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05/03/2013 Relembrando e aprofundando A lei 12529/2011 trata do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) que agora a partir da vigência dessa lei é composto pelo Conselho Administrativo de Direito Econômico (CADE) – autarquia federal com sede em Brasília – e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE). Sobre a égide da antiga lei a gente também tinha a Secretaria de Direito Econômico (SDE). A SEAE na antiga lei dava pareceres referentes às matérias das quais o CADE trata, que são basicamente o controle das condutas (anticoncorrenciais – que atrapalham a concorrência) e a gente viu porque o Estado está intervindo no domínio econômico, porque isso é uma intervenção do Estado no domínio econômico, quer dizer as empresas não podem simplesmente agir como elas bem entendem, o Estado vai interver e dizer que caso ela esteja tendo algum tipo de conduta que possa atrapalhar a livre concorrência e consequentemente atrapalha a livre iniciativa, ele vai intervir e vai punir. Existem infrações que são infrações administrativas que não estão tipificadas nessa lei, porque a lei tem uma tipificação aberta, é o artigo 36 dessa lei. O SEAE então trata do controle das condutas, anticoncorrenciais porque em geral trabalha condutas. E ele também trata do controle das estruturas (de mercado), ou seja, como as empresas se organizam, da mesma forma elas também não podem simplesmente incorporar outras, nem podem se fundir sem que o Estado intervenha. Qualquer empresa ou qualquer conduta vai ser punível? Não, as concorrências puníveis são aquelas que não são tipificadas, porque a tipificação é aberta, porque a criatividade dos infratores é ilimitada, então a gente tem somente umas diretrizes para dizer sobre qual tipo de conduta o CADE deve intervir. Então a gente tem aqui o art. 36 tratando das condutas e em relação às estruturas o art. 88. Sobre a égide da antiga lei, cabia ao CADE definir sobre isso, mas a SEAE (vinculada ao Ministério da Fazenda) é que dava os pareceres referentes a isso e a SDE (vinculada ao Ministério da Justiça). Era a SEAE que propunha as investigações referentes ao acontecimento de uma infração ou não. Agora essas funções, todas elas vão caber ao CADE, cabendo a SEAE a terceira função que cabe ao SBDC que é promover a advocacia da concorrência. Então editar o manual de boas práticas, dar palestras nas empresas, na sociedade civil, quer dizer, como eles devem se organizar, como a livre concorrência é importante, porque a não livre concorrência atrapalha ao não concebimento da livre iniciativa. Caput art. 36: Qualquer forma manifestados – tipificação aberta. Caput – crime de mera conduta, independe de culpa e a culpa aqui é latu sensu, engloba também o dolo, você não tem que ter o dolo e não tem que ter a culpa latu sensu para que Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. 05/03/2013 uma conduta seja tida como uma conduta anticoncorrencia, contanto que essa conduta pelo simples desses agentes tenham intentado a sua prática e se chegar ou se intentar chegar ao resultado que seja limiar, fasear.... Mercado relevante – limitação geográfica desse mercado, no geral esse mercado relevante vai ser havido pelo CADE como percentual de 20% do mercado total de acordo com a atuação daquele produto e obviamente que ele tem que ser delimitado territorialmente, pode ser um mercado de uma região, de todo um estado ou então nacional. Sendo que o CADE pode alterar esse percentual, aumentar ou diminuir esses 20%. Aumentar arbitrariamente o lucro – como na prática de Cartel, colocar um preço mínimo para todos os agentes, fazendo que não haja efetivamente a livre concorrência entre eles e que na verdade o lucro dessas empresas seja arbitrariamente elevado. Posição dominante – depende de um mercado relevante, depende de eu circunscrever aonde essas empresas estão atuando. Parágrafo 1º do art. 36: § 1º - trata basicamente das infrações concorrenciais que existem dentro de uma disputa das empresas pelos nichos de mercado, pelas fatias de mercado. Obs1: com relação as estruturas acontece a mesma coisa, caso uma empresa venha a incorporar a outra o que vai resultar é que provavelmente ela vai acabar por exercer uma posição monopolística e ela vai ter mais chances de acabar intervindo nesse mercado e o consumidor vai acabar sujeito a escolha trágica – não está escolhendo entre o bom e o excelente, ele esta escolhendo entre os produtos que estão disponíveis para ele, só que esses produtos são aqueles que eventualmente nem tem assim a melhor qualidade e nem preço. Porque as empresas se fundiram, existem menos produtos colocados a disposição e ou essas empresas estão organizadas em uma prática cartelizada, quer dizer você não está tendo disputa entre elas, nem em relação ao preço, para angariar consumidor, em geral é a principal forma de você angariar consumidor, só que aí é mais complexo porque depende da classe do consumidor também (IBGE – A, B, C, D). Existem determinadas classes como no mercado de luxo que você não vai ter disputa feita pelo bem, pelo preço do bem, mas muito mais pela qualidade e pelo status que esse produto te traz. Então é evidente que depende de produto para produto, de mercado para mercado, de classe de consumidor. Mas basicamente o que acontece é que se eu tenho um espaço de mercado que é dominado por uma ou mais empresas, mas poucas, o que vai acontecer é que vou ter menos produtos colocados a minha disposição e essas empresas tanto vão ter que disputar menos com relação a conseguir trazer o preço desse produto mais pra baixo, tanto se preocupar menos com a eficiência desse produto, ou seja, com relação a qualidade desse produto, então você vai ter menos investimento tecnológico, porque se você não tem necessariamente que produzir um bem melhor para competir com seu concorrente, porque afinal de contas esse concorrente ou está concertado com você ou ele pertence a uma mesma conglomeração que a sua, você não está concorrendo, então obviamente tudo isso é péssimo para o mercado, péssimo para o país § 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo. 05/03/2013 porque o país também não vai conseguir condições de disputar no mercado internacional, de exportação, a gente vai continuar produzindo bens de menor valor agregado, ou seja, bens que não são aptos a disputar o mercado internacional. Obs2: alguns produtos, quando os sujeitos estão concorrendo, em geral, procuram oferecer produtos mais desenvolvidos, mais eficientes, mais modernos, produtos melhores, seja um alvejante que seja melhor, e isso depende de pesquisa tecnológica, seja um software. Então você pode ter vários tipos de produto, todos os detergentes tem antibióticos neles e isso depende de pesquisa farmacêutica, então todo esse desenvolvimento tecnológico que é embutido nos produtos e agrega valor a eles tem haver com a matéria que a gente vai ver hoje que é propriedade intelectual, especificamente a industrial. Obs3: num outro viés aquilo que eu mencionei para vocês, determinados produtos que são ofertados exclusivamente a determinadas classes, como a classe A consome bens de luxo, tem haver com o poder da marca, marca também é propriedade industrial. Então tanto quanto você está falando em termos de patente, de uma invenção, tanto quanto a gentefala de marca, está tudo relacionado a essa matéria da defesa e da concorrência, tanto que a lei que eu pedi para vocês trazerem hoje tem um artigo exclusivo sobre concorrência e concorrência industrial. Obs4: a respeito da inovação tecnológica a gente tem um problema muito sério que é típico do capitalismo, que é o fato de você sempre estar precisando fazer com que os consumidores consumam, porque se não a roda toda para de girar. Isso significa que se você não consome enquanto consumidor, a empresa não vai ter demanda, se essa demanda cessa esse mercado e essa oferta também dá uma estagnada. Se o mercado que em geral, numa economia capitalista, não socialista, é denominada por agentes privados ou você tem que reter mercadorias para controlar essa lei de oferta e de procura, como já aconteceu, por exemplo, com os ciclos do café no Brasil, em que as safras eram queimadas para estabilizar preço, o que vai acontecer? Vai ocorrer demissão em massa, desemprego estrutural, ou seja, a economia toda se esvai, porque economia capitalista é alicerçada nesse sistema de demanda e oferta e dessa demanda e oferta obviamente sendo suportada pelos empregados, que são tão consumidores desses bens. PROPRIEDADE INTELECTUAL Lei 9279/1996. O que eu estava falando a vocês referente a esse contexto? Eu acredito que já tenha falado para vocês das características da propriedade intelectual em relação a outros bens. Com relação aos bens imateriais, nós temos algumas características, que são basicamente o fato de que esse bem é um bem rival e que ele tem um valor por si só, ele tem um valor de uso. O fato de eu usar esse computador, exclui o fato de que outra pessoa também utilize, então isso aqui impõe uma rivalidade no uso do produto. Existe também o fato de que tem aqui nesse bem uma propriedade intelectual embutida, além dos estudos referentes a produção disso, para saber como melhor produzi-lo. Tem também o fato de que aqui existe material, esse é um bem material. Nesse caso comporta também bens imateriais. 05/03/2013 Da mesma forma a gente tem também um livro, matéria também, uso rival, só que também existem proteções referentes ao direito autoral que a gente não respeita, quando a gente xeroca, por exemplo. Vamos pensar em coisas mais simples, vamos pensar numa caneta ou num relógio, existe o bem material, com tudo o que ele simboliza em termos de produção, então tem uma linha de montagem que custa X, tem o fator de produção lá do petróleo, do vidro e do ponteiro para que aqueles sejam produzidos, então tem um valor por unidade. E você vai ter dependendo da fábrica, um ponto ótimo de produção, porque se você fizer uma produção muito maior daquele bem você vai ter um custo marginal daquele bem também muito elevado, porque, por exemplo, você vai ter que expandir a sua fábrica para produzir um número de unidades um pouco maior, não vale a pena. Fica mais simples quando a gente pensa na produção de um bem necessariamente material, por exemplo, comida, comida que o restaurante serve as quentinhas que dona Maria faz e vende, você tem no contrato, o valor do produto, o valor embutido da mão de obra, depois o valor das embalagens, o valor da distribuição. O uso por uma pessoa obstaculiza o uso por outra pessoa e tudo isso é mensurado economicamente, então se ela tiver uma demanda muito maior, pode ser que ela também amplie sua oferta. Só que para ampliar a oferta, vocês concordam que ela precise de outro fogão, contratar outras pessoas, seja para entregar, seja para embalar, concordam? E que esse custo marginal de produção de mais unidades pode não compensar. Pode ser que isso aconteça e pode ser que não. Então tudo isso é equacionado, tendo em vista bens que são exclusivamente materiais. Acontece que existem alguns bens que são mistos, na medida em que você tem também um valor de bem imaterial ali presente como, por exemplo, nesse computador que exige uma tecnologia para ser feito, do livro que exige a propriedade intelectual do fato de que o cara deveria estar pensando por um ano para fazer um livro de qualidade e para que esse livro tivesse um valor porque não é simplesmente um papel. A gente tem então bens materiais e bens imateriais, esses bens imateriais são os bens da propriedade intelectual, que se dividem em direitos autorais, como os que estão embutidos ali no livro e a propriedade industrial. Obs.: como não dá tempo para ver tudo e não está na ementa direito autoral, a gente vai focar na propriedade industrial que corresponde à lei 9.279. A lei dos direitos autorais é 9.610 do mesmo ano. Na propriedade intelectual tem então direitos autorais e propriedade industrial. Dentro da propriedade industrial, vão existir os direitos conferidos por meio das patentes, seja de invenção, seja de modelo de utilidade. E a gente vai ter os registros referentes às marcas e as indicações geográficas. Ainda há registros sobre o desenho industrial. Então basicamente vão ser esses os bens protegidos. Aqui a gente vai ter um direito que não é só um direito de propriedade somente, no direito autoral existe também o direito de personalidade, porque a obra, o invento daquela pessoa, ele é maior do que aquilo que pode ser de alguma forma materializado. Então com relação ao livro de poesia você pode dizer que isso não tem um valor de venda, um valor economicamente apreciado por si só, mas aquilo representou elaboração, esforço, inspiração 05/03/2013 daquela pessoa. Então se alguém quiser se utilizar daquilo com finalidade não econômica, por exemplo, tem de pelo menos citar, de fazer referencia. O que acontece na propriedade industrial, aqui a partida, esses bens vão ter um valor economicamente apreciado e eles vão ter também proteções distintas com relação ao grau de potencialidade de mercado que eles tenham. Patente Então a gente tem patente de invenção e tem patente de modelo de utilidade. A invenção é uma coisa que não existia ainda, então a invenção tem que obedecer ao requisito de novidade, tem de ter uma atividade inventiva e ela tem que ter aplicabilidade industrial ou industriabilidade, ou seja, não basta eu ter uma ideia, como aqui eu tenho com o direito autoral, eu posso, por exemplo, materializar num livro ou nem materializar num livro, eu posso simplesmente escrever um livro e simplesmente ter agora como a gente tem um ebook ou posso publicar um artigo por meio virtual, eu não tenho que materializar aquilo. Enquanto uma invenção que é algo que não existe, eu tenho que materializar. Como além de eu descobrir uma coisa nova como, por exemplo, um medicamento, ou um outro uso para aquilo que já existe, que é a chamada patente de segundo uso, ou como foi inventado o telefone, o computador, alguma coisa que não esteja no domínio do estado de arte, ou seja, aquilo que todo mundo já sabe que existe, tem que ser algo novo, revolucionário. Isso tem haver com requisito de novidade, com relação ao requisito inventivo, o sujeito tem que efetivamente laborar naquilo, ele não pode pegar aquilo no mundo e simplesmente se apropriar, porque a propriedade industrial, ou intelectual como um todo, distintamente da propriedade material tem que ser construída. Porque muitas vezes a propriedade material já está lá, um terreno, você tem que fazer alguma coisa sobre ele, além de cerca-lo? Ele já existe quanto tal. Não quer dizer que não existam outras propriedades materiais que você não tenha necessariamente que laborar sobre elas, uma mesa, uma cadeira, um sapato, existe pelo menos uma modificação de bens, você pode dizer que aquilo você simplesmente não inventa, você simplesmente transforma, até porque todos os bens estão por aí na natureza. Aqui não, existe efetivamente uma necessidade de que haja a atividade inventiva e que você consiga conferir uma aplicabilidade industrial para aquilo e aquilo d uma novidade, ou seja, uma coisaque não esteja no estado de arte. O registro de propriedade industrial no Brasil vai passar pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI), que tem sede no Rio de Janeiro. Se eu disse que na propriedade material comum a gente tem uma rivalidade com relação ao bem e tem o fato de que se o bem está aqui, ele não está em outro lugar, de outra forma os bens da propriedade intelectual como um todo são distintos, são tido como bens não rivais e eles tem fácil dispersão. Então uma obra autoral e aí eu estou tratando de um livro, de música, até mesmo software, só que ele é regido por uma lei especial. Eu posso dispersar simplesmente e o custo marginal disso não tem. O fato de eu reproduzir uma música, uma foto, uma imagem, não tem nenhum custo adicional para aquele sujeito que elaborou aquilo, ainda mais agora que as fotografias são quase todas elas digitais. Então eu tenho não rivalidade como características desses bens e fácil dispersão ou a chamada ubiquidade que é o fato do bem poder estar em vários lugares ao mesmo tempo. 05/03/2013 Acontece que quando eu confiro uma patente de invenção ou de um modelo de utilidade e o modelo de utilidade pressupõe uma invenção, porque o modelo de utilidade é simplesmente uma melhoria de um bem que já existe, como o relógio digital para o relógio de bolso, o telefone sem fio ou celular com relação ao telefone. Então aquilo não inova, você não tem esse requisito da novidade, mas você tem atividade inventiva e você tem aplicabilidade industrial da mesma forma. Só que você não tem uma invenção, você não tem ruptura de paradigmas dentro do mundo, você só está conferindo a um bem uma nova utilidade, você vai ter aí um modelo de utilidade. Tudo isso é protegido dentro de patente. Só que aí tem uma questão, se com relação a um bem material eu tenho a propriedade das coisas exatamente em função da compra, da tradição, da entrega, um sujeito compra, o credor entrega o devedor paga e a transação comercial é feita a partir daí. Aqui nesse caso eu tenho um problema com relação a essa entrega e com relação à apropriação também, por que como que uma coisa móvel me pertence? Em geral uma coisa imóvel está registrada em meu nome. Em geral coisa imóvel é registrado no cartório de registro de imóveis, sendo que embarcações e aeronaves embora móveis também se registrem. No caso das coisas móveis eu tenho basicamente uma questão de boa-fé das pessoas e de posse junto a propriedade para provar que aquilo é meu e eu tenho várias formas de provar, até a partir de prova testemunhal, é difícil, mas a gente conta mais ou menos com o censo de boa-fé das pessoas de que as coisas lhe pertencem. Agora com o bem imaterial, e até porque isso tá sendo usado por mim e provavelmente todo mundo sabe que isso me pertence ou me foi emprestado, mas a prova se dá dessa forma. E a prova de um bem imaterial que me pertence? Tem que ser registrado, embora o bem seja um bem móvel, não é um bem imóvel, só que eu só consigo a sua propriedade através de registro. Seja uma patente, que não é exatamente um registro, é mais que um registro, mas também é feito através de um órgão registral que é o INPI, seja através de um registro stricto senso que é para a marca, indicação geografia e desenho industrial. Eu vou ter a propriedade disso para sempre? Sendo que a sociedade precisa evoluir e os bens precisam agregar valor, o mercado também precisa ser movimentado através disso, se eu concedo a propriedade para sempre de determinado bem, eu estou em tese impedindo o desenvolvimento do país. Então eu preciso permitir que as pessoas possam explorar livremente as invenções, então eu outorgo um tempo de exploração exclusiva, eu dou o monopólio ao autor dessa invenção. Esse monopólio vai variar em função da importância que se atribuiu a esse bem. Para patente de invenção, por exemplo, um tempo de 20 anos e para patente de modelo de utilidade, um tempo de 15 anos, porque se o sujeito esteve lá dispendendo energia, esforço e muitas vezes também investimento, eu preciso recompensá-lo e eu preciso incentivá-lo também, porque caso não seja conferido a ele essa propriedade exclusiva, porque o bem a principio não exige uma propriedade exclusiva, ele não é ubíquo? Eu posso ter a propriedade e outra pessoa também, só que eu estou interferindo, o próprio bem imaterial é considerado uma falha de mercado (concorrência desleal, bem público). Esse bem imaterial não é um bem público, mas é como se fosse, porque qualquer um pode ter a sua propriedade, qualquer um pode se valer dele, pode ter a propriedade dele, sem que obstaculize o uso por outra pessoa. Então para corrigir uma falha de mercado, eu criou uma outra falha de mercado, que é o monopólio. Só que aqui a gente tem uma falha primeira, que é a existência de um bem que pode ser facilmente dispersado. 05/03/2013 Isso a gente não encontra nesses livros, isso só vai ter em artigos e em inglês, estou simplificando para vocês. Mas tem haver com isso, uma correção por uma segunda falha de mercado de uma primeira falha de mercado. E aí se atribui um tempo de exclusividade, que é um tempo de monopólio sobre esses bens. Marcas Agora a gente vai ver marcas porque elas são aquilo que geram a maior confusão com relação à denominação empresarial, ou social, e com relação ao título do estabelecimento. E também são registradas perante o INPI, só que elas têm uma proteção a partida de 10 anos, entretanto essas marcas podem ter a sua proteção continuada ad infinito com tanto que eu pague anualmente o valor das custas da manutenção lá no INPI e de tempos em tempos, de 10 em 10 anos, 6 meses antes eu vá lá e peça a continuidade do uso da marca e prove que eu estou continuamente usando a marca e essa marca não se diluiu. Relembrando e aprofundando As marcas não passam a ser de domínio público, as patentes passam a ser de domínio público, tal como passam a ser todo o direito autoral 70 anos após o primeiro ano da morte do autor. Então quando a gente tem, por exemplo, as obras do Machado de Assis em domínio público, é porque ele já faleceu a mais de 70 anos. Direito de personalidade é imprescritível, então o fato de você citar o autor e de você não usar aquilo para denegrir a imagem do autor continua como direito, não mais do autor já que morto, mas dos seus sucessores. O direito patrimonial de auferir vantagem patrimonial sobre aquilo ele cessa. E aqui a gente vai ter a Convenção de Berna que é a principal convenção internacional sobre bens imateriais, tratando sobre isso. Então olha só, cai no domínio público o direito autoral e cai também a propriedade industrial, toda ela? Não, a patente de uma invenção, 20 anos é o prazo máximo, não renova, ou seja, qualquer pessoa depois desse prazo pode se valer daquilo. Do modelo de utilidade 15 anos depois, prazo máximo, também cai em domínio público. Por que é prazo máximo? Porque também pode ter um prazo mínimo, quando o Estado entender que aquela patente precisa ser quebrada, caso clássico, patentes quebradas em função da produção de medicamentos genéricos, quando o Serra era Ministro da Saúde. Então teve aquela questão referente ao Efavirens, que é um medicamento retroviral de combate a AIDS e outras doenças virais e que foi quebrada a sua patente em função da necessidade de utilidade pública. Então você pode ter a quebra da patente, chamada tecnicamente de licença compulsória, porque o sujeito que é o dono/proprietário/monopolista de uma patente pode ceder e essa seção se faz através de uma licença, acontece que o Estado pode vir, intervir e dizer não, essa licença, ou porque você não está produzindo em quantidade para suprir o mercado ou porque existe um outro interesse que é superior ao seu e aí você vai ser indenizado, você vai ter que ceder compulsoriamente ao poder pública. Com a questão da internet tudo muda porque um filme a partida também temum prazo de 70 anos para circular, sendo da propriedade do sujeito que o fez. 05/03/2013 Continuando A gente tem uma uniformização desse direito da propriedade intelectual em 1995 com o acordo TRIPS que é o acordo que compõe o pacote de acordos da OMC (Organização Mundial do Comércio), que tem vários acordos e quando você é inserido nela, que hoje conta com 193 membros que movimentam 97% do comércio mundial, ou seja, quem não participa está fora do comércio. Para você entrar na OMC além do TRIPS tem que acatar a outros acordos internacionais anteriores referentes à propriedade intelectual. Desenho Industrial É, por exemplo, aquelas cadeiras que não tem base, só que tem umas que são de resina, clássicas dos anos 70, vermelhas em geral, que são de um designer famoso, isso é um desenho que sai do estado da arte da cadeira, porque a cadeira tem 4 pés e tudo mais, serve para sentar e esse novo desenho continua servindo para sentar, não é um modelo de utilidade, não gera utilidade nenhuma nova, mas é um novo desenho que cria um novo produto. As pessoas procuram por isso também. Então, na verdade, aquilo que cria um novo formato fora de um estado necessário para aquele produto é um desenho industrial. Pode-se falar inclusive e aí há uma discussão se isso seria um desenho industrial ou se é uma marca tridimensional. Nesse caso é um desenho industrial, mas a garrafinha da Coca- Cola, aquela pequena, aquilo na verdade já é tido como uma marca tridimensional, porque não necessariamente o produto tem que ser vendido naquilo, mas ele por ser vendido naquilo, de longe você já identifica aquilo enquanto bem, a qual empresa pertence ou a qual tipo de produto ele remete. Marcas Art. 122: Que tipo de implicação isso causa? Que a gente não tem no Brasil marca fonética ou aditiva e não tem marca olfativa, mas desde a nova lei, já temos a tal marca tridimensional, é o envolo de determinado produto, porque aquilo não obedece a uma forma necessária para aquele produto. Qual é a questão? São suscetíveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais. 05/03/2013 Em alguns países a marca olfativa e a marca auditiva já são permitidas, por exemplo, o barulho da Harley Davidson é registrado porque aquilo já remete a um produto nos EUA. No nosso ordenamento só pode ser registrado sinal visualmente perceptivo, vocês imaginam o quanto isso é importante para o exercício de empresa? Nem o cheiro de qualquer coisa, cheiro de qualquer perfume não é marca, não tem como registrar, é segredo industrial. Você registra a marca em si, atribuir um novo produto aquela marca e, por exemplo, o Kenzo, você vai ter o Kenzo Flower, você vai ter então uma marcar Flower pertencente a Kenzo, o cheiro é protegido através de segredo de industrial ou segredo de comércio. No INPI a gente vai ter a representação dessa marca, como marca figurativa quando o for, porque a gente tem basicamente já que é uma representação visualmente sempre, a marca nominativa ou nome daquele produto, só o nome, pode ter a marca figurativa que é só uma figura, tipo o M do Mc Donald’s. Além do Mc Donald’s ter registrado o próprio nome como marca, registrou também o M como marca figurativa. Ou ainda você pode ter a marca mista que aí obviamente une a imagem ao nome, figurativa + nominativa. Quem diz se você pode registrar uma marca ou não é o INPI, que te confere uma proteção por 10 anos e depois vai concedendo proteções por igual período ad eternum, até o momento que você diga para e não queira mais produzir aquele produto, não se utilize mais daquela marca por qualquer razão. Por que o INPI tem que dizer se você pode ou não registrar? Porque pode existir outro e vai fazer sobretudo com que o consumidor se confunda, imaginando que está comprando e adquirindo determinado produto e aí a marca já tem em si uma qualidade atribuída e você vai lá e registra uma mesma marca, FILA, por exemplo. Fila é marca, Fila pode ser a denominação social da empresa, pode não ser, pode ter outro nome. Se for de ramo diferente pode ter o mesmo nome. A partida, quando uma marca é registrada, seja ela qual for, ela é registrada e atribuída a ela um número, que vai de 1 a 45, isso daqui é de acordo com a Classificação Internacional de Nice. De 1 a 34 – produtos, 35 a 45 – serviços. Aí a gente tem um problema, por exemplo, a classe número 25 é de roupas, chapelaria e calçados. Entretanto quem vai dispor sobre bolsas e bolsas de couro é a 28. Agora vai me dizer que não há possibilidade de confusão entre a marca registrada para calçados e uma registrada para bolsas de couro? Que embora elas estejam em classes diferentes, na verdade você não pode ter confusão? Porque quando você registra, você consegue proteção naquela classe, só que aí os julgados dos tribunais estão entendendo que não é simplesmente a classe, é o segmento mercadológico. Obs.: seção de direitos – em função desses conglomerados, uma empresa incorporando a outra, que incorpora a outra, você pode ter a reprodução de uma marca em vários produtos. A partir do momento que você tem esses grandes conglomerados de empresas e vários produtos e serviços sendo oferecidos, o que pode acontece é que haja algum tipo de confusão, confeito da Arcor sendo vendido com o nome da Yahoo, isso pode gerar algum tipo de confusão. Na verdade, existe alguma lógica para essa demanda. Por que vocês acham que é importante proteger uma marca? A marca não é denominação social, não é firma. Só que a marca é aquilo que está estampado no produto, é o que identifica o produto. Só que a marca não necessariamente tem que estar lá no título do estabelecimento. Título do estabelecimento é o nome fantasia. 05/03/2013 Exemplo: o posto de gasolina 13R deve se chamar irmãos Souza ltda., essa é a denominação social dele, agora o produto que ele vende se quer é o produto BR ou talvez nem tenha marca, pode ser sem bandeira, só que o título do estabelecimento dele, 13R, e aí, por exemplo, a gente avalia se a confusão é uma confusão fonética, visual, conceitual ou geral, para dizer o que o juiz entendeu. 13R é o título do estabelecimento, isso não é um conflito entre marcas, é o conflito entre um nome, que é o nome fantasia com a marca BR, que pertence a Petrobras. Então a gente tem um conflito entre dois direitos distintos que são protegidos por institutos distintos, por quê? Porque a marca é registrada no INPI, enquanto o título de estabelecimento é registrado na Junta Comercial do Rio de Janeiro, lá quando você registra o seu contrato social da empresa, você vai registrar, por exemplo, Irmãos Silva funcionará como posto de gasolina registrado na classe 37, que vai prestar serviços sob o nome fantasia de 13R. Só que você não tem que dizer 13R e estampar lá o seu logo. O que vai acontecer? A Petrobras vai entrar contra esse sujeito invocando uma concorrência desleal, de acordo com o art. 195 da 9.279. Obs.: nome fantasia e marca são direitos distintos, o fato de você ter registrado o nome fantasia/título do estabelecimento lá no seu estado, não te garante a precedência do direito de marca, então são direitos distintos. O que acontece é que se você não registrar a marca você está mal, porque embora o art. 124 (ler todo) diz que não podem ser registrados como marca brasão, armas, medalhas, bandeira, emblema, qualquer coisa que seja um símbolo oficial público, letra, algarismo, letra isolada, ele tem que ser revestido de alguma distintividade, por exemplo, o 13 tem que ser azul, com o quadrinho em volta, etc., expressão, figura, desenho que vá contra a moral e aos bons costumes, designação ou símbolo de entidade pública, reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador do título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiro suscetível de causarconfusão ou associação com este (principal). Mas se você registou então o nome fantasia, como é que vem depois outro sujeito e registra a marca? Aí que tá, isso é julgado e o que ocorre é que a proteção que a Junta Comercial confere é estadual, enquanto a do INPI é federal, então você só está protegido em relação a esse nome fantasia naquele estado que você conseguiu esse registro, enquanto quando você registra a marca você tem proteção em todo o território nacional, então muitas vezes os juízes entendem que não há nenhum problema que você registre a marca e que a marca é um direito prevalente sobre o registro feito na Junta Comercial, embora esteja dizendo aqui na lei da propriedade industrial que você não pode registrar, acontece muitas vezes que a marca ainda que seja registrada posterior ao registro lá da sua empresa na Junta Comercial, ela vai sobre ele. Em relação ao art. 195 você vai geralmente entrar com uma ação de abstenção de uso de determinado sinal/propaganda e também invocar concorrência desleal e aí você vai pedir os danos referentes a essa concorrência desleal, que são se eu tivesse cedido eu iria apurar quanto? A minha clientela foi desviada, então eu tive lucro cessante durante este período. Além do que eu tive ou não dano moral, então você vai entrar em função daquilo que escreve o art. 195 referente a concorrência desleal, ou seja, além da propriedade industrial, ela também fala sobre concorrência desleal, tem vários artigos sobre isso, quando você embala um produto que seja na classe do outro, quando você vende um tênis que é rebok, quando você produz uma mercadoria falsa exatamente para tentar confusão com a mercadoria verdadeira, tudo isso é concorrência desleal. Plágio é especifico para direito autoral, aqui é pirataria. 05/03/2013 O art. 195 vai dizer que: Comete crime de concorrência desleal quem: I - publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem; II - presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem; III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem; IV - usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos; V - usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências; VI - substitui, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de outrem, o nome ou razão social deste, sem o seu consentimento; VII - atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distinção que não obteve; VIII - vende ou expõe ou oferece à venda, em recipiente ou invólucro de outrem, produto adulterado ou falsificado, ou dele se utiliza para negociar com produto da mesma espécie, embora não adulterado ou falsificado, se o fato não constitui crime mais grave; IX - dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem; X - recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador; XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato; XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude; ou XIII - vende, expõe ou oferece à venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que não o seja, ou menciona-o, em anúncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser; XIV - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de resultados de testes ou outros dados não divulgados, cuja elaboração envolva esforço considerável e que tenham sido apresentados a entidades governamentais como condição para aprovar a comercialização de produtos. Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. § 1º Inclui-se nas hipóteses a que se referem os incisos XI e XII o empregador, sócio ou administrador da empresa, que incorrer nas tipificações estabelecidas nos mencionados dispositivos. § 2º O disposto no inciso XIV não se aplica quanto à divulgação por órgão governamental competente para autorizar a comercialização de produto, quando necessário para proteger o público.
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