Apropriação Indébita

Prévia do material em texto

APROPRIAÇÃO INDÉBITA 
 
Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse 
ou a detenção: 
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. 
 
- Introdução: 
 São 5 tipos de crime de apropriação indébita: 
 1 - apropriação indébita - art. 168, caput; 
 2 - apropriação indébita previdenciária - art. 168-A; 
 3 - apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou 
força da natureza - art. 169, caput. 
 4 -apropriação de tesouro - art. 169, pu, I; 
 5 - apropriação de coisa achada - art. 169, pu, II. 
 
-Considerações gerais 
 Durante muito tempo o crime de apropriação indébita foi 
confundido como furto ou até mesmo, uma modalidade de furto. No CP 
do Império, e o CP de 1890 tinham a apropriação indébita como uma 
modalidade de furto. Só no CP de 1940 é que tipificou-se o crime de 
apropriação indébita individualmente. 
 A principal diferença entre furto e apropriação indébita é quanto a 
posse do bem, sendo que o furto é vigiada e a apropriação indébita 
é desvigiada. 
 Tem tbm, confusão entre apropriação indébita e estelionato. Na 
apropriação indébita, o dolo do agente é depois de receber o bem, 
enquanto que no estelionato se tem o dolo antes de recebê-lo e engana 
a vítima para lhe entregar o bem. Ex de apropriação indébita: sujeito 
aluga um carro para ir para a praia e lá, perde $$ em aposta, resolve 
vender o carro e foge. Ex de estelionato: Sujeito falsifica um documento 
para alugar um carro e o vende logo após. 
 O conceito de apropriação indébita está na quebra de confiança, 
pois a vítima entrega voluntariamente uma coisa móvel ao agente, e 
este, após encontrar-se na posse ou detenção, inverte seu ânimo no 
tocante ao bem, passando a comportar-se como seu proprietário. 
 
- Bem jurídico: 
 É o patrimônio, direito à propriedade. 
 
- Objeto material: 
 Coisa alheia móvel. Imóvel não pode. 
 Mão de obra (honorários de pedreiro), no caso de contratar 
um pedreiro para fazer uma obra e eu não pagar, é apropriação 
indébita? Não, primeiro pq mão de obra não é coisa e segundo é 
estelionato, se o sujeito já tiver a intenção de não pagar desde o início. 
 Coisa fungível pode ser objeto material de apropriação 
indébita? Tem discussão, pois o Damasio e Capez falam que não, pois 
só houve a transferência de domínio de acordo com os artigos 586 e 645 
do CC, sendo que pode ser restituído. Mas eles entendem que no caso do 
cobrador é. Já o STJ entende que é de qualquer maneira. 
 Títulos de crédito e documentos tbm podem ser apropriados. 
 
- Sujeito Ativo: 
 Crime comum - qualquer pessoa, com exceção do proprietário. 
 
- Sujeito Passivo: 
 É a pessoa física ou jurídica que tenha a propriedade, posse ou é 
usufrutuário do bem. 
 
- Tipo Objetivo: 
 O núcleo do tipo é o verbo apropriar-se, que significa tomar como 
própria uma coisa pertencente a outrem, comportando-se como se fosse 
dono. 
 O crime de apropriação indébita depende de 04 requisitos: 
 1 - Entrega voluntária do bem pela vítima: O agente recebe o 
bem legitimamente, sem fraude (171) e sem ameaça ou violência (157) 
ou extorsão (158). 
 2 - Posse ou detenção desvigiada: A posse ou a detenção 
deve ser livre da fiscalização e do controle por parte de seu titular. Se a 
posse ou detenção for vigiada, é furto. 
 O conceito de posse está no artigo 1.196 do CC. Já o conceito 
de detentor está no art. 1.198 do CC. 
 No caso de transporte de um cofre fechado, o agente abre o 
cofre no caminho e pega o $$, qual crime? É furto, pois o cofre 
estava fechado. Só é apropriação neste caso de o cofre estivesse aberto. 
A posse do $$ era vigiada. 
 3 - Boa-fé do agente ao tempo do recebimento do bem: O 
agente tem que ter boa-fé no momento que se apossa do bem, sendo 
que tem que ter a intenção de devolvê-lo ou dar a correta destinação. Se 
já tiver a intenção de se apropriar desde o começo, é fraude, daí é 171. 
 4 - Modificação posterior no comportamento do agente: Após 
ele entrar na posse ou detenção, passa a comportar-se como 
proprietário. Revela o ânimo de assenhoreamento definitivo. 
 Logo, não há crime de apropriação indébita de uso, pois o agente 
não age como se fosse dono. (Princ. da razoabilidade). Ex: no caso de 
guardar o carro em casa, eu pego o carro e dou uma volta. Alugar o 
carro só para ficar em Curitiba e eu vou pra Guaratuba. 
 Dá para se verificar este requisito de duas formas: agente realiza 
um ato de disposição da coisa (venda, locação, permuta) - chamada 
apropriação indébita própria, ou, recursa a restituição do bem - chamada 
de apropriação indébita por negativa de restituição. 
 Mas tem o caso do direito de retenção da coisa, onde o agente 
pode segurar até quitar as dívidas. 
 
- Tipo Subjetivo: 
 Somente o dolo, depois de ter a posse da coisa. 
 E na apropriação indébita no caso de negativa de restituição, o 
agente marca tal dia para devolver a coisa e se esquece. Cometeu o 
crime? Não, porque não houve dolo e sim culpa. 
 
- Consumação e tentativa: 
 Como é um crime material, consuma-se no momento em que 
transforma a posse ou detenção em propriedade, agindo como dono 
fosse. 
 A consumação está ligada com o 4ª requisito para configuração do 
crime, qual seja, o da modificação posterior no comportamento do 
agente. 
 Na apropriação indébita própria, verifica-se no momento de que 
agente pratica algum ato de disposição do bem (venda). 
 Na apropriação indébita negativa de restituição, consumação no 
momento em que o agente se recusa a devolver o objeto material a 
quem de direito. 
 A tentativa só é cabível na própria (agente preso em flagrante no 
momento em que iria vender o bem do proprietário). Na negativa de 
restituição não cabe, pois se consome no momento do ato (crime 
unissubsistente). 
 
- Ação penal e procedimento: 
 Pública incondicionada em todas as modalidades de apropriação 
indébita. Procedimento comum do CPP. Cabe sursis processual. 
 
- Causa de aumento de pena - apropriação indébita agravada: 
 
§ 1º - A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu 
a coisa: 
I - em depósito necessário; 
II - na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, 
inventariante, testamenteiro ou depositário judicial; 
III - em razão de ofício, emprego ou profissão. 
 
 O legislador cometeu um erro neste parágrafo, pois deveria ser 
parágrafo único e não primeiro, pois não tem segundo. 
 A pena aumenta em 1/3. 
 Se estiver aqui, não tem sursis processual. 
 
I - em depósito necessário; 
 Depósito necessário, segundo os arts 647 do CC, pode ser legal, 
miserável ou por equiparação. O legal é o que se faz no desempenho de 
obrigação legal, sendo neste caso os funcionários públicos. O miserável é 
no caso de calamidade, com incêndio, inundação. E o por equiparação é 
o caso de bagagens de viajantes, hospedeiros, ou seja, em razão de 
trabalho. 
 Mas este inciso serve somente para o miserável, pois no legal, 
sempre á funcionário público, daí seria peculato. E no por equiparação, é 
no inciso III que se encaixa. 
 Então, é só no miserável. 
 
II - na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, 
inventariante, testamenteiro ou depositário judicial; 
 Rol taxativo e no lugar de síndico é administrador judicial (falência 
e recuperação). 
 Estas pessoas desempenham um munus público, não é funcionário 
público. Recebem coisas alheias para cuidar e depois devolver. O 
depositário judicial aqui é um particular que recebe a determinação do 
juiz para ficar com o bem. Por isso que não é peculato. 
 
III - em razão de ofício, emprego ou profissão. 
 Maior reprovabilidade do fato praticado. Agente detém mais 
confiança. 
 Ofício: Atividade com fim de lucro, habitual e consistente em arte 
mecânica ou manual. Ex: sapateiro, mecânico, alfaiate; 
 Emprego: É a ocupação em serviço particular em que haja relação 
de subordinação e dependência. Ex: empregada doméstica, operário de 
fábrica. 
 Profissão: É a atividade habitual remunerada, de caráter 
intelectual. Ex: médico, advogado, dentista, arquiteto. 
 
 
APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA 
 
Art. 168-A. Deixarde repassar à previdência social as 
contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma 
legal ou convencional: 
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. 
 
- Considerações Gerais: 
 Este artigo foi incluído pela Lei nº 9.983/2000, com o objetivo de 
suprir a deficiência do art. 95 da Lei nº 8.212/91. Nesta Lei falava os 
crimes, mas eram bem vagos e abriam brechas para discussão. Daí a Lei 
nº 9.983/2000 veio e incluiu no CP vários artigos de crimes contra a 
previdência. 
 Mas os outros artigos foram incluídos nos crimes contra a 
administração pública, sendo que somente este foi contra o patrimônio, 
e de forma errada, pois é crime contra a administração, além de ser 
crime tributário, pelo fato das contribuições previdenciárias se tratarem 
de um tipo de tributo. 
 Além do mais, o nome apropriação indébita previdenciária tbm é 
errado, pois não se trata de crime de apropriação e sim de crime 
omissivo de repassar o tributo, podendo se perceber pelo núcleo do tipo 
(deixar de repassar). 
 Fala-se em inconstitucionalidade desta norma diante do artigo 5º, 
inciso LXVII da CF, que proíbe a prisão civil, exceto nos casos de 
devedor de alimentos e depositário fiel (que já não é mais), pois aqui se 
trata de uma dívida civil. (Damásio) 
 Mas o STF e o STJ já decidiram que não é, tendo em vista que é 
tipo penal e tem a pena de privação da liberdade e não de prisão civil. 
 
- Bem jurídico: 
 Este artigo tutela o patrimônio da seguridade social, da sociedade 
em seus direitos (doença, morte, maternidade, reclusão) e a ordem 
econômica. 
 
- Objeto material: 
 É a contribuição previdenciária. 
 
- Sujeito Ativo: 
 Crime comum, qualquer pessoa pode cometê-lo. Mas admite 
coautoria e participação, no caso de um contador de uma empresa, que 
induz, instiga ou auxilia o administrador de uma empresa a não recolher 
o tributo. 
 A pessoa jurídica não pode ser sujeito ativo, sendo que neste caso 
é o administrador que é punido. 
 
- Sujeito Passivo: 
 É a União Federal, que por meio da Receita Federal arrecada e 
fiscaliza as contribuições previdenciárias. Antes se falava no INSS, mas 
depois de 99, veio uma Lei que implantou a Super Receita, sendo que é 
a União agora. Tem também o Estado e Município, nos casos de regimes 
próprios. 
 
- Tipo Objetivo: 
 O núcleo do tipo é o verbo deixar de repassar, no sentido de deixar 
de recolher. 
 Observa-se que é um crime omissivo próprio. 
 É também uma lei penal em branco, pois a legislação 
complementar deve estabelecer um prazo e forma legal e convencional 
para a contribuição, sendo que, se não for cumprida esta norma é que 
será configurado o crime. 
 Exige-se duas condutas, sendo que a primeira é descontar o valor 
da contribuição do empregado e a segunda é deixar de repassá-la à 
previdência. 
 Fala-se em crime comissivo e omissivo, mas o ato criminoso só é o 
deixar de repassar, não descontar o valor. 
 
- Tipo Subjetivo: 
 Somente o dolo, e de forma genérica, sendo que é a vontade de 
não recolher o valor. Mas tem doutrina que fala em dolo específico, 
consistente no dolo de fraudar a previdência (minoria). 
 E se a empresa tiver em dificuldade financeira e não 
recolher o tributo? Prevalece que não é crime, por excludente da 
culpabilidade de inexigibilidade de conduta diversa (diante da situação, 
não se pode exigir outra conduta senão esta). Posição do STF e Cleber 
Masson. Especialmente em períodos de crise financeira no país. 
 Não vai ser crime, mas o imposto continua devido. 
 E não pode demorar muito tempo, pois senão configura o crime. 
 
- Consumação e tentativa: 
 Tem divergência se é formal ou material, sendo que na maioria da 
doutrina prevalece que é formal, ou seja, não precisa de dano ao 
patrimônio da União, sendo que se consome com a realização da 
conduta de deixar de repassar à previdência as contribuições no prazo e 
forma legal ou convencional. 
 Mas o STF já decidiu no sentido de ser crime material, pois é 
necessário a comprovação da lesão aos cofres da União. 
 Se tiver fraude como elementar do delito, não vai ser aqui e sim no 
crime do artigo 337-A (sonegação de contribuição previdenciária). 
 Não cabe tentativa por ser crime omissivo. 
 
- Ação Penal e procedimento: 
 Pública incondicionada e procedimento comum do CPP. 
 
- Competência: 
 De acordo com o artigo 109, IV, da CF, a competência é da Justiça 
Federal, se a contribuição deveria ter sido paga ao INSS. 
 Mas, se a contribuição previdenciária é de regime próprio do Estado 
ou Município, daí é Justiça Estadual. 
 
- Figuras equiparadas: 
 
 Nesta figuras equiparadas já não se fala mais sobre apropriação, 
pois é um meio de deixar de pagar. 
 
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: 
I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância 
destinada à previdência social que tenha sido descontada de 
pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do 
público; 
 
 É mais para o contribuinte-empresário. 
 É no caso de pagamento indevido de benefício, o INSS determina 
que a empresa desconte uma parcela maior do empregado para quitar o 
débito, e o empresário não repassa. 
 
II – recolher contribuições devidas à previdência social que 
tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda 
de produtos ou à prestação de serviços; 
 
 Aqui não há desconto de ninguém, mas sim, só o não pagamento 
de valores que estão embutidos nos produtos. Ex: Empresário aumenta 
o valor do produto em 11%, relativo à contribuição que fará ao INSS de 
seus empregados. E no fim do mês, não recolhe este valor. 
 
III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas 
cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela 
previdência social. 
 
 Antes de 99, a empresa pagava o salário maternidade e salário 
família aos seus empregados, sendo que era de uma verba que a receita 
compensava com a empresa. 
 A partir de 99, somente ficou o salário família, sendo que o 
maternidade passou a ser pago diretamente pelo INSS. 
 Desta forma, se o patrão não pagar o salário família e fizer a 
compensação com a receita, estará cometendo este crime. 
 
- Extinção da punibilidade. 
 
§ 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, 
declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, 
importâncias ou valores e presta as informações devidas à 
previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, 
antes do início da ação fiscal. 
 
 Este parágrafo está revogado em razão da Lei nº 10.684/2003 - Lei 
do parcelamento de tributos - pois o STF em 2005 entendeu que se 
pagar o tributo a qualquer tempo (mas antes de transitar em julgado a 
sentença penal), gera a extinção da punibilidade. Mas tem doutrina 
contra. 
 
- Perdão Judicial: 
 
§ 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar 
somente a de multa se o agente for primário e de bons 
antecedentes, desde que: 
I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de 
oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social 
previdenciária, inclusive acessórios; ou 
II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja 
igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, 
administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento 
de suas execuções fiscais. 
 
 Inciso I revogado pela Lei nº 10.684/2003, pois pode-se pagar a 
qualquer tempo, antes de transitar em julgado a sentença penal 
condenatória. 
 Já o inciso II está em vigor, mas tem que ver o valor que a 
previdência fala. 
 Mas já se tem falado em Princípio da Insignificância no caso do 
inciso II, quando o valor não ultrapassa R$ 10.000,00. STF. 
 Mas a doutrina é contra isso. 
 
- Prévio esgotamento da via administrativa: 
 Firmou-se o entendimento de que o MP não pode oferecer denúncia 
sem o fim do processo administrativo. 
 
Apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da 
natureza 
 
Art. 169 - Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder 
por erro, caso fortuito ou força da natureza: 
Pena - detenção, de um mêsa um ano, ou multa. 
 
 E uma modalidade específica de apropriação indébita. 
 Observa-se que o núcleo do tipo ainda é apropriar-se e o objeto 
material é a coisa alheia móvel. 
 O CC, em seu artigo 1.233 fala que todos os indivíduos tem o dever 
de restituir. 
 Fala em coisa alheia vinda ao seu poder por: 
 - Erro: Falsa percepção da realidade, capaz de fazer alguém 
entregar ao agente um bem pertencente a outrem ou outro bem. Ex: A 
tinha que entregar uma nota de R$ 50,00 e por erro entrega 02 de R$ 
50,00. Ou, era para pagar 50 a A e 100 a B, sendo que inverte e A fica 
com 100 e se cala. 
 Mas o erro não pode ser provocado, se for, é 171. 
 - Caso fortuito ou força da natureza: São acontecimentos 
acidentais e imprevisíveis relativamente às pessoas envolvidas em algum 
ato. Caso fortuito tem origem humana (ex: greve de caminhoneiros, 
briga de torcida de futebol), e força da natureza é de fenômenos 
naturais (terremotos, enchentes). 
 No caso, o bem entra na posse do agente por estas 
razões, por Ex: Casos fortuito (batida de caminhão e a TV que estava no 
caminhão é lançada no terreno do Agente, que pega e guarda a TV para 
ele). Força da natureza (vendaval faz com que a roupa do vizinho venha 
cair no quintal do agente). 
 Só há crime se o agente sabe que é coisa alheia. 
 
Parágrafo único - Na mesma pena incorre: 
 
Apropriação de tesouro 
I - quem acha tesouro em prédio alheio e se apropria, no todo ou 
em parte, da quota a que tem direito o proprietário do prédio; 
 
 É Lei penal em branco, onde o CC, nos artigos 1264 a 1266 fala o 
que é tesouro, e fala que tem que ser dividido. 
 É no caso de eu alugar uma casa ou arrendar um sítio e achar o 
tesouro. Tenho que dividir com o dono. 
 Achar tesouro não é crime. Só é crime se o descobridor se negar a 
dividir com o dono do prédio. 
 Agora, se o descobridor não tem permissão para estar no imóvel, é 
155. 
 
Apropriação de coisa achada 
II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou 
parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo 
possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no 
prazo de quinze dias. 
 
 Coisa perdida é aquela que se extraviou de seu proprietário ou 
possuidor em local público ou de uso público. Se for particular é furto. 
 Se for coisa abandonada (res derelicta) é fato atípico. 
 E se o Agente vê a coisa perdida e pensa ser abandonada, em 
virtude do mau estado do objeto? É fato atípico tbm por falta de dolo. Só 
é este crime, se o agente sabe que é coisa perdida. 
 E se for coisa de ninguém (res nullius), tbm é fato atípico. 
 
 
- Apropriação indébita privilegiada: 
 
Art. 170 - Nos crimes previstos neste Capítulo, aplica-se o 
disposto no art. 155, § 2º. 
 
§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa 
furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de 
detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a 
pena de multa. 
 
 O juiz não pode, ele deve, pq é um direito subjetivo do réu. 
 Precisa-se de dois requisitos: 
 - Primariedade: Primário é todo aquele que não é reincidente. 
Reincidente é todo aquele que, após ser condenado em definitivo, volta a 
delinquir. (art. 63). Assim, se o agente já sofreu diversas condenações, 
mas não é considerado reincidente porque não praticou nenhum delito 
após ter sido condenado em definitivo, será considerado tecnicamente 
primário. Contravenção não gera reincidência. 5 anos (art. 64).E maus 
antecedentes não interfere. 
 - Pequeno valor da coisa subtraída: Se a vítima for rica e o 
réu pobre, não importa. O que importa é o valor do bem. A doutrina e 
jurisprudência tem entendido que coisa de pequeno valor é aquela que 
não ultrapassa 1 S/M, à época do fato. Não é coisa insignificante 
(princípio), mas sim de pequeno valor. 
 Tendo este dois requisitos, o juiz deve aplicar o privilégio, mas de 3 
formas: 
 - Substituir a pena de reclusão pela de detenção; 
 - Diminuir a pena de reclusão de um a dois terços; e 
 - Aplicar somente a pena de multa. 
 Aplica-se de acordo com o fato e o juiz pode cumular os dois 
primeiros.