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Aula 17 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital Autor: Michael Procopio Aula 17 9 de Dezembro de 2020 1 128 AULA 17 DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO II SUMÁRIO DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO II.......................................................................... 1 SUMÁRIO .......................................................................................................................... 1 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS .......................................................................................... 3 2. DO DANO ................................................................................................................... 3 2.1 DANO .................................................................................................................................................. 4 2.2 INTRODUÇÃO OU ABANDONO DE ANIMAIS EM PROPRIEDADE ALHEIA ................................................ 7 2.3 DANO EM COISA DE VALOR ARTÍSTICO, ARQUEOLÓGICO OU HISTÓRICO ........................................... 8 2.4 ALTERAÇÃO DE LOCAL ESPECIALMENTE PROTEGIDO ......................................................................... 9 3. DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA .................................................................................... 10 3.1 APROPRIAÇÃO INDÉBITA ................................................................................................................... 11 3.2 APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA ....................................................................................... 14 3.3 APROPRIAÇÃO DE COISA HAVIDA POR ERRO, CASO FORTUITO OU FORÇA DA NATUREZA ............... 23 3.4 APROPRIAÇÃO DE TESOURO .............................................................................................................. 24 3.5 APROPRIAÇÃO DE COISA ACHADA .................................................................................................... 25 3.6 FORMA PRIVILEGIADA PARA OS CRIMES DO CAPÍTULO V – DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA ................ 25 4. DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES .................................................................... 26 4.1 ESTELIONATO ................................................................................................................................... 26 4.2 DISPOSIÇÃO DE COISA ALHEIA COMO PRÓPRIA ................................................................................ 28 4.3 ALIENAÇÃO OU ONERAÇÃO FRAUDULENTA DE COISA PRÓPRIA ....................................................... 28 Michael Procopio Aula 17 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 2 128 4.4 DEFRAUDAÇÃO DE PENHOR .............................................................................................................. 29 4.5 FRAUDE NA ENTREGA DE COISA ....................................................................................................... 29 4.6 FRAUDE PARA RECEBIMENTO DE INDENIZAÇÃO OU VALOR DE SEGURO ........................................... 30 4.7 FRAUDE NO PAGAMENTO POR MEIO DE CHEQUE ................................................................................ 31 4.8 FORMAS MAJORADAS DO ESTELIONATO, FIGURAS EQUIPARADAS E AÇÃO PENAL .............................. 32 4.9 DUPLICATA SIMULADA ..................................................................................................................... 34 4.10 ABUSO DE INCAPAZES ................................................................................................................... 34 4.11 INDUZIMENTO À ESPECULAÇÃO .................................................................................................... 35 4.12 FRAUDE NO COMÉRCIO ................................................................................................................. 36 4.13 OUTRAS FRAUDES ......................................................................................................................... 37 4.14 FRAUDES E ABUSOS NA FUNDAÇÃO OU ADMINISTRAÇÃO DE SOCIEDADE POR AÇÕES .................. 37 4.15 EMISSÃO IRREGULAR DE CONHECIMENTO DE DEPÓSITO OU “WARRANT” .................................... 38 4.16 FRAUDE À EXECUÇÃO ................................................................................................................... 39 5. DA RECEPTAÇÃO ..................................................................................................... 39 5.1 RECEPTAÇÃO .................................................................................................................................... 40 5.2 RECEPTAÇÃO DE ANIMAL .................................................................................................................. 44 6. DISPOSIÇÕES GERAIS PARA OS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO ............................. 45 7. QUESTÕES ................................................................................................................ 47 7.1 LISTA DE QUESTÕES SEM COMENTÁRIOS .......................................................................................... 47 7.2 GABARITO ......................................................................................................................................... 59 7.3 LISTA DE QUESTÕES COM COMENTÁRIOS ......................................................................................... 60 7.4 QUESTÃO DISSERTATIVA .................................................................................................................. 88 8. DESTAQUES DA LEGISLAÇÃO E DA JURISPRUDÊNCIA................................................ 89 9. RESUMO ................................................................................................................. 106 10. CONSIDERAÇÕES FINAIS ..................................................................................... 127 Michael Procopio Aula 17 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 3 128 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Nesta aula, prosseguiremos e encerraremos o estudo dos crimes contra o patrimônio, previstos no Título II da Parte Especial do Código Penal. A análise dos crimes contra o patrimônio se iniciou na aula passada, em que foram estudados os seguintes capítulos: “Do Furto”, “Do Roubo e da Extorsão” e “Da usurpação”. O conteúdo da presente aula abrangerá os seguintes capítulos: “Do Dano”, o Capítulo IV; “Da Apropriação Indébita”, o Capítulo V; “Do Estelionato e Outras Fraudes”, Capítulo VI; e “Da Receptação”, que é o Capítulo VII. São os crimes contra o patrimônio remanescentes, com os quais encerraremos o tema. Entretanto, ainda nesta aula, veremos o Capítulo VIII, aplicável a todos os delitos contra o patrimônio. Consiste nas chamadas disposições gerais dos crimes contra o patrimônio. Então, a matéria será dividida nos seguintes capítulos: Ao final da aula, finalizaremos o tema dos crimes contra o patrimônio, valendo relembrar que as disposições gerais se aplicam aos delitos vistos na aula passada, observados os requisitos de cada uma de suas regras. Nosso estudo, como sempre, deve ser aprofundado, para que a prova nos pareça leve. Desejo um estudo agradável e produtivo, esperando sinceramente que o conteúdo esteja exposto de forma didática. Não custa relembrar: SIGA O PERFIL PROFESSOR.PROCOPIO NO INSTAGRAM. Lá, haverá informações relevantes de aprovação de novas súmulas, alterações legislativas e tudo o que houver de atualização, de forma ágil e com contato direto. Use as redes sociais a favor dos seus estudos. 2. DO DANO O Capítulo IV do Título II do Código Penal se denomina “Do Dano”. Prevê alguns crimes patrimoniais de dano, ou seja, aqueles que se configuram com a ocorrência de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal. Do Dano Da Apropriação Indébita Do Estelionato e Outras Fraudes Da Receptação Disposições Gerais Michael Procopio Aula 17Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 4 128 Referida classificação se opõe aos chamados crimes de perigo, que se configuram com a mera exposição do bem jurídico a risco, não sendo necessária a sua efetiva lesão. 2.1 DANO O crime de dano está previsto no artigo 163 do Código Penal: Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. Parágrafo único - Se o crime é cometido: I - com violência à pessoa ou grave ameaça; II - com emprego de substância inflamável ou explosiva, se o fato não constitui crime mais grave III - contra o patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista; IV - por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima: Pena - detenção, de seis meses a três anos, e multa, além da pena correspondente à violência. Cuida-se de crime comum, não se exigindo nenhuma qualidade específica do sujeito ativo. Tutela-se o patrimônio, público ou privado, tanto no âmbito da propriedade quanto da posse. São núcleos do tipo: “destruir” (demolir, desmanchar, devastar); “inutilizar” (tornar inútil, quebrar, avariar) ou “deteriorar” (estragar, danificar, arruinar, corromper). O objeto material é coisa alheia, razão pela qual a destruição, inutilização ou deterioração de coisa própria não configura o crime do artigo 163 do Código Penal, sendo sua punição possível apenas se for meio para a prática de outro delito, como fraude contra seguro. É crime de ação múltipla, razão pela qual a prática de apenas uma das condutas representadas pelos verbos acima estudados é suficiente para a configuração do delito. De igual modo, a prática de todos eles, no mesmo contexto, configurará crime único. Tratando-se de crime plurissubsistente, é possível a punição do conatus. O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia. Não há previsão de punição da modalidade culposa. Existe controvérsia sobre a exigência de elemento subjetivo especial do tipo, consistente no animus nocendi. Isto é, a vontade específica do agente de prejudicar, de causar o dano. O STF já decidiu que o preso, ao danificar a cela para a sua fuga, pratica o crime do artigo 163, na sua forma qualificada: “EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. "HABEAS CORPUS". CRIME DE DANO. PRESO QUE DANIFICA A CELA PARA FUGIR. EXIGÊNCIA APENAS DO DOLO GENERICO. CP, art. 163, paragrafo único, III. I. - Comete o crime de dano qualificado o preso que, para fugir, danifica a cela do estabelecimento prisional em que está recolhido. Cod. Penal, art. 163, parag. único, III. II. - O crime de dano exige, para Michael Procopio Aula 17 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 5 128 a sua configuração, apenas o dolo genérico. III. - H.C. indeferido.” (STF, HC 73189/MS, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, Julgamento: 23/02/1996). Entretanto, de forma mais recente, já julgou de forma diversa: “1. A materialidade do crime de dano contra o patrimônio público está demonstrada pela prova documental. 2. Falta de prova que demonstre ter sido o réu o responsável pelo dano causado e de comprovação da presença do elemento subjetivo do tipo, consistente no dolo de causar prejuízo.”(AP 427/SP, Rel. Min. Carmen Lúcia, Tribunal Pleno, Julgamento: 04/11/2010). O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, possui entendimento consolidado de que referida conduta praticada pelo preso não configura o crime, dada a ausência de animus nocendi. Isto porque o indivíduo encarcerado, ao deteriorar as grades da cela, por exemplo, busca evadir do local, sem o intuito específico de causar dano ao patrimônio público: “(...) 1 - Consoante jurisprudência desta Corte, para a configuração do crime de dano previsto no art. 163 do Código Penal, mostra-se imprescindível a presença do elemento subjetivo específico, qual seja, o animus nocendi, que consiste na vontade deliberada de causar prejuízo ao patrimônio alheio. 2 - "A destruição de patrimônio público (buraco na cela) pelo preso que busca fugir do estabelecimento no qual encontra-se encarcerado não configura o delito de dano qualificado (art. 163, parágrafo único, inciso III do CP), porque ausente o dolo específico (animus nocendi), sendo, pois, atípica a conduta" (HC n. 260.350/GO, Relª. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 21/5/2014). 3 - Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 409417/SC, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, DJe 06/11/2017). “(...) 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, para que se possa falar em crime de dano qualificado contra patrimônio da União, Estado ou Município, mister se faz a comprovação do elemento subjetivo do delito, qual seja, o animus nocendi, caracterizado pela vontade de causar prejuízo ao erário. Nesse passo, a destruição, deterioração ou inutilização das paredes ou grades de cela pelo detento, com vistas à fuga de estabelecimento prisional, ou, ainda, da viatura na qual o flagranteado foi conduzido à delegacia de polícia, demonstra tão somente o seu intuito de recuperar a sua liberdade, sem que reste evidenciado o necessário dolo específico de causar dano ao patrimônio público.” (STJ, HC 503970/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 04/06/2019). Dano qualificado O crime de dano possui a modalidade qualificada, em que a pena passa a ser de detenção, de seis meses a três anos, e multa, além da pena correspondente à violência. Deste modo, configurada violência, como a lesão corporal de natureza grave, incidirá o sistema de cúmulo material de penas. I. com violência à pessoa ou grave ameaça A violência deve ser cometida contra a pessoa para qualificar o crime, não se configurando a qualificadora com a violência praticada contra a coisa. A violência não precisa ser empregada contra o proprietário ou o possuidor, podendo ser contra o detentor, por exemplo. A grave ameaça também qualifica o delito de dano. Michael Procopio Aula 17 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 6 128 Tanto a violência à pessoa quanto a grave ameaça precisam ser meios para a prática do crime de dano ou utilizados para possibilitar a prática do dano. Se não, não é o caso de dano qualificado por violência à pessoa ou grave ameaça. São absorvidos por tal modalidade de dano o crime de ameaça e a contravenção penal de vias de fato. Quanto às lesões corporais, parte da doutrina entende que há concurso material dos delitos. Cezar Roberto Bitencourt entende que deve ser adotado o sistema do cúmulo material, mas isso não significa que o concurso é material. O concurso pode, segundo o autor, ser material ou formal impróprio, pois ambos determinam a soma das penas. II. com emprego de substância inflamável ou explosiva, se o fato não constitui crime mais grave A substância inflamável ou explosiva possui maior potencial danoso, além de possuir o potencial de causar perigo a várias pessoas. Por isso, o dano praticado com o emprego de substância inflamável ou explosiva é qualificado. O emprego de tais substâncias significa sua utilização para a prática do crime, ou seja, como meio para a conduta delitiva. III. contra o patrimônio da União, de Estado, do Distrito Federal, de Município ou de autarquia, fundação pública, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviços públicos É qualificado o crime praticado contra o patrimônio da União, do Estado, do Distrito Federal, de Município ou de autarquia, fundação pública, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviços públicos. O maior desvalor reside no resultado da conduta, que é o dano causado ao patrimônio público. A redação atual do dispositivo foi dada pela Lei nº 13.531, de 2017. Foram incluídosna modalidade qualificada como titulares do patrimônio atingido: o Distrito Federal, a autarquia, a fundação pública e a empresa pública. Deste modo, o problema encontrado na redação anterior foi resolvido a partir de então, sendo que a nova redação, mais abrangente e gravosa, não pode retroagir para os fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor. Sobre o patrimônio do Distrito Federal, por exemplo, surgia a dúvida sobre a abrangência da qualificadora. Havia doutrinadores que defendiam ser possível enquadrar como qualificado o dano contra o patrimônio de referida unidade federativa, em interpretação extensiva. Parecia prevalecer, entretanto, de forma mais correta, que não era possível considerar o dano contra o patrimônio do Distrito Federal como qualificado, pois seria analogia in malam partem. IV. por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima O motivo egoístico que qualifica o dano é a motivação ligada a um sentimento pessoal do agente, ligado a algum interesse seu, seja econômico ou moral. É o caso de quem danifica o comércio que fica perto do seu, querendo torná-lo menos atrativo para os clientes pelos quais disputam. O prejuízo considerável para a vítima é a consequência do delito que o torna qualificado. Como já é circunstância que qualifica o crime, tal circunstância não pode ser valorada também na primeira fase da Michael Procopio Aula 17 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 7 128 dosimetria, sob pena de bis in idem. O prejuízo deve ser analisado em relação a cada vítima, de acordo com o caso concreto e as condições socioeconômicas do sujeito passivo. Ação Penal O artigo 167 do Código Penal trata sobre a ação penal no caso de crime de dano, nos seguintes termos: Ação penal Art. 167 - Nos casos do art. 163, do inciso IV do seu parágrafo e do art. 164, somente se procede mediante queixa. A ação penal, portanto, será privada nos casos do art. 163, caput, e do inciso IV do seu parágrafo. Ou seja, somente se procede mediante queixa no caso de dano simples e de dano qualificado por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima. Nos demais casos, a ação penal é pública incondicionada. 2.2 INTRODUÇÃO OU ABANDONO DE ANIMAIS EM PROPRIEDADE ALHEIA O crime de introdução ou abandono de animais em propriedade alheia está previsto no artigo 164 do Código Penal, nos seguintes termos: Art. 164 - Introduzir ou deixar animais em propriedade alheia, sem consentimento de quem de direito, desde que o fato resulte prejuízo: Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, ou multa. A conduta incriminada é a de “introduzir” (fazer penetrar, inserir) ou “deixar” (desprender, largar, soltar) animais em propriedade alheia. É imprescindível que haja prejuízo para a vítima. Não pode haver consentimento da vítima, caso contrário não se configura o crime. O crime é de forma livre, podendo se configurar de diferentes formas, como o abandono dos animais por se deixar a porteira aberta ou com o vaqueiro levando os animais para o imóvel de outrem. O crime é doloso, sendo que o seu elemento subjetivo é a vontade livre e consciente de introduzir ou deixar animais em propriedade alheia, sem o consentimento de quem de direito. Há jurisprudência que aponta a necessidade de intenção de causar o prejuízo, sendo que Cezar Bitencourt defende não ser necessário, pois tal animus configuraria o delito de dano, previsto no artigo 163 do Código Penal1. Cuida-se de crime comum, por não se exigir nenhuma qualidade específica do sujeito ativo. O crime é material, exigindo que a introdução ou o abandono dos animais na propriedade alheia acarrete prejuízo para outrem para que haja a sua consumação. Em razão da necessidade do efetivo prejuízo para a configuração do delito, a doutrina aponta não ser possível a punição da forma tentada. Isto porque, ou há prejuízo e o crime ocorreu, ou não há prejuízo e o tipo penal não restou configurado. 1 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial, vol III. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 220. Michael Procopio Aula 17 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 8 128 O crime é de ação múltipla, ou seja, cuida-se de tipo penal misto alternativo. Isto significa que basta uma das ações nucleares (introduzir ou deixar) para que a conduta se amolde ao tipo penal, sendo que a execução das duas ações nucleares, no mesmo contexto, configura um único delito. Ação Penal O artigo 167 do Código Penal dispõe sobre a ação penal no caso de crime de introdução ou abandono de animais em propriedade alheia: Ação penal Art. 167 - Nos casos do art. 163, do inciso IV do seu parágrafo e do art. 164, somente se procede mediante queixa. Deste modo, a ação penal será privada. 2.3 DANO EM COISA DE VALOR ARTÍSTICO, ARQUEOLÓGICO OU HISTÓRICO O crime de dano em coisa de valor artístico, arqueológico ou histórico está previsto no artigo 165 do Código Penal: Art. 165 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa tombada pela autoridade competente em virtude de valor artístico, arqueológico ou histórico: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa. A doutrina aponta que houve revogação tácita deste artigo com a entrada em vigor da Lei 9.605/98, que passou a dispor sobre o tema em seu artigo 62. Vale lembrar que a revogação tácita está prevista no parágrafo primeiro do artigo 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. A revogação é tácita quando lei posterior é incompatível com a anterior ou regula a matéria inteiramente. No caso em estudo, o artigo 62 da Lei 9.605/98 passou a regular a matéria inteiramente, do seguinte modo: Art. 62. Destruir, inutilizar ou deteriorar: I - bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial; II - arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca, instalação científica ou similar protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa. Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena é de seis meses a um ano de detenção, sem prejuízo da multa. Michael Procopio Aula 17 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 9 128 Nota-se que a redação do tipo penal do artigo 62 da Lei 9.605/98 é mais abrangente que o do artigo 165 do Código Penal. Sendo posterior, revogou-o de forma total, ou seja, houve ab-rogação. Assim, passaremos a analisar o tipo penal atualmente em vigor. As ações nucleares são “destruir” (demolir, extinguir, reduzir a nada), “inutilizar” (tornar inútil, danificar, comprometer o uso de) e “deteriorar” (estragar, danificar, tornar pior). O tipo penal é misto alternativo, ou seja, basta a prática de uma das ações nucleares para a sua configuração, sendo que a prática de mais de uma das condutas representadas pelos verbos, no mesmo contexto, configura apenas um delito. A pena, que é mais grave do que a prevista no Código Penal, passou a ser de um a três anos e multa. Há previsão da modalidade culposa, quando a pena passa a ser de seis meses a um ano de detenção, além da multa. Vale lembrar que, por ser mais gravosa, a Lei 9.605/98 só pode ser aplicável aos casos ocorridos após o início da sua vigência (o que só se registra para fins doutrinários, já que a modificação ocorreu há anos). O objeto material do delito pode ser bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial; assim como arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca, instalação científica ou similar protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial.Vale destacar que o tombamento é apenas uma das formas de se proteger o bem de forma especial, de modo que a previsão do artigo 165 do Código Penal se encontra totalmente abordada no artigo 62 da Lei 9.605/98. O bem pode ser protegido especialmente por meio de lei, de ato administrativo ou decisão judicial, o que abrange o tombamento, o inventário e o registro, por exemplo. Também são protegidos os arquivos, registros, museus, bibliotecas, pinacotecas, instalações científicas ou algo similar. Esta última expressão permite a interpretação analógica, que deve tomar como parâmetro os itens anteriormente citados. O crime é comum, não exigindo qualquer condição ou qualidade especial do agente para a sua prática. É material, pois o seu resultado (destruição, inutilização ou deterioração) é necessário para a sua consumação. Pode ser doloso ou culposo. É crime de forma livre, podendo ser praticado de qualquer modo que acarrete a destruição, inutilização ou deterioração dos bens citados no tipo penal. É plurissubsistente, razão pela qual se admite a punição do conatus, ou seja, da forma tentada. É instantâneo, de modo que se consuma de uma só vez, sem prolongamento temporal. Nos termos do que dispõe o artigo 26 da Lei 9.605/98, a ação penal é pública incondicionada: Art. 26. Nas infrações penais previstas nesta Lei, a ação penal é pública incondicionada. As demais questões, como a possibilidade de transação e suas peculiaridades, devem ser tratadas no estudo do Direito Penal Especial (Legislação Penal Extravagante). 2.4 ALTERAÇÃO DE LOCAL ESPECIALMENTE PROTEGIDO O crime de alteração de local especialmente protegido está previsto no artigo 166 do Código Penal: Michael Procopio Aula 17 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 10 128 Art. 166 - Alterar, sem licença da autoridade competente, o aspecto de local especialmente protegido por lei: Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa. Também aqui temos um caso de revogação tácita, nos moldes do artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, estudado no item anterior. A matéria passou a ser inteiramente regulada pelo artigo 63 da Lei 9.605/98, que possui o seguinte teor: Art. 63. Alterar o aspecto ou estrutura de edificação ou local especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, em razão de seu valor paisagístico, ecológico, turístico, artístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa. O crime possui como núcleo o verbo “alterar” (modificar, causar mudança, perturbar, adulterar). O objeto material é o aspecto ou a estrutura de edificação ou local especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, em razão de seu valor paisagístico, ecológico, turístico, artístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental. A alteração deve ocorrer, para a configuração do crime, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida. O tipo penal é mais abrangente do que o do artigo 166 do Código Penal, que previa a conduta de alterar o aspecto de local especialmente protegido por lei, sem autorização da autoridade competente. A pena do crime da Lei 9.605/98 é mais grave, de reclusão de um a três anos, e multa, razão pela qual só pôde ser aplicada aos crimes cometidos após o início de sua vigência. O crime é doloso, consistente na vontade livre e consciente de alterar o aspecto ou a estrutura de bem especialmente protegido, seja sem autorização da autoridade competente, seja em desacordo com a concedida. É comum, por não prever nenhuma qualidade especial do sujeito ativo para sua configuração. Possui forma livre, ocorrendo o delito de qualquer forma que implique na alteração do aspecto ou da estrutura sem autorização ou de forma diversa da que tenha sido autorizada. Conforme prevê o artigo 26 da Lei 9.605/98, a ação penal é pública incondicionada: Art. 26. Nas infrações penais previstas nesta Lei, a ação penal é pública incondicionada. As demais questões, como a possibilidade de transação e suas peculiaridades, devem ser tratadas no estudo do Direito Penal Especial (Legislação Penal Extravagante). 3. DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA O Capítulo V do Título II da Parte Especial do Código Penal é intitulado “Da Apropriação Indébita”, abrangendo os crimes de apropriação indébita; apropriação indébita previdenciária; apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da natureza; apropriação de tesouro e apropriação de coisa achada. Michael Procopio Aula 17 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 11 128 3.1 APROPRIAÇÃO INDÉBITA O delito de apropriação indébita está previsto no artigo 168 do Código Penal, que possui o seguinte conteúdo: Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. Aumento de pena § 1º - A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa: I - em depósito necessário; II - na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial; III - em razão de ofício, emprego ou profissão. Segundo pontua o Professor Cezar Bitencourt2, a primeira diferenciação entre a apropriação indébita e o furto foi realizada no Código Francês de 1791, que influenciou outros países europeus. Protegem-se a propriedade e os direitos reais de garantia. Não se exige confiança ou fidúcia entre o sujeito ativo e o passivo, sendo suficiente que haja posse justa ou mera detenção do agente sobre a coisa. A ação nuclear é apropriar-se (apoderar-se, assenhorear-se, arrogar-se a posse) de coisa alheia móvel. Exige- se a anterior posse ou detenção lícita da coisa, em nome alheio, ou seja, o agente deve ter, anteriormente à conduta típica, a posse justa ou a detenção lícita da coisa, sem que tenha a disponibilidade jurídica sobre ela. Deste modo, a consumação do delito se dá com a inversão do título da posse, isto é, o agente deixa de possuir em nome alheio (alieno domine) para possuir como dono (causa dominii). Portanto, é um elemento subjetivo, que deve ser demonstrado por um ato exterior, algo que transcenda o simples elemento anímico, a mera vontade do agente. A inversão do título ou da natureza da posse pode se consubstanciar na recusa em devolvê-la, quando o agente demonstra que a tomou para si, ou em algum ato de disponibilidade, em razão de só o proprietário poder dispor da coisa. Ainda que haja divergências, parece prevalecer o entendimento segundo o qual é possível a tentativa de apropriação indébita, apesar de ser difícil sua configuração. A apropriação indébita é crime doloso, exigindo o animus rem sibi habendi, ou seja, o intuito de tomar a coisa para si. O atraso ou a demora na devolução da coisa não significam, por si sós, a configuração do delito, sendo imprescindível que demonstre a intenção do agente de modificar a natureza da posse, passando a possuir a coisa como dono. 2 BITENCOURT, Cezar Roberto. Ob. Cit., p. 235. Michael Procopio Aula 17 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 12 128 A doutrina majoritária classifica o crime em estudo como comum. Há, entretanto, entendimento minoritário de que a infração penal de apropriação indébita é própria, por envolver a necessidade de anterior posse justa ou detenção lícita da coisa. É crime material, pois exige que a coisa passe a ser possuída pelo agente a título de proprietário, o que acarreta o resultado naturalístico de lesão ao patrimônio da vítima. Vale ressaltar que o STJ já aceitou a configuração do crime de apropriação indébita em caso de bem fungível: (...) 1. Este Tribunal Superior járeconheceu a possibilidade de ocorrência do delito de apropriação indébita quando se trata de bem fungível. 2. É também entendimento deste Sodalício que o ressarcimento do prejuízo decorrente do desvio do bem depositado - inocorrente no caso - não descaracteriza o delito. (...)” (STJ, AgRg no AREsp 528420/MS, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 02/03/2018). Quanto à aplicação do princípio da insignificância, o STJ estabeleceu o parâmetro de limite de valor até 10% do salário mínimo vigente. Ademais, tem entendido que a restituição da coisa não implica, por si só, no reconhecimento do crime de bagatela: (...) 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de ser incabível a aplicação do princípio da insignificância quando o montante do valor da res furtivae superar o percentual de 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos. Precedentes. 2. O fato de o bem ter sido devolvido à vítima não constitui, por si só, motivo suficiente para a aplicação do princípio da insignificância. (...)” (STJ, AgRg no AREsp 1322476/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 10/10/2018). Modalidades majoradas O Código Penal prevê o aumento de um terço na pena do crime de apropriação indébita nos seguintes casos: I. em depósito necessário O Código Civil faz distinção entre o depósito necessário e o voluntário. Além disso, subdivide o necessário em legal e miserável: Art. 647. É depósito necessário: I - o que se faz em desempenho de obrigação legal; II - o que se efetua por ocasião de alguma calamidade, como o incêndio, a inundação, o naufrágio ou o saque. O parágrafo único do artigo 649 traz, ainda, as hipóteses equiparadas ao depósito: Parágrafo único. Os hospedeiros responderão como depositários, assim como pelos furtos e roubos que perpetrarem as pessoas empregadas ou admitidas nos seus estabelecimentos. O artigo 647 traz as hipóteses de depósito necessário para o Direito Civil. O inciso I representa o chamado depósito legal, enquanto o inciso II cuida do depósito miserável, as duas modalidades do depósito necessário em referido ramo do Direito. Michael Procopio Aula 17 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 13 128 Para o Direito Penal, com base nos ensinamentos de Nelson Hungria, grande parte da doutrina aponta que somente o depósito miserável corresponde ao exigido pela modalidade qualificada da apropriação indébita tratada no inciso I do artigo 168 do Código Penal. É a posição de Rogério Greco e de Cezar Bitencourt3. Deste modo, apenas as hipóteses do artigo 647, inciso I, do Código Civil se amoldam ao artigo 168, § 1º, inciso I, do Código Penal. O depósito judicial, conforme veremos, se enquadra na hipótese do artigo 168, § 1º, inciso II, do Código Penal. O depósito legal do funcionário público pode configurar peculato. Para Hungria, o depósito por equiparação, do artigo 649, deveria configurar a modalidade majorada em razão do exercício de ofício, emprego ou profissão. Deste modo, o termo depósito necessário, previsto na causa de aumento de pena do inciso I, deve ser entendido como aquele decorrente de efetiva necessidade, não se estendendo às hipóteses de depósito legal. Somente o depósito miserável, decorrente de alguma calamidade, como o incêndio, a inundação, o naufrágio ou o saque, serve para a configuração da majorante. O desvalor maior reside na situação de vulnerabilidade da vítima. Noronha, em sentido contrário, apresenta a posição de que o dispositivo abrange todas as modalidades de depósito legal. II. na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial O desvalor maior desta hipótese reside em função exercida pelo sujeito ativo, motivo pelo qual se espera maior confiabilidade e honradez em seu comportamento. São funções enumeradas em rol taxativo, isto é, não admitem a inclusão de outras não mencionadas, sob pena de se aceitar analogia in malam partem, o que já vimos não ser possível. Tutor é aquele que exerce o encargo de gerir a vida pessoal e patrimonial de outro indivíduo, menor de idade, na ausência dos pais ou no caso de eles serem destituídos do poder familiar. Curador é o que exerce o mesmo encargo, mas em caso de incapacidade, seja por ser o indivíduo que tem a vida gerenciada um ébrio habitual, viciado em tóxico ou alguém que, por causa transitória ou permanente, não puder exprimir sua vontade. Está sujeito, ainda, à curatela o pródigo, nos termos do artigo 1.767 do Código Civil. Síndico era a antiga denominação do administrador judicial, aquele que gerencia e representa a massa falida em caso de falência. Liquidatário é o que procede à chamada liquidação judicial, tratada nos termos dos artigos 1.102 a 1.112 do Código Civil. São sinônimos os termos liquidante e liquidatário. Rogério Greco, entretanto, entende que a figura foi extinta e não há mais esta função no ordenamento jurídico brasileiro. Inventariante é o responsável pelo encargo de administrar o espólio até a efetiva partilha dos bens entre os sucessores, herdeiros e legatários. Testamenteiro é aquele que cumpre as disposições de última vontade de outrem, ou seja, que procede ao cumprimento do disposto em determinado testamento. Por fim, depositário judicial é a pessoa que recebe o encargo, perante o Poder Judiciário, de realizar a guarda de bens e valores. Vale recordar, como dito acima, que o depósito necessário miserável é tratado 3 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial, vol III. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 240-241. Michael Procopio Aula 17 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 14 128 pelo inciso I do § 1º do artigo 168. Ademais, se o depósito judicial for encargo atribuído a um funcionário público, no exercício de suas funções ou em razão delas, o delito será de peculato. III. em razão de ofício, emprego ou profissão Esta modalidade de apropriação indébita majorada também possui maior gravidade pela função exercida pelo agente, em razão da qual se espera um comportamento mais adequado e responsável. Ofício é geralmente conceituado pela doutrina como a profissão em que se utiliza a habilidade manual, como a de carpinteiro ou de artesão. Emprego é a relação de trabalho em que há habitualidade, pessoalidade, prestado por pessoa física, com vínculo de subordinação. A profissão é gênero, envolvendo a prestação de serviços de forma remunerada. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a modalidade majorada do inciso III do § 1º impede a configuração do crime bagatelar, afastando a aplicação do princípio da insignificância: “(...) 3. Malgrado o valor irrisório do bem e a primariedade da paciente, inviabiliza-se o reconhecimento do crime bagatelar, porquanto o crime de apropriação indébita é majorada por ter sido cometida em razão do ofício, emprego ou profissão, circunstância concreta desabonadora, nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, suficiente para impedir a aplicação do referido brocardo, pois fomenta exponencialmente a prática de outros crimes. 4. Habeas corpus não conhecido.” (HC 351173/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, DJe 20/09/2016). 3.2 APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA O delito de apropriação indébita previdenciária está previsto no artigo 168-A do Código Penal: Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa § 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; II – recolher contribuições devidas à previdência socialque tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social. A ação nuclear é “deixar de repassar”, ou seja, trata-se de crime omissivo, pois se configura quando o indivíduo não repassa, ou seja, não faz algo. Em momento anterior, as contribuições devem ter sido recolhidas dos contribuintes, o que é um pressuposto para a conduta típica do agente. Cuida-se de crime doloso, exigindo-se a vontade livre e consciente de não repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal e convencional. Michael Procopio Aula 17 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 15 128 Destaca Bitencourt que a figura do caput se volta ao agente que é substituto tributário e deve repassar ao fisco a contribuição a que outrem está sujeito. A figura do parágrafo primeiro, por sua vez, se volta ao empresário que é contribuinte do tributo4. O repasse, para a configuração do delito, deve não ter sido feito na forma e no prazo legal ou convencional. Como os prazos estão previstos em lei, é necessária uma complementação normativa, o que leva à conclusão de se tratar de norma penal em branco. Os prazos e a forma estão previstos na Lei 8.212/91. Por se tratar de crime omissivo próprio, ou seja, delito que já prevê um não fazer como seu tipo penal, não se admite a tentativa. Exige-se finalidade específica (elemento subjetivo especial do tipo)? Prevalece que não. Entretanto, cumpre registrar haver entendimento minoritário em sentido diverso. Cezar Bitencourt entende que é imprescindível a intenção específica de se apropriar dos valores, também conhecida como animus rem sibi habendi5. O Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento sobre ser prescindível, ou seja, desnecessário o elemento subjetivo especial do tipo: “(...) 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que para a configuração do delito de apropriação indébita previdenciária não é necessário um fim específico, ou seja, o animus rem sibi habendi, bastando para nesta incidir a vontade livre e consciente de não recolher as importâncias descontadas dos salários dos empregados da empresa pela qual responde o agente. (...)” (STF, HC 122766 AgRg/SP, Rel. Min. Carmen Lúcia, Segunda Turma, Julgamento: 28/10/2014). Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que pacificou a jurisprudência nos mesmos termos: “(...) II - Não se deve emprestar maior relevo à nomenclatura utilizada pelo legislador na edição da Lei nº 9.983/2000, para definir o crime - apropriação indébita previdenciária -, de modo a se considerar como elemento do tipo o dolo específico, a vontade livre e consciente do sujeito de se apropriar dos valores relativos às contribuições, a exemplo do que ocorre no crime de apropriação indébita. Ao contrário deste, que é crime de resultado, a apropriação indébita previdenciária é crime formal; a intenção específica ou vontade de se beneficiar com a ausência do recolhimento nada tem a ver com a consumação do fato que ocorre no momento que ele deixa de recolher as contribuições no prazo legal. III- A Terceira Seção, no julgamento do EREsp 1296631/RN, Relatora Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 17/09/2013, pacificou o entendimento da desnecessidade do dolo específico para se configurar o delito de apropriação indébita previdenciária. IV - Embargos acolhidos.” (STJ, EREsp 1207466/ES, Rel. Min. Gurgel de Faria, Terceira Seção, DJe 06/11/2014). Apesar de o tema já estar consolidado, cumpre verificar em um acórdão mais recente que referido entendimento vem sendo aplicado pela Corte, além de consignar que o tipo é omissivo próprio: “(...) I - "É assente o entendimento já consolidado nesta Corte que "o tipo penal do artigo 168-A do Código Penal constitui crime omissivo próprio, que se consuma com o não recolhimento da contribuição previdenciária dentro do prazo e das formas legais, inexigindo a demonstração do dolo específico" (AgRg no AREsp n. 774.580/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 4 BITENCOURT, Cezar Roberto. Ob. cit., p. 252. 5 BITENCOURT, Cezar Roberto. Ob. cit., p. 252. Michael Procopio Aula 17 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 16 128 04/04/2018).(...)” (STJ, AgRg no REsp 1799126/RN, Rel. Min. Félix Fischer, Quinta Turma, DJe 11/06/2016). Como visto no julgamento do EREsp 1207466, acima transcrito, o STJ possui precedentes no sentido de que o crime é formal. Entretanto, após adotar a posição do STF, vem entendendo que o crime é material, exigindo a constituição definitiva do débito tributário para a sua configuração: “(...) 1. Este Superior Tribunal de Justiça, adotando entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na Súmula Vinculante n.º 24, entende que o crime tipificado no art. 168-A, do Código Penal possui natureza material e, dessa forma, consuma-se a partir da conclusão definitiva do procedimento administrativo de constituição do crédito tributário, sendo, portanto, este o momento a ser considerado para fins de contagem inicial do prazo da prescrição da pretensão punitiva estatal. Precedentes. (...)” (STJ, REsp 1734799/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 31/08/2018). “(...) O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que os crimes de sonegação e apropriação indébita previdenciárias, a exemplo dos delitos previstos no art. 1º da Lei 8.137/1990, são materiais, não se configurando enquanto não lançado definitivamente o crédito, o que também impede o início da contagem do prazo prescricional.” (STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1806096, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 08/10/2019). É importante a leitura da Súmula Vinculante 24 que, apesar de não mencionar o delito em estudo, foi citada no julgado acima colacionado: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo. Quanto à continuidade delitiva, cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça não admite o seu reconhecimento entre o crime de apropriação indébita previdenciária e o de sonegação de contribuição previdenciária. O motivo, já estudado, é a exigência de os delitos sejam da mesma espécie para que se reconheça o crime continuado: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA E SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DELITOS DE ESPÉCIES DIVERSAS. DESCRIÇÃO DE CONDUTAS DISTINTAS. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE CRIME CONTINUADO. I - Os delitos de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária, previsto nos arts. 168-A e 337-A, ambos do Código Penal, embora sejam do mesmo gênero, são de espécies diversas, porquanto os tipos penais descrevem condutas absolutamente distintas. II - Esta Corte Superior tem entendimento consolidado no sentido de que é impossível o reconhecimento da continuidade delitiva entre crimes de espécies distintas. Precedentes. Agravo regimental desprovido.” (STJ, AgRg no AREsp 1172428/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 20/06/2018). Formas equiparadas O § 1o do artigo 168 prevê formas equiparadas. Seriam hipóteses, de acordo com a doutrina, em que o contribuinte seria o próprio empresário ou sociedade empresária. São as condutas de deixar de: Michael Procopio Aula 17 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 17 128 I. recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público Deixar de recolher a contribuição consiste na conduta de, apósdescontada a contribuição do pagamento efetuado ou sua arrecadação, não haja o seu efetivo pagamento. Conduta nitidamente omissiva. II. recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços Também é conduta equiparada a de deixar de recolher contribuições devidas à previdência social, as quais tenham integrado as despesas contábeis ou custos referentes à venda de produtos ou à prestação de serviços. Pressupõe-se que o agente tenha recebido o valor, por eles integrarem os custos, de modo que depois não o recolhe, o que se amolda ao tipo penal. É um crime omissivo próprio ou puro. III. pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social Configura-se o delito, em sua forma equiparada, a conduta de deixar de pagar benefício devido a segurado, após os valores terem sido recebidos pela empresa, em virtude de reembolso do Regime Geral de Previdência Social. Como as demais condutas, cuida-se de crime omissivo próprio. Causa extintiva da punibilidade O parágrafo segundo do artigo 168-A prevê uma causa de extinção da punibilidade § 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. Prevê-se que, caso o agente espontaneamente declare, confesse e efetue o pagamento das contribuições, importâncias ou valores, termos em que se incluem juros e correção monetária, além de prestar as informações devidas à Previdência Social, na forma definida em lei ou regulamento, sua punibilidade deve ser extinta. O termo final para referido benefício é o início da ação fiscal, e não da ação penal. Deve-se enfatizar este ponto para que não haja confusão: o prazo máximo para que o agente proceda à confissão, ao pagamento e ao fornecimento de informações é a propositura da ação fiscal, que, de regra, traduz-se na execução fiscal. Perdão judicial ou substituição da pena por multa O parágrafo terceiro do artigo 168-A do Código Penal prevê hipótese de perdão judicial ou de substituição da pena privativa de liberdade pela de multa: § 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: Michael Procopio Aula 17 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 18 128 I - tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. § 4o A faculdade prevista no § 3o deste artigo não se aplica aos casos de parcelamento de contribuições cujo valor, inclusive dos acessórios, seja superior àquele estabelecido, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. Exige-se que o agente seja primário e de bons antecedentes, devendo, ainda, preencher um dos requisitos, de forma alternativa: Efetuar o pagamento da contribuição social previdenciária e acessórios (incluídos os juros) após o início da execução fiscal e antes de oferecida a denúncia; ou Que o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido, pela Previdência Social, como mínimo para o ajuizamento das execuções fiscais. Com a unificação da Receita Federal e a criação da chamada “Super Receita”, a cobrança das execuções ficais passou para a Receita Federal, sendo que sua cobrança em juízo é atribuição da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Atualmente, o limite mínimo para o ajuizamento das execuções fiscais relacionadas à dívida ativa do INSS é de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Entretanto, o parágrafo quarto, incluído recentemente pela Lei n. 13.606/2018, passou a vedar a aplicação do parágrafo terceiro aos casos de parcelamento de contribuições cujo valor seja superior ao estabelecido, administrativamente, como mínimo para o ajuizamento das execuções fiscais. Vale repisar que o patamar mínimo é de R$ 10.000,00. Importante saber a redação do parágrafo quarto, por se tratar de modificação recente e que pode ser cobrado em provas, especialmente por meio questões objetivas. Suspensão e extinção da pretensão punitiva: legislação extravagante Ocorre que muitas vezes o disposto no Código Penal não chega a ser aplicado nos casos práticos, já que existe lei extravagante mais benéfica, dispondo sobre suspensão e extinção da pretensão punitiva nos casos de parcelamento e pagamento do débito tributário. A Lei 10.684/03 dispõe sobre o assunto em seu artigo 9º: Art. 9o É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento. § 1o A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. § 2o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios. Michael Procopio Aula 17 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 19 128 Portanto, pela Lei 10.684/03, não há limite temporal para a suspensão da punibilidade pelo parcelamento do débito tributário, nem mesmo para a extinção da punibilidade em caso de pagamento integral dos débitos tributários. O que se pode questionar, a partir de então, é se o parágrafo quarto do artigo 168-A possuirá alguma influência na questão do parcelamento, devendo-se aguardar o posicionamento dos Tribunais Superiores. De início, parece não haver influência, dada a especialidade das disposições da Lei 10.684/03 em relação ao perdão judicial e à substituição da pena privativa de liberdade por multa, tratados no Código Penal. Além disso, o artigo 83 da Lei 9.430/96 também trata do tema. Apesar de ser mais antiga, os parágrafos primeiro ao quinto foram incluídos pela Lei 12.382/2011, a qual também renumerou o parágrafo sexto, o que torna o dispositivo mais recente do que o da Lei 10.684/03: Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente. § 1o Na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento. § 2o É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal. § 3o A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. § 4o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoafísica ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento. § 5o O disposto nos §§ 1o a 4o não se aplica nas hipóteses de vedação legal de parcelamento. § 6o As disposições contidas no caput do art. 34 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam- se aos processos administrativos e aos inquéritos e processos em curso, desde que não recebida a denúncia pelo juiz. O caput do artigo 34 da Lei 9.249/95, a que o parágrafo sexto do artigo 83 da Lei 12.382/2011 faz referência, tem o seguinte conteúdo: Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia. Portanto, a Lei 9.430/96 possui dispositivos de teor semelhante aos da Lei 10.684/03, mas faz referência ao artigo 34, caput, da Lei 12.382/2011, a qual determina a extinção da punibilidade no caso de pagamento antes do recebimento da denúncia. Ademais, os artigos 67 a 69 da Lei n. 11.941/2009 passaram a tratar do tema: Michael Procopio Aula 17 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 20 128 Art. 67. Na hipótese de parcelamento do crédito tributário antes do oferecimento da denúncia, essa somente poderá ser aceita na superveniência de inadimplemento da obrigação objeto da denúncia. Art. 68. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, limitada a suspensão aos débitos que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento, enquanto não forem rescindidos os parcelamentos de que tratam os arts. 1o a 3o desta Lei, observado o disposto no art. 69 desta Lei. Parágrafo único. A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. Art. 69. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento. Parágrafo único. Na hipótese de pagamento efetuado pela pessoa física prevista no § 15 do art. 1o desta Lei, a extinção da punibilidade ocorrerá com o pagamento integral dos valores correspondentes à ação penal. Uma questão interessante extraída da Lei 11.941/2009, já verificada nas leis acima mencionadas, é a exigência de que o débito pago tenha sido objeto de concessão de parcelamento. Referida exigência passou a levantar a discussão sobre a necessidade ou não de consolidação do parcelamento para que a punibilidade fique suspensa. Ou seja, se basta que o agente ou a pessoa jurídica relacionada ao débito tributário efetue o parcelamento, com o pagamento das guias disponíveis, ou se é necessário que o Fisco aprove e consolide o parcelamento requerido pelo devedor. Pois bem, além de leis extravagantes, de Direito Tributário, tratando do tema, há os dispositivos já estudados do Código Penal. Como lidar com essa miscelânea legislativa? Vejamos como a jurisprudência tem tratado o parcelamento e pagamento das contribuições em relação a eventual efeito de suspensão e extinção da pretensão punitiva. O Superior Tribunal de Justiça tem considerado que a quitação do débito referente ao crédito tributário extingue a punibilidade, nos termos da Lei 10.684/03: “(...) 3. Consoante dispõe o art. 9º, § 2º, da Lei n. 10.684/03, nos crimes contra a ordem tributária e de apropriação indébita previdenciária, extingue-se a punibilidade do agente que efetua o pagamento integral do débito em questão. (...)” (STJ, EDcl no AgRg no AREsp 320281/SE, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, DJe 16/09/2016). “(...) 1. O pagamento integral do débito previdenciário extingue a punibilidade do acusado, sendo que a adesão ao programa de parcelamento suspende o andamento do prazo prescricional até sua revogação ou a posterior extinção da punibilidade, em razão do pagamento integral. (...)” (STJ, AgRg no AREsp 774580/SC, Rel. Min. Jorge Mussi, 6ª Turma, DJe 04/04/2018). “Não há como se interpretar o referido dispositivo legal de outro modo, senão considerando que o parcelamento do tributo concedido pela Fazenda Pública, a qualquer tempo, até mesmo após o advento do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, é causa de suspensão da ação penal e do prazo prescricional.” (STJ, HC 402978/SC, Rel. Min Jorge Mussi, Sexta Turma, DJe 06/11/2017) Michael Procopio Aula 17 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 21 128 O Supremo Tribunal Federal possui precedente no mesmo sentido, entendendo ser cabível a extinção da punibilidade no caso de pagamento integral do débito tributário, referente à contribuição previdenciária, também com base na Lei 10.684/03: “1. Tratando-se de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, § 1º, I, CP), o pagamento integral do débito tributário, ainda que após o trânsito em julgado da condenação, é causa de extinção da punibilidade do agente, nos termos do art. 9º, § 2º, da Lei nº 10.684/03. Precedentes. (...)” (STF, RHC 128245/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, Julgamento: 23/08/2016). Ademais, o STJ tem entendido que não basta a adesão ao parcelamento do débito tributário, mas é imprescindível que haja a consolidação do parcelamento pela Administração: “(...) 2. Quanto ao mérito recursal, nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, o simples requerimento de adesão do contribuinte ao programa de parcelamento não implica imediata suspensão da pretensão punitiva estatal, pois, conforme a dicção do art. 68 da Lei n. 11.941/2009, tal benefício está adstrito aos débitos quanto aos quais a Fazenda Pública houver efetivamente concedido o parcelamento e que tenham relação com a ação penal em curso. No caso, conforme reconhecido no acórdão proferido no julgamento da impetração, os débitos encontravam- se aguardando consolidação do parcelamento quanto ao quantum debeatur e ao valor das parcelas, o que revela ser prematura a suspensão da persecução penal. (...)” (STJ, AgInt no RHC 61543/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 30/05/2018). O STF e o STJ têm admitido a extinção da punibilidade pelo pagamento integral do débito, consistente no valor das contribuições previdenciárias (e acessórios, como juros), mesmo após o trânsito em julgado. Por outro lado, o parcelamento implica na suspensão da pretensão punitiva, sendo necessário que haja a consolidação do parcelamento pela Administração (não basta o requerimento). Aplicação do princípio da insignificância Com relação à aplicação do princípio da insignificância, vale verificar, antes de adentrar no tema, a legislação referente ao valor mínimo para a execução da dívida ativa do INSS, ou seja, aquela que diz respeito às contribuições. A Lei 9.441/97 prevê, em seu artigo 1º, a extinção de todo e qualquer crédito do INSS, oriundo de contribuições sociais ou do descumprimento de obrigações acessórias, dispondo do seguinte modo: Art. 1º Fica extinto todo e qualquer crédito do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS oriundo de contribuições sociais por ele arrecadadas ou decorrente do descumprimento de obrigações acessórias, cujo valor: Michael Procopio Aula 17 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 22 128 I - total das inscrições em Dívida Ativa, efetuadas até 30 de novembro de 1996, relativamente a um mesmo devedor, seja igual ou inferior a R$1.000,00 (mil reais); II - por lançamento feito até 30 de novembro de 1996, decorrente de notificação ou de auto-de-infraçãonão inscrito em Dívida Ativa, seja igual ou inferior a R$500,00 (quinhentos reais). Parágrafo único. Os valores previstos neste artigo referem-se ao montante dos créditos atualizados em 1º de dezembro de 1996, inclusive com todos os acréscimo legais incidentes. A Portaria nº 4.943, de 4 de janeiro de 1999, já alterada, promoveu a atualização do valor mínimo para a execução fiscal da dívida ativa do INSS, fixando-o em R$ 10.000,00 (dez mil reais): Art. 4º Autorizar: (Nova redação dada pela Portaria MPS nº 296, de 08/08/2007 - DOU DE 09/08/2007) I - o não ajuizamento das execuções fiscais de dívida ativa do INSS de valor até R$ 10.000,00 (dez mil reais), considerada por devedor, exceto quando, em face da mesma pessoa, existirem outras dívidas que, somadas, superem esse montante; e (Incluído dada pela Portaria MPS nº 296, de 08/08/2007 - DOU DE 09/08/2007) II - o pedido de arquivamento, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador Federal, dos autos das execuções fiscais de débitos inscritos como dívida ativa do INSS de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). Com base em referidas normas, o Superior Tribunal de Justiça passou a adotar o limite para a aplicação do princípio da insignificância, para o crime de apropriação indébita previdenciária, em R$ 10.000,00: “(...) 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, nos casos de apropriação indébita previdenciária, entende cabível a aplicação do princípio da insignificância quando o valor do débito não ultrapassar R$ 10.000,00, excluídos os juros e a multa incidentes após a inscrição em dívida ativa. Interpretação do art. 20 da Lei n. 10.522/2002. Precedentes. (...)” (STJ, AgRg no REsp 1609757/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe 08/03/2018). O Supremo Tribunal Federal, no entanto, já possuía entendimento diverso, negando em diversos casos o reconhecimento do crime de bagatela em caso de apropriação indébita previdenciária. Há diversos precedentes da Corte em que se nega a aplicação do princípio da insignificância, em razão do entendimento de que a reprovabilidade da conduta não é mínima, mas alta: “1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Precedentes: HC 104403/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 1/2/2011; HC 104117/MT, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 26/10/2010; HC 96757/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJ de 4/12/2009; HC 97036/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 22/5/2009; HC 93021/PE, rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 22/5/2009; RHC 96813/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 24/4/2009. 2. In casu, os pacientes foram denunciados pela prática do crime de apropriação indébita de contribuições previdenciárias no valor de R$ 3.110,71 (três mil, cento e dez reais e setenta e um centavos). 3. Deveras, o bem jurídico tutelado pelo delito de apropriação indébita previdenciária é a "subsistência financeira à Previdência Social", conforme assentado por esta Corte no julgamento do HC 76.978/RS, rel. Min. Maurício Corrêa ou, como leciona Luiz Regis Prado, "o patrimônio da seguridade social e, reflexamente, as prestações públicas no âmbito social" (Comentários ao Código Penal, 4. ed. - São Paulo: RT, 2007, p. 606). 4. Consectariamente, não há como Michael Procopio Aula 17 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 23 128 afirmar-se que a reprovabilidade da conduta atribuída ao paciente é de grau reduzido, porquanto narra a denúncia que este teria descontado contribuições dos empregados e não repassado os valores aos cofres do INSS, em prejuízo à arrecadação já deficitária da Previdência Social, configurando nítida lesão a bem jurídico supraindividual. O reconhecimento da atipicidade material in casu implicaria ignorar esse preocupante quadro. Precedente: HC 98021/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 13/8/2010. 5. Parecer do MPF pela denegação da ordem. 6. Ordem denegada.” (STF, HC 1022550/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, Julgamento: 20/09/2011). Recentemente, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça modificou seu entendimento para declarar inadmissível o reconhecimento do princípio da insignificância ao crime de sonegação de contribuição previdenciária: (...) 1. Ambas as Turmas que compõem o Supremo Tribunal Federal entendem ser inaplicável o princípio da insignificância aos crimes de sonegação de contribuição previdenciária e apropriação indébita previdenciária, tendo em vista a elevada reprovabilidade dessas condutas, que atentam contra bem jurídico de caráter supraindividual e contribuem para agravar o quadro deficitário da Previdência Social. 2. A Terceira Seção desta Corte Superior concluiu que não é possível a aplicação do princípio da insignificância aos crimes de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária, independentemente do valor do ilícito, pois esses tipos penais protegem a própria subsistência da Previdência Social, de modo que é elevado o grau de reprovabilidade da conduta do agente que atenta contra este bem jurídico supraindividual. (...) (STJ, AgRg no REsp 1783334/PB, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 02/12/2019). O STF, possui um precedente, relativamente recente, não admitindo o reconhecimento da bagatela própria no caso de crime de sonegação de contribuição previdenciária: “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. 2. Apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária. Condenação. 3. Reconhecimento da prescrição. Impossibilidade. Necessidade de esgotamento da via administrativa para deflagração da ação penal e início da contagem do prazo prescricional. Não ocorrência da alegada prescrição. 4. Aplicação do princípio da insignificância. Impossibilidade. Elevado grau de reprovabilidade da conduta. Precedentes. 5. Dosimetria da pena. Reprimenda aplicada de forma proporcional e suficientemente fundamentada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 132706 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, Julgamento em 21/06/2016). Portanto, STF e STJ atualmente não têm admitido a aplicação do princípio da insignificância ao crime de apropriação indébita previdenciária. Houve uma modificação do entendimento do STJ, que tinha o entendimento de ser possível o reconhecimento da atipicidade material tanto do crime de apropriação indébita previdenciária quanto do delito de sonegação de contribuição previdenciária. 3.3 APROPRIAÇÃO DE COISA HAVIDA POR ERRO, CASO FORTUITO OU FORÇA DA NATUREZA O artigo 169 do Código Penal trata de diversos delitos, tratado da apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da natureza em seu caput. Além disso, o parágrafo único prevê formas equiparadas, cada Michael Procopio Aula 17 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 24 128 qual com seu nomen iuris, ou seja, com denominação diversa. Estudaremos cada um separadamente, a começar com o do caput: Art. 169 - Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da natureza: Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa. O crime de apropriação de coisa havia por erro, caso fortuito ou força da natureza possui como núcleo do tipo o verbo “apropriar-se” (apoderar-se, assenhorear-se, arrogar-se a posse de), sendo o objeto material a coisa alheia, que tenha chegado ao seu poder por erro, caso fortuito ou força maior. É o caso de envio pelos Correios, sendo que o carteiro entrega por erro em apartamento diverso. Também pode ocorrer de uma enchente levar os bens de um vizinho para a propriedade do outro. Ou, ainda, se o gado consegue derrubaruma cerca e adentra no imóvel adjacente, de propriedade de outrem. Tutelam-se o patrimônio e a posse legítima. O crime é comum, por não exigir nenhuma qualidade específica do sujeito ativo. É material, pois exige a ocorrência do resultado naturalístico para sua consumação. É de forma livre, instantâneo e plurissubsistente, admitindo, portanto, a modalidade tentada. 3.4 APROPRIAÇÃO DE TESOURO O artigo 169 prevê no seu parágrafo único, inciso I, a forma equiparada que se denomina apropriação de tesouro: Parágrafo único - Na mesma pena incorre: Apropriação de tesouro I - quem acha tesouro em prédio alheio e se apropria, no todo ou em parte, da quota a que tem direito o proprietário do prédio; A conduta envolve o “achar” (encontrar, deparar, topar) tesouro em prédio alheio e o subsequente “apropriar-se” (apoderar-se, assenhorear-se, arrogar-se a posse de), seja no todo ou em parte, da cota a que tem direito o proprietário do prédio em que estava tal tesouro. Tesouro é um conjunto de coisas valiosas ou preciosas, como moedas de ouro, que podem estar enterradas ou apenas ocultas. O encontro deve ser causal, situação em que deverá ser dividido igualmente entre o proprietário do terreno e aquele que o encontrar. O Código Civil trata do tema do achado de tesouro em seus artigos 1.264 a 1.266, com as seguintes disposições: Art. 1.264. O depósito antigo de coisas preciosas, oculto e de cujo dono não haja memória, será dividido por igual entre o proprietário do prédio e o que achar o tesouro casualmente. Art. 1.265. O tesouro pertencerá por inteiro ao proprietário do prédio, se for achado por ele, ou em pesquisa que ordenou, ou por terceiro não autorizado. Art. 1.266. Achando-se em terreno aforado, o tesouro será dividido por igual entre o descobridor e o enfiteuta, ou será deste por inteiro quando ele mesmo seja o descobridor. Michael Procopio Aula 17 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 25 128 O crime é comum, instantâneo, material, de forma livre e plurissubsistente. 3.5 APROPRIAÇÃO DE COISA ACHADA A apropriação de coisa achada, forma equiparada ao crime de apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da natureza, está tipificada no inciso II do parágrafo único do artigo 169: Parágrafo único - Na mesma pena incorre: Apropriação de coisa achada II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de quinze dias. Cuida-se de crime de conduta mista, por envolver uma ação seguida de uma omissão, sendo ambos os comportamentos necessários para a sua configuração. O tipo penal é o seguinte: “quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente [conduta comissiva], deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de quinze dias [conduta omissiva].” A coisa perdida (res desperdita) é aquela que teve a posse perdida pelo seu dono ou possuidor, o que não afeta a sua propriedade. Deste modo, quando encontrada, deve ser restituída ao proprietário, sob pena de configuração do delito. O prazo para se restituir a coisa ao proprietário é de 15 dias, razão pela qual o delito em estudo também é classificado como crime a prazo, por depender do decurso de determinado lapso temporal para sua configuração. A exemplo dos demais crimes previstos no artigo 169, é classificado como comum, material, instantâneo e de forma livre. Entretanto, ainda que haja doutrinadores entendendo possível sua tentativa, apesar de difícil configuração, a parte omissiva da conduta não se mostra compatível com a tentativa. 3.6 FORMA PRIVILEGIADA PARA OS CRIMES DO CAPÍTULO V – DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA O artigo 170 do Código Penal trata da forma privilegiada para os crimes tratados no Capítulo V dos Crimes Patrimoniais, denominado “Da apropriação indébita”: Art. 170 - Nos crimes previstos neste Capítulo, aplica-se o disposto no art. 155, § 2º. Referido dispositivo se aplica aos seguintes delitos: Apropriação Indébita; Apropriação Indébita Previdenciária; Apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da natureza; Apropriação de Tesouro e Apropriação de Coisa Achada. Michael Procopio Aula 17 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 26 128 Determina-se a aplicação do disposto no parágrafo segundo do artigo 155, dispositivo que trata do furto privilegiado: § 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa. Deste modo, cabem aqui as observações feitas a respeito do furto privilegiado, mutatis mutandis, isto é, com as devidas alterações em relação aos crimes ora estudados. Fazemos remissão ao estudo já feito para evitar repetição desnecessária. Por fim, segundo o STJ, atendidos os pressupostos do privilégio, o juiz deve aplicar o disposto no artigo 155, § 2º, do CP: “(...) 2. Pela leitura do art. 170 do Código Penal, no caso de apropriação indébita, seja ela qual for, o favor legal estampado no § 2º do art. 155 do Código Penal, de especial mitigação da pena, é automático, bastando ser o réu primário e a coisa de pequeno valor, como na espécie, em que R$ 160,00 (cento e sessenta reais) correspondia a 20% do salário mínimo em 2015. (...)” (STJ, HC 402873/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Jr, Sexta Turma, DJe 26/04/2019). 4. DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES O Capítulo VI do Título II da Parte Especial do Código Penal, denominado “Do Estelionato e Outras Fraudes”, envolve os crimes de estelionato; disposição de coisa alheia como própria; alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria; defraudação de penhor; fraude na entrega de coisa; fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro; fraude no pagamento por meio de cheque; duplicata simulada; abuso de incapazes; induzimento à especulação; fraude no comércio; outras fraudes; fraudes e abusos na fundação ou administração de sociedade por ações; emissão irregular de conhecimento de depósito ou “warrant” e fraude à execução. 4.1 ESTELIONATO O estelionato está previsto no caput do artigo 171 do Código Penal: Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis. § 1º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2º. As formas equiparadas, por possuírem denominações próprias dadas pela própria lei, serão estudadas separadamente. O estelionato consiste na conduta de “obter” (vir a ter, conseguir, receber), para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio. É necessário, então, que haja o seguinte binômio: Michael Procopio Aula 17 Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 27 128 A prática da conduta se dá por meio de fraude, ou, como diz a lei, por meio de indução ou manutenção de alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento. É crime de ação austuciosa. Artifício é a astúcia ou dissimulação utilizada para que alguém interprete os fatos de forma errada. Ardil é a sagacidade, o estratagema, a armação ou cilada. Qualquer outro meio fraudulento representa a cláusula de interpretação extensiva, que deve ser feita com base nos exemplos de artifício e ardil. O crime é comum, não se exigindo nenhuma qualidade específica do sujeito ativo para a sua configuração. Entretanto, o sujeito passivo deve ter capacidade de discernimento para que posse der mantida ou induzida a erro, ou seja,
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