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1 Apresentação Os apontamentos contidos nesta apostila têm como objetivo dar ao aluno um farto material bibliográfico. Afinal, não foi extraído de um único livro, mas de diversos autores consagrados. São recortes de importantes obras no que diz respeito ao estudo do Direito Constitucional. Pretendemos com isto facilitar a vida universitária do aluno de Direito. O estudo diário da disciplina Direito Constitucional I será de fundamental importância para o desenvolvimento de todo o Curso de Direito. Assim, a apostila coloca a disposição do aluno o conteúdo que irá guiá-lo, não só na vida acadêmica, mas também durante sua vida profissional. Portanto, não despreze o estudo desta disciplina. Esta apostila contém textos complementares, que muito contribuirá na compreensão do conteúdo ministrado em sala de aula. Com o objetivo de fixação do conteúdo, ao final de cada unidade o aluno poderá fazer exercícios de fixação do conteúdo relativo a unidade estudada. Segue logo abaixo seis passos de como estudar Direito Constitucional extraídos da obra de Uadi Lammego Bulos, Curso de Direito Constitucional, que trazem dicas interessantes para o desenvolvimento do estudo da disciplina. 1º) Gostar de estudar: Estudar é hábito. É preciso cultivar uma disciplina feliz. O contrário é perda de tempo. Como gostar de estudar? Tendo um objetivo na vida, sabendo querer para, desse, modo, centralizar a mente no alvo concreto a alcançar. 2°) Resumir a lição: Direito Constitucional é uma disciplina ampla. Envolve tudo, só existe uma forma para absorvê-la: removendo-lhe o conteúdo. Repita, repita, repita, repita, que pega. Ler várias vezes a mesma coisa é atitude de sabedoria, porque as palavras tem vida. O significado delas depende da dimensão praxeológica e do nível teorético-científico que o autor lhe atribuiu. Por isso, é difícil captar, de um súbito, o conteúdo de uma lei, de uma decisão judicial ou de um texto doutrinário. Mas, ruminar a lição não é decorá-la, sem entender a sua essência, é sim colocar na mente o cerne do assunto. Isso é algo diverso da cegueira, do mero utilitarismo prático, da unidimensionalização do saber jurídico que compromete o alicerçamento da leges artis da profissão. 3º) Fazer resumos: Resumir o assunto é um modo de evitar o sono durante o estudo porque o Direito Constitucional é uma disciplina densa. Por mais que se queira simplificá-lo, há momentos em que se torna impossível fazê-lo, sob pena, de torná-lo banal. Mas não basta fazer resumos, é preciso concentrar-se naquilo que se está lendo, precisamente para os pontos fortes da disciplina adentrarem no subconsciente, evitando os famosos ―brancos‖ ou esquecimentos, na hora da prova. 4°) Não ter pressa em aprender tudo de uma vez só: A ansiedade, a pressa, a agonia para estudar tudo de uma só vez gera angústia medo e depressão, criando quadros psicóticos profundos. Os apressados vivem uma eterna guerra de pensamento acelerado, sobrecarregam o córtex cerebral, escoando a energia vital do espírito. Andam tristes, agitados e esquecidos de tudo e de 2 todos. Deixam de contemplar o belo, e, num processo inconsciente, perdem a alegria interior. Como não ser apressado? Gostando de si mesmo, pensando para viver, e não viver para pensar. Dinheiro, fama, status, cargo publico importante não compensam a sensação de ansiedade. Qualquer vitória só faz sentido se for obtida com esforço e em clima de festa. Esse é o único modo de reescrever o script de nosso destino, pois podemos ser felizes enquanto lutamos. Por isso é que o estudo do Direito Constitucional é uma oportunidade para reeducar hábitos. 5º) Descansar a mente: Ir a festas é ótimo quando se acha que não se está aprendendo mais nada. Jesus Cristo, o Mestre dos Mestres, o príncipe da arte de gerenciar emoções e pensamentos, que não seguiu credo religioso algum, adorava socializar-se. Bebia vinho com os amigos e estava sempre alegre, mesmo sabendo o calvário que a ignorância humana iria proporcionar-lhe. Vivia em perigo constante, e não sofria antecipadamente. Sempre estava com o intelecto calmo e descansado. Foi à festa de Cana da Galileia, do tabernáculo, entre outras. Alguns de seus melhores ensinamentos foram durante as refeições, embora naquela época inexistissem restaurantes. Na realidade, é impossível absorver assuntos tão áridos, como os constitucionais, dentro de uma auto cobrança lógica e rígida. Mais uma vez, recordemos do Carpinteiro do amor. Na hora da perseguição mais acirrada de sua vida, parou e disse: ―olhais os lírios do campo‖. Descansar a mente é atitude de enorme valia para quem deseja a verdadeira vitória: ter paz. 6º) Erigir Deus como o centro de tudo: Quando entregamos a nossa vida a Deus o estudo flui. Nem é preciso ter religião para fazer isso; basta quebrantar o coração, entregando-se a Ele. Ao reconhecermos que não somos nada sem a Sua presença tudo fica claro. Descobrimos que não estamos sozinhos nos embates da vida, pois a Divindade está conosco. Confiar em Deus, Amigo incondicional de todas as horas é compensar todo o esforço despendido, coroando a nossa existência de luz, temperança e autodomínio. Dito tudo isto, mãos a obra, e vamos estudar o Direito Constitucional! 3 UNIDADE 01 – TEORIA GERAL DO ESTADO 4 Por que estudar uma Teoria Geral do Estado? A disciplina Teoria Geral do Estado tem a finalidade de fornecer a compreensão do Estado como forma de organização política e de suas relações com o Direito. Muitos autores consideram que a Teoria Geral do Estado a ―parte geral‖ da Disciplina Direito Constitucional, porque ela estuda ―o Estado‖, abstratamente falando, enquanto que a Disciplina Direito Constitucional se refere a ―um Estado‖ determinado, em particular, por exemplo, quando se estuda a Constituição Brasileira de 1988, está se estudando a organização política, administrativa, social, econômica do Estado brasileiro. Por sua vez, Dalmo Dallari, enfatiza que o estudo da Teoria Geral do Estado diz respeito à necessidade de se preparar o profissional do Direito para ser mais do que um manipulador de um processo técnico, formalista e limitado a fins imediatos. Lembrando Edgar Bodenheimer, ressalta: “O que mais se precisa no preparo de juristas de hoje é fazê-lo conhecer bem as instituições e os problemas da sociedade contemporânea, levando-os a compreender o papel que representam na atuação daqueles e aprenderem as técnicas para a solução destes‖ E ainda, citando Bodenheimer. ―certas tarefas a serem cumpridas com relação a esse aprendizado terão de ser deixadas às disciplinas não-jurídicas da carreira acadêmica do estudante de Direito‖. Dalari continua apontando o seguinte: ―Há, nessa referência, três pontos que devem ser ressaltados: a) é necessário o conhecimento das instituições, pois quem vive numa sociedade sem consciência de como ela está organizada e do papel que nela representa não é mais do que um autômato, sem inteligência e sem vontade; b) é necessário saber de que forma e através de que métodos os problemas sociais deverão ser conhecidos e as soluções elaboradas, para que não se incorra no gravíssimo erro de pretender o transplante, puro e simples, de fórmulas importadas, ou a aplicação simplista de ideias consagradas, sem a necessária adequação às exigências e possibilidades da realidade social; c) esse estudo não se enquadra no âmbito das matérias estritamente jurídicas, pois trata de muitos aspectos que irão influir na própria elaboração do direito.‖ Como ressalta Dalmo Dallari, a noção da Teoria Geral do Estado, pode-se dizer é uma disciplina de síntese, que sistematiza conhecimentosjurídicos, filosóficos, sociológicos, políticos, históricos, antropológicos, econômicos, psicológicos, valendo-se de tais conhecimentos, para buscar o aperfeiçoamento do Estado, concebendo-o, ao mesmo tempo, como um fato social e uma ordem, que procura atingir os seus fins com eficácia e com justiça, Veja como a professora Nina Ranieri (2013, p. 2) responde a pergunta: ―Para que serve uma teoria do Estado?‖ 5 ―As teorias tem função cognitiva: buscam captar o mundo, racionalizá-lo, explicá-lo, dominá-lo. A teoria geral do Estado (TGE) não foge a regra: visa a compreender o Estado como fenômeno social, político e jurídico no qual nossa vida se desenvolve. Existem inúmeras teorias sobre o Estado nas diversas áreas do conhecimento humano. São doutrinas filosóficas, políticas, sociológicas, econômicas, históricas, etc., que se recortam na especificidade de sua metodologia e de seus campos de investigação e, sendo complementares, compõem um amplo quadro acerca das origens, da evolução e do desenvolvimento do Estado.” E complementa: ―A TGE serve-se, dialeticamente, de todas aquelas fontes – dai ser uma teoria geral – com o objetivo de reunir, analisar e sistematizar conhecimentos úteis ao aperfeiçoamento da vida justa nas sociedades estatais. Incluem-se, portanto, entre seus problemas, o estudo das origens do Estado, de seu funcionamento, sua finalidades, características, tendências, configurações futuras, etc. O que é o Estado? Qual a sua natureza? Para que serve? Quais são seus fins? Como surgiram os Estados? Todos são iguais? Como se evoluíram? Que formas assumiram? Que formas podem assumir?‖ Por fim, a autora Nina Ranieri (2013, p. 11) conclui: ―Desde o início do século XXI estamos, em relação ao Estado moderno, diante de uma novidade fundamental que se expressa pela relativização da soberania do Estado Nacional e pela fundamentação axiológica do Direito e do Estado nos planos nacional e internacional. Essa novidade vem delineando uma nova modalidade do Estado moderno, que se caracteriza tanto por ser Estado internacional e democrático de direito, em razão da emergência do direito internacional público, sob a orientação dos valores expressos na Carta das Nações Unidas de 1946 e na Declaração Universal dos Direitos Humanos – DUDH -, de 1948, em virtude dos valores e princípios de justiça que constituem o núcleo do modelo axiológico da Constituição como norma. O desafio da teoria do Estado e compreender e explicar esse tipo de Estado, acompanhando sua evolução e induzindo mudanças nos paradigmas que o orientam, se necessário”. 6 7 TEORIA GERAL DO ESTADO 1. Introdução Antes de iniciar o estudo da Teoria Geral do Estado é preciso compreender de que ―Estado‖ iremos tratar. Observe a frase: O Estado de Goiás faz parte do Estado brasileiro, que se constitui em uma federação de Estados, que segundo a Constituição de 1988 que adota um sistema de governo conhecido como República. Pois bem, na frase acima a palavra ―Estado‖ foi utilizada três vezes. Na primeira, ―Estado de Goiás‖, significa que ―Goiás‖ faz parte da divisão territorial e administrativa do ―Estado brasileiro‖, ou seja, é parte, portanto, é um ―Estado-membro‖. Assim compreendido, não é este o ―Estado‖ que iremos estudar, ou seja, a parte, mas estudaremos o ―Estado‖ como sendo o todo. No exemplo dado, o ―Estado brasileiro‖, adotou uma forma de Estado, denominada Federação, mas existem outras formas de Estados, como iremos estudar logo mais, como o Estado unitário. Segundo Nina Ranieri (2013, p. 12): a) O Estado é uma forma específica de sociedade política, organizada mediante regras e dotada de poder superior sobre seus membros. b) O Estado é uma pessoa jurídica de direito público interno e internacional. O primeiro conceito indica, abstratamente, qualquer tipo assumido pelo Estado em seu desenvolvimento no tempo e no espaço, independente de suas variações, considerando-se uma sociedade política, sendo a definição de Bobbio a forma mais intensa e vinculante de organização da vida coletiva. O segundo conceito, também de forma abstrata, equipara Estado a conotação da palavra ―País‖. Em ambos, o Estado é visto como unidade político-jurídica, sendo este o seu sentido moderno. O Estado aparece, assim, aos indivíduos e à sociedade, como um poder de mando, como governo e dominação. O Aspecto coativo e a generalidade são o que distingue as normas por eles editadas; e suas decisões obrigam a todos os que habitam o seu território. 2. ORIGEM DO ESTADO Do exposto até aqui se apurou que o Estado é uma sociedade política organizada sob a forma de governantes e governados, com território delimitado e dispondo de poder próprio para promover o bem de seus membros, isto é, o bem público. Para atingir seu objetivo, o Estado ―estabelece e impõe normas e regras que orientam sua ação e disciplinam as atividades dos indivíduos e grupos que o compõem‖ (Darcy Azambuja, pág. 49/54). Mas, com surgiu o Estado? Ou mais especificamente como surgiram as sociedades políticas no curso da história da humanidade? É isto que veremos em seguida. 8 2.1. ORIGEM DA PALAVRA ESTADO: A palavra ―Estado‖, no sentido em que é utilizada atualmente, e usaremos no decorrer de nosso estudo, foi usada pela primeira vez por Nicolau Maquiavel, no livro O Príncipe, publicado em 1531, para designar uma sociedade política (―todos os Estados, todas as dominações que tiveram e tem o império sobre os homens foram e são republicas ou principados‖), está definição de Maquiavel é fruto de sua observação da Itália que na sua época era fragmentada em várias cidades independentes. A partir daí a palavra, Estado passou a ser usada pelos italianos como cidade independente. Muito embora, alguns autores não aceitam que o Estado tenha existido antes do século XVI, apenas admitindo uso do nome Estado como concepção de sociedade política, quando dotado de certas características bem definidas, que serão estudadas logo adiante. (vide texto 01, no final da apóstila) Entretanto, a maioria dos autores admite que o Estado, como sociedade política, sempre existiu, mesmo antes do século XVI, embora com nomes diversos, pois sempre existiram sociedades políticas, com autoridade superior, que fixaram regras de convivência observadas pelos seus membros. Exemplificando: a) Na Grécia: Havia delimitação das cidades-estados, conhecida com a polis grega. Havia um conjunto de habitantes, um território delimitado. Existia, ainda uma organização política, com diversas formas de governo, como veremos ainda neste estudo. b) Em Roma: Existia a Civitas – comunidades de habitantes ou a res publica, um tipo de Cidade-Estado, com uma organização política bem desenvolvida. A palavra status republicae, era utilizada para designar a situação, a ordem, o estado da coisa pública dos negócios do governo, assim considerados status familiae, status libertatis. Com o crescimento de Roma e sua expansão no mundo conhecido modifica-se o conceito de status romanus, e os juristas romanos passam a empregar a expressão status romanus, embora a palavra status nunca empregada de modo absoluto, sozinha, no sentido de Estado. c) Na idade Média: Com o sistema feudal, a noção de Estado não ganha força de sociedade política, devido a fragmentação dos reinos em feudos ou comunas, bem como a fragmentação do poder político. Contudo, percebe-se que estão presentes as figuras do rei, de uma população e de um território. O certo é que do século XVI em diante, o termo italiano stato, conforme utilizada por Maquiavel, se incorporaà linguagem corrente, vai aos poucos tendo entrada na terminologia política dos povos ocidentais: É o État no francês, o Staat no alemão, em inglês State, e em português e em espanhol Estado. 9 3. ORIGEM DO ESTADO 1 : As teorias que buscam justificar ou explicar a época do aparecimento do Estado são inúmeras. Examinando as principais teorias que procuram explicar a formação originaria do Estado, estas podem ser reduzidas a quatro grupos fundamentais: 1) O Estado tem origem em Deus: São as teorias teológicas, divididas em Doutrina do Direito Divino Sobrenatural e Doutrina do Direito Divino Providencial. 2) O Estado, assim, como a própria sociedade existiu sempre: Para esta teoria desde que o homem vive sobre a terra, acha-se integrado numa organização social, dotado de poder e com autoridade para determinar o comportamento de todo o grupo. (Teoria Familiar, Teoria Natural). 3) A sociedade humana, em algum momento existiu sem o Estado, durante certo período: Para os defensões desta teoria, por motivos diversos, o Estado surge para atender as necessidades ou conveniências dos grupos sociais. (Teoria Contratualista ou Pactuais). 4) O Estado como sociedade política, surgiu quando dotado de certas características muito bem definidas 2 , tais como: Governo, Território e Povo. Passemos a análise de cada uma destas teorias. TEORIAS QUE JUSTIFICAM A ORIGEM DO ESTADO: 3.1. TEORIAS TEOLÓGICAS Sobre a origem e justificação do Estado, como já afirmado, existem diversas teorias, umas como matrizes do pensamento a respeito do tema, e outras como simples variações de estilo. Assim, serão apresentados três grupos de teorias mais gerais. 1º) O Estado é obra de Deus, por isso são chamadas doutrinas teológicas. Segundo esta teoria tudo foi criado por Deus, inclusive, o Estado, daí a sua origem divina. Podem ser divididas em duas: A) Doutrina do Direito Divino Sobrenatural: O Estado é obra imediata de Deus, uma manifestação direta de seu poder no universo, designando o próprio Deus a pessoa ou a família que, assim divinizada iria exercer a autoridade estatal. B) Doutrina do Direito Divino Providencial: O Estado é instituído pela providência divina, que o conduz indiretamente, isto é, pela direção providencial dos acontecimentos. Por esta doutrina os homens são dotados de livre-arbítrio, praticam atos e se organizam entre si, respondendo, no entanto, à onipresença de Deus. Segundo os teóricos das doutrinas teológicas, Deus delega aos reis a sua autoridade, e estes agem em nome de Deus, por isso, sem muito esforço verifica-se que a doutrina teológica contribuiu para o fortalecimento da monarquia de caráter absoluto, ou mais conhecida como o absolutismo monárquico. 1 Segundo Aderson de Menezes – Teoria Geral do Estado. 2 Dallari, lembrando Balladore Pallieri, ―a data oficial em que o mundo ocidental se apresenta organizado em Estados é a de 1648, ano em que foi assinada a paz de Westfália.‖ 10 3.2. TEORIAS CONTRATUALISTAS: Também chamadas como convencionais ou pactuais. Para esta teoria o Estado tem a sua origem num acordo entre os homens. Justificando o seu poder com base no mútuo consentimento de seus integrantes. Segundo os seus defensores foi a inteligência humana, em reciprocidade concordante, que contratou, convencionou, pactuou a sociedade política, num determinado local e num certo instante, enquanto vivia em Estado de Natureza. Assim, o Estado é criação do homem. Esta teoria tem como principais representantes: Thomas Hobbes, John Locke e Jean Jacques Rousseau, entre outros. Embora, tenham partido do mesmo ponto (situação do homem vivendo em Estado de Natureza, que Marilena Chauí, conceitua assim: “Estado de Natureza tem a função de explicar a situação pré- social na qual os indivíduos existem isoladamente.” No entanto, os contratualistas divergiram quanto a forma como o homem vivia em Estado de Natureza e a finalidade do pacto para sair do Estado de Natureza). Assim, para cada um dos autores citados acima o homem vivendo em Estado de Natureza é explicado de uma forma diferente, vejamos: PARA THOMAS HOBBES (1588-1679): Hobbes teve uma origem familiar humilde, viveu em um tempo em que a Inglaterra enfrentava sérias crises sociais, políticas e religiosas. Para ele o homem vivendo em Estado de Natureza vive isolado, não tem noção do direito, por isso vive em constante estado de guerra, com os outros homens, a expressão para definir isto é o ―O homem é o lobo do homem‖. O homem vivendo em Estado de Natureza para Hobbes é irracional, não tendo limites em suas ações. PARA JOHN LOCKE (1632-1704): John Locke diferente de Hobbes, embora fossem contemporâneos, nasceu em uma família, se não abastada, mas de origem burguesa, não era nobre de nascimento. É considerado um dos principais representantes do liberalismo político. Para Locke, o homem em Estado de Natureza vive em perfeita liberdade, guiado pela lei natural, a razão, para ele todos os homens são iguais e independentes. ―Todos os homens participariam dessa sociedade singular que é a humanidade, ligando-se pelo liame comum da razão. No Estado natural todos os homens teriam o destino imediato de preservar a paz e a humanidade e evitar ferir os direitos dos outros.‖ (Coleção Os Pensadores, Nova Cultural, Vida e obra de Locke). PARA J. J. ROUSSEAU (1712-1778): Por sua vez, Rousseau, suíço de nascimento, ficou órfão de mãe ainda na infância, foi criando por um tio, desenvolveu sua obra nos momentos que precederam a Revolução Francesa de 1789, e contribuiu enormemente para o seu desfecho, principalmente com a publicação do livro ―O Contrato Social‖. Para Rousseau o homem em Estado de Natureza vive em pequenos grupos, vivendo para família e para os afazeres domésticos, felizes, sem problema, era o ―bom selvagem inocente‖, até o surgimento da propriedade privada 3 , dando origem ao Estado de Sociedade, na guerra de todos contra todos 4 . 3 ―A propriedade privada, que causou a miséria de uns e a riqueza excessiva de outros, o luxo, que criou os vícios; a instrução, que criou a ambição, as inquietações de espírito.‖ (Aderson de Menezes, pág. 86). 4 Esta situação parece a que foi retratada por Thomas Hobbes. 11 Soluções apontadas para os problemas criados pelo homem vivendo em Estado de Natureza, segundo os autores acima: PARA THOMAS HOBBES: Para sair do Estado de Natureza que vivia na guerra de todos contra todos os homens voluntariamente renunciam (o pacto é feito entre os homens) a seu direito de viver em liberdade, e entregam a um soberano, que seria o Leviatã, encarregado de promover a paz, nem que para isso o soberano tenha que usar a espada. ―Os pactos sem espada não passam de palavras‖. (pacto da submissão). Portando, Hobbes é um defensor do absolutismo monárquico. PARA JOHN LOCKE: Os homens que já viviam em perfeita liberdade e igualdade no estado natural. Contudo, estariam expostos a certos inconvenientes. De modo que os homens fazem um pacto ou contrato, não entre governantes e governados, mas entre homens iguais e livres, para organizar a forma de convivência, desse pacto surge o poder político, tendo como forma o Estado como estrutura máxima. (pacto do consentimento). Neste caso, os homens não renunciam ao poder, mas entrega-o a um terceiro, e a qualquer momento pode reaver o poder, se o terceiro não desempenhar o exercício do poder de acordo com os interesses dos homens. (pacto do consentimento). John Locke contribuiu enormemente para que o Parlamento inglês se impusesse ao poder do rei, na conhecida Revolução Gloriosa de 1688. PARA J. J. ROUSSEAU: Os homens vivendo em Estado de Sociedade formularam um contrato, denominado ―ContratoSocial‖, este pacto também é feito entre os homens, que renunciam a liberdade natural e transferem a um terceiro – o soberano - para criar e aplicar leis – o contrato social cria a soberania (que para Rousseau pertencente a vontade geral), surge assim a sociedade política. (pacto social). As ideias de Rousseau foram importantes para que a burguesia buscasse uma forma de participação política mais abrangente, como o voto censitário, que é o voto qualificado pelo poder financeiro, que evolui para o voto universal. 12 3.3. O ESTADO COMO A PRÓPRIA SOCIEDADE EXISTIU SEMPRE. Para esta teoria o Estado é produto social, de origem histórica e evolutiva: Esta teoria pode ser resumida em duas: A teoria familiar e a teoria natural (Teoria do impulso associativo). a) Teoria Familiar: O Estado se origina na família, e, por isso, é denominada patriarcal. É na autoridade social do chefe familiar que encontra justificação o poder político da entidade estatal. Para Robert Filmer (contemporâneo de Hobbes), apontado com um expoente desta teoria, cada família primitiva se ampliou e deu origem a um Estado. a) Teoria Natural: Para os defensores desta teoria, o Estado surge naturalmente, ou seja, a sociedade política se formou na ordem regular das coisas, em cujos meandros se firmaram e legitimou o poder como decorrência da própria necessidade de vida em conjunto. OBSERVAÇÃO: Existem outras teorias que procuram justificar a origem do Estado. Dalmo Dallari apresenta ainda as seguintes teorias: a) Origem em atos de força, de violência ou de conquista. Com pequenas variantes, essas teorias sustentam, em síntese, que a superioridade de força de um grupo social permitiu-lhe submeter um grupo mais fraco, nascendo o Estado dessa conjugação de dominantes e dominados. Entre os adeptos dessa teoria situa-se Oppenheimer, que, afirmou ter o Estado sido criado para regular as relações entre vencedores e vencidos, acrescenta que essa dominação teve por finalidade a exploração econômica do grupo vencido pelo vencedor. b) O Estado tem origem em causas econômicas ou patrimoniais: Dentre os autores de maiores repercussão que justificam a origem do Estado por motivos econômicos foi e continua sendo atribuída a Marx e Engels. Explicação da Teoria Contratualista, segundo seus autores 1. THOMAS HOBBES (1588- 1679), escreveu o livro “LEVIATÔ. O HOMEM VIVENDO EM ESTADO DE NATUREZA 2. JOHN LOCKE( 1632-1704), escreveu o livro “O Segundo tratado do Governo Civil. 3. J. J. ROUSSEAU (1712-1778) escreveu o livro “O Contrato Social”. O homem vive isolado, não tem noção de direito, o homem é mau, vive em estado de guerra O homem vive em liberdade, em paz, uns com os outros. O homem vive em pequenos grupos, cuidando da família e dos afazeres domésticos. Até que surge alguém e cerca um terreno e diz “é meu”, dando início a sociedade privada, e o Estado de Sociedade(Estado hobbesiano). O homem vivem em Estado de natureza Solução encontrada O homem renuncia a liberdade natural, faz um acordo entre eles, e renunciam e entregam a um terceiro que vai governar sobre eles. Os homens entregam o direito de viverem livres a um terceiro, porém não renunciam ao direito de viver em liberdade, podendo reassumir o poder. Os homens renunciam o direito da viverem livres e entregam a um terceiro, assim, cria o corpo político, este poder é chamado soberania, mas é uma soberania popular Justifica Poder absoluto dos reis Poder exercido tanto pelo rei como pelo parlamento Um poder democrático, com a participação do povo Pacto da submissão. Pacto do consentimento Pacto Social 13 4. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO ESTADO COMO FORMA DE SOCIEDADE POLÍTICA ORGANIZADA: Considerações: A história da civilização humana, compreendendo a evolução do Estado, como forma de sociedade política, proporciona conhecimentos da máxima importância, para que se tenha uma noção exata dos diversos tipos de organizações políticas, que através dos tempos tem se apresentado e funcionado a sociedade política, situando o homem em suas relações com a entidade à qual compulsoriamente está ligado. Por isso, vamos analisar as diversas formas de sociedade política que foram experimentadas pela humanidade. O texto nº 02 no final da apostila complementa este ponto. Para efeitos didáticos será apresentada, em sucessão cronológica esta evolução, evidenciando as características das sociedades políticas em cada época, para melhor compreensão do Estado Contemporâneo, servido ainda como um processo auxiliar para uma futura fixação de tipos de Estados. A análise das características para os objetivos da disciplina deve ser focada em duas situações específicas, a saber: a forma do exercício do poder político e o exercício de direitos por seus membros. 4.1. ESTADO ANTIGO, ORIENTAL OU TEOCRÁTICO: Para este modelo de sociedade política, os autores se referem as formas de sociedade política mais recuados no tempo. São civilizações que surgiram no oriente e no Mediterrâneo. A família, a religião, o Estado, a organização econômica formavam um conjunto confuso não havendo uma clara distinção. Existindo duas marcas fundamentais: a) A natureza unitária: O Estado Antigo sempre aparece como uma unidade geral, não admitindo qualquer divisão interior, nem temporal, nem de funções, há uma confusão de papéis, como mencionado acima. b) Religiosidade 5 : A presença do fator religioso é tão marcante que muitos autores entendem que o Estado neste período pode ser qualificado como Estado Teocrático. Traços marcantes do Estado Antigo ou Oriental 6 : Teocracia, poder político sob forte influência do poder religioso; Forma monárquica, combinada com a teocracia, pois o monarca é adorado como um deus; Ordem desigual, hierárquica e sagrada da sociedade. É uma sociedade estratificada. Reduzidas garantias jurídicas dos indivíduos; Larga extensão territorial e aspiração para constituir um império universal. 5 A influência predominante foi religiosa, afirmando-se a autoridade dos governantes e as normas de comportamento individual e coletivo como expressões da vontade de um poder divino. 6 Lugar à parte ocupa apenas Israel, firmado na crença monoteísta, na recusa da natureza divina dos reis e no princípio da submissão da vontade destes à lei ditada por Deus. 14 Ilustram esse tipo estatal a antiga Pérsia, por volta do século V a.C., o Egito a partir de 1.500 a.C., aproximadamente, bem como a China e o Japão. 4.2. ESTADO GREGO: Embora seja comum a referência ao Estado Grego, não se tem notícia de um único Estado Grego. Pode-se falar assim, pela verificação de certas características fundamentais, tais como: a) A Cidade-Estado – a polis – Apresenta-se como a sociedade política de maior expressão. O ideal visado era a autossuficiência, a autarquia, ou seja, como diz Aristóteles. ―a sociedade constituída por diversos pequenos burgos forma uma cidade completa, com todos os meios de se abastecer por si, tendo atingido por assim dizer, o fim a que se propôs.‖ b) O indivíduo tem uma posição peculiar – Há uma elite, que compõe a classe política, com intensa participação nas decisões do Estado, a respeito dos assuntos de caráter público. Entretanto, nas relações de caráter privado a autonomia da vontade individual é bastante restrita. Assim, mesmo quando o governo era tido como democrático isto significava que apenas uma faixa restrita da população – os cidadãos 7 – é que participavam das decisões políticas, tomadas nas assembleias que eram realizadas em praça pública. Trata-se de um embrião da democracia direta. O restante da população (escravos e estrangeiros) não participavadas decisões tomadas nas assembleias. Traços essenciais da polis, do Estado, na Grécia são: Prevalência do fator pessoal - O Estado é a comunidade dos cidadãos, embora não sejam estes os únicos habitantes – também há os metecos 8 e os escravos; Fundamento da comunidade dos cidadãos: a comunidade religiosa, unida no culto de antepassados (apesar de a autoridade não ter natureza divina e não predominar a casta sacerdotal). Relativa importância territorial, pode ser percebida pela pequena extensão do território (O Estado tem caráter municipal, é a Cidade-Estado) Diversidade de formas de governo, sucessivamente ou com oscilações de Cidade para Cidade, e conforme a filosofia e as transformações políticas, internas e externas. 4.3. O Estado Romano (756 a. C a 565 d. C) Começou pela cidade, chamada civitas, uma forma de cidade-Estado, formada por famílias e tribos que constituíam as gentes. ―Teve início com um pequeno agrupamento humano, experimentou várias formas de governo, expandiu seu domínio por uma grande extensão do mundo...‖ (Dallari, pág. 62). Ampliou-se a cidade no seu aspecto estatal, conservando a família, no entanto, a sua importância primitiva. O governo residia numa assembleia dos pater-familias, ao ponto mesmo de manter-se sempre os senadores romanos o tratamento usual de paters. 7 Que não tinha o mesmo significado moderno do termo que damos na atualidade como ―cidadão‖ 8 Estrangeiros residentes na polis grega. 15 Para fazer parte de uma gens 9 , era preciso pertencer a uma família, que compreendiam duas classes de pessoas: a) os patrícios; estes eram de raça nobre, livre de nascimento e descendentes de um pater, daí o nome. b) os clientes, eram meros servidores de cada grupo familiar, não podendo jamais se tornar proprietários. Havia outra classe ou, melhor, a espécie humana desqualificada, mas que exerceu marcante influência no processo histórico de Roma, composta pelos plebeus. De modo que, uma das peculiaridades mais importantes do Estado Romano é a base familiar da organização, havendo mesmo quem sustente que o primitivo Estado, a Civitas, resultou da união de grupos familiares (as gens), como disse Dallari anteriormente. Peculiaridades do Estado Romano O desenvolvimento da noção de poder político, como poder supremo e uno, cuja plenitude – imperium, potestas, majestas – pode ou deve ser reservado a uma única origem e a um único detentor; A consciência da separação entre o poder público (Estado) e o poder privado (do pater familias) fazendo a distinção entre o Direito Público e o Direito Privado; A consideração como direitos básicos do cidadão romano não apenas do jus suffragii (direito de eleger) e do jus honorum(direito de acesso às magistraturas), mas também do jus connubii (direito de casamento) e do jus commercii (direito de celebração de atos jurídicos). 4.4. ESTADO MEDIEVAL: Com a decadência do império romano, instaura-se a Idade Média com novos elementos na vida política, tendo como características: a) O cristianismo: A doutrina cristã e a propagação da igreja cristã constituíram influências importantes na marcha do pensamento político. O Cristianismo surge proclamando que os indivíduos adquirem um valor supremo pregando a igualdade de todos os homens. Esta mensagem encontrou respaldo entre pessoas humildes e desprezadas. A influência da igreja cristã cresce lentamente, e com a decadência do império romano, esta influência aumenta rapidamente, e no século IV, se constitui a religião das classes dominantes. O imperador Constantino com o Edito de Milão, do ano 313, através do qual assegurou a liberdade religiosa no império, torna o Cristianismo a religião oficial do Estado Romano. As autoridades eclesiásticas passam a ter muito prestígio e poder, bem como acumularam muitas riquezas. Para se ter uma ideia na Idade Média 1/3 das terras pertenciam a Igreja. Este fato demonstra o poder que a Igreja tinha e como influenciava no poder político. b) Os invasores bárbaros – Com o enfraquecimento do Império Romano as hordas bárbaras, eslavos, godos e principalmente os germanos, invadem a Europa, e trazem consigo seus costumes, que de alguma forma influenciam na forma de exercício do poder e do direito dos 9 Grupos familiares 16 indivíduos. Põe em relevo a importância do indivíduo em relação ao Estado. Os bárbaros possuíam assembleias populares, composta de homens livres que elegiam os chefes das tribos. c) Feudalismo: Sistema caracterizado pela dependência territorial nas relações entre os homens, associado, na prática, à autoridade política e à influência religiosa. Os homens punham-se debaixo da proteção dos próprios homens, ficando, em troca, ligados ao solo e sujeitos à prestação de serviço. O feudalismo é uma instituição, em que os fortes e capazes podiam fazer guerras, cunhar moedas e firmar jurisdições. “No Estado Medieval vai ocorrer, sobretudo através de três institutos jurídicos, a confusão entre o setor público e o privado. Pela vassalagem os proprietários menos poderosos colocavam-se a serviço do senhor feudal, obrigando-se a dar-lhe apoio nas guerras e a entregar-lhe uma contribuição pecuniária, recebendo em troca proteção. Outra forma de estabelecimento de servidão era o benefício, contratado entre o senhor feudal e o chefe de família que não possuía patrimônio. Este último recebia uma faixa de terra para cultivar, dela extraindo o sustendo de sua família, além de entregar ao senhor feudal uma parcela da produção. Estabelecido o benefício, o servo era tratado como parte inseparável da gleba, e o senhor feudal adquiria, sobre ele a sua família, o direito de vida e de morte, podendo assim estabelecer as regras de seu comportamento social e privado. Por último, é importante considerar a imunidade, instituto pelo qual se concedida a isenção de tributos às terras sujeitas ao benefício.‖ (Dallari, pág. 69). 4.5. ESTADO MODERNO: É neste modelo de sociedade política que os elementos essenciais do Estado passam a ser delineados, tais como o conceito de soberania, território é povo, como veremos adiante. Assim para formação desde modelo de sociedade política, fica evidente que as deficiências da sociedade medieval determinaram as características do Estado Moderno que são: a) O DECLÍNIO DO SISTEMA FEUDAL: O feudalismo também é compreendido como uma estrutura econômica e social de pequenos produtores individuais, com visto acima. Mas, com o passar do tempo o que era produzido não dava conta da demanda proporcionada pelo crescimento das cidades. O surgimento da burguesia, nesta forma de organização política e social irá desempenhar um importante papel na evolução do Estado. É importante destacar que os burgueses eram as pessoas que se tornaram independentes da influência do senhor feudal, produziam seus produtos e comercializavam no entorno dos burgos, que eram as cidades, daí o nome burguesia, que se tornaram os grandes financistas das sociedades conseguindo poder econômico, e a partir daí vão lutar para conquistar o poder político. b) O ABSOLUTISMO MONÁRQUICO: O fortalecimento do poder real, a partir do século XIII, faz com que o rei enfeixasse, ou seja, reunissem em suas mãos todos os poderes. Outro fator importante foi o confronto dos reis com a Igreja. A reação dos reis contra o poder da igreja, reagindo a autoridade do papa, foi favorecida com o fortalecimento da burguesia, que por sua vez também vai se fortalecendo com a descoberta de novas rotas comerciais. “Sob o aspecto político, a aliança entre reis e burgueses levará à consolidação das monarquias nacionais, fundadas na unidade de território, povo e governo. Do século XVI ao XVIII, a legitimação da soberaniamonárquica justifica o absolutismo real. Do ponto de vista econômico, a intervenção direta do Estado nos negócios 17 particulares fortalece o mercantilismo 10 .” (Maquiavel – A lógica da força. Maria Lúcia A. Aranha, 2ª ed.. ed. Moderna, p. 17). ‗E ainda: “é preciso relacionar esses fatos a outros já analisados, tais como o surgimento da nova classe burguesa e os ideais de formação das nacionalidades. A busca do fortalecimento do poder dos reis e a formação das monarquias nacionais tornam inevitável a rejeição da supremacia papal e do universalismo da Igreja. Além disso, a Igreja, dona de cerca de um terço das terras da Europa, representava a manutenção da ordem feudal.” (Maquiavel – A lógica da força. Maria Lúcia A. Aranha, 2ª ed.. ed. Moderna, p. 19). c) OS MOVIMENTOS CULTURAIS E POLÍTICOS. Com o fim da Idade Média, sobretudo, com o enfraquecimento da igreja, e o surgimento da Idade Moderna favorecesse os surgimento dos movimentos culturais e políticos, como a Renascença, o Iluminismo, e também o sacrifício imposto pelas guerras patrocinadas pelos reis europeus, financiadas com a cobrança de impostos, e a ganância da burguesia, agora detentora do poder econômico, mas querendo o poder político, fazendo com que os privilégios dos nobres passassem ser contestado. Das características mencionadas acima fazem surgir o Estado Constitucional (que será estudo com maior profundidade na Unidade 02, tendo como linhas mestras: Limitação da autoridade estatal, pelo delineamento da divisão do poder, na tripartição de suas funções executiva, legislativa e jurisdicional. A não intervenção do Estado no domínio econômico. Este fator favoreceu a burguesia, que impõe o seu modo de organização política, e conquista definitivamente o poder política que antes se encontrava em poder dos monarcas. A garantia dos direitos individuais. Este foi o artifício utilizado para acabar com os privilégios de nascimento pertencentes aos nobres, devidamente assegurados e garantidos e disciplinado por um documento sócio-jurídico-político, que passou a ser chamada de CONSTITUIÇÃO ESCRITA. (como será visto na unidade 02). 5. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO ESTADO: Quanto as notas ou elementos característicos do Estado, que alguns autores preferem denominar de elementos essenciais ou constitutivos, por serem todos indispensáveis para a existência do Estado: Para efeito do nosso estudo vamos considerar os seguintes elementos: soberania, o território, o povo, governo e a finalidade, É preciso fazer uma ressalva, os autores de Teoria Geral do Estado não são unânimes em aceitar como elementos dos Estado, todos os elementos anteriormente mencionados. 10 Mercantilismo: É o nome dado a um conjunto de práticas econômicas desenvolvido na Europa na idade moderna, entre o século XV e os fins do século XVIII. O mercantilismo originou um conjunto de medidas econômicas diversas de acordo com os Estados. Caracterizou-se por uma forte ingerência do Estado na economia, consistiu numa serie de medidas tendentes ao mercado interno e teve como finalidade a forma de fortes Estados-Nação. 18 Traremos inicialmente da Soberania. 5.1. Considerações iniciais a respeito da soberania: ―Quando se diz que o Estado é soberano, deve-se entender que, na esfera da sua autoridade, na competência que é chamada a exercer para realizar a sua finalidade, que é o bem público, ela representa um poder que não depende de nenhum outro, nem é igualado por nenhum outro dentro de seu território‖ (Darcy Azambuja, pág. 90). Mas nem sempre o poder político representado pela soberania foi assim, vejamos: Nos Estados da Antiguidade até o fim do Império Romano, não se encontra qualquer noção que se assemelha ao conceito moderno de soberania, embora existisse o exercício de poder, mas não com as características que veremos logo mais a frente. No império Romano também não se tem qualquer noção que possa ser considerada semelhante ou análoga ao conceito de soberania dos tempos modernos. Os termos majestas, imperium e potestas, usados em deferentes circunstâncias de poder, indicavam o poderio civil ou militar, ou revelava o grau de autoridade de um magistrado. Contudo, nenhum deles indicava poder supremo do Estado em relação a outros poderes. Como o poder não admite vazio, com o declínio do Império Romano, o problema ganha importância com o surgimento de inúmeras ordenações independentes (feudos ou comunas), que detinham atividades de segurança, tributação, etc. Isto iria dar causa aos frequentes conflitos entre as atribuições do Estado e estas entidades. Até o século XII, o conceito de soberania continua mal definido, aparecendo referências a duas soberanias concomitantes no interior do Estado, uma senhorial, exercida pelos senhores feudais, que possuíam exercícios, grandes extensão de terras, como os feudos, cobravam tributos, etc., e outra de natureza real, exercida pelos monarcas. É a partir do século XIII que o rei vai ampliando a esfera de sua competência exclusiva, afirmando soberano de todo reino, acima de todos os barões, adquirindo poder supremo de justiça e de polícia e legislativo. Assim, é que o conceito de soberania, inicialmente relativo, adquire caráter absoluto. Já no final da idade Média o conceito de soberania está amadurecido, recebendo tratamento teórico e sistemático 11 , surgindo o Estado Absolutista. 11 Dalmo Dallari, diz que Jellinek observou que o fato da antiguidade não ter chegado a conhecer o conceito de soberania tem um fundamento histórico de importância, a saber, faltava ao mundo antigo o único dado capaz de trazer a consciência o conceito de soberania: a oposição entre o Poder do Estado e outros poderes. De fato, a atribuições muito específicas do Estado, que limitados exclusivamente aos assuntos ligados a segurança, não lhe davam condições para limitar os poderes privados. Sobretudo no âmbito econômico as intervenções verificadas eram apenas para assegurar a ordem estabelecida e arrecadar tributos, não havendo, pois a ocorrência de conflitos que tornassem necessário a hierarquização dos poderes sociais. (Dalmo Dallari, pág. 75). 19 5.2. TEÓRICOS DA SOBERANIA a) Jean Bodin, em 1576 foi um dos primeiros a teorizar acerca do tema Soberania no livro Les Six livres de La République‖ (Os seis livros da República): Neste livro ele define soberania como um poder perpétuo e ilimitado, tendo limitação apenas na lei divina e na lei natural. Por isso, Jean Bodin, conclui que a soberania deve ser concentrada em poder do rei (portanto, ele é defensor do absolutismo e do direito natural). b) J. J. Rousseau: Este autor debate o tema soberania no livro ―O Contrato Social‖, publicado em 1762, dando ênfase no conceito de soberania, mas transferindo sua titularidade do governante para a vontade geral. Com a ascensão da burguesia, após a Revolução Francesa a ideia de Soberania passa a caminhar no sentido de soberania nacional. c) No século XIX, o termo soberania ganha a expressão de poder político, sem qualquer restrição jurídica. Trata-se de uma concepção puramente política de soberania. d) No século XX, com o aperfeiçoamento da doutrina jurídica do Estado, a soberania passa a ser indicada como sua nota característica, passando a ser desenvolvida uma completa teoria jurídica de soberania. 5.3. CONCEPÇÕES E CONCEITO DE SOBERANIA: Procedendo a uma síntese de todas as teorias formuladas, o que se verifica é que a noção de soberania está sempre ligada a uma concepção de poder. Para Dalmo Dallari, o que realmente diferencia as concepções de soberania é uma evolução do sentido eminentemente político para uma noção jurídica de soberania.5.3.1. Concepções de soberania a) Concepção em termos puramente político Concebida em termos puramente políticos, a soberania expressava a plena eficácia de poder, sendo conceituada como o poder incontrastável de querer coercitivamente e de fixar competências. Prevalece pela força. Por este conceito largamente difundido, verifica-se que o poder soberano não se preocupa em ser legítimo ou jurídico, importando apenas que seja absoluto, não admitindo confrontações, e que tenha meios para impor suas determinações. Baseia-se na supremacia do mais forte. Esta concepção puramente política estimulou um verdadeiro egoísmo entre os grandes Estados. Como a França e principalmente a Inglaterra, pois todos se afirmavam soberanos, favorecendo ao colonialismo do século XIX, sobretudo, nos países da África e Ásia, sendo que o processo de descolonização começou após a Segunda Guerra Mundial, sobretudo, com a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. b) Concepção puramente jurídica Uma concepção puramente jurídica conduz ao conceito de soberania como o poder de decidir em última instância sobre a atributividade das normas, vale dizer, sobre a eficácia do direito. Ou seja, com respeito a validade das normas que deve ser observada por todos. 20 Como fica evidente, embora continuando a ser uma expressão de poder, a soberania é poder jurídico utilizado para fins jurídicos, o exercício da soberania passa a ser regulado por normas jurídicas. A soberania continua sendo expressão de poder, pois para o seu exercício é necessário observar regras universalmente aceitas. Partindo do pressuposto de que todos os atos dos Estados são passíveis de enquadramento jurídico, tem-se como soberano o poder que decide sobre qual a regra jurídica aplicável em cada caso, podendo, inclusive, negar a juridicidade da norma, desde que haja o desrespeito das regras impostas por todos. Segundo esta concepção não há Estados mais fortes ou mais fracos, uma vez que para toda a noção de direito é a mesma (igualdade entre os Estados sob o ponto de vista da soberania). A grande vantagem dessa conceituação jurídica é que mesmo os atos praticados pelos Estados mais fortes podem ser qualificados como antijurídicos, permitindo e favorecendo a reação de todos os demais Estados. Por exemplo: Condenando diplomaticamente, aplicando sanções econômicas. Ou seja, o estágio de desenvolvimento da civilização não admite mais o uso puro e simples da força. Embora esta atitude não esteja descartada. 5.3.2. Conceitos de Soberania Aderson de Menezes apresenta o conceito de soberania da seguinte forma: ―Como a qualidade que o Estado possui, na esfera de sua competência jurídica, de ser supremo, independente e definitivo, dispondo, portanto, de decisões ditadas em último grau pela sua própria vontade e que pode impor definitivamente pela força coativa.” Celso Ribeiro Bastas conceituou soberania da seguinte maneira: “Soberania é a qualidade que cerca o poder do Estado. [....] indica o poder de mando em última instancia, numa sociedade política. [....] a soberania se constitui na supremacia do poder dentro da ordem interna e no fato de, perante a ordem externa, só encontrar Estado igual poder.” 5.4. CARACTERÍSTICAS DA SOBERANIA: No que diz respeito as características da soberania, praticamente a totalidade dos estudiosos a reconhece como sendo UNA, INDIVISÍVEL, INALIENÁVEL e IMPRESCRITÍVEL. Vejamos cada uma delas: a) Una, porque não se admite num mesmo Estado a convivência de duas soberanias. Seja poder incontrastável, ou poder de decisão em última instância sobre a atributividade das normas, é sempre poder superior a todos os demais que existam no Estado, não sendo concebível a convivência de mais de um poder superior no mesmo âmbito. 21 b) Indivisível, porque além das razões que impõem sua unidade, a soberania se aplica à universalidade dos fatos ocorridos no Estado, sendo inadmissível, por isso mesmo, a existência de várias partes separadas da mesma soberania. c) Inalienável, ―A soberania é inalienável, porque está excluída de seu conceito a possibilidade de transferência‖. (Aderson de Menezes, pág. 157). d) Imprescritível, porque jamais seria verdadeiramente superior se tivesse prazo certo de duração todo poder soberano aspira existir permanentemente e só desaparece quando forçado por uma vontade superior, no caso de dominação por outro Estado. 5.5. JUSTIFICAÇÃO E TITULARIDADE: Isto tem haver com a legitimidade do poder soberano, ou quem tem a decisão em última instância dentro do âmbito de um território de decidir e impor sua vontade perante os demais. De modo geral as teorias justificadoras do poder soberano podem ser divididas em dois grandes grupos com várias subdivisões: 5.5.1. TEORIAS TEOCRÁTICAS: Estas teorias tiveram predomínio no final da Idade Média, quando surgia a clara conceituação de soberania, bem como no período absolutista do Estado Moderno. Tinha como ponto de partida a máxima do cristianismo, que ―todo poder vem de Deus”, se divide em duas: a) Direto divino sobrenatural: quando afirma que o próprio Deus concedia o poder ao príncipe. b) Direito divino providencial: sustenta que a soberania vem de Deus, como todas as coisas terrenas, mas que diretamente ela vem do povo, razão pela qual apresenta imperfeições 12 , e por isso deve ser exercida pelo monarca. MAS, EM AMBOS OS CASOS, O TITULAR DA SOBERANIA ACABA SENDO A PESSOA DO MONARCA. Está teoria acabou justificando o poder político dos reis, surgindo por via de consequência o absolutismo monárquico. 5.5.2. TEORIAS DEMOCRÁTICAS: Sustenta que a soberania se origina do próprio povo. Apresenta três fases sucessivas bem distintas: 12 ―A doutrina do Direito Divino Providencial é mais sofisticada. É a doutrina segundo a qual todo poder vem de Deus, no sentido de que Deus é a providência e, portanto, o responsável pelo modo porque a Providência age. Assim, Deus não escolheu A ou B, em determinado instante, para ser o regente de determinado Estado, mas simplesmente dispôs as coisas de tal forma que isso iria ocorrer necessariamente no seu dado momento.‖ (Manoel Gonçalves Ferreira Filho, p. 27). 22 1) Na primeira fase aparece como titular da soberania o próprio povo, como massa amorfa (massa incorpórea, inorgânica que vive em determinado momento), situada fora do Estado. Concepção defendida por Rousseau, ao dizer que a vontade popular é representada pela vontade geral. 2) Na segunda fase, adquire seu ponto de consolidação com a Revolução Francesa influindo sobre as concepções políticas do século XIX e início do século XX, a titularidade é atribuída a nação, que é o povo concebido numa ordem integrativa (nação é a encarnação de uma comunidade em sua permanência). A soberania vista desta forma favoreceu a burguesia, pois com o enfraquecimento do Estado Absolutista é a burguesia que passa indiretamente a exercer o poder, como será vista na unidade 02. Esta concepção é defendida por Emmanuel Joseph Sieyès. 3) Por último, chega-se à afirmação de que o titular da soberania pertence ao Estado, o que começaria a ser aceito na segunda metade do século XIX e ganharia prestígio no século XX (teoria alemã acerca da personalidade jurídica do Estado), e que em última instância seria exercido pelo povo, retornando a tese da teoria da soberania popular. “O povo mesmo concebido como nação não tem personalidade jurídica. Mas, como ele participa do Estado e é o elemento formador da vontade deste, a atribuição da titularidade da soberania do Estado atende às exigências jurídicas, ao mesmo tempo em que preserva o fundamento democrático.” (Dalmo Dallari, pág. 83). É apartir desta teoria que o povo passa a ser considerado o titular da soberania, pois consagra nos textos constitucionais do século XX que todo poder emana do povo, e com a adoção do sufrágio universal. 5.6. OBJETO DA SOBERANIA: Quanto ao objeto e à significação da soberania, verifica-se que o poder soberano é exercido sobre os indivíduos, que são a unidade elementar do Estado, não importando que atuem isoladamente ou em conjunto, assim os cidadãos estão sempre sujeitos ao seu poder soberano (poder coercitivo). A) Relativamente aos que não são cidadãos do Estado, este exerce poder soberano quando se encontrem dentro de seu território, embora haja também alguns casos excepcionais, em que o estrangeiro não é atingido pela soberania de um Estado, mesmo que se ache em seu território (Embaixadas ‗representação política, e consulado ‗representação comercial‘). B) A afirmação do poder soberano significa que, dentro dos limites territoriais do Estado, tal poder é superior a todos os demais, tanto dos indivíduos quanto dos grupos sociais existentes no âmbito do Estado. E com relação aos demais Estados a afirmação de soberania tem a significação de independência, admitindo que haja outros poderes iguais, nenhum, porém, que lhe seja superior. Assim, a soberania do Estado é considerada geralmente sob dois aspectos: interno e externo: 23 A soberania interna quer dizer que a autoridade do Estado, nas leis e ordens que edita para todos os indivíduos que habitam seu território e as sociedades formadas por esses indivíduos, predomina sem contraste, não pode ser limitada por nenhum outro poder. A soberania externa significa que, nas relações recíprocas entre os Estados, não há subordinação nem dependência, e sim igualdade. (Darcy Azambuja, pág. 90). 5.7. CONSIDERAÇÕES FINAIS SOBRE SOBERANIA O conceito de soberania tem sido de índole exclusivamente política, na sua origem histórica, já se acha disciplinado juridicamente, quanto a sua aquisição, seu exercício, e a sua perda. De fato, apesar do progresso, a soberania continua a ser concebida de duas maneiras: a) Como sinônimo de independência, e assim tem sido invocado pelos dirigentes dos Estados que desejam afirmar, sobretudo, ao seu próprio povo, não serem submissos a qualquer potência estrangeira. b) Como expressão de poder jurídico mais alto significa, que, dentro dos limites da jurisdição do Estado, este é o poder de decisão em última instância, sobre a eficácia de qualquer norma jurídica. Na realidade, o conceito de soberania tem sofrido algumas mudanças importantes, sobretudo, com o surgimento dos Estados-comunitários, para verificar isto recomendo a leitura do texto ―Soberania e o mundo globalizado‖, no final da apostila. 6. TERRITÓRIO: O Estado não pode existir sem uma porção física, que se chama território. Historicamente o Tratado de Westfalia de 1648, que pôs fim a Guerra dos Trinta nos, assinado pelos reis europeus, vai ser um fato decisivo para a necessidade de se delimitar os limites territoriais dos Estados, principalmente com o amadurecimento do conceito de soberania. Portanto, a noção de território, como componente necessário do Estado, só apareceu com o Estado Moderno, embora, à semelhança do que ocorreu com a soberania, isso não queria dizer que os Estados anteriores não tivessem território. Segundo Nina Ranieri (2013, p. 115): A noção de território estatal é de origem moderna. Até 1500, menos de 20% da superfície terrestre estava dividida por fronteiras nacionais. Antes disso, a humanidade convivera com sociedades politicamente organizadas sob o principio da personalidade que sustentava diferentes comunidades tribais, povos nômades e suas esferas de competência; e além do território do Império Romano, na direção da Ásia, onde se situavam as rotas comerciais para o Oriente, tribos nômades controlaram caminhos e pessoas, independente de se organizarem politicamente sobre qualquer território. Foi justamente, a organização 24 territorial dessas unidades de associação que apagou as diferenças entre tribos e criou um sentimento comum como se deu na formação das cidades da Idade Media. 6.1. Evolução da noção de território No Estado Grego: Na Cidade-Estado, o território era limitado a um centro urbano e a uma zona rural circunvizinha, não havendo ensejo para conflito de fronteiras. Assim, não chegou a surgir a necessidade de uma clara delimitação territorial. Na Idade Média: Com a multiplicação dos conflitos entre as ordens (feudos) e as autoridades (monarca), cada um querendo se impor em relação ao outro, tornou-se indispensável a definição de território, e isto foi possível através de duas noções: a) soberania, que indicava o poder no mais alto grau, e, b) território, que indicava onde esse poder (soberano) seria efetivamente mais alto. 6.2. CONCEITO DE TERRITÓRIO: O autor Ranelletti, superando as deficiências apresentadas por algumas teorias propõe que o território é o espaço dentro do qual o Estado exerce seu poder de império. Este poder se exerce sobre tudo, pessoas e coisas, que se encontre no território. O território é o elemento físico do Estado ―O território, em sua concepção elementar, pode ser definido como a base física, onde a soberania (qualidade intrínseca do Estado), é exercida em sua plenitude‖. (Reis Friede, pág. 56). ―O território é a base física, o âmbito geográfico da nação, onde ocorre a validade da sua ordem jurídica, conforme definiu Hans Kelsen. ”. (Reis Friede, pág. 56). Conclusões de caráter geral, sobre as quais praticamente não há divergência: a) Não existe Estado sem território. No momento de sua constituição o Estado integra num conjunto indissociável, entre outros elementos, como povo e a soberania, em um território, que não pode ser privado sob pena de não ser mais Estado. b) O território estabelece a delimitação da ação soberana do Estado. Dentro dos limites territoriais a ordem jurídica do Estado é a mais eficaz, por ser a única dotada de soberania, dependendo a soberania admitir a aplicação dentro do âmbito territorial, de normas jurídicas provindas do exterior (os tratados internacionais, os acordos, as convenções, etc.) Dos aspectos acima, pode-se extrair o seguinte princípio: 25 PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE: Face aos fundamentos anteriores a ordem jurídica estatal, atuando soberanamente em determinado território, está protegida pelo princípio da impenetrabilidade, o que significa reconhecer ao Estado o monopólio de ocupação de determinado espaço, sendo impossível que no mesmo lugar e ao mesmo tempo convivam duas ou mais soberanias. A definição espacial do território estatal delimita suas fronteiras e o âmbito de validade jurídica de suas normas na sociedade internacional de Estados. Tal delimitação produz dois efeitos jurídicos principais: a) submete tudo e todos que se encontrem no território estatal as suas normas (efeito positivo ou inclusivo); b) exclui deste mesmo território, a possibilidade de vigência de outra ordem estatal soberana (efeito negativo ou excludente). 6.3. LIMITES TERRITORIAIS: É importante que se faça um estudo dos limites territoriais, sobretudo, tendo em conta a ampla utilização ou exploração econômica do mar, de seu solo e subsolo, bem como do espaço aéreo. a) Em terra firme, os Estados limítrofes estabelecem a delimitação ou as suas fronteiras, por linhas imaginárias, montanhas, acidentes geográficos, etc. Atualmente, as fronteiras dos Estados estão definidas, com raras exceções, ainda existem conflitos. Os limites territoriais são fixados em Acordos, Tratados e Convenções internacionais. b) Extensão territorial sobre o mar: Com a crescente utilização econômicado mar, de seu solo, subsolo marinho, a pesca, a fauna, (superando o critério do ‗tiro de canhão‘) cresceu a importância do problema, esta faixa de mar passou a ser designado mar territorial. A solução adotada pelos países sul-americanos foi a fixação do mar territorial em 200 milhas náuticas, através de tratados internacionais e atos unilaterais. c) Alto mar: A Convenção sobre os direitos do Mar (1982) considera o alto mar comum da humanidade. Nenhum Estado pode reivindicar a propriedade do alto mar. d) A Antártida: Está sujeita a um tratado, desde 1959, pelo qual nenhum Estado pode ter qualquer pretensão territorial, exercendo soberania sobre o território antártico. e) O espaço aéreo: O problema foi acentuado após a 2ª Guerra Mundial, sobretudo, com o desenvolvimento da aeronáutica, e a utilização das aeronaves com meio de transporte de passageiros. A partir daí sentiu-se a necessidade do estabelecimento de regras para utilização do espaço aéreo. Considerou-se indispensável assegurar a passagem inocente das aeronaves de transporte de passageiros, considerada passagem inofensiva. Isto ocorreu mediante uma convenção sobre aviação civil internacional, em Chicago em 1944, regulamentando o uso do direito da passagem inofensiva. 26 Com a tecnologia das viagens espaciais, satélites lançados na estratosfera, tornou-se ineficaz a regra tradicional da extensão ilimitada, representada por uma coluna de ar que se estendia até o infinito. Evidente que aviões de uso militar não podem adentrar no território de outro Estado, pois isto é considerado ato de hostilidade e violação do espaço aéreo. 7. ELEMENTO ESSENCIAL DO ESTADO – POVO: É unânime a aceitação da necessidade do elemento pessoal para a constituição e a existência do Estado, uma vez que sem ele não é possível existir Estado e é para ele que o Estado se forma. POPULAÇÃO: Há doutrinadores que designe como população esse elemento pessoal. Mas, esta designação não é a melhor, vez que a população é mera expressão numérica, demográfica, ou econômica, segundo Marcelo Caetano, que abrange: O conjunto das pessoas que vivem no território de um Estado ou mesmo que se achem temporariamente. Fazendo algumas distinções: NAÇÃO: É outra expressão largamente usada com o sentido de povo que tem sido causa de grande imprecisão, provocando confusão até mesmo na legislação. MAS O QUE NAÇÃO? • O termo NAÇÃO surgiu no século XVIII com a pretensão de ser a expressão do povo como unidade homogênea, o termo nação adquiriu grande prestígio durante a Revolução Francesa, sendo utilizado para externar tudo quanto se referisse ao povo. • NAÇÃO, expressão usada inicialmente para indicar origem comum, ou comunidade de nascimento, não perdeu de todo tal significado, indicando, segundo Miguel Reale, uma comunhão formada por laços históricos e culturais e assentada sobre um sistema de relações de ordem objetiva. • NAÇÃO pode ser vista como uma comunidade de base histórico-cultural, pertencendo a ela em regra, os que nascem num certo ambiente cultural feito de tradições e costumes, geralmente expresso numa língua comum, tendo um conceito idêntico de vida e dinamizado pelas mesmas aspirações de futuro e os mesmos ideais coletivos. “Nação é um grupo de indivíduos que se sentem unidos pela origem comum, pelos interesses comuns e, principalmente, por ideais e aspirações comuns. Povo é uma entidade jurídica; Nação é muito mais do que povo, é uma comunidade de consciências, unidos por um sentimento complexo, indefinível e poderosíssimo: o patriotismo” (Darcy Azambuja, pág. 58). Por tudo isto é que NAÇÃO não se confunde com POVO. 27 7.1. NOÇÃO JURÍDICA DE POVO: A noção jurídica de povo é uma conquista bastante recente. O indivíduo deixou de ser súdito do rei, para ser cidadão do Estado, portador de direitos constitucionalmente previstos, ou seja, a noção de povo surge apenas quando surge a Constituição como documento jurídico fundamental para organização jurídica do Estado e o reconhecimento de direitos que deve ser respeitados por todos, governantes e governados. 7.2. Evolução do conceito de povo Na Grécia antiga indicava apenas o membro ativo da sociedade política, isto é, aquele que podia participar das decisões políticas, junto com estes existiam os homens livres não dotados de direitos políticos e os escravos, que compunham a polis ou a Cidade-Estado. Assim, quando se fala em povo de Atenas só se incluem nessa expressão os indivíduos que tem certos direitos, de modo que a maioria da população, mulheres, escravos e estrangeiros não eram portadores de direitos e não participavam das decisões políticas da polis. Durante a Idade Média já menos precisa é a noção de povo, pois a extensão dos direitos às novas camadas da população, bem como a maior mobilidade desta, até que se começasse a delinear os traços do Estado Moderno, tudo isso perturbou os padrões tradicionais. Enquanto povo de um mesmo Estado permanecia dividido em diferentes ordenações, sem um centro unificador eficaz, não pôde ser concebido como uma unidade. Durante o primeiro período do Estado Moderno, enquanto prevaleceu a monarquia absoluta, foi-se generalizando, sobretudo na França, a designação de cidadão, o que iria influir para que o conceito de povo também se ampliasse. Com a ascensão política da burguesia, através das revoluções do século XVIII, apareceria, inclusive, nos textos constitucionais a ideia de povo, livre de qualquer noção de classe, pretendendo-se mesmo impedir qualquer discriminação 13 entre os componentes do Estado, como bem se percebe pela consagração do princípio do sufrágio universal, que significa o voto igual para todos. Portanto, o reconhecimento jurídico de povo se dá a partir do momento que os Estados passaram a ser organizados através de uma Constituição escrita que assegura ao mesmo tempo a limitação do poder, bem como a presença de um rol mínimo de direitos aos cidadãos (Isto é uma conquista do Estado Liberal, que será estudado na Unidade 02). 8. ELEMENTO ESSENCIAL DO ESTADO – GOVERNO: O governo é o órgão diretor, o aparelho de mando e coação exercitado pelo Estado. Este quarto elemento do Estado manifesta-se de maneira diversa, do território e povo, pois pressupõe para sua existência a presença daqueles dois. 13 Na verdade, as discriminações não desapareceriam na prática, mas, afirmado o princípio, iniciou-se um esforço doutrinário no sentido de efetivar, em termos jurídicos, a extensão plena de cidadania. Parafraseando Alexis Toccqueville: a cidadania não foi simplesmente a obra de alguns homens, mas sim a culminância de um processo histórico. 28 O governo integrado e composto por pessoas é extraído da população. Uma vez constituído, tem de localizar-se num território, onde vai manifestar a sua ação, atingindo o elemento humano que ocupam o território. 8.1. GOVERNO – Teor de independência O governo é órgão de autoridade, revela a soberania do Estado, isto é, põe-na (soberania) em ação, através de seu poder de mando e coação, impõe regras na qual todos que estão no território do Estado estão sujeitos a sua obediência, sob pena de sofrer retaliação do Estado. Assim, em sua complexidade estrutural e em sua diversidade formal, o governo é que, pressupondo o povo e o território, dá o caráter especial ao Estado como um poder de dominação, inconfundível e incontrastável, que é sua soberania. Seja pelo exercício da autoridade, seja pelo sistema de funções (executiva, legislativa e judiciária), o governo é expressão diretora, a impor-se soberanamente. NÃO SE DEVE CONFUNDIR GOVERNO COM SOBERANIA, EIS QUE ESTA É TÃO SOMENTE A SUBSTÂNCIA DAQUELE PARA EXPRIMIR O ESTADO PERFEITO.De modo que a soberania se expressa ou é manifestada pelo governo. ―O governo, como elemento diretivo que revela a soberania do Estado é seu veículo na consecução da felicidade pública tem de existir, especialmente agora neste apogeu da civilização, sob a égide do Direito‖. (Aderson de Menezes, pág. 142). 9. ELEMENTO FINAL DO ESTADO: O BEM COMUM A finalidade é o elemento do Estado que diz respeito a fundamentação de sua ação. Tais fundamentos são simultaneamente teleológicos (isto é, são relativos aos fins do Estado) e axiológicos (relativos aos valores sob os quais se orienta a ação do Estado). A mais importante tarefa da política esta, justamente em dirigir o poder do Estado para a realização de fins considerados legítimos pelo povo. Não se admite a existência do Estado sem um fim específico: A doutrina identificou como ―O bem comum‖. A existência da sociedade política com território e população definidos, governo soberano e normas comportamentais não se justificam como um fim em si mesmo, mas, sim, para que se alcance o bem-estar da mesma população. Por isso, é que podemos conceituar bem comum como a realização global do ser humano, quer do ponto de vista biológico, quer do psíquico, o que deve ser propiciado pelo Estado. 29 CONCLUSÃO: Assim, ―podemos dizer que o Estado realiza o bem comum à medida que mantém a segurança interna e externa de um povo (força, policiais armados, em última análise), constrói um Estado de Direito (pela aplicação efetiva das normas jurídicas e respeito aos direitos e garantias individuais) e atende ao bem-estar de todos.‖ (Manual de Teoria Geral do Estado e Ciência Política, José Geraldo Brito Filomeno, pág. 86). 10. CONCEITO DE ESTADO: Encontrar um conceito de Estado que satisfaça a todas as correntes doutrinárias é absolutamente impossível, pois sendo o Estado um ente complexo pode ser abordado em diversos pontos de vista. Devido a dificuldade em conceituar o Estado, Dalmo Dallari, no seu livro Elementos da Teoria Geral do Estado, Ed. Saraiva, 20ª ed. pág. 118, levando em consideração os elementos que o compõem: conceituou o Estado: ―Como a ordem jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado território.‖ ------------------------------------------------------------------------------- 30 11. FORMA DE GOVERNO – FORMA DE ESTADO – REGIME DE GOVERNO – SISTEMA DE GOVERNO 14 Inicialmente faremos uma distinção entre ―formas de governo‖, ―formas de Estado‖, e ―regimes de governo‖ e ―sistemas de governo‖. Esta distinção é muito importante, por isso, não confundi-los, pois cada um tem uma função específica na compreensão do estudo do que será denominado genericamente como formas de governo. Forma de governo: Modo pelo qual o Estado se organiza e se estrutura, com o objetivo de exercer o poder político. Regime de governo e sistema de governo: São relações que podem existir entre o Poder Executivo e o Poder Legislativo em determinado Estado, para o exercício do poder político. Forma de Estado: Tem por finalidade classificar os Estados nas suas relações com os seus elementos constitutivos: povo, território estatal, governo. 11.1. CONSIDERAÇÕES: Genericamente conceituando, formas de governo é o modo pelo qual o Estado se organiza e exerce a suas atividades, ou seja, são as maneiras pelas quais o poder político se exterioriza através de seus órgãos políticos, para exercer as atividades típicas do Estado. Assim, as formas de governo expressam o modo de realização dos fins do Estado e do exercício do poder político. 11.2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS FORMAS DE GOVERNO: Segundo orientação descrita por diversos autores é possível traçar uma genuína evolução histórica no que diz respeito ao que estou chamando de formas de governo. Inicialmente é bom lembrar que a evolução histórica teve o seu marco de surgimento na Grécia antiga. Neste período, vale mencionar nomes como Platão e Aristóteles, que foram os primeiros a apresentar conceitos concretos sobre a concepção binária Estado/Governo. a) Concepção de Platão Para Platão o Estado seria conceitualmente o poder absoluto capaz de controlar a vida e a liberdade de cada cidadão. E governo, tendo sua função finalística, teria por base a filosofia, devendo ser entregue aos filósofos. Platão classifica as formas de governo em três diferentes grupos: Monarquia (governo de um só), incluindo a monarquia que poderia ser real, legal e a tirânica. Governo de um grupo, incluindo a aristocracia e a oligarquia, e a democracia, se apresentando em duas diferentes versões: legal e arbitrária. 14 Estas nomenclaturas não são unânimes na doutrina, quiçá na legislação. Por isso, utilizaremos neste tópico a nomenclatura utilizada por Reis Friede, no seu livro Curso de Ciência Política e Teoria Geral do Estado. 31 b) Concepção de Aristóteles Para Aristóteles o governo seria, tendo em vista a sua finalidade, a autoridade suprema do Estado, podendo ensejar a permanente possibilidade de deturpação no seu regular exercício. As formas ―puras‖ de governo, são aquelas que o governante atende os interesses públicos: a) monarquia (governo de um) b) aristocracia (governo de um grupo minoritário) c) democracia (governo da maioria) As formas ―impuras‖ de governo são aquelas em que o governante visa primeiro o interesse particular, esquecendo o interesse público. a) tirania, forma impura da monarquia. b) oligarquia, forma impura da aristocracia. c) demagogia, forma impura da democracia. c) Concepção de Políbio de Megalópoles Baseou-se nas magistraturas de Roma. Políbio conceituou as formas de governo, levando em consideração dados históricos, apontando como governo ideal a união da monarquia (quando exercida pelos cônsules), aristocracia (quando exercida pelo senado) e democracia (quando exercido pelo tribuno da plebe), reunidas estas formas de governo seriam capazes de promover o bem-estar social. d) Concepção de Maquiavel Em sua obra O Príncipe, Maquiavel sugere a seguinte classificação contemporânea de forma de Governo: a) monarquia: se caracteriza pela vitaliciedade da chefia estatal pelo monarca. b) república: é a forma de governo que tem como traço comum, o poder exercido pelos mandatos políticos, por tempo determinado. Na sua concepção política apregoava um governo desassociado da moral (inaugurou a teoria da lógica do poder como independente da religião e da ética, e da ordem natural). Rejeitou a distinção entre formas puras e impuras de Aristóteles. e) Concepção de Montesquieu Por sua vez, Montesquieu investigando as leis que derivam diretamente da natureza do governo, diz existir três espécies: a) o republicano, b) o monárquico, e c) o despótico 32 ―O governo republicano é aquele que o povo, como um todo, ou somente uma parcela do povo, possui o poder soberano; a monarquia é aquela em que um só governa, mas de acordo com leis fixas e estabelecidas, enquanto, no governo despótico, uma só pessoa, sem obedecer a leis e regras, realiza tudo por sua vontade e seus caprichos‖. 11.3. FORMAS DE GOVERNO CONTEMPORÂNEAS: Da doutrinação especial de Aristóteles, Maquiavel e Montesquieu, resultaram nas formas de governo da atualidade, e foram reduzidas a duas vertentes básicas: monarquia e república. Contudo, segundo Reis Friede, a modificação conceitual das formas de governo decorreu, sobretudo: A) Da ampla necessidade de estabelecer um critério mais preciso quanto ao aspecto de permanência temporal (aquisição
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