] mas por essa época os termos directum e derectum já
eram amplamente utilizados para designar todo o conjunto ou uma norma jurídica específica.[21]
Do latim, eles evoluíram em português sucessivamente para directo (1277), dereyto (1292) e
dereijto (1331), até chegar à sua grafia atual, documentada pela primeira vez no século XIII.[22]
O direito é um fenômeno inerente às sociedades humanas, exclusivo a elas e relacionado à sua
própria formação.[23][24][25] Toda sociedade humana, das culturas arcaicas às mais avançadas
tecnologicamente, possui estruturas normativas que impõem "padrões, regras e valores" aos seus
membros e que constituem instrumentos de controle social, isto é, regulam os comportamentos
individuais e coletivos a fim de assegurar uma certa ordem social.[26] Mesmo nas sociedades mais
simples o direito é elemento estruturante do controle social, permitindo "prevenir, remediar ou
castigar os desvios das regras prescritas".[26]
O nascimento do direito, portanto, remonta a tempos imemoriáveis, e tratar de sua história implica
reconhecer seu surgimento em diferentes sociedadese momentos históricos.[27] Embora não se
possa identificar uma data, mesmo aproximada, para o seu surgimento, sabe-se que a vida em
cidades data de pelo menos 7000 AEC e, por essa época, seguramente o direito já estava
presente.[28] Inicialmente as regras aplicáveis às sociedades eram transmitidas sem grande
preocupação com a sua sistematização, oralmente[29] e por meio de uma simbologia capaz de
expressar normas e valores de maneira figurativa mas com clareza e precisão imediatas.[30][nota 5]
Assim, no âmbito das sociedades ágrafas o direito evidentemente não era legislado, mas sim
constituído essencialmente de costumes, que foram se perpetuando através das gerações e se
consolidando na forma de tradições e rituais.[33][nota 6] Como a mobilidade e o intercâmbio entre
as primeiras sociedades eram limitados pelas distâncias geográficas e o desenvolvimento
tecnológico, inicialmente os seus direitos apresentavam um grau acentuado de endogenia; os
direitos de cada sociedade, portanto, eram bastante particulares e apresentavam pouca influência
externa,[29] daí se falar em uma "multiplicidade de direitos" desde logo cedo.[33]
História
Sociedades arcaicas
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_grega_antiga
https://pt.wikipedia.org/wiki/Latim
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_falada
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_portuguesa
https://pt.wikipedia.org/wiki/Pr%C3%A9-hist%C3%B3ria
https://pt.wikipedia.org/wiki/Hist%C3%B3ria_do_direito
https://pt.wikipedia.org/wiki/Hist%C3%B3ria_das_cidades
https://pt.wikipedia.org/wiki/Oralidade
https://pt.wikipedia.org/wiki/Costume
https://pt.wikipedia.org/wiki/Tradi%C3%A7%C3%A3o
https://pt.wikipedia.org/wiki/Ritual
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https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito 4/48
O Código de Ur-Namu é o
mais antigo texto de lei
jamais encontrado (século
XX AEC)
As evidências sobre o funcionamento desses direitos também sugerem
que inicialmente as normas de direito tinham como objeto
privilegiado os interesses do grupo em detrimento da regulação de
interesses individuais; não por acaso, o direito penal surgiu cedo na
história do direito e talvez mesmo tenha sido a sua origem.[29] Da
mesma forma, há consenso que os direitos primitivos eram fortemente
contaminados pela religião, de modo que a autoridade das regras de
direito estava fundada no sobrenatural: nas vontades das divindades,
nas crenças dos antepassados e nos rituais.[35][36] Assim sendo,
naturalmente os sacerdotes tornaram-se os primeiros reveladores e
intérpretes das normas[37][31] e, na maior parte das sociedades
arcaicas, as figuras do líder religioso, do legislador e do rei se
confundiam ou estavam intimamente relacionadas.[38] Ao longo do
tempo as vontades das divindades, as crenças dos antepassados e os
rituais tenderam a se fundir em uma coisa só, isto é, as normas de
cunho religioso transformaram-se em costumes e rituais, que, por sua
vez, foram sendo substituídos por leis.[39] Por esse motivo, considera-
se que os direitos primitivos possuíram três estágios de
desenvolvimento: o direito oriundo dos deuses, o direito que toma a
forma de costumes e o direito fundado nas leis.[39]
Os primeiros textos expressando e organizando as normas jurídicas
viram o dia concomitantemente ao surgimento da escrita,[34][40] por
volta de 3200 AEC,[28] no seio das culturas que, por meio dessa nova tecnologia, buscaram
registrar as informações sobre sua organização em um meio mais perene do que as memórias dos
indivíduos.[41] Os sumérios produziram alguns dos primeiros documentos com conteúdo jurídico
que se conhece, na forma de documentos de caráter negocial. Os primeiros deles foram registros de
transações fundiárias, datados por volta de 3000 AEC,[42] e contratos relacionados a outros bens,
incluindo a compra, venda e libertação de escravos, surgiram pela mesma época.[43] Não muito
mais tarde, entre 2300 e 2200 AEC, o Império Acádio produziu os primeiros documentos
conhecidos estabelecendo tratativas entre dois povos diferentes, e que são os registros mais
remotos do direito internacional.[44]
Quanto a textos de lei tratando da regulação interna da
sociedade, embora se conheça indiretamente existência de leis
como o Código de Urucaguina, produzido no século XXIV AEC,
o mais antigo códice legal já encontrado por arqueólogos é o
Código de Ur-Namu, produzido na Suméria provavelmente
entre 2047 e 2030 AEC.[46] Mesmo em relação a documentos
posteriores, esse documento mostrou-se avançado por
empregar uma fórmula casuística para as regras que
previa[nota 7] e por conter numerosas regras buscando proteger
a maioria mais fraca contra os abusos da minoria mais
poderosa.[48]
Um outro documento inicial, por décadas considerado o mais
antigo documento desse tipo, foi o Código de Hamurabi, que
desde a publicação de sua primeira tradução parcial, em
1902,[49] tornou-se provavelmente o mais famoso códice das
fases iniciais da Idade Antiga.[48][50] A fama desse documento
babilônio se assenta no fato dele apresentar "o mais coerente e
elaborado engajamento com questões de justiça no período
inicial da história mundial", de maneira que não se veria igual
Quando Anu, o
sublime, Rei dos
Anunáqui, e Bel, o
Senhor do Céu e
da Terra, [...]
deram a
Marduque, o filho
dominante de Ea,
Deus da justiça, o
domínio do
homem terreno
[...], eles deram à
Babilônia o seu
nome ilustre, a
criaram na terra e
nela fundaram um
reino eterno [...];
então Anu e Bel
“
https://pt.wikipedia.org/wiki/Ficheiro:Ur_Nammu_code_Istanbul.jpg
https://pt.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_de_Ur-Namu
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_penal
https://pt.wikipedia.org/wiki/Religi%C3%A3o
https://pt.wikipedia.org/wiki/Hist%C3%B3ria_da_escrita
https://pt.wikipedia.org/wiki/Sum%C3%A9ria
https://pt.wikipedia.org/wiki/Propriedade_rural
https://pt.wikipedia.org/wiki/Contrato
https://pt.wikipedia.org/wiki/Imp%C3%A9rio_Ac%C3%A1dio
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_internacional
https://pt.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_de_Urucaguina
https://pt.wikipedia.org/wiki/Arqueologia
https://pt.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_de_Ur-Namu
https://pt.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_de_Hamurabi
https://pt.wikipedia.org/wiki/Idade_Antiga
https://pt.wikipedia.org/wiki/Babil%C3%B3nia
https://pt.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_de_Hamurabi
https://pt.wikipedia.org/wiki/Idade_Antiga
https://pt.wikipedia.org/wiki/Babil%C3%B3nia
https://pt.wikipedia.org/wiki/Anu
https://pt.wikipedia.org/wiki/Anun%C3%A1qui
https://pt.wikipedia.org/wiki/Bel_(mitologia)
https://pt.wikipedia.org/wiki/Marduque
https://pt.wikipedia.org/wiki/Enqui
https://pt.wikipedia.org/wiki/Babil%C3%B4nia
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https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito 5/48
Prólogo do Código de Hamurabi
por outros mil anos.[48] Datado de c. 1760 AEC, ele continha
282 leis relativas a questões econômicas (como preços, tarifas,
e comércio), familiares (como a regulação do casamento e do
divórcio), criminais (tipificação e punição por crimes) e de
direito civil (relativas, por exemplo, à escravidão e ao
pagamento de dívidas).[51] As penas previstas variavam de
acordo com a estratificação social dos infratores (escravo/livre,
homem/mulher) e as circunstâncias dos crimes.[51] Além do
mais, esse documento também é testemunha do nascente
processo de intercâmbio entre os direitos de diferentes
culturas, pois incorporou regras que hoje se sabe estavam
presentes em leis estrangeiras, como o Código de Ur-Namu,[48]
e influenciou outros corpos de leis, notadamente as Leis
Bíblicas.[52]
Exemplos arcaicos adicionais incluem o Código de Lipite-Istar
(c. 1930 AEC), o Código de Esnuna (c. 1720 AEC), o Código dos
Assírios (final do século XII AEC), as Leis Hititas (século XIII
AEC), as Leis do Império Neobabilônico (século VI AEC), o
Código da Aliança (c. 1000 AEC) e o Código Deuteronômico
(século VII AEC),[53] além do Código de Atenas elaborado por
Drácon (século VII AEC).[54] Todos esses documentos
empregaram a fórmula casuística do Código de Ur-Namu eincluíram regras voltadas à solução de problemas do dia a dia.[55]
Os gregos e os romanos foram os primeiros povos a distanciar a moral e a religião do direito,[41][56]
e estes últimos foram os primeiros a organizar um verdadeiro direito, no sentido atual do termo, ao
extrair, estudar e aplicar sistematicamente regras que poderiam ser utilizadas para resolver outros
casos, a partir de decisões precedentes sobre casos concretos.[57] Outra distinção fundamental do
direito romano frente aos demais direitos da época é que ele tratava principalmente de questões de
interesse privado.[58] Assim, ele expressou, possivelmente pela primeira vez, "o advento do direito
privado, isto é, o reconhecimento jurídico da esfera privada em oposição à esfera pública".[59]
O marco inicial do direito romano, tal qual ele foi transmitido à posteridade, foi um corpo de
normas chamado Lei das Doze Tábuas (em latim: Lex Duodecim Tabularum), que se originou em
torno de 450 AEC, no início do período da República Romana.[60] Até então os romanos haviam
regulado sua sociedade por meio de costumes e rituais desenvolvidos ao longo de séculos, e esse
documento codificou parte das regras até então praticadas.[61] Embora não haja consenso sobre a
veracidade da tradição de que teria se originado em um contexto de disputa entre a classe dos
plebeus e a dos patrícios,[62][63] está claro que a Lei das Doze Tábuas foi influenciada pelos direitos
de outros povos, sobretudo códices da Mesopotâmia[64] e a legislação ateniense elaborada por
Sólon.[65]
A cidade-estado onde a democracia se desenvolveu, Atenas possuía o direito da Antiguidade que
apresentava maior desenvolvimento quanto ao processo judicial e à formação da legislação.[66] O
código de Solon substituíra o de Drácon, como parte de uma ampla reforma institucional, social e
econômica,[67] e a criação da corte suprema de Atenas, a Helieia, permitiu a qualquer pessoa
recorrer de decisões injustas de tribunais inferiores, estabelecendo assim o princípio de que a lei se
encontrava acima do magistrado, a quem cabia apenas aplicá-la.[67] Talvez mais importante, o
chamaram a mim,
Hamurabi, o
exaltado príncipe,
temente a Deus,
para promover o
domínio da justiça
na terra, para
destruir os ímpios
e os malfeitores;
para que os fortes
não prejudiquem
os fracos; para
que eu governe as
pessoas de cabeça
negra como
Samas e ilumine a
terra para
promover o bem-
estar da
humanidade.[45] ”
Direito romano
https://pt.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_de_Hamurabi
https://pt.wikipedia.org/wiki/Circa
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https://pt.wikipedia.org/wiki/Dr%C3%A1con
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https://pt.wikipedia.org/wiki/Religi%C3%A3o
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https://pt.wikipedia.org/wiki/Processo_legislativo
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18/03/2023, 18:42 Direito – Wikipédia, a enciclopédia livre
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito 6/48
As leis do ateniense Sólon
tiveram influência
importante na codificação
da Lei das Doze Tábuas
romana
direito ateniense foi muito influenciado pela filosofia grega e, por meio
dela, permitiu aos romanos "construir um direito sistematizado e
governado pela razão e pelo dever", a ponto de se poder falar em um
"sistema científico".[68]
A Lei das Doze Tábuas era parte daquilo que os romanos entendiam
como ius civile ou direito dos cidadãos,[nota 8] e que era aplicável
unicamente aos cidadãos romanos.[70] Conforme a república deu lugar
a um império, seus governantes enfrentaram o crescente desafio de
governar uma população cada vez mais diversa e decentralizada, e
disputas entre os cidadãos romanos e os não-cidadãos, que viviam ou
viajavam por seus territórios, mostraram a exaustão do ius civile
frente a muitos desses casos.[61] Assim, gradualmente foi se
desenvolvendo o chamado ius gentium ou direito dos povos,
constituído por leis aplicáveis a todas as pessoas livres, independente
de sua nacionalidade, e que, na visão dos romanos, era fundado nos
princípios e valores compartilhados por toda a humanidade.[61][71]
Mais tarde, com a sofisticação do direito romano, um outro
desdobramento viu o dia na forma do ius honorarium, constituído de
precedentes e soluções adotados por magistrados, particularmente o
pretor, e que facilitava a aplicação das leis ao fornecer elementos para
suprir suas lacunas e mesmo corrigi-las.[72][nota 9]
Ao longo da história de Roma, cada uma dessas fontes do
direito romano evoluiu consideravelmente em conteúdo e
importância, permitindo ao direito transformar-se e manter
sua vitalidade.[75] Pelos idos de Cícero, o ius honorarium
parece ter sido a maior e mais importante fonte do direito e,
pela época de Diocleciano, já durante o Império, uma rica
tradição de jurisprudência se encontrava consolidada.[76]
Pouco a pouco, as análises dos resultados das decisões relativas
ao ius gentium e ao ius honorarium passaram a ser estendidas
ao ius civile e, gradualmente, levaram a uma maior integração
das fontes do direito romano e à constituição de uma legítima
ordem jurídica (em latim: ordo iuris).[77][75] Durante o império
também surgiu um quarto elemento do direito romano,
chamado ius novum, constituído de leis, opiniões do Senado
Romano (em latim: senatusconsulta), decretos do imperador e
decisões de outros magistrados (em latim: cognitio extra
ordinem) sobre assuntos que não estavam vinculados pelas
regras comuns do direito.[75]
Com a maior complexidade do direito, a administração da
justiça passou a necessitar de um grupo maior de profissionais
para operar o sistema de leis e decisões que havia sido
desenvolvido. Assim, na segunda metade do século III AEC
surgiu uma nova classe de especialistas treinados em direito,
chamados juristas, que não participavam diretamente da
administração da justiça mas trabalhavam na interpretação do
direito e na produção de pareceres formais sobre ele. O
trabalho de sucessivas gerações de grandes juristas e a
constituição de uma ciência jurídica — a jurisprudentia[78] —
elevaram-no ao seu ápice durante os sécs. I e II, que
constituem o período clássico do direito romano.[61]
Nos mil anos
entre a Lei das
Doze Tábuas e as
codificações de
Justiniano, os
romanos
desenvolveram o
sistema jurídico
secular mais
sofisticado e
abrangente da
Antiguidade. O
direito romano
ainda é central na
tradição da
família romano-
germânica do
continente
europeu e de
algumas de suas
ex-colônias nas
Américas, Ásia e
África, e foi
fundamental para
o
desenvolvimento
do direito
internacional, do
direito canônico e
“
https://pt.wikipedia.org/wiki/Ficheiro:Solon.jpg
https://pt.wikipedia.org/wiki/S%C3%B3lon
https://pt.wikipedia.org/wiki/Lei_das_Doze_T%C3%A1buas
https://pt.wikipedia.org/wiki/Filosofia_da_Gr%C3%A9cia_Antiga
https://pt.wikipedia.org/wiki/Jus_civilehttps://pt.wikipedia.org/wiki/Cidadania_romana
https://pt.wikipedia.org/wiki/Ius_gentium
https://pt.wikipedia.org/wiki/Ius_honorarium
https://pt.wikipedia.org/wiki/Magistrado
https://pt.wikipedia.org/wiki/Pretor
https://pt.wikipedia.org/wiki/C%C3%ADcero
https://pt.wikipedia.org/wiki/Diocleciano
https://pt.wikipedia.org/wiki/Imp%C3%A9rio_Romano
https://pt.wikipedia.org/wiki/Ordem_jur%C3%ADdica
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https://pt.wikipedia.org/wiki/Imperador_romano
https://pt.wikipedia.org/wiki/Latim
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18/03/2023, 18:42 Direito – Wikipédia, a enciclopédia livre
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito 7/48
Rafael Domingo Osle
O imperador bizantino
Justiniano foi responsável
pela elaboração do Corpus
Iuris Civilis
No século que se seguiu à divisão entre o Império Romano do
Ocidente e o Império Romano Oriental, Teodósio II ordenou
uma compilação das leis romanas, o Código de Teodósio (em
latim: Codex Theodosianus), que foi aplicado em ambas as
metades do império. Não muito depois, o Império Ocidental
sucumbiu às migrações bárbaras que vinham ocorrendo na
região,[61] e o imperador bizantino Justiniano buscou
reconquistar alguns dos territórios ocidentais que haviam sido
perdidos para invasores germânicos, de forma a restabelecer o
controle e um senso de unidade dentro do Império.[61] Como
parte desse desafio, o governo de Justiniano empreendeu um
grande esforço de codificação das leis do império, e que
resultou no Corpus Iuris Civilis,[61] formado por três
documentos: Institutos (em latim: Institutiones), uma introdução ao sistema jurídico romano;
Digesto (em latim: Digesta) ou Pandectas (em grego: Pandectae), uma coleção de excertos de textos
de juristas consagrados; e o Código Justiniano propriamente dito (em latim: Codex Iustinianus),
um conjunto de doze volumes com as leis imperiais.[79][nota 10] O Corpus Iuris Civilis tornou-se a
fonte primária do direito nas áreas controladas pelo Império Bizantino,[81] ao passo que a
península Itálica e as demais províncias do Império Romano do Ocidente foram gradualmente
perdendo elementos importantes de sua identidade romana, com evidentes reflexos em seus
direitos.[82]
Apesar da queda do Império Romano do Ocidente, o direito romano
continuou a ser aplicado em seu antigo território e também no
Império Bizantino. Contudo, rapidamente o direito existente nessas
duas regiões deu origem a direitos distintos, devido a processos
evolutivos próprios.[83]
No Império Bizantino, graças às codificações de Justiniano e à
preservação das instituições e do tratamento científico do direito, o
direito romano, tal qual inicialmente moldado por Justiniano,
continuou a ser utilizado por séculos.[83] Na sequência da elaboração
do Corpus Iuris Civilis, Justiniano decretou limites para a sua
interpretação por comentaristas, temeroso que o conteúdo da nova
legislação fosse eclipsado por uma torrente de interpretações
conflitantes.[84] Essa limitação parece ter relaxado com o passar dos
séculos, e o trabalho dos juristas bizantinos jamais deixou de existir
efetivamente.[85]
Conjuntamente a isso, os imperadores que sucederam Justiniano
continuaram a promover mudanças no direito, de acordo com os problemas sociais e econômicos
que foram se apresentando e também porque as codificações justinianas jamais se tornaram a
única fonte do direito no império.[85] O Corpus Iuris Civilis foi um produto do governo bizantino,
mas com conteúdo em latim e tratando do direito romano, isto é, de instituições e conceitos
criados por uma cultura distante e cujas raízes se perdiam no tempo; como consequência, seu
conteúdo jamais esteve inteiramente ao alcance da cultura jurídica predominantemente grega dos
juristas bizantinos.[85] Assim, os sucessores de Justiniano realizaram esforços a fim harmonizar e
atualizar o direito bizantino, que existiu formalmente até a liquidação final do império, em 1453,
mas continuou a influenciar a evolução dos direitos das nações que anteriormente eram parte da
esfera de influência bizantina.[86]
da common law.
Juristas romanos
criaram conceitos,
ideias, regras e
mecanismos
jurídicos que a
maioria dos
sistemas jurídicos
ocidentais ainda
utiliza.[74] ”
Idade Média
https://pt.wikipedia.org/wiki/Rafael_Domingo_Osle
https://pt.wikipedia.org/wiki/Ficheiro:Mosaic_of_Justinianus_I_-_Basilica_San_Vitale_(Ravenna).jpg
https://pt.wikipedia.org/wiki/Justiniano
https://pt.wikipedia.org/wiki/Corpus_Juris_Civilis
https://pt.wikipedia.org/wiki/Imp%C3%A9rio_Romano_do_Ocidente
https://pt.wikipedia.org/wiki/Imp%C3%A9rio_Romano_Oriental
https://pt.wikipedia.org/wiki/Teod%C3%B3sio_II
https://pt.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_de_Teod%C3%B3sio
https://pt.wikipedia.org/wiki/Latim
https://pt.wikipedia.org/wiki/Migra%C3%A7%C3%B5es_b%C3%A1rbaras
https://pt.wikipedia.org/wiki/Justiniano
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https://pt.wikipedia.org/wiki/Latim
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_grega
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18/03/2023, 18:42 Direito – Wikipédia, a enciclopédia livre
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito 8/48
Os glosadores tiveram
papel fundamental na
redescoberta e
reconstrução do direito
romano
Em paralelo, no território antes controlado pelo Império Ocidental, inicialmente o direito romano,
na forma do Código de Teodósio, continuou a ser utilizado pelas populações de origem romana.[83]
Não obstante, com a ausência de um governo central e de uma classe de profissionais bem
treinados para compreender e operar esse direito, ao longo dos séculos ele incorreu em processos
de fragmentação e barbarização, ou seja, de fusão com os costumes dos povos germânicos que
controlavam as diferentes regiões anteriormente romanas e de diversificação por conta da
crescente feudalização.[87] Pela época do reino de Justiniano, no antigo território ocidental
surgiram ao menos três codificações empreendidas por povos germânicos, sendo a mais famosa a
Lei Romana dos Visigodos (em latim: Lex Romana Visigothorum), que consistiam de compilações
pouco refinadas de fontes jurídicas romanas.[88] Como Roma havia construído o direito mais
compreensivo e sofisticado até então,[77] ele acabou adotado em grande medida pelos governos que
a sucederam, embora de maneira pouco analítica e marcadamente desigual nas diferentes
regiões.[68][89] Assim, embora o direito romano jamais tenha deixado de existir completamente
nas regiões que anteriormente eram parte do Império Ocidental, documentos do período mostram
uma crescente quantidade de erros conceituais e ausência de originalidade e competência nas
interpretações doutrinárias a seu respeito.[90]
Ao longo dos séculos de declínio do direito romano, contudo, essas
atividades se encarregaram de manter vivas a memória e a admiração
por sua qualidade,[90] e eventualmente permitiriam avanços
consideráveis nos direitos locais dos reinos europeus.[91] Pelo século
XI a Europa emergia da idade das trevas, e isso foi acompanhado de
uma revalorização da cultura clássica, que levaria à criação das
universidades e ao Renascimento do século XII.[92][90] Como efeito
mais imediato, esse movimento encorajou uma renovação no estudo
do direito romano, sobretudo no sul da França e no norte da
Itália.[90][93] Embora o estudo do Corpus Iuris Civilis tenha avançado
em alguma medida por conta disso, sobretudo nas universidades de
Pavia e Ravena, esse avanço foi limitado e só ganhou verdadeiro
impulso com a redescoberta em Pisa, no final do século XI, de uma
cópia completa do Digesto de Justiniano.[94][nota 11]
Esse documento foi imediatamente estudado pelos glosadores da
Universidade de Bolonha, que, ao longo de um século e meio de
trabalho, sucederam em estabeleceras bases teóricas para a
compreensão atual do direito romano.[96] Na Universidade de
Bolonha milhares alunos de toda Europa aprendiam as técnicas de
operação do direito lá desenvolvidas, e não o conteúdo de leis ou
direitos específicos, e, a partir dela, os avanços no estudo do direito romano se difundiram por toda
a Europa.[92][nota 12] Diversos motivos têm sido propostos para explicar esse fenômeno, dentre os
quais a sobrevivência de instituições jurídicas romanas nos direitos praticados em diferentes
partes da Europa; a versatilidade e amplitude do direito romano, que permitia resolver diversas
questões para as quais os direitos dos países não tinham resposta; a adoção de novas leis, por
diversos países, inspiradas no direito romano; e a crença no direito romano como sendo o direito
comum a toda a cristandade.[98] Esta última questão, de fato, parece ter sido a principal motivação
dos glosadores.[98][99]
Por um motivo ou por outro, o a partir do século XI o direito romano passou a permear todos os
direitos da Europa, embora em diferentes medidas e com suas próprias cronologias.[100] Em um
movimento que prenunciava o processo de formação dos Estados nacionais,[101][99] ele encontrou
a simpatia dos monarcas europeus, pois mostrou-se útil em seus esforços para impor seu poder
real frente à nobreza feudal.[102] Consequentemente, muitos reinos viram surgir codificações
inspiradas no direito romano, ao passo que muitos daqueles que detinham poder localmente
https://pt.wikipedia.org/wiki/Ficheiro:Luigi_Serra_-_Irnerio_che_glossa_le_antiche_leggi.jpg
https://pt.wikipedia.org/wiki/Glosadores
https://pt.wikipedia.org/wiki/Feudalismo
https://pt.wikipedia.org/wiki/Brevi%C3%A1rio_de_Alarico
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https://pt.wikipedia.org/wiki/Idade_das_trevas
https://pt.wikipedia.org/wiki/Universidade
https://pt.wikipedia.org/wiki/Renascimento_do_s%C3%A9culo_XII
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https://pt.wikipedia.org/wiki/Universidade_de_Bolonha
https://pt.wikipedia.org/wiki/Cristianismo
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https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito 9/48
protestaram em busca de manter seus costumes locais e antigos privilégios.[103] Esse processo,
contudo, foi apenas parcialmente efetivo, pois nenhum reino da época possuía a força necessária
para substituir completamente os direitos locais por uma burocracia centralizada.[104] Assim, em
primeiro lugar, apenas os casos envolvendo a alta justiça passaram a ser julgados pela cortes reais,
enquanto tudo o mais permaneceu sob a jurisdição da nobreza local. Depois, o direito local
continuou a ter preferência em relação ao direito romano, e este passou a ser utilizado como fonte
subsidiária.[104][nota 13]
Em última instância, em praticamente toda a Europa o ius commune (em português: direito
comum) europeu, uma combinação de direito romano, direito canônico[nota 14] e direito local (em
latim: ius proprium) continuou em uso até o final do século XVIII.[106][100][91] Elementos do
Corpus permaneceram uma fonte imediata do direito até tempos recentes, como na Alemanha, até
em 1900, e na Escócia, África do Sul e Sri Lanka, até pelo menos a segunda metade do século XX;
além disso, a técnica romana influenciou fortemente o processo das codificações nas Américas, na
Europa e na Ásia a partir do século XVIII.[107][108] Em grande medida por conta do Corpus, o
direito romano tornou-se a fundação da família romano-germânica de direitos e pode ser
considerado "uma das mais poderosas forças formativas no desenvolvimento da civilização
ocidental".[107]
Uma situação semelhante, mas em última instância excepcional, diz respeito à Inglaterra. No
século XII a situação do direito desse país era essencialmente a mesma da Europa Continental: seu
direito local era fundado nos costumes; diferentes condados, e até mesmo em unidades
administrativas menores, possuíam diferentes direitos; o direito romano era estudado nas
universidades e monastérios.[109] Também como no continente, o direito romano penetrava o
direito inglês por meio do direito canônico e das cortes eclesiásticas, que julgavam temas como
casamentos e divórcios.[110] Contudo, a partir de Henrique II o reino foi construindo um sistema
de justiça relativamente bem organizado, e isso deu início a um processo de unificação do direito
do país.[103] O direito romano continuou a ser ensinado nas universidades, e, no século XIII, havia
uma marcada distinção entre o direito romano, científico, e o direito dos tribunais ingleses,
vernacular.[93] Como na Europa, por essa época o perfil profissional desejado pela comunidade
jurídica inglesa passou a compreender não apenas o direito romano, mas também o direito dos
tribunais.[91] O profissional ideal, portanto, passou a ser "mestre de ambos os direitos" (em latim:
utriusque iuris magister) e, nessa qualidade, a conhecer bem o direito comum produzido pelos
tribunais (em inglês: common law).[91] Essas bases do direito inglês[nota 15] se definiriam mais
claramente durante a Era Tudor, quando os Inns of Court se impuseram às universidades quanto à
formação dos juristas.[110]
A partir dos sécs. XV e XVI a Idade Moderna trouxe consigo
um novo ideário, que rompeu com a mentalidade medieval em
benefício da razão como valor dominante[112] e teve como
consequência lógica uma busca crescente por igualdade e
progresso.[113] Embora valores de independência do indivíduo
já estivessem presentes no direito romano, o ideário moderno
mostrou-se "radicalmente novo" ao combinar individualismo
(a libertação do indivíduo da tutela e da dependência de uma
pluralidade de amarras sociais) e universalismo (a busca de
libertação do indivíduo de seu próprio condicionamento) e
torná-los os dois pilares de uma liberdade integral do
indivíduo.[114]
Modernidade e Contemporaneidade
A partir dos
séculos XV e XVI
homens de um
novo tipo
revolucionarão a
ideia que o
Homem tem de si
mesmo, de suas
possibilidades e
de seu lugar no
universo. Eles
derrubarão a
“
https://pt.wikipedia.org/wiki/Alta_justi%C3%A7a
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_portuguesa
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_can%C3%B3nico
https://pt.wikipedia.org/wiki/Latim
https://pt.wikipedia.org/wiki/Fam%C3%ADlia_romano-germ%C3%A2nica_de_direitos
https://pt.wikipedia.org/wiki/Inglaterra
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_da_Inglaterra
https://pt.wikipedia.org/wiki/Condados_do_Reino_Unido
https://pt.wikipedia.org/wiki/Henrique_III_de_Inglaterra
https://pt.wikipedia.org/wiki/Latim
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_inglesa
https://pt.wikipedia.org/wiki/Casa_de_Tudor
https://pt.wikipedia.org/wiki/Idade_Moderna
https://pt.wikipedia.org/wiki/Modernidade
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https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito 10/48
Vincent Citot
O direito natural de Hugo
Grócio influenciou
fortemente a "era das
codificações"
Essa nova visão de mundo gradualmente ganhou toda a
Europa, infiltrando primeiro as instituições e depois as
mentalidades e maneiras, e chegou ao Novo Mundo, que,
influenciado por ele, gradualmente passou a buscar sua própria
independência.[115] Enfim, em tempos mais recentes ela se
generalizou por todo o planeta;[115] como já se colocou, "essa
globalização dos valores da modernidade ocidental é um fato
histórico".[115]
O desenrolar da Modernidade foi marcado por mudanças
maiores, dentre as quais a emergência do absolutismo, que
findou com o sistema feudal medieval e fez surgir o Estado-
nação burguês centralizado e burocrático;[116][117] a
individualização cultural e linguística das nações;[116] a
Renascença e a Reforma, intimamente ligadas à emergência de
um humanismo fundado no valor do indivíduo e em suas
possibilidades de acesso ao conhecimento;[118] a Revolução
Científica, que forneceria bases para o Iluminismo;[119] e,
enfim, o reconhecimento dademocracia como condição
indispensável para a liberdade individual.[120]
Como consequências dessas transformações, e em grande
medida influenciada pelo pensamento político de Jean-Jacques
Rousseau,[121] a Europa e depois o mundo assistiram ao
advento do direito individualista e universalizante
moderno,[122] que teve como expressão mais visível a Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão,[123] considerada o marco fundador da nova relação do direito com o Estado e,[123]
portanto, um fundamento do direito na modernidade.[121][nota 16] O estabelecimento desse novo
direito, cujo conteúdo é próprio a cada país, só foi possível com a formação do Estado-nação e sua
estrutura sólida e ramificada, capaz de reclamar o desenvolvimento de um direito unificado e
específico a ele;[125] com o desenvolvimento de uma administração pública como algo mais amplo
que a prestação da justiça e a gestão do tesouro;[126] e com a gradual separação entre as funções de
administração, prestação de justiça[126] e legislativa.[127][nota 17] A partir de então, o Estado de
direito veio a se consolidar como novo paradigma em todo o mundo, "equilibrando os direitos e as
garantias individuais baseados numa concepção abstrata de indivíduo portador de direitos a serem
salvaguardados pelo Estado e contra o Estado".[123]
A ciência do direito em si conheceu um grande desenvolvimento a
partir dos novos valores modernos, em consonância com os valores
políticos e sociais em transformação.[129] Durante a Renascença, o
interesse renovado na Antiguidade Clássica forneceu um novo
contexto intelectual para o estudo do direito romano na Europa,
sobretudo pela escola do humanismo jurídico da França, que
promoveu uma nova atitude crítica em relação a ele, contextualizando-
o e historicizando-o. Ao fazer isso, ela passou a admirar e advogar a
racionalidade do direito romano, mas acabou por questionar a sua
autoridade e validade prática, pois, ao constatar que ele fôra um
produto da sociedade romana e mudara com as circunstâncias de seu
tempo, concluiu que o direito francês deveria ser um produto da
sociedade francesa e adaptado às suas necessidades.[130]
Paradoxalmente, o humanismo jurídico acabou defendendo uma
separação estrita entre interesses históricos e práticos, e isso levou-o a
permanecer um movimento sem forte influência na prática
representação do
tempo, ao
inventar o
progresso;
derrubarão o
teocentrismo, ao
colocar o homem
livre e racional no
centro de suas
preocupações;
revolucionarão a
antiga cosmologia
geocêntrica;
renovarão os
cânones artísticos;
e, na sequência,
estabelecerão
novas instituições
políticas para
garantir a
liberdade
individual.[111] ”
https://pt.wikipedia.org/wiki/Vincent_Citot
https://pt.wikipedia.org/wiki/Ficheiro:Hugo_Grotius_-_Imagines_philologorum.jpg
https://pt.wikipedia.org/wiki/Hugo_Gr%C3%B3cio
https://pt.wikipedia.org/wiki/Absolutismo
https://pt.wikipedia.org/wiki/Estado-na%C3%A7%C3%A3o
https://pt.wikipedia.org/wiki/Burguesia
https://pt.wikipedia.org/wiki/Renascen%C3%A7a
https://pt.wikipedia.org/wiki/Reforma_Protestante
https://pt.wikipedia.org/wiki/Humanismo_renascentista
https://pt.wikipedia.org/wiki/Revolu%C3%A7%C3%A3o_Cient%C3%ADfica
https://pt.wikipedia.org/wiki/Iluminismo
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https://pt.wikipedia.org/wiki/Jean-Jacques_Rousseau
https://pt.wikipedia.org/wiki/Declara%C3%A7%C3%A3o_dos_Direitos_do_Homem_e_do_Cidad%C3%A3o
https://pt.wikipedia.org/wiki/Administra%C3%A7%C3%A3o_p%C3%BAblica
https://pt.wikipedia.org/wiki/Tesouro_nacional
https://pt.wikipedia.org/wiki/Poder_Executivo
https://pt.wikipedia.org/wiki/Poder_Judici%C3%A1rio
https://pt.wikipedia.org/wiki/Poder_Legislativo
https://pt.wikipedia.org/wiki/Estado_de_direito
https://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Humanismo_jur%C3%ADdico&action=edit&redlink=1
18/03/2023, 18:42 Direito – Wikipédia, a enciclopédia livre
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito 11/48
O Código Napoleônico de
1804, um produto influente
da era das codificações
jurídica.[131] Contudo, pela mesma época os Países Baixos e a Alemanha viram surgir uma nova
escola do direito natural,[nota 18] influenciada pela filosofia grega e pelo racionalismo
protestante.[132] Fundada por Hugo Grócio, ela defendia a existência de princípios jurídicos
racionais inerentes à razão natural dos seres humanos — independentemente da religião e valores
sobrenaturais — e sua busca em textos e documentos da Antiguidade, especialmente no direito
romano.[133] Embora esse "novo direito natural do Iluminismo" não se confundisse o direito
romano, utilizando-o apenas como base para seus próprios sistemas de leis, muitos dos seus
princípios sobreviveram como princípios do direito natural.[134] Além de ter lançado as bases do
direito internacional moderno, essa escola desencadeou e influenciou fortemente a era das
codificações; mesmo nos países da common law, onde esse movimento não se fez tão presente, ele
deixou suas marcas no direito privado.[135]
O termo "era das codificações" foi cunhado pelo filósofo Jeremy
Bentham para designar um movimento de codificação que varreu a
Europa continental no século XVIII e se deu pela aplicação das teorias
do direito natural na criação de legislações escritas abrangentes, com
base, sobretudo, na razão natural (não religiosa ou de qualquer outra
origem) do ser humano.[135] A teoria do direito natural fundado na
razão forneceu critérios e padrões para a definição de direitos
subjetivos essenciais e permitiu ao jurista questionar o valor e a
qualidade do direito, ao passo que o fenômeno da codificação "abriu
as portas para a possibilidade de repensar e reformular todos os
princípios, premissas e pilares fundamentais dos sistemas jurídicos
europeus".[135] Isso daria origem aos códigos especializados, que
deveriam conter, de maneira coerente e sistematizada, a totalidade
dos princípios e regras relativos a cada ramo do direito.[135] O
fenômeno da codificação foi particularmente significativo na França
nos anos seguintes à Revolução de 1789, mas também foi importante na Confederação Germânica
e se espalhou, em diferentes graus, por todo o mundo durante os sécs. XIX e XX.[135]
O Código Napoleônico de 1804 foi a conquista mais proeminente da era das codificações;
considerado um monumento à perfeição da razão, transpôs para o direito a articulação intelectual
da soberania nacional: a França, como Estado unificado, deveria ter um direito comum para todos
os cidadãos, baseado na razão e não nos costumes.[135][95] Sua influência iniciou-se com as Guerras
Napoleônicas, mas estendeu-se a outras partes da Europa (Bélgica, Luxemburgo, Holanda, Itália,
Espanha, Portugal, Hungria, Romênia e Grécia), e à América Latina, Turquia, Egito, China, Japão
e Luisiana (Estados Unidos).[136]
Já o posterior o Código Civil Alemão de 1900, embora tenha tido influência considerável do direito
romano e seja um produto tardio do movimento de codificação,[95] teve uma origem fundada no
positivismo jurídico. O Código Napoleônico inspirou um movimento semelhante na Alemanha,
interessado em sistematizar e unificar as várias leis heterogêneas vigentes no país, mas que foi
oposto pela Escola Histórica do Direito, que defendia que um direito para todos os reinos alemães
não poderia ser identificado unicamente a partir da razão, porque o direito seria um produto da
cultura e dos hábitos de cada sociedade.[137] Seu membro mais ilustre, Friedrich Carl von Savigny,
defendia que povo tem uma história, um caráter e uma consciência próprios — um "espírito
nacional" (em alemão: Volksgeist) — que imprimem suas marcas no direito e nas instituições
jurídicas.[138] Seu discípulo Georg Friedrich Puchta daria continuidade a esse trabalho e, com base
no método da jurisprudência dos conceitos, deu passos importantes para o estabelecimento do
direito como uma ciência jurídica positiva, com uma existência independente dos aspectos éticos,
políticos e econômicos da vida social.[139] Nessa nova concepção, as regras de direito somente
Era das codificações
https://pt.wikipedia.org/wiki/Ficheiro:Code_Civil_1804.pnghttps://pt.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_Napole%C3%B4nico
https://pt.wikipedia.org/wiki/Racionalismo
https://pt.wikipedia.org/wiki/Protestantismo
https://pt.wikipedia.org/wiki/Hugo_Gr%C3%B3cio
https://pt.wikipedia.org/wiki/Iluminismo
https://pt.wikipedia.org/wiki/Jeremy_Bentham
https://pt.wikipedia.org/wiki/Raz%C3%A3o
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_subjetivo
https://pt.wikipedia.org/wiki/Codifica%C3%A7%C3%A3o_jur%C3%ADdica
https://pt.wikipedia.org/wiki/Ramos_do_direito
https://pt.wikipedia.org/wiki/Confedera%C3%A7%C3%A3o_Germ%C3%A2nica
https://pt.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_Napole%C3%B4nico
https://pt.wikipedia.org/wiki/Guerras_Napole%C3%B4nicas
https://pt.wikipedia.org/wiki/Luisiana
https://pt.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_Civil_Alem%C3%A3o
https://pt.wikipedia.org/wiki/Positivismo_jur%C3%ADdico
https://pt.wikipedia.org/wiki/Escola_Hist%C3%B3rica_do_Direito
https://pt.wikipedia.org/wiki/Friedrich_Carl_von_Savigny
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_alem%C3%A3
https://pt.wikipedia.org/wiki/Georg_Friedrich_Puchta
https://pt.wikipedia.org/wiki/Jurisprud%C3%AAncia_dos_conceitos
https://pt.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_Civil_Alem%C3%A3o
https://pt.wikipedia.org/wiki/Positivismo_jur%C3%ADdico
https://pt.wikipedia.org/wiki/Escola_Hist%C3%B3rica_do_Direito
https://pt.wikipedia.org/wiki/Friedrich_Carl_von_Savigny
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https://pt.wikipedia.org/wiki/Georg_Friedrich_Puchta
https://pt.wikipedia.org/wiki/Jurisprud%C3%AAncia_dos_conceitos
18/03/2023, 18:42 Direito – Wikipédia, a enciclopédia livre
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito 12/48
poderiam ser extraídas de um sistema integrado de normas positivadas.[140] Embora no longo
prazo tenha prevalecido o interesse em unificar e codificar o direito civil alemão, o Código Civil
Alemão, que começou a ser elaborado algumas décadas depois, foi muito influenciado pela
perspectiva da Escola Histórica do Direito[141] e influenciaria o direito de numerosos países,
notadamente Japão, Suíça, Grécia, Rússia e os países escandinavos.[142]
Um dos eixos centrais da Modernidade, a globalização foi acompanhada de um fenômeno de
difusão de modelos jurídicos que se convencionou chamar "globalização do direito".[143] Esse
fenômeno jurídico, iniciado com a Modernidade e que se estende até a Contemporaneidade,
corresponde à "constituição progressiva de uma base de regras e princípios comuns que se traduz
em um movimento de aproximação dos sistemas jurídicos dos Estados"[144] ou ainda à
"intensidade em que o mundo inteiro vive sob um conjunto único de regras jurídicas [...] imposto
por um único ator coercitivo, adotado por consenso global ou alcançado por desenvolvimento
paralelo em todas as partes do globo".[145]
Dito de outro modo, a globalização do direito constitui "a criação de um fundo comum de regras de
aplicação geral" que não se confunde com uma verdadeira "ordem jurídica transnacional" que
supera os direitos do Estado, mas sim que, normalmente, se difunde pela incorporação de regras
comuns pelos diferentes direitos nacionais.[144] A aprovação da Declaração Universal dos Direitos
Humanos em 1948 é um exemplo disse tipo, que, embora seja um documento não vinculante,
orientou, voluntariamente, o desenvolvimento dos direitos nacionais rumo a objetivos
comuns:[146] ela levou à criação, negociação e aprovação de regras em direito internacional pelos
Estados, que em seguida têm sido incorporadas aos direitos nacionais.[147]
Contudo, embora o desenvolvimento expressivo do direito internacional ao longo do século XX
seja um eixo da globalização do direito, esta corresponde "a uma etapa radicalmente nova e
qualitativamente diferente", pois, enquanto a internacionalização do direito foi apoiada e levada a
cabo pelos Estados-nação, "a globalização escapou amplamente de suas garras e seu escopo não é
mais apenas econômico, mas também social, cultural e político".[148] A globalização do direito,
portanto, se apoia também em outros eixos não necessariamente tutelados pelos procedimentos
convencionais do Estado:[149] esse fenômeno jurídico é inseparável da globalização em geral, e a
globalização de certos valores contribui positivamente para a construção de regras comuns entre os
Estados.[150]
Para alguns autores seria possível falar em um processo de globalização do direito dividido em três
fases que sobrepõem parcialmente.[151] A primeira delas, que vai da metade do século XIX até o
princípio da Primeira Guerra Mundial, teve como mecanismos de ação a imposição do direito das
metrópoles ocidentais ao mundo colonizado, a "abertura forçada" de nações não ocidentais que
escaparam ao colonialismo e "o prestígio da ciência jurídica alemã" no mundo ocidental.[152] A
segunda fase dessa globalização se estende do início do século XX a 1968, e foi alimentada
principalmente pelos movimentos reformistas de todas as faixas políticas no Ocidente
desenvolvido, pelos movimentos nacionalistas nos países periféricos e pelas elites dos países que se
tornaram independentes após o fim da Segunda Guerra Mundial.[152] A terceira fase,
correspondente ao período que vai do fim da Segunda Guerra Mundial até o princípio do século
XXI, foi movida pela influência americana na sequência da Segunda Guerra Mundial e da Guerra
Fria, e uma "nova consciência jurídica" dos Estados que, para poderem participar no mercado
mundial, se veem compelidos a respeitar as "condições estabelecidas por empresas multinacionais
e instituições reguladoras internacionais".[153]
Globalização do direito
Inflação regulamentar
https://pt.wikipedia.org/wiki/Globaliza%C3%A7%C3%A3o
https://pt.wikipedia.org/wiki/Declara%C3%A7%C3%A3o_Universal_dos_Direitos_Humanos
https://pt.wikipedia.org/wiki/Primeira_Guerra_Mundial
https://pt.wikipedia.org/wiki/Colonialismo
https://pt.wikipedia.org/wiki/Segunda_Guerra_Mundial
https://pt.wikipedia.org/wiki/Guerra_Fria
18/03/2023, 18:42 Direito – Wikipédia, a enciclopédia livre
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito 13/48
Ao longo dos sécs. XIX e XX o positivismo jurídico se firmou como tendência dominante, tanto nos
direitos romano-germânicos quanto nos da common law,[154] e o direito, apreendido como uma
ordem normativa pura ou carregado das aspirações éticas do humanismo, continua amplamente
ancorado no pensamento racionalista clássico e na premissa de que é "possível apreender
objetivamente a realidade, racionalizá-la de acordo com categorias jurídicas abstratas e atuar sobre
elas por meio de comandos escritos de valor geral, impessoal e permanente".[155]
Assim, a chamada "inflação legislativa" se estabeleceu como uma forte tendência da
Contemporaneidade, como testemunha da crença no poder da lei em produzir resultados práticos e
alimentada pelo apelo à lei por parte de múltiplos grupos de interesse e de lobismo e pelo impulso
regulador do Estado.[156] Apesar de críticas contundentes clamando por uma redução da pressão
jurídica sobre a vida social, especialmente a vida econômica, e do estabelecimento de mecanismos
para conter o reflexo regulatório da administração pública (por meio do controle parlamentar, da
avaliação prévia das repercussões das lei, e de uma abertura maior à participação pública no
processo legislativo), ela tem se mostrado persistente e imune a tentativas de redução radical do
volume do arcabouço jurídico.[156] Em geral, mesmo a "política de menos Estado" tem se mostrado
incapaz de realizar uma varredura, e, como já se colocou, mesmo os governos neoliberais mais
extremados se veem obrigados a continuamente introduzir novas leis e a regulamentar novos
setores e atividades.[156]
Por fim, a Contemporaneidade tem sido marcado por uma crescente juridicização das relações
sociais — a tendência generalizada de que conflitos sociais sejam discutidos sob o ponto de vista
jurídico, que tem como uma de suas principais consequências a judicialização das relações sociais,
entendida como a tendência de que litígios sejam submetidos ao judiciário, em detrimento de
outros modos de solução de conflitos.[157]
As discussõessobre esses fenômenos foram iniciadas na Alemanha no início do século XX por Otto
Kirchheimer, no contexto da institucionalização dos conflitos de classes e da progressiva
reorientação de disputas sociais e políticas para formas jurídicas de resolução de conflitos, que
ocorriam na transição do Império Alemão para o modelo de Estado social que se iniciava com a
República de Weimar.[158] Segundo Jürgen Habermas, essa foi uma etapa dos "surtos sucessivos
de juridicização" que se iniciaram com a formação do Estado burguês e depois continuaram com
as suas transições sucessivas para o Estado de Direito, o Estado de Direito democrático e o Estado
de Direito social e democrático no decorrer do século XX.[117]
A juridicização, portanto, é um "inevitável efeito secundário do êxito do compromisso social" do
Estado e se manifesta em face de uma crescente interferência da economia e do Estado na esfera da
experiência dos indivíduos.[158] Consequência de um movimento civilizatório, ela apresentou
benefícios evidentes, embora frequentemente intangíveis e imensuráveis, como maior justiça
social, maiores oportunidades para as mulheres e minorias, expansão das liberdades civis,
procedimentos justos no interior das instituições e limites mais firmes ao governo;[159] e a
expansão dos direitos subjetivos individuais e coletivos e um melhor conhecimento, por parte do
cidadão ou pessoa moral, a respeito dos seus direitos.[nota 19][161]
Contudo, nesse contexto o Poder Judiciário assumiu gradualmente um papel mais pronunciado na
garantia e concretização de direitos encartados nas Constituições,[162] e foi se transformando em
depositário das esperanças individuais e coletivas "como um verdadeiro superórgão capaz de
resolver todas as diferenças existentes", em detrimento de meios alternativos de composição em
conflitos.[163] No longo prazo, isso acarretou uma "crise no Poder Judiciário",[164] que tem como
efeitos mais visíveis o abarrotamento dos tribunais,[165] que impede que atendam
satisfatoriamente as demandas que lhe são submetidas,[161] e também uma "cultura da litigância"
Juridicização e judicialização das relações sociais
https://pt.wikipedia.org/wiki/Grupo_de_interesse
https://pt.wikipedia.org/wiki/Lobismo
https://pt.wikipedia.org/wiki/Neoliberalismo
https://pt.wikipedia.org/wiki/Poder_Judici%C3%A1rio
https://pt.wikipedia.org/wiki/Otto_Kirchheimer
https://pt.wikipedia.org/wiki/Estado_de_bem-estar_social
https://pt.wikipedia.org/wiki/Rep%C3%BAblica_de_Weimar
https://pt.wikipedia.org/wiki/J%C3%BCrgen_Habermas
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https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito 14/48
Herbert Hart
que produz outras consequências indesejadas.[166] No âmbito econômico, além da litigância em si
ser custosa, ela leva à adoção de estratégias “defensivas” nos negócios e reprime a inovação.[167] No
âmbito do setor público, ela onera o Estado e reprime programas e projetos,[167] e leva à
multiplicação do número de órgãos jurisdicionais e dos riscos de incerteza jurisdicional, que
resultam em maior lentidão da justiça[168][169] e, em última instância, na necessidade de reformas
do aparato do Judiciário.[170] Por fim, no âmbito das relações humanas, o direito de ação e o
processo judicial por vezes passam a ser instrumentos de vinganças pessoais, tornando o Poder
Judiciário "palco de rixas pessoais, íntimas e odiosas, quando não uma verdadeira loteria
jurídica";[161] e expõem os limites do modelo judicial de resolução de conflitos, na medida em que
ele — adversarial e fundado na oposição de interesses — se revela particularmente mal adaptado a
conflitos envolvendo partes comprometidas em relacionamentos contínuos ou comunitários, como
as relações de vizinhança e família.[171]
Numerosas definições do direito convivem no quotidiano da
comunidade jurídica, em geral salientando sua dimensão
prática — por exemplo, como "a ciência da justiça" — ou,
principalmente, sua dimensão normativa, isto é, a norma
jurídica como seu elemento-base.[173] Dentre as definições de
direito mais comumente aceitas, estão sua caracterização como
um corpo ou sistema de regras que busca "guiar o
comportamento humano" e "oferece razões para a ação",[174]
ou ainda de "regras de ação ou conduta [...] com força legal
vinculativa"[175] e "que regulam o comportamento das pessoas
[...] através do estabelecimento de direitos e deveres".[176]
Apesar da utilidade dessas definições, aqueles que se
debruçaram mais longamente sobre essa questão têm sugerido
que dificilmente o fenômeno jurídico poderá ter sua natureza
expressa, satisfatoriamente, na forma de uma definição
concisa.[177][nota 20] Na realidade, a busca por uma
caracterização precisa do direito tem desafiado desde longa
data operadores do direito, cientistas sociais e, principalmente,
jusfilósofos,[179] em parte porque o direito é "um fenômeno
social complexo que é [...] um dos aspectos mais intrincados da
cultura humana"[174] mas também porque essa tarefa
pressupõe que ele possui certas características e uma natureza
universais, presentes onde e quando ele jamais
existiu.[174][172][nota 21]
Não por acaso, as tentativas de produzir uma definição de
direito suscitaram questionamentos importantes a respeito das
limitações dessa empreitada e da possibilidade de realizá-
la.[174] Assim, enquanto invariavelmente os especialistas
reconhecem a dificuldade de se produzir uma definição precisa
mas também operacional de direito, alegando que a maior
parte daquelas que já se pôde produzir são excessivamente
genéricas ou restritivas,[nota 22][177][183][182] outros vão mais
longe e consideram-na impraticável, embora nem sempre
concordando a respeito da utilidade de se buscar realizá-la.
Notadamente, enquanto já se sugeriu que tal definição não
poderia ser produzida, e que, na realidade, não existiria
Natureza
Poucas questões
sobre a sociedade
humana têm sido
postas com tanta
persistência e
obtido respostas,
por parte de
pensadores sérios,
tão numerosas,
variadas,
estranhas e até
paradoxais, como
a questão "o que é
o direito?".
Mesmo se
limitarmos a
nossa atenção à
teoria jurídica dos
últimos 150 anos e
deixarmos de lado
a especulação
clássica e
medieval acerca
da "natureza" do
direito,
encontraremos
uma situação sem
paralelo em
qualquer outra
matéria estudada
de forma
sistemática
[...].[172]
“
”
https://pt.wikipedia.org/wiki/Herbert_Hart
https://en.wikisource.org/wiki/Natural_Law;_or_The_Science_of_Justice:_A_Treatise_on_Natural_Law,_Natural_Justice,_Natural_Rights,_Natural_Liberty,_and_Natural_Society;_Showing_that_All_Legislation_Whatsoever_is_an_Absurdity,_a_Usurpation,_and_a_Crime._Part_First./1
https://pt.wikipedia.org/wiki/Norma_jur%C3%ADdica
https://pt.wikipedia.org/wiki/Filosofia_do_direito
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https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito 15/48
necessidade de produzi-la pois a operação do direito e a realização da justiça não dependeriam
necessariamente de uma definição tecnicamente precisa do que é o direito,[184] outros, que
concordam quanto à impossibilidade de definir o que é o direito, salientam como sendo igualmente
evidente a necessidade de que a luta para defini-lo nunca seja abandonada.[185]
Os principais esforços para definir o direito de maneira precisa e universal partem da constatação
de que o direito é um domínio normativo — tal qual outros domínios que buscam orientar o
comportamento humano, como a moral, a religião, as normas sociais e a etiqueta[174][186] — e
buscam explicar em quê ele difere desses outros tipos de domínios normativos, como se dá a sua
relação com eles e em que medida sua operação depende desses outros domínios, sobretudo o da
moral.[174][187]
Nessa linha, muitos buscaram individualizar o caráter do direito por meio do seu conteúdo,
alegando que cada uma de suas normas “institui ao mesmo tempo um direito a um sujeito e um
dever a um outro” e, portanto, que a norma jurídica se distinguiria por sempre regular uma relação
intersubjetiva — diferentemente das normas morais, que sãounilaterais.[188] Como já se colocou,
contudo, embora essa noção seja muito difundida por explicar a dimensão prática do direito, ela
falha em diferenciar o direito de outros domínios normativos intersubjetivos, como aquele das
normas sociais.[189]
Outros, buscaram diferenciar o direito a partir de sua finalidade, alegando que ele regula relações
intersubjetivas diferentes daquelas reguladas pelas normas sociais, isto é, apenas as relações
intersubjetivas envolvendo ações necessárias à "conservação da sociedade".[189] Dito de outro
modo, nem toda ação humana é necessária à conservação da sociedade mas, aquelas que o são, ao
longo da história vão se distinguindo e passam a ser normatizadas, isto é, tornam-se direito.[189]
Contudo, também aqui se apresenta uma forte objeção, pelo fato de as normas jurídicas — aquelas
que seriam necessárias à conservação da sociedade — serem diferentes em cada sociedade e
mudarem no curso do tempo, e, por esse motivo, ser impossível "fixar de modo unívoco os
caracteres que fazem de uma norma uma regra essencial à conservação da sociedade.[190]
Enfim, o debate a respeito da natureza do direito tem como eixo maior as questões das condições
de validade e dos fundamentos da normatividade do direito.[174] Historicamente, duas tradições
filosóficas principais têm se concentrado sobre esse propósito, as chamadas correntes
jusnaturalista e juspositivista,[174][nota 23] que se desdobram em uma ampla variedade de
concepções e teses e se opõe frontalmente quanto a algumas delas.[194] Embora alguns autores
apontem a diminuição da importância dessa dicotomia na atualidade[195] e indiquem a emergência
de rótulos, como direito pós-moderno, pós-positivismo e não-positivismo principiológico, que
expressariam a sua superação, alguns aspectos da relação entre essas duas correntes permanecem
profundamente divergentes e, portanto, continuam a alimentar um intenso debate.[196]
A tradição do direito natural, também chamada jusnaturalista, é a mais antiga das duas principais
correntes filosóficas que buscam explicar a natureza do direito, e, em sua forma contemporânea,
remonta à Idade Média Tardia.[174] Embora suas bases possam ser traçadas até a Antiguidade, na
forma das concepções mítico-religiosas que as civilizações grega e romana atribuíam ao direito, e
algumas de suas concepções tenham sido objeto da atenção de filósofos cristãos iniciais, como
Agostinho de Hipona, ela viria a se desenvolver como uma tradição filosófica autônoma a partir da
Escolástica da Baixa Idade Média.[197][198] A Idade Moderna, por sua vez, viu surgirem novos
vetores de justificação do direito natural, desprendidos da religião e fundados em uma "natureza
[humana] racional e autônoma".[199]
Tradição do direito natural
https://pt.wikipedia.org/wiki/Moral
https://pt.wikipedia.org/wiki/Religi%C3%A3o
https://pt.wikipedia.org/wiki/Norma_social
https://pt.wikipedia.org/wiki/Etiqueta
https://pt.wikipedia.org/wiki/Validade_da_norma_jur%C3%ADdica
https://pt.wikipedia.org/wiki/Normatividade_(direito)
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_natural
https://pt.wikipedia.org/wiki/Agostinho_de_Hipona
https://pt.wikipedia.org/wiki/Escol%C3%A1stica
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https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito 16/48
A Declaração dos Direitos
do Homem e do Cidadão é
vista, por jusnatualistas,
como um exemplo da
incorporação de princípios
de direito natural ao direito
positivado
Dentre as diversas correntes específicas que se filiam a essa tradição
filosófica, ao menos dois postulados centrais são comuns a todas
elas.[200] O primeiro deles sustenta que "existem princípios morais de
justiça que são universalmente válidos e acessíveis à razão humana” e
pode ser dividido em dois postulados menores: de um lado a tese de
que existem princípios morais de justiça que são universalmente
válidos, e que, portanto, incidem sobre todas as pessoas, individual ou
coletivamente, independentemente de onde e quando essas pessoas
existem;[201] e a tese de que esses princípios morais de justiça são
acessíveis à razão humana, ou seja, podem ser deduzidos ou
intuídos.[202] E o segundo desses postulados maiores consiste na ideia
de que o direito positivado seria uma expressão desses princípios
morais universalmente válidos e acessíveis à razão humana, o que, por
sua vez, implica que "um sistema normativo ou uma norma não
podem ser qualificados de jurídicos se contradizem ou não passam
pelo crivo de tais princípios”.[200]
Assim, o jusnaturalismo carrega em seu cerne a noção de que a
autoridade de que o direito se reveste — a sua normatividade —
repousa sobre uma "criteriologia e autoridade externa [...] ao órgão
produtor do direito",[201] isto é, provém "da natureza das coisas ou da natureza do homem, da
razão humana ou da vontade de Deus".[203] As normas positivadas na legislação e nas outras
fontes jurídicas seriam apenas uma expressão do direito natural.[204] Como o direito natural seria
o fundamento do direito positivo, ele constituiria "um critério aferidor da atividade legislativa" e,
portanto, imporia limites à atividade do legislador em termos do que pode ou não ser objeto de
normas de direito.[201]
Da mesma forma, em uma concepção jusnaturalista os conteúdos das normas positivadas devem
ser julgados em relação aos princípios morais derivados do direito natural, e só seriam normas
jurídicas as normas positivadas que são justas[205] — aquelas que se identificam com esses
princípios morais (a chamada "versão forte" da tese jusnaturalista) ou não os contradizem (a
"versão fraca").[200] Para os adeptos das teses jusnaturalistas, portanto, falar em "direito justo" é
um pleonasmo e falar em "direito injusto" constitui uma contradição.[200] Nos termos de um
famoso ditado, atribuído a Agostinho de Hipona, "lex iniusta non est lex" (em português: lei injusta
não é lei).[174]
Ao longo de sua história, o jusnaturalismo angariou críticas contundentes por permitir justificar
toda sorte de valor moral[nota 24] e por fundar-se em "construções arbitrárias e subjetivas".[207]
Mais especificamente, sua versão tradicional e mais difundida encontrou uma grande objeção com
a emergência daquele que se tornou o "fator determinante da desqualificação recente do direito
natural": a progressiva emergência da "ciência moderna e o seu paradigma da cientificidade"[199] e
a consequente constatação de que "é, simplesmente, difícil sustentar que a lei moralmente ruim
não é lei".[174]
Assim, a tradição do direito natural passou por reformulações consideráveis no século XX,
notadamente por meio do trabalho de Ronald Dworkin. Ao contrário de outros membros dessa
tradição, Dworkin, um jusnaturalista atípico, jamais sustentou que um conteúdo moralmente
aceitável seria um pré-requisito para a validade da norma jurídica, preferindo concentrar-se na
distinção entre fatos e valores (entre o que a lei é e o que deveria ser) e em argumentar que a
relação entre essas duas instâncias é muito mais confusa do que o positivismo jurídico gostaria de
https://pt.wikipedia.org/wiki/Ficheiro:Declaration_of_the_Rights_of_Man_and_of_the_Citizen_in_1789.jpg
https://pt.wikipedia.org/wiki/Declara%C3%A7%C3%A3o_dos_Direitos_do_Homem_e_do_Cidad%C3%A3o
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_natural
https://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_portuguesa
https://pt.wikipedia.org/wiki/Ronald_Dworkin
18/03/2023, 18:42 Direito – Wikipédia, a enciclopédia livre
https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito 17/48
Hans Kelsen
fazer ver. Para ele, "determinar o que é o direito, em casos particulares, depende inevitavelmente
de considerações político-morais sobre o que deveria ser", e, além do mais, uma categoria
específica de normas jurídicas, os princípios, seria essencialmente moral em seu conteúdo.[174]
Embora as origens da tradição filosófica do positivismo
jurídico,[nota 25] também referida como juspositivista,[nota 26]
remontem aos trabalhos de filosofia política de Thomas
Hobbes, ela foi articulada principalmente desde o início do
século XIX por estudiosos como