Disciplina da Concorrência e Propriedade Material

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Veremos disciplina da concorrência e propriedade material, o nde vamos trabalhar também o tipo do estabelecimento, a denominação social em relação a marca e também iremos preparar um conhecimento para pensar os registros das marcas e especialmente o registro das empresas dentro do DNRC (Departamento Nacional de Registro Comercial).
Com relação à disciplina da concorrência o livro indicado, como todos os outros que tratam de direito comercial que tratem disso, tem um problema, pois a lei 8884 que dispunha da concorrência entre as empresas e das infrações concorrenciais que elas podem fazer, foi alterada em 2011, logo os livros estão desatualizados. Para estudar concorrência empresarial é necessário se valer da lei 12529 de 2011 que substitui a lei 8884 de 1994. Essa antiga lei dispõe sobre concorrência entre empresas, então o que significa, por exemplo, uma concorrência desleal entre as empresas. A gente tinha quase todos os mesmos dispositivos previstos com relação à infração concorrencial a partir do artigo 20, 21 da 8884. Agora está no artigo 36. Tínhamos os artigos 54 ou 56 falando sobre concentração da empresa, agora está no artigo 88 da lei 12529. Isso significa que pouca coisa se alterou, então essa nova lei que revogou a anterior não trouxe tantas mudanças substanciais assim. 
A gente estuda essa concorrência pra dizer na verdade que o Estado tem que regular aquilo que é chamado de livre iniciativa, que basicamente o que o empresário faz atuando de forma empresária. A gente tem principio da livre iniciativa no art. 1º, no art. 170, etc. E a gente já conversou também que da livre iniciativa decorre a livre concorrência, e que elas na verdade se alimentam. A partir do momento em que os sujeitos econômicos puderem entrar no mercado livremente, e aqui eu posso pensar: para a livre iniciativa eu preciso de muitos outros elementos além do fato de poder entrar no mercado e se constituir enquanto empresa, é preciso registrar sua empresa, exercer uma atividade de fato. É claro que para isso eu preciso que direitos fundamentais sejam preservados, claro. Faremos um recorte disso para não ampliar a matéria, já que o foco é outro. Então estudaremos a livre iniciativa com o poder que o Estado vai conferir ao direito de ser o proprietário dos seus próprios bens de produção. O que vai diferir um sistema capitalista de um socialista é exatamente o fato de que no socialista o Estado é o proprietário da maior parte dos bens de produção, então necessariamente é preciso ser proprietário e a propriedade privada é contraria a tudo que prega o sistema socialista.
 A gente sabe então que a livre iniciativa está necessariamente vinculada a livre concorrência, porque se você pode adentrar nesse mercado, mas depois não tem condições concorrenciais justas, a própria livre iniciativa ficará litigada. Enquanto empreendedor você tem que ter condições concorrenciais, pois obviamente as grandes empresas conseguem (isso tem haver com economia de escala) produzir ou comprar com condições de barganha muito maior, consegue comprar bens ou insumos pra produzir bens mais baratos e isso obviamente acaba minando toda a concorrência. Alem da propaganda, publicidade, dos preços predatórios que essa grande empresa consegue suportar por algum tempo. Então a livre concorrência obriga ao Estado a intervir.
 Então, enquanto sistemas econômicos, teremos o sistema capitalista e o socialista e enquanto regime (organização da economia), dentro desse sistema capitalista, teremos um liberal e um interventivo. Claro que ele não acontece de forma exclusiva. Dentro da nossa própria constituição econômica fala que a ordem econômica financeira deve obedecer os princípios da soberania, propriedade privada, função social da propriedade, livre concorrência, respeito ao meio ambiente, tudo isso tem haver com a forma como se produz riqueza no país. sabemos que é um sistema capitalista porque é o sujeito que detém os meios de produção, mas há algumas nuances em que o Estado também atua como empresário. Temos a Petrobras que uma sociedade de economia mista, temos o Banco do Brasil que é uma empresa estatal tal como a caixa econômica federal, temos os correios.
 Logo o Estado atua como estado empresário também. Alem disso temos algumas outras nuances referentes a um Estado socializante, na medida em que temos a proteção ao consumidor. Então quer dizer, não estamos numa organização economia em que não se protege aquele sujeito, a gente tem a função social da propriedade, ou seja, existe a propriedade privada, mas ela deve ter uma função social. Isso tem haver com a intervenção do Estado na sociedade, porque obviamente um sistema socialista se tem uma intervenção plena na economia. 
O que é importante nisso tudo sobre direito de concorrência é que o Estado para proteger a livre iniciativa, tem o mercado nacional como patrimônio nacional, ou seja, o Estado tem que zelar pela conservação e pelo bom andamento dele, que algo evidentemente liberal e capitalista. Para isso, é preciso intervir condicionando a conduta dos agentes. Então para manter uma ordem liberal é preciso intervir na economia, pois existem as chamadas falhas de mercado que são: por conta dessas falhas é preciso o Estado intervir.
 Concorrência imperfeita: ou seja, seu eu deixar por livre arbítrio do próprio mercado, obviamente as grandes empresas vão acabar por englobar e por minar toda possibilidade de um pequeno empreendedor resistir, e será possibilitada a existência de monopólios ou oligopólios. 
 Assimetria de informação: quando eu tenho uma sociedade anônima em que o capital social é dividido por ações, é aberta a possibilidade que pessoas físicas venham a comprar parte dessas ações para que se desvincule um valor que está sendo investido na poupança, para a movimentação da economia. Então, inclusive, quando tem apoio político monetário do governo de baixar juros, está sendo dito que investir na poupança não é legal, mas deveria se investir no mercado de capitais. Porque assim se permite que as empresas, basicamente as nacionais, se expandam. Só que para isso, a informação que se dá a respeito do mercado tem que ser correta e transparente, caso contrário como o sujeito, não sabendo como vai acontecer os trâmites dentro do mercado, vai tirar o seu investimento seguro (poupança) para colocar num investimento de risco?
 Bens públicos: se o bem é público, ninguém dá o valor que ele merece. Exemplo: quando a água está incluída no condomínio, em geral as pessoas não se preocupam de poupá-la. 
 Monopólios naturais: em determinados setores do governo, da economia, melhor dizendo, em empresas privadas não vão ter a capacidade nem interesse em investir. Exemplo: para a construção de uma hidrelétrica, evidentemente o setor de energia que é a transmissão, em função do alto custo da transmissão e por ser um investimento de longo prazo, o Estado tem a necessidade de investir, pois caso não o faça o fornecimento de energia vai ficar prejudicado. Então é um tipo de monopólio que é natural, na medida em que o Estado vai ter que intervir necessariamente. 
 Contratos incompletos: quando há um problema na distribuição de determinado bem evidentemente em algumas regiões. Porque para as empresas pode ser que não interesse distribuir qualquer tipo de bem ou serviço no nordeste por exemplo. Mas não quer dizer que aqueles cidadãos não sejam tal como nós somos, merecendo, portanto, proteção estatal.
No âmbito das empresas, vamos trabalhar apenas com a concorrência imperfeita, SÓ. Sobre isso, temos essa nova lei 12529 que veio a disciplinar como a concorrência deve acontecer ou o quanto o Estado deve intervir para que a concorrência melhor aconteça. O Estado atuando de forma interventiva para sustentar o Estado liberal. Ele vai fazer basicamente através do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica – autarquia federal) e a SEAE (Secretaria de Acompanhamento Econômico – vinculado ao ministério da fazenda) que serão os órgãos que vão compor o chamado Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC).Com a nova lei, praticamente todas as funções do SBDC foram englobadas pelo CADE, ficando a SEAE com uma função menor que é simplesmente de advogar pela livre concorrência, informar o que é importante sobre a livre concorrência. O CADE vai atuar em duas linhas:
Reprimindo condutas (desleais): condutas de um concorrente que possa fazer com que outro perca poder de mercado. 
Organizando as estruturas: organização societária, caso tenha fusão, conglomerado, uma incorporação, o CADE vai dizer se isso pode ou não acontecer, no caso de empresas grandes. Porque pode ser que a junção de duas grandes empresas venha a acabar com a concorrência. Exemplo: o CADE determinou quais produtos tiveram que sair do plano de venda a Sadia e a Perdigão quando efetuaram a fusão. A fusão deve ser averbada na junta comercial e o CADE dá o seu aval para a fusão de empresas quando uma tem o faturamento bruto anual de 750 milhões e a outra de 75 milhões (dado incerto, mas a questão é a proporção). No caso da Ambev (que virou Imbev), mesmo a Skol, Brhama e Antártica se fundindo para dar origem à outra empresa, teria assim então um poder de mercado absurdo e minaria toda a concorrência. O que se faz então é que antes ou depois da licença de operação, quando a empresa passa a poder operar, o que se pode fazer para adequá-la forma produtiva que não seja danosa para o mercado, o ministério público e o CADE podem propor um termo de ajustamento de conduta, ou seja, a empresa pode continuar operando contanto que seguisse tais condições. No caso da Ambev o que se fez foi suspender algumas marcas de cerveja por algum tem como a Bavaria (que obtinha 7% do mercado e que fazia parte da antártica), quando ela pode voltar já tinha perdido seu poder de mercado, tanto que ela nem voltou. Então se alienou algumas marcas para que outras pudessem entrar no lugar, como a Nova Schin e Itaipava. O que justificou nesse caso o CADE ter deferido a concentração empresária da Imbev é que isso geraria um potencial de concorrência dessa empresa no mercado externo. Então se conseguiu comprovar que aquilo não geraria prejuízo ao consumidor, que conseguiria abarcar um maior numero de agentes de distribuição e teria a possibilidade concorrencial no exterior, logo isso justifica a possibilidade do CADE deferir sobre a possibilidade do ato que a principio geraria uma posição oligopolística. 
Exemplo 2: Já com a Nestlé-Garoto, não se permitiu o mesmo. Nesse caso, o ato de concentração aconteceu porque com a lei passada (8884) era permitido que isso ocorresse e antes e que só depois se submetesse ao CADE, o que era um absurdo, porque primeiro que a empresa se fundia (A e B dando origem a uma empresa C) ou incorporava (empresa A come a empresa B e tudo vira A), então o que acontece é que a Nestlé e Garoto se fundiram ou incorporaram, e foi averbado na junta comercial (no Registro Nacional da Junta de Comércio), ai depois o CADE proibiu já que isso geraria prejuízos ao consumidor e para as outras empresas. Agora sobre a nova lei 12529, o que aconteceu foi que antes se deve passar pelo CADE para poder ter algum ato de concentração.
 Dúvida (Aline) que a professora não respondeu de forma bem elaborada: Se no caso houvesse empresa(s) do mesmo porte para competir mesmo com a concentração das outras empresas (ex. da Nestlé e Garoto), mesmo assim a concentração seria impedida pelo CADE? 
Dúvida (Maria): no caso da Sadia e Perdigão, as duas são as maiores do mercado, e juntas então formam um grande monopólio. Como isso foi permitido? A resposta é que na justa comercial terá ocorrido a fusão, mas as duas marcas serão mantidas. De qualquer maneira, cada caso é um caso. O que acontece em relação as concentrações de empresas é que há uma infração concorrencial, e isso se passa por um duplo clivo quando há por exemplo, a possibilidade de uma empresa venha a dominar um mercado relevante que pode variar de produto para produto, mas em geral representa 20% do mercado daquele produto, podendo ser um mercado regional, estadual , ou nacional. Se há dominação de 20% é algo preocupante, então primeiro é preciso delimitar esse mercado e saber se vai ocorrer efetivamente uma concentração que venha a atingir esse mercado. 
Tal como acontece com o fato de uma conduta, pois dentro de um sistema de livre concorrência não se pode impedir que o agente venha a crescer. Qualquer empresa que venha a assumir uma posição monopolística desde que venha fundada na sua própria eficiência, o Estado não pode intervir. O Estado não pode limitar o crescimento de uma empresa, ele só pode intervir quando está havendo uma conduta por parte da empresa que vá se repercutir nocivamente sobre o mercado. Então para isso é preciso determinar o mercado relevante. Isso implica em saber:
Mercado material:
Por exemplo, uma baixa no valor comercializado da caneta Bic (R$ 2,00) não repercute sobre a compra de outras canetas (mais caras), pois são mercados diferentes. Então é preciso avaliar o tipo de produto. O tipo de produto do seguimento de mercado é extremamente importante para determinar se há ou não repercução na baixa de um produto sobre outro produto. A conduta da Bic não vai impactar na venda da caneta mais cara. 
Mercado geográfico
Por exemplo, no caso dos laticínios, como se pode dizer que determinada conduta é ou não anticoncorrencial de um produto de laticínio perecível. Justamente porque esse produto dura pouco e não faz sentido pensar em comercializá-lo em uma outra região, logo não faz sentido também pensar que algum tipo de concorrência desleal de uma empresa do sul em relação a uma empresa do norte, visto que elas não disputam o mesmo mercado geográfico. 
Dimensão histórica: 
Em principio, não se pode vender um produto abaixo do preço de custo. Porque isso significa uma prática desleal (isso é uma das infrações concorrenciais) nominada de preço predatório. Ex.: uma grande empresa consegue se sustentar por um tempo vendendo seu produto por um preço abaixo do preço de custo, porque ela tem uma grande reserva de mercado. A conclusão que se tira é que isso seria bom para o consumidor, mas só seria bom em um primeiro momento. Porque no segundo momento vai destruir a concorrência, logo a concorrência não vai achar mais interessante distribuir seus produtos para certos lugares visto o custo não habitual e passado um momento (claro, que depende do produto , do mercado, etc.), terá além do prejuízo a concorrência, indiretamente terá prejuízo ao consumidor que vai dispor em um segundo momento de um numero reduzido de produtos a sua disposição. E ai, naturalmente com o monopólio formado pela empresa de inicio baixou os preços predatoriamente, terá a elevação do preço do produto. Acontece que esse preço predatório pode acontecer em determinadas ocasiões, como por exemplo, quando há uma grande quantidade de ovos de páscoa que não se consegue vender, e o mercado depois consegue vender chocolate. Mas não se tem uma venda muito grande de chocolates em forma de ovo fora da páscoa. O que acontece então, é que o mercado pode vender esse ovo de páscoa abaixo do preço de custo em determinados momentos (pós páscoa). Então uma conduta infracional será ferida, já que é um preço predatório, mas na verdade está se fazendo isso por um período delimitado. 
Obs.: o preço predatório é o análogo ao dumpping que é a venda não abaixo ao preço de custo, mas simplesmente abaixo do preço praticado no mercado interno, só que no mercado externo. Então só se fala em dumpping quando é no mercado externo. 
Então a delimitação do mercado relevante será entorno basicamente nesses três pilares: dimensão matéria, dimensão geográfica e dimensão histórica. Então isso tudo vale para avaliar se uma conduta é infracional ou se aquela estrutura que está sendo organizada para diminuir os chamados custos de transação, pois é muito mais fácil para uma empresa se organizar se ela consegue ao invés de comprar de uma outra empresa, ela estaria comprando de si próprio. É muito melhor então se organizar em empresa, pois se diminui os custos de transação,principalmente se essa empresa produz dois produtos e se ela vai escoar para um mesmo mercado consumidor. 
Diminui-se então o custo do transporte, do seguro, da distribuição, etc. Então se a empresa consegue mostrar que está diminuindo meus custos de transação dentro de um mercado em que a empresa não interfere negativamente sobre o consumidor, nem sobre o concorrente, se pode dizer que aquela fusão, incorporação ou conglomerado pode passar no CADE, por exemplo. 
 Art. 36 da lei 12.529 – Constitui infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos de qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
Limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou livre iniciativa;
Dominar mercado relevante de bens ou serviços;
Aumentar arbitrariamente os lucros; e
Exercer de forma abusiva posição dominante.
Então tem várias ideias em relação ao enunciado, o dano é um dano potencial, não é um dano efetivo. Então muita atenção com a leitura desse artigo 36. “Constitui infração da ordem econômica , independentemente de culpa”, ou seja, o delito é objetivo. “os atos de qualquer forma manifestados que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados” e também é um delito potencial, ou seja, é chamado crime de mera conduta. É um crime que basta que eu pratique, ainda que eu não consiga atingir os efeitos. Numa prova objetiva você marcaria então de delito objetivo de mera conduta. Sobre os efeitos: “Dominar mercado relevante de bens ou serviços”, é preciso dominar dentro do mercado relevante 20% do mercado que vai ser apurado em vários critérios. 
Nos incisos teremos o delineamento de quais são essas condutas, sendo que aqui temos uma tipologia aberta, ou seja, o que acontece aqui é que alem de ter um delito objetivo, um delito potencial e um crime de mera conduta, não tem necessariamente um hall exaustivo de condutas que podem ou prejudicar a livre concorrência, ou dominar mercados relevantes, ou aumentar arbitrariamente os lucros, vou ter simplesmente exemplos, um hall exemplificativo. Então ele fala, por exemplo, se eu vou impedir o acesso do concorrente às fontes de insumos, as matérias primas, aos equipamentos, ou tecnologia, bem como as descrições, temos ai então uma infração concorrencial. Se eu utilizo de meios enganosos para provocar a oscilação do preço de terceiros, isso se configura um delito concorrencial. Se eu utilizo da marca do concorrente para juntamente com a minha fazer uma propaganda para denegrir a outra marca, obviamente seria uma infração. Ou seja, embora não seja ratificado, está dentro do que eu possa entender como limitar a livre concorrência e iniciativa, porque a tipologia é aberta, o hall é aberto. Principalmente ter prática cartelizada, ou seja, combinação de preços entre as empresas que obviamente seria um preço exorbitante (exorbitaria sua margem normal de lucros), ex.: o cartel da gasolina. Quando se tem o Estado intervindo (ex. banco), como na diminuição dos juros, está forçando os outros a fazerem o mesmo, e isso quer dizer que está prejudicando a concorrência, ou em função de melhorar a condição do consumidor essa ação é tomada. 
Por isso que é bom ter o Estado intervindo, já que ele consegue atuar na mesma condição daquele sujeito, inclusive quando o Estado atua como empresário, deve ter as mesmas obrigações do particular, dito na constituição federal art. 173: “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou de relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.” Obvio que aqui segurança nacional e interesse coletivo são conceitos jurídicos indeterminados, o que possibilita que o Estado atue como empresário em várias situações. § 1º: “A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiarias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...)”.
“II- a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários”. Ou seja, as empresas estatais tem o mesmo regime de empresas privadas. Para dizer que uma empresa pública e sociedade de economia mista tem a mesma característica para efeitos concorrenciais das empresas privadas. 
A respeito da prática de cartel, a nova lei 12.529 alterou os crimes contra a ordem econômica, ela revogou/abrrogou a 8.884 e derrogou 8.137 que dispunha desses crimes. E ai manteve só na lista desses crimes a prática de cartel. Todas as infrações concorrenciais praticadas pelas empresas anteriormente eram também muitas delas tidas como crimes, com pena de reclusão e não só multa. Sendo que agora tem também a possibilidade de punição penal para pessoa jurídica, isso vem dos crimes ambientais, que obviamente não será a detenção da empresa, mas a restrição dos direitos da mesma. Impedindo que essa empresa venha a trabalhar. Então o cartel é a principal infração concorrencial, e uma das formas de apurar esse cartel é através do “dilema do prisioneiro”, que é de alguma forma ilustrado no filme “uma mente brilhante”, do John Nash. Então ele cria essa teoria para descobrir se há ou não conduta consertada entre as empresas. Para explicá-la em uma microilustração: temos duas empresas A e B, se ambas se declararem culpadas, ambas serão inocentadas; se uma se declarar culpada e a outra inocente, a única culpada será a que se declarou como tal; agora, se ambas se declararem inocentes, ambas são culpadas. Obviamente que esse julgamento é feito com perguntas bem elaboradas e que confrontadas umas com as outras, a depender do tipo de delito que se esteja tratando, para dizer se as empresas estão tendo ou não uma pratica consertada. Então nessa situação uma empresa tende a delatar a outra. O que a gente chama em direito penal de delação premiada, aqui chamamos de acordo de leniência, e então com isso se tem um estimulo a descoberta da prática de cartel por esse acordo. 
Na antiga lei, esse acordo não podia premiar aquele que era o chefe da organização criminosa, o mentor do cartel e agora com a nova lei esse acordo foi expandido pode servir a qualquer agente delator. Então ainda que tenha conhecimento do crime, você pode fechar com o acordo de leniência. É uma forma de deixar de punir um, para punir muitos e com isso beneficiar a coletividade. É interessante pensar nisso, pois não é direito empresarial, mas sim econômico e independente disso seu principal sujeito de direito são as empresas. 
Sobre o art. 88 da lei 12.529: “Serão submetidos ao CADE pelas partes envolvidas na operação, os atos de concentração econômica em que cumulativamente”. Ou seja, devem se submeter a todos os critérios. Isso mudou, agora são 750 milhões. O outro grupo mudou para 75 milhões. Isso é que chamamos de dupla trava cumulativa que vai implicar no fato de que o CADE só analisa aquilo que é muito impactante na economia. O parágrafo primeiro diz que “Os valores mencionados nos incisos I e II poderão ser adequados simultânea ou independentemente por indicação do plenário do CADE, por portaria interministerial dos Ministros de Estado da Fazenda e da Justiça”. Por isso que eles foram alterados e não consta na lei. O controle dos atos de concentração será realizado no máximo de 240 dias a contar do protocolo. Então o CADE agora tem 240 dias pra analisar o ato de concentração, e obviamente isso não é tão simples, é preciso analisar se aquela concentração impacta ou não o mercado relevante, como será o impacto sobre a concorrência e como impactará sobre os consumidores. Basicamente isso. isso depende de muita prova pericial e quem faz isso é o próprio CADE que tem função investigativa também. 
Antigamente essa função era do SDE (Secretaria de Direito Econômico). Por isso que o CADE depois dessamudança de lei, passou a ser chamado de super CADE. Antigamente tinha também SEAI que fazia o assessoramento técnico-contábil e financeiro, e agora também é o CADE que o faz. E a SEAI ficou sou com a função de advocacia da concorrência. A SDE que tinha função investigativa tinha vinculação com o ministério da justiça. Então tínhamos o CADE (autarquia), o SEAI (vinculado ao ministério da fazenda) e o SDE (vinculado ao ministério da Justiça). Então era tudo espalhado e o CADE passou a concentrar. O CADE tem a função de investigar se aquilo impacta ou não. O CADE em 240 dias tem que ver se aquilo vai poder acontecer ou não, sendo que o máximo que isso pode se estender é por 90 dias a pedido do CADE e 60 dias a pedido das partes. Então o máximo que vai estender 330 dias para dizer se a concentração pode ou não acontecer. Então isso se torna inviável, dar mais de um ano para isso, pode ser que até lá as partes nem mais se interessem. 
O parágrafo 5º e 6º do art. 88 são extremamente importantes, pois dizem que desde que cumulada ou alternativamente você tenha o aumento da produtividade ou da competitividade que continuou justificando a possibilidade de concentração de empresas foi melhorar a qualidade de produção dos bens e serviços, propiciar o desenvolvimento tecnológico e que sejam repassados aos consumidores parte relevante do beneficio recorrente de alguma forma. Ou com a diminuição dos preços dos produtos, ou com um melhoramento daquele produto. Então é por ai que se justifica a possibilidade de que haja o deferimento do ato de concentração. A gente está falando cumulada ou alternativamente, então apenas um dos motivos já pode justificar a possibilidade do CADE autorizar o ato, ainda que essas empresas tenham um faturamento bruto anual, uma de 750 milhões e a outra de 70 milhões.