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Direito do Trabalho | Maria Eduarda Q. Andrade 1 A duração do trabalho é a base, entretanto, deve haver uma limitação da jornada. Trata-se de uma conquista do empregado. Dever do empregador fiscalizar: poder diretivo. Art. 74 da CLT: O horário de trabalho será anotado em registro de empregados. Controle de jornada e registro de ponto; Antes da Lei da Liberdade Econômica: obrigatório para estabelecimento com mais de 10 empregados. Nova redação do art. 74, § 2º da CLT: passou a ser exigido apenas estabelecimentos com mais de 20 empregados. TORNANDO OBRIGATÓRIO O REGISTRO DA JORNADA. Art. 74, § 2º da CLT: Para os estabelecimentos com mais de 20 (vinte) trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções expedidas pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, permitida a pré- assinalação do período de repouso. Essa Lei da Liberdade Econômica: Lei 13.874/2019 modificará a Súmula 338, I do TST Súmula nº 338 do TST: I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) 20 (vinte) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não- apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003). Qual a importância de se registrar a jornada? Se não houver anotação da jornada, quando o empregado ajuizar uma ação trabalhista, haverá a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor. E caberá ao empregador comprovar o contrário. Ou seja, inverte o ônus da prova. Presunção Relativa: Presume-se verdade o que o autor estará alegando, caso o empregador não tenha como comprovar a verdade real. A presunção é relativa, logo pode ser invalidada mediante prova em contrário. O empregador pode comprovar que o trabalhador prestava serviços externos incompatível com a fixação do horário de trabalho, conforme artigo 62, CLT. Ou que comprovar que não apresentou por motivo de força maior, como por exemplo enchente, incêndio... Não gera presunção relativa os fatos que não parecem verossímeis segundo o que ordinariamente acontece: ou fatos impossíveis ou poucos prováveis- artigo 844, §4º, IV da CLT. Seria por exemplo o empregado que tendo trabalhado por 24 horas, sem um único intervalo durante quatro anos – mesmo diante da ausência dos cartões, não haverá presunção de veracidade nas declarações do empregado. Empregado doméstico O artigo 12 da LC 150/15 afirma que é obrigado o registro de horário de trabalhado do empregado doméstico por qualquer meio manual mecânico ou eletrônico, desde que idôneo. Isso se justifica porque inexistindo a anotação na jornada, estará diante duma prova diabólica que é impossível ou muito difícil de ser realizada. Tanto para o empregado, que as pessoas frequentam a residência pertencem ao círculo social do empregador, o que impediria de ser testemunha. E para o empregador também, pois as testemunhas serão em regra suspeitas. Controle de Jornada Direito do Trabalho | Maria Eduarda Q. Andrade 2 Essa mesma obrigatoriedade deve ser importada ao motorista profissional, artigo 2º, V, b da Lei 13.103 de 2015 que estabelece o direito dos motoristas empregados de ter jornada de trabalho controlada e registrada de maneira fidedigna mediante anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, ou sistema e meios eletrônicos instalados nos veículos, a critério do empregador; Modalidades de registro de pontos: Pode ser por registro manual, mecânico ou eletrônico. Logo, é possível qualquer meio para registro de ponto. Marco Regulatório Trabalhista Infralegal e Registro de ponto (art. 31 do Decreto 10.854/2021- ato interno do Ministério do Trabalho e Previdência Social): Dentre os diversos temas regulamentados pelo Marco Regulatório, o Registro eletrônico de ponto também constou do ato normativo. Registro eletrônico de controle de jornada (art. 31): será realizado por meio de sistemas e equipamentos que atendem aos requisitos técnicos e impeçam o cometimento de fraudes. Amplia essa possibilidade de registro, desde que não haja fraudes. Tal marco regulatório abriu a possibilidade de QUALQUER meio de registro de pontos, entretanto, há 3 exceções: Registro eletrônico, devem registrar fielmente as marcações e não permitir: a) A alteração ou eliminação dos dados registrados; b) Restrições de horário às marcações de ponto; e c) Marcações automáticas de pontos como horário predeterminado ou contratual. (Jornada contratual: 7h as 17h e já vem anotado). O que muda com o Decreto? O Registro Eletrônico de Ponto era regulamentado pelas Portarias 1.510/2009 e 373/2011, ambas do Ministério do Trabalho. Esses diplomas traziam diversos requisitos para a validade do registro eletrônico. Com o novo Decreto, amplia-se a possibilidade de uso de outros aparelhos para registro desde que atendam às disposições normativas como não permitir a alteração ou eliminação dos dados, o registro fiel da jornada, dentre outros. Importante: O Decreto permite o registro de ponto por exceção e a pré-assinalação do período de repouso. (Contrassenso) Cartões de ponto britânicos: É quando no registro de pontos está com horas certinhas! O empregado todos os dias, entra exatamente às 8 horas e sai às 18 horas. Súmula 338, III do TST: Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003). Nesse caso prevalece o horário indicado pelo empregado na petição inicial, caso o empregador não se desincumba por outro meio de prova, pois da mesma forma a presunção é relativa. Registro de ponto por exceção: A Lei nº 13.874/2019 passou a permitir o registro de ponto por exceção, no artigo 74, §4º da CLT, firmado mediante acordo individual ou instrumento coletivo de trabalho. Somente serão anotadas as exceções na jornada, como faltas, horas extras, intervalos diferentes. É a inversão da lógica do registro de ponto. Art. 74, § 4º, CLT: Fica permitida a utilização de registro de ponto por exceção à jornada regular de trabalho, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho TST: já havia decidido pela validade dessa modalidade de registro desde que prevista em acordo ou convenção coletiva de trabalho (Processo nº TST-ARR- 80700-33.2007.5.02.0261. Rel. Min. Caputo Bastos. Data de julgamento: 26/10/2018). Direito do Trabalho | Maria Eduarda Q. Andrade 3 Caso o empregador junte os cartões de ponto que contenha exceções, ou seja, que aparentemente seja anotado com regularidade, as marcações realizadas terão presunção relativa de veracidade, podendo ser afastadas por outras provas. Nesse caso, o ônus da prova será do empregado que deverá demonstrar a invalidade dos cartões juntados. Pode acontecer, porém, do cartão de ponto não apresentar nenhuma exceção, o que significa que o empregado não realizou hora extra. Na prática, o cartão constará todos os dias “sem exceção”. Duas correntes: 1. Ônus do empregado: demonstrar que os cartões não estão corretos. 2. Será do empregador pela mesma lógica dos cartões britânicos. (Por exemplo: anotado que sempre fez 1 hora extra por dia, todos os dias). Valerá a jornada da inicial, caso a empresa não demonstre a correta jornada do obreiro. São aquele que não possuem o controle de jornada, portanto, para eles não há de se falar em horas extras. O art. 62 da CLT dispõe quem não são abrangidos por esse controle de jornada, são eles: Empregados que exercem atividades externas, incompatível com a fiscalização; Gerentes com poderes de gestão; Teletrabalhador. 1. Atividade externa – art. 62, I da CLT Aos empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, não há limite de 8 horas de trabalho. Portanto, não terão direito a horas extras, adicional noturno e intervalos. Exemplo: biólogo na selva, onde não é possível o controle de jornada. Via de regra, o empregador não consegue controlar a jornada de um trabalhador que exerce atividade externa, pois não tem como saber com precisão quais são os momentos em que ele está efetivamente trabalhando. Em função disso, não há como saber qual é a jornada ordinária desse trabalhador. Entretanto, essa presunção é apenas relativa, pois sucumbe mediante prova em contrário. Se o empregador possuir meios para controlar a jornada do empregado que trabalha externamente, então a situação muda completamente, pois é possível determinar qual é a jornada ordinária desse empregado e, portanto, se houve a realização de jornada extraordinária. Não há controle de jornada diante da IMPOSSIBILIDADE de fiscalização. Se fiscalizado ou controlado o horário de trabalho, por qualquer meio, o trabalhador terá direito à limitação da jornada, e portanto, poderá verificar o labor extraordinário. Importante: Cuidado com o motorista profissional: O motorista exerce uma atividade externa, mas a CLT define preceitos que tratam do motorista profissional. Portanto, há sim um controle de jornada! CLT, art. 235-A. Os preceitos especiais desta Seção aplicam-se ao motorista profissional empregado: I – de transporte rodoviário coletivo de passageiros; II – de transporte rodoviário de cargas. Ao tratar desses dois profissionais, a CLT fixou uma jornada diária de trabalho: Art. 235-C. A jornada diária de trabalho do motorista profissional será de 8 (oito) horas, admitindo- -se a sua prorrogação por até 2 (duas) horas extraordinárias ou, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo, por até 4 (quatro) horas extraordinárias. § 1º Será considerado como trabalho efetivo o tempo em que o motorista empregado estiver à disposição do empregador, excluídos os intervalos para refeição, repouso e descanso e o tempo de espera. Direito do Trabalho | Maria Eduarda Q. Andrade 4 Além disso, também é importante observar os seguintes dispositivos da CLT: Art. 235-D. (...) § 6º Em situações excepcionais de inobservância justificada do limite de jornada de que trata o art. 235-C, devidamente registradas, e desde que não se comprometa a segurança rodoviária, a duração da jornada de trabalho do motorista profissional empregado poderá ser elevada pelo tempo necessário até o veículo chegar a um local seguro ou ao seu destino. Art. 235-F. Convenção e acordo coletivo poderão prever jornada especial de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de descanso para o trabalho do motorista profissional empregado em regime de compensação. 2. Gerentes com poderes de gestão – art. 62, II da CLT Art. 62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: (...) II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. Parágrafo único. O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). Ou seja, se receber menos que os 40% deve ser enquadrado no controle de jornada. Assim, os gerentes, diretores e chefes de departamento ou filial não terão direito a receber horas extras em virtude de não possuir jornada controlada, isso se estiverem presentes dois requisitos: 1) Exercer cargos de gestão; e 2) Perceber salário diferenciado para esse cargo de gestão (pelo menos 40% a mais que o salário efetivo). Importante: o empregado gerente não terá limitação de jornada somente se exercer efetivamente poderes de gestão. Poder de gestão compreende os poderes próprios do empregador, com a capacidade de decidir o funcionamento e futuro da empresa. Em resumo: poderes de gestão seria a figura do próprio empregador. Logo, o gerente geral da agência não terá direito ao recebimento de horas extras pela realização de cursos pela internet e a distância fora do horário de trabalho. Se apenas um desses requisitos estiver presente, então será desconsiderado o enquadramento dessa pessoa que ocupa cargo de confiança no art. 62, II da CLT e será admitido que esse empregado tem direito a receber horas extras. Ao mesmo passo, mesmo que esse empregado cumpra os dois requisitos acima, caso a empresa para o qual trabalhe faça o controle de sua jornada, então terá direito de receber as horas extras que realizar. É por esse motivo que se trata de uma presunção relativa, de que ele não tem jornada controlada. Importante: Números de subordinados é irrelevante para a configuração de cargo de gestão. Por exemplo: o empregado que tem mais de 50 subordinados, mas que recebe ordens de um superior hierárquico, que determina suas ações e decisões, não exerce cargo de gestão. Ausência de fiscalização de horário: portanto, esses empregados devem ter ampla liberdade nos horários de chegada, saída, etc. Para os gerentes com poderes de gestão não há o limite de 8 hrs, logo não terão direito a horas extras, adicional noturno e intervalos. Direito ao DSR: em 17/11/2016, o TST decidiu que o empregado que exerce cargo de gestão e não está submetido ao controle de jornada deve ter assegurados o gozo do repouso semanal e da folga em feriados. Caso o empregado não usufrua desse direito ou não haja folga compensatória, deve receber remuneração em dobro dos dias trabalhados. Não deve confundir o não pagamento de horas extras, com o gozo do DSR. Direito do Trabalho | Maria Eduarda Q. Andrade 5 Desvirtuamento do cargo de gestão: direito ao recebimento de horas extras pelo trabalhador e submete o empregador às multas pela fiscalização do trabalho. Assume relevante papel a atuação do MPT, no tocante à tutela inibitória, para impedir que as empresas voltem a realizar novas violações ao direito constitucional de limitação de jornada de trabalho. Importante: não confundir o gerente geral com o gerente de agência! Assunto já visto quanto aos bancários. Por esse motivo, temos a súmula 287 do TST: A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT. 3. Teletrabalho (art. 62, III, da CLT): Art. 62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: (...) III – os empregados em regime de teletrabalho. *Estará em outro pdf. ESTUDO DE CASO: Todos os integrantes da família "Labor" trabalham no maior estabelecimento de uma grande rede de supermercados. O pai, Tony Labor, trabalha no estoque da Câmara Fria. A mãe, Francisca Labor, trabalha no setor de Recursos Humanos como digitadora. O filho mais velho, Jorge Labor, é agente de vendas e trabalha visitando clientes externos. Jorge sempre vê seus familiares no início da jornada, pois, é nesse momento, que recebe do supermercado o roteiro de visitas do dia e, no final do expediente, quando deve obrigatoriamente cadastrar relatório do percurso em reunião diária com seu gerente. A filhado meio, Eugênia Labor, é mãe de um bebê de 5 (cinco) meses e trabalha como supervisora. Por fim, o filho mais novo, Virgílio Labor, trabalha como vigilante do Supermercado, com jornada diferenciada de "12×36". Todos os dias, a família se reúne para almoçar no refeitório do supermercado durante o intervalo intrajornada, comum a todos, das 11:30 às 12:00 hs. Virgílio, sempre que sua escala permite, participa desse almoço. Pergunta-se: algum deles, enquadraria no artigo 62 da CLT? Resposta: Dos empregados listados, o que parecia se encaixar no artigo 62 da CLT, que exclui a obrigatoriedade do controle de jornada seria Jorge Labor, mas seu trabalho é compatível com a fixação de jornada. Assim, nenhum dos trabalhadores mencionados se encaixariam no artigo 62 da CLT.
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