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DEFINIÇÃO Organização do Estado e aspectos constitucionais relevantes para o setor público. PROPÓSITO Estudar a formação do Estado e compreender a sua organização na Constituição é essencial para entender as diretrizes que norteiam as atividades do setor público, sendo indispensável para a boa atuação dos que trabalham na área, como servidores e empregados públicos e também a todos os cidadãos. PREPARAÇÃO É importante que, ao longo do estudo, você tenha em mãos a Constituição Federal de 1988. OBJETIVOS MÓDULO 1 Descrever a formação e os elementos do Estado MÓDULO 2 Relacionar os poderes do Estado e suas competências legislativas INTRODUÇÃO A compreensão do que é o Estado e qual é o tratamento dado pela Constituição a esse são requisitos basilares para se entender melhor a própria estruturação do serviço público. Sendo um Estado Democrático de Direito, o Brasil possui como Lei Maior, ou seja, como norma fundamental, a Constituição. É nela que encontramos a organização de seus entes federados (União, Estados e Municípios) e respectivas competências, os princípios e as regras que norteiam as atividades do poder público, as garantias fundamentais, entre outras normas essenciais para a existência e organização da nossa democracia. Nenhuma atividade estatal pode contrariar o que está disposto na Constituição. Conhecê-la, portanto, é indispensável, tanto para os servidores e empregados públicos como para os cidadãos em geral. Para isso, vamos, em um primeiro momento, conhecer melhor a formação do Estado e quais são os seus elementos essenciais. Em seguida, vamos estudar o processo de formação da própria Constituição e as regras ali estabelecidas a respeito da divisão de poderes e das competências legislativas. Fonte: Create jobs 51/Shutterstock MÓDULO 1 Descrever a formação e os elementos do Estado ORIGEM E FORMAÇÃO DO ESTADO Desde os primórdios da história da humanidade, o homem vive em grupos, todos com maior ou menor grau de organização. Mesmo na pré-história, as pessoas agrupavam-se em pequenas comunidades de caçadores e coletores para dividir o trabalho, somar esforços e, assim, aumentar as chances de sobrevivência frente às dificuldades impostas pela natureza. As pinturas rupestres são reminiscências desse período e um importante registro da importância que a vida em comunidade assume desde o surgimento do Homo sapiens na Terra. Isso nos mostra que o ser humano busca, naturalmente, a vida em sociedade. PINTURAS RUPESTRES São pinturas, desenhos e inscrições encontrados nas paredes das cavernas pré-históricas. Pelo seu grande valor artístico e histórico, destacamos as pinturas existentes nas cavernas de Lascaux, na França, e de Altamira, na Espanha. javascript:void(0) Fonte: Wikipédia Fonte: Matrioshka/Shutterstock Com o passar do tempo, essas comunidades cresceram devido ao aumento populacional e à complexidade das relações humanas, exigindo, por consequência, um nível maior de desenvolvimento. Esse é o embrião que dará origem ao Estado. As primeiras formas de Estado são enquadradas dentro do conceito de Estado Antigo e englobam as antigas civilizações, como a egípcia. Esse período, de acordo com Dallari (2011, p. 70), é marcado por duas características principais: natureza unitária e forte religiosidade. O Estado Unitário caracteriza-se por ausência de divisões internas, sejam territoriais ou organizacionais. Ou seja, ele é visto sempre como uma unidade íntegra e indivisível. Conforme veremos a seguir, essa é uma característica que difere da atual organização do Estado Brasileiro, que é uma Federação composta por entes autônomos (União, Estados e Municípios). A forte religiosidade vai além da simples existência de uma religião presente na sociedade. Ela se confunde com a própria organização do Estado e também com a figura do governante, assumindo, por vezes, a estrutura de um Estado Teocrático, no qual a lei religiosa é o que norteia a organização estatal e a vida das pessoas. Essa concepção levou ao surgimento de Estados cuja figura do governante é associada à encarnação dos deuses existentes na cultura local. Novamente, um exemplo é o do Antigo Egito, onde o faraó era o governante supremo e, mais que isso, considerado o próprio representante divino na Terra. Eventualmente, a classe sacerdotal também assumia grande relevância, seja participando das tomadas de decisão ou limitando o poder do governante supremo. Fonte: Merydolla/Shutterstock Outra categoria é a do Estado Grego. Dalmo de Abreu Dallari (2011, p. 71) ressalta que não houve propriamente um único Estado que abarcasse toda a civilização grega (helênica), mas admite ser possível o uso da terminologia em razão da existência de características comuns aos diferentes Estados que surgiram entre os povos helênicos (exemplo: Esparta e Atenas), dentre os quais se destacam: a autossuficiência das cidades-estados e uma relevante importância do indivíduo, que participa mais ativamente das decisões políticas. Essa participação popular também esteve presente no Estado Romano, apesar da complexa estrutura que este assumiu ao longo dos séculos em que existiu. Aqui, já identificamos algumas diferenças com o Estado Antigo, notadamente a maior importância dada ao indivíduo na vida em sociedade, característica que atualmente influencia os Estados Modernos, inclusive o Brasil. Fonte: Wikipédia Posteriormente, há o surgimento do Estado Medieval, marcado por forte influência do cristianismo e do feudalismo, que consistia, em síntese, em uma relação de controle e subordinação entre os poderosos proprietários de terras e as pessoas pobres ou de poucas posses, chamadas de vassalagem. Em troca de proteção e do direito de usar a terra do senhor feudal, pagava-se uma taxa e assumia-se o compromisso de fornecer apoio a ele em caso de guerra. Com efeito, a sociedade feudal era marcada pela fragmentariedade, quando cada senhor feudal organizava-se a seu modo, dentro de seus domínios. Isso criou instabilidades cuja solução passava pela formação de uma unidade organizacional. Observamos, aqui, o começo de um processo histórico que levará ao surgimento do Estado Moderno. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO ESTADO Dallari (2011, p. 122) conceitua o Estado como “a ordem jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado território”. Fonte: Autor POVO Em primeiro lugar, cumpre distinguir conceitos que muitas vezes são empregados de maneira técnica e confusa. Conforme explicaremos a seguir, eles não são sinônimos e não se confundem: POPULAÇÃO É um conceito demográfico, que consiste no somatório de todas as pessoas que moram em determinado território ou país. Para Dallari (2011, p. 100), alguns autores também incluem nesse conceito as pessoas que ali estão temporariamente. Não importa a origem ou a nacionalidade dessas pessoas, pois, se elas habitam aquele lugar, fazem parte da respectiva população. NAÇÃO Faz referência à comunidade e aos seus traços históricos e culturais. Não é um conceito demográfico, como o anterior, mas também não é um conceito jurídico. Nas palavras de Dallari (2011, p. 101): [...] nem o termo nação, que indica uma comunidade, nem o seu derivado, nacionalidade, são adequados para qualificar uma situação jurídica, indicando, tão só, a pertinência a uma comunidade histórico-cultural, não sendo correto o uso da expressão com o sentido de povo. CIDADÃO É o titular dos direitos políticos, que pode votar e ser votado. Nesse sentido, o art.1º, § 3º, da Lei nº 4.717/65, que regula a ação popular, estabelece que a prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral ou com documento que a ele corresponda. Veja que a nossa legislação vinculou expressamente o conceito de cidadania à titularidade dos direitos políticos.POVO É um conceito que requer uma relação jurídica entre um indivíduo e um Estado. Portanto, para se identificar quem constitui o povo de determinado Estado, é preciso observar as regras de atribuição de nacionalidade estabelecidas em seu ordenamento jurídico. Existem dois critérios básicos para a atribuição de nacionalidade (há países que adotam composições mistas): Jus sanguinis (ou direito de sangue) O critério é a hereditariedade. Para ter a nacionalidade, é preciso ser filho de nacionais daquele país. Jus solis (ou direito de solo) Critério territorial. Adquire a nacionalidade quem nasce no território de um país. ATENÇÃO Conforme o art.12 da Constituição de 1988, o Brasil adota o critério do jus soli, ou seja, basta nascer no território brasileiro para adquirir a nacionalidade brasileira, ainda que haja situações excepcionais em que o nascido no exterior também possa ter nacionalidade brasileira. ART.12 São brasileiros: I - natos: a. Os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país; b. Os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; c. Os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira. A opção por um ou outro critério explica-se nos processos históricos dos diferentes países. javascript:void(0) De modo geral, aqueles que receberam imigrantes adotaram o jus solis, como Brasil, Estados Unidos, entre outros. Já os países fortemente marcados pela emigração, como os países europeus, adotaram como regra geral o jus sanguinis — o que é compreensível, pois buscava-se preservar a nacionalidade dos descendentes daqueles nacionais que estavam emigrando. Para isso, o local de nascimento do indivíduo deixa de ser relevante, prestigiando-se a hereditariedade. O processo de formação dos Estados Nacionais, portanto, teve um papel relevantíssimo na própria conceituação de povo. Aqueles cujos nacionais estavam emigrando definiram critérios para evitar o processo de dispersão. Os países que receberam imigrantes, por sua vez, e que tinham como desiderato ampliar o seu povo, precisavam acolher os estrangeiros e seus descendentes que se instalavam em seu território, sendo este um critério importante na concessão da nacionalidade. A correta compreensão do conceito de “povo”, para além de um elemento constitutivo do Estado, é importante também para a existência da democracia, que confere a ele a titularidade do poder. Nesse sentido, o art. 1º, parágrafo único da Constituição de 1988, afirma expressamente que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. TERRITÓRIO Território é a base física do Estado, é o espaço sobre o qual ele exerce o seu poder soberano. Essa noção surge com o Estado Moderno, a partir da necessidade de pôr fim aos conflitos que vinham surgindo entre diversas autoridades que buscavam impor seu poder. A maioria dos autores concorda que o território é um elemento indispensável para a existência do Estado. Há, porém, divergências quanto à natureza jurídica da relação que se estabelece entre o Estado e o respectivo território. A seguir, veja algumas das principais correntes a esse respeito: TERRITÓRIO COMO PATRIMÔNIO DO ESTADO Analisa o território sob a ótica da propriedade. DIREITO REAL INSTITUCIONAL Critica a anterior, pois, dentro do território do Estado, existem propriedades privadas. Defende, portanto, a existência de um direito real institucional, que seria exercido sobre o solo e de acordo com o serviço da instituição estatal. PODER DE IMPÉRIO Por meio do poder de império, exercido sobre as pessoas, o Estado tem, por consequência, o poder sobre o território. O direito do Estado ao território é apenas uma consequência, um reflexo da dominação sobre as pessoas, mas não um direito subjetivo. TERRITÓRIO COMO INTEGRANTE DO ESTADO O território é elemento integrante da própria identidade do Estado e não um objeto da sua dominação. É a teoria que prevalece atualmente. Quanto àquilo que integra o território de um país, pode-se incluir o solo e o subsolo. Sobre o assunto, destacam-se os seguintes dispositivos da Constituição Federal de 1988: art. 20 e art. 176. ART. 20 São bens da União: (...) V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva; VI - o mar territorial; (...) IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo. javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) ART. 176 As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. VOCÊ ACHA QUE O ESPAÇO AÉREO INTEGRA O TERRITÓRIO? RESPOSTA Sim, apesar de não haver consenso quanto ao limite de sua utilização. O tema foi objeto do Tratado sobre Exploração e Uso do Espaço Cósmico, promulgado pelo Decreto nº 64.362, de 1969, que em seu art. 2º dispõe que “o espaço cósmico, inclusive a Lua e demais corpos celestes, não poderá ser objeto de apropriação nacional por proclamação de soberania, por uso ou ocupação, nem por qualquer outro meio”. Buscou-se evitar que o uso indevido do espaço aéreo projetasse conflitos para fora do planeta, especialmente no contexto da época, em que havia a Guerra Fria e a corrida espacial. SOBERANIA Dentre os elementos que compõem o Estado, a soberania certamente é o mais difícil de ser conceituado e o que mais suscita controvérsias na doutrina. Dallari (2011, p. 86) nos ensina que, em termos políticos, “a soberania expressava a plena eficácia do poder”, podendo ser conceituada como “o poder incontrastável de querer coercitivamente e de fixar as competências”. Esse é javascript:void(0) um conceito que privilegia a força e a capacidade de impor o seu poder e suas determinações. Já a concepção jurídica conceitua a soberania como “o poder de decidir em última instância sobre a atributividade das normas, vale dizer, sobre a eficácia do direito”. As características da soberania são: UNIDADE INDIVISIBILIDADE INALIENABILIDADE IMPRESCRITIBILIDADE Só se admite uma única soberania em um mesmo Estado. Aplica-se inteiramente ao que ocorre dentro do Estado, não podendo ser fragmentada. Aquele que a detém desaparece se perdê-la. Seria um contrassenso uma soberania com prazo de validade. Um tema de extrema importância diz respeito à titularidade da soberania. Vejamos, então, as principais diferenças da teoria teocrática e da teoria democrática: Teoria teocrática Associa a soberania ao poder divino. Ou seja, a soberania vem de Deus, e seria exercida pelo monarca ou pela autoridade representante da vontade divina na Terra. Ela foi o fundamento para Estados Absolutistas e teve larga aceitação durante a Idade Média. Jean Bodin (1530-1596) e Hobbes (1588- 1679) colocam o monarca como o titular da soberania. Posteriormente, para Locke (1632-1704), ela seria concentrada no Parlamento. É com Rousseau https://stecine.azureedge.net/repositorio/o_estado_no_setor_publico_e_a_constituicao/index.html#collapse-steps1 https://stecine.azureedge.net/repositorio/o_estado_no_setor_publico_e_a_constituicao/index.html#collapse-steps2 https://stecine.azureedge.net/repositorio/o_estado_no_setor_publico_e_a_constituicao/index.html#collapse-steps3 https://stecine.azureedge.net/repositorio/o_estado_no_setor_publico_e_a_constituicao/index.html#collapse-steps4(1712-1778) e as Revoluções Francesa e Americana que o povo começa a assumir o protagonismo. Teoria democrática Seu pilar comum é o povo como titular da soberania. Essa é a concepção contemporânea que prevalece atualmente, e que foi incorporada pela Constituição Federal de 1988, tanto em seu preâmbulo quanto em seu art. 1º. PREÂMBULO “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem- estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.” ART.1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Assista ao vídeo a seguir para saber mais sobre os elementos do Estado e a titularidade da soberania. javascript:void(0) javascript:void(0) PODER DO ESTADO Esse é um tema central no estudo da Teoria Geral do Estado. Alguns autores, como Georges Burdeau (1905-1988), defendem que o Estado não detém propriamente um poder, mas que ele é um poder. A maior parte dos autores, porém, reconhece o poder como uma característica essencial à própria existência do Estado. Aqui, podemos fazer uma relação com o tópico estudado anteriormente. Apesar de haver defensores de que o poder do Estado confunde-se com a soberania, a tendência é colocá-lo como um elemento à parte. Há divergências também se esse seria um poder político ou jurídico. Fonte: Create jobs 51/Shutterstock Poder político Seria incondicionado e buscaria assegurar sua eficácia sem qualquer limitação. A definição de sua extensão está no uso da força. Poder jurídico Essa concepção, cujo grande teórico foi Hans Kelsen (1881-1973), entende que o poder do Estado nasce do direito, que também o conforma e limita. Considerando que há uma ordem jurídica na base de toda a vida social, o poder ou a dominação estatal não se caracterizariam pela força e dominação de alguns homens sobre outros, mas sim pela submissão de todos às normas. A coação não seria do Estado em si, mas a partir das normas jurídicas. Kelsen defende um poder de dominação contra o qual não se pode resistir (irresistível), mas estritamente jurídico. A crítica que se faz à teoria de Kelsen diz respeito à origem dessa ordem jurídica que sustentaria o poder estatal. Afinal, no início da organização da comunidade e do Estado, o poder não possui um regramento específico. Ele é, essencialmente, de fato. Ele existe independentemente de uma ordem jurídica existente, até porque, na formação do Estado, não há formalmente uma ordem jurídica. Kelsen contra-argumenta falando em uma “norma fundamental hipotética, cujo caráter jurídico só pode ser suposto, uma vez que não foi posto por ninguém”. É um argumento evidentemente frágil, o que dificulta a aceitação do poder do Estado como exclusivamente jurídico. Dallari (2011, p. 116) prefere adotar um entendimento intermediário, de que o poder do Estado é parcialmente político e jurídico. PERSONALIDADE JURÍDICA Fonte: Freedomz/Shutterstock A ideia de conferir personalidade jurídica ao Estado atinge o objetivo de limitar o seu poder e também promove a conciliação das noções políticas e jurídicas de poder estatal. Trata-se de uma ficção jurídica que busca conferir direitos e deveres a uma entidade que não se confunde com os indivíduos da sociedade, estes sim dotados de consciência e de vontade. Surge, então, a pessoa jurídica. PESSOA JURÍDICA Ente a que a ordem jurídica atribui personalidade distinta daquela de seus membros ou instituidores, sendo o termo personalidade aí compreendido na sua acepção de aptidão para ser titular de direitos e obrigações. javascript:void(0) SCHREIBER, 2018 Anderson Schreiber (2018, p. 98) também faz uma importante distinção entre as pessoas humanas e as jurídicas: “enquanto as pessoas humanas são fins em si mesmas, as pessoas jurídicas consistem em um dos muitos instrumentos jurídicos colocados a serviço das pessoas humanas.” ATENÇÃO A adoção da teoria da personalidade jurídica é essencial para compreendermos a atuação do poder público e sua organização. Afinal, sua principal consequência é de que as pessoas físicas, quando agem em nome do Estado, imputam a este a sua vontade, não se confundindo com suas manifestações pessoais. A partir daí, surge também a teoria do órgão, desenvolvida por Otto Gierke (1841-1921), que faz uma analogia entre o Estado e o corpo humano. Como o Estado atua por meio dos agentes públicos que integram os órgãos públicos, os órgãos são parcelas do “todo” — o Estado —, e por isso a atuação destes agentes é imputada à respectiva pessoa estatal. Destaque-se que o órgão público não possui personalidade jurídica, sendo, portanto, entes despersonalizados, cuja atuação, como foi dito, é imputada à pessoa jurídica que integram. Esses conceitos e essas distinções são essenciais no estudo da responsabilidade civil do Estado. Fonte: Stokkete/Shutterstock DICA Caso uma pessoa queira ajuizar uma ação para pleitear reparação em razão de danos sofridos pela atuação de um servidor de uma secretaria municipal, por exemplo, ela não deve ir ao Judiciário contra o servidor, nem contra a secretaria (que não possui personalidade jurídica), mas sim contra o Município, pessoa jurídica titular de direitos e deveres, apta a figurar em uma relação processual. O ordenamento jurídico brasileiro previu expressamente a personalidade jurídica do Estado e, por consequência, dos entes federativos que compõem a Federação Brasileira, no art. 40 e no art. 41 do Código Civil. ART. 40 javascript:void(0) javascript:void(0) As pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e de direito privado. ART. 41 São pessoas jurídicas de direito público interno: I - a União; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios; IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; V - as demais entidades de caráter público criadas por lei. Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código. VERIFICANDO O APRENDIZADO 1. A RESPEITO DA FORMAÇÃO E DOS ELEMENTOS DO ESTADO, ASSINALE A ALTERNATIVA CORRETA: O Estado Antigo é marcado pelo feudalismo. Apenas nos últimos séculos é que o ser humano passou a viver em comunidade. As primeiras formas de Estado eram marcadas pela representação democrática e separação de poderes. Um dos elementos constitutivos do Estado é o povo, que não se confunde com o conceito de população. 2. A RESPEITO DA SOBERANIA, MARQUE A ALTERNATIVA CORRETA: Ela é marcada pela divisibilidade. É possível haver mais de um poder soberano dentro do mesmo Estado. Ela é imprescritível, pois não há prazo de validade para a sua manifestação. Ao longo da história, ela sempre foi titularizada pelo povo. GABARITO 1. A respeito da formação e dos elementos do Estado, assinale a alternativa correta: A alternativa "D " está correta. Conforme estudamos, o povo é um dos elementos essenciais à existência do Estado e não se confunde com o conceito de população. Este é um conceito puramente demográfico, enquanto a noção de povo está relacionada à nacionalidadedos indivíduos. 2. A respeito da soberania, marque a alternativa correta: A alternativa "C " está correta. A soberania é um dos elementos constitutivos do Estado e dentre as suas principais características está a imprescritibilidade, ou seja, não há prazo de validade para a sua manifestação. A soberania é sempre exercida com a pretensão de ser permanente, sem prazo, assim como a existência do Estado, que só é interrompida por algum evento revolucionário, ou força maior. MÓDULO 2 Relacionar os poderes do Estado e suas competências legislativas PODER CONSTITUINTE Vimos que um dos elementos constitutivos do Estado é a soberania, titularizada pelo povo, conforme expresso na nossa Constituição Federal de 1988. Esse é justamente o ponto de partida para estudarmos o tema do poder constituinte. Ele consiste no poder de elaborar uma nova Constituição, que é a Lei Maior de um Estado e que será o fundamento de todo o ordenamento jurídico. Ao estudar os elementos constitutivos do Estado, nós também diferenciamos nação e povo. Esses conceitos são importantes para entendermos a evolução histórica das teorias a respeito da titularidade do poder constituinte: Fonte: Notbad/Shutterstock Nos séculos XVIII e XIX prevaleceu a ideia de que a nação seria titular do poder constituinte. Isso se deu no contexto da Revolução Francesa, que atacou a ideia de que todo o poder emanaria do rei. Contudo, prevaleceu a tese da soberania popular, segundo a qual o poder constituinte tem como titular o povo. Isso está claro no preâmbulo e no art. 1º da nossa Constituição quando menciona expressamente os representantes do povo, como vimos no módulo 1. Segundo Luís Roberto Barroso (2017, p. 145), “a teoria democrática se fixou na concepção de que a soberania é do povo”. Fonte: Nobelus/Shutterstock ATENÇÃO Apesar de a titularidade ser do povo, o poder constituinte é exercido pelos agentes eleitos. É o caso de parlamentares que são democraticamente eleitos para integrar uma Assembleia Constituinte. ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE Fonte: Autor A doutrina tradicionalmente classifica o poder constituinte como originário e derivado. O poder constituinte originário é aquele que dá início a uma nova Constituição, fundando um novo ordenamento jurídico. Ele rompe com a ordem anterior, fundando uma nova. O poder constituinte derivado é aquele que se manifesta por intermédio de modificações feitas na Constituição. Por isso, ele também é chamado de reformador ou de segundo grau. Vamos, então, analisar a seguir as principais características de cada um deles. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO As principais características do poder constituinte originário (SOUZA NETO; SARMENTO, 2017, p. 252-261) são: INICIAL Ele funda uma nova ordem jurídica por meio da criação de uma nova Constituição. Essa característica coloca a Constituição no topo da ordem jurídica e tem como consequência jurídica a hierarquização das normas do ordenamento jurídico. Dessa maneira, todas as leis posteriormente editadas devem estar em consonância com a Constituição, que é o fundamento de validade de todos os atos normativos. ILIMITADO Não precisa respeitar limites existentes no direito anterior. Esse caráter juridicamente ilimitado tem sido alvo de ressalvas por parte da doutrina. Parcela da doutrina coloca como limite o direito natural, outros os direitos humanos ou os princípios suprapositivos de justiça. Daniel Sarmento defende que o poder constituinte originário se sujeita aos valores historicamente sedimentados e necessários à garantia de um respeito mínimo aos direitos humanos e à democracia. A doutrina majoritária, porém, ainda defende o seu caráter ilimitado sem quaisquer condicionamentos. O Supremo Tribunal Federal também tem rejeitado os argumentos que buscam questionar normas originárias da Constituição (ADI 815). INCONDICIONADO Não se sujeita a qualquer regra procedimental. Se a Constituição é fundamento do novo ordenamento que se inaugura, em princípio não haveria sentido em observar regras previamente existentes para o seu exercício. Daniel Sarmento, contudo, faz algumas ponderações. Ele defende a necessidade de se ter um procedimento democrático, tendo em vista que o seu titular é o povo. Sob essa perspectiva, devem ser rejeitados procedimentos autoritários como a outorga unilateral de uma Constituição ou a sua imposição por países estrangeiros. INDIVISÍVEL Do mesmo modo que a soberania é una e indivisível — conforme visto no módulo anterior —, assim também deve ser o poder constituinte originário. Afinal, este é uma das formas de manifestação da soberania. Isso tem interessantes consequências práticas, como na discussão — por vezes ventilada no Brasil — em torno de se aceitar ou não uma assembleia constituinte parcial. Há quem defenda essa possibilidade sob o argumento de que a soberania popular pode decidir romper com apenas uma parte da ordem constitucional. Parcela da doutrina que aborda o assunto, contudo, vê com ressalvas essa possibilidade, diante do risco de ocorrer uma fraude à Constituição mascarada pelo exercício do poder constituinte. Para que uma constituinte parcial ocorresse, seria preciso um forte engajamento popular, que caracterizasse um “momento constituinte” apto a tornar legítima essa manifestação parcial do poder constituinte. Não é, porém, o que se observa no Brasil, onde a ideia tem sido tratada nos bastidores da política, sem ampla discussão ou apelo popular. PERMANENTE Possui essa característica, pois pode se manifestar a qualquer momento. Ainda que haja uma nova Constituição fruto do poder constituinte originário, ele pode voltar a se manifestar no futuro. É por isso que, após uma nova Constituição ser elaborada, o poder constituinte não se extingue, mas permanece em estado de latência. Dentre as suas características, existe controvérsia a respeito de ser um poder de fato ou de direito. Para a corrente positivista, ele seria um poder de fato, que se impõe sem fundamento em qualquer ordem jurídica anterior e, muitas vezes, o faz pela força, a depender do processo histórico em curso. Já para a corrente jusnaturalista, que enxerga o poder constituinte originário com fundamento no direito natural, ele seria um poder de direito. Daniel Sarmento defende que o poder constituinte originário não é apenas um poder de fato, mas também de direito. Nesse sentido, ele afirma: NÃO HÁ DÚVIDA DE QUE O PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO É UM PODER EMINENTEMENTE POLÍTICO, QUE, COMO JÁ RESSALTADO, NÃO ATUA SEGUINDO OS PROCEDIMENTOS E OBSERVANDO OS LIMITES DITADOS PELA ORDEM JURÍDICA QUE O ANTECEDEU. SEM EMBARGO, APESAR DA SUA DIMENSÃO POLÍTICA, ELE TAMBÉM PERTENCE À ESFERA DO DIREITO, UMA VEZ QUE, COMO JÁ SALIENTAMOS ANTERIORMENTE, NÃO É ONIPOTENTE, ESTANDO SUJEITO A LIMITES E CONDICIONAMENTOS NÃO SÓ SOCIAIS, COMO TAMBÉM JURÍDICOS, ATINENTES AO RESPEITO AO CONTEÚDO MÍNIMO DOS DIREITOS HUMANOS E À OBSERVÂNCIA DE PROCEDIMENTO DEMOCRÁTICO NA ELABORAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO. SARMENTO, 2017 PODER CONSTITUINTE DERIVADO Conforme vimos, o poder constituinte derivado é aquele que se manifesta a partir de alterações feitas na Constituição em vigor. Por isso, ele também é chamado de “reformador” ou de “segundo grau”. Suas principais características são: DERIVADO É instituído pelo poder constituinte originário. JURIDICAMENTE LIMITADO Deve respeitar as limitações estabelecidas pela Constituição em vigor. O poder constituinte originário impõe condicionantes para a reforma constitucional que precisam ser respeitadas. CONDICIONADO Deve respeitar as formas e os procedimentos previamente definidos para sua manifestação. Ele se subdivide em poder constituinte derivado reformador e poder constituinte derivado decorrente: PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR É responsável pelas alterações formalmenterealizadas no texto da Constituição Federal. Tais alterações devem seguir um trâmite mais rígido do que o de elaboração das leis ordinárias, já que a Constituição protege direitos fundamentais e decisões políticas fundamentais que não podem ficar ao alvedrio de maiorias ocasionais. Cria-se, porém, uma tensão: facilitar demais essas alterações no texto constitucional pode banalizar as regras e os princípios consagrados na Constituição. Por outro lado, dificultá-lo em excesso é antidemocrático e cria instabilidades, pois dificulta a harmonia entre as normas constitucionais e a realidade que elas buscam disciplinar. Nesse contexto, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu, em seu art. 60, diversos limites e condicionantes para sua alteração, entre elas as famosas cláusulas pétreas. Vejamos: javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) Não é qualquer cidadão nem qualquer parlamentar que pode apresentar uma proposta de emenda à Constituição. A iniciativa de emenda à Constituição é reservada a: um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; ao Presidente da República; de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. Limitação Circunstancial: a Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. Limitação Temporal/Procedimental: a matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. Cláusulas Pétreas: são limitações materiais ao poder constituinte reformador. Assim, não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos poderes; os direitos e as garantias individuais. As cláusulas pétreas são um pré-compromisso assumido no momento de manifestação do poder constituinte originário de forma a preservar valores que compõem a essência da Constituição, a sua identidade. Diante dessas limitações, uma eventual proposta de emenda à Constituição que tenda a abolir a cláusula pétrea deve ser reconhecida como inconstitucional. PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE Manifesta-se na elaboração e reforma do texto das Constituições Estaduais. Observe que, em se tratando de Constituições dos Estados, mesmo a elaboração do seu texto originário é caracterizada como poder constituinte decorrente, e, portanto, derivado. Afinal, as Constituições Estaduais estão submetidas ao art. 25 da Constituição Federal, lei maior do ordenamento jurídico: “Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição”. HÁ PODER CONSTITUINTE DECORRENTE NO ÂMBITO MUNICIPAL? RESPOSTA Os Municípios podem elaborar suas Leis Orgânicas, conforme autorizado pelo art. 29 da Constituição Federal, mas há controvérsia se seriam ou não manifestação do poder constituinte decorrente. A seu favor, apontam-se a auto- organização municipal e o quórum qualificado para a aprovação da Lei Orgânica. Em sentido contrário, afirma-se que, como ela precisa observar, além da Constituição Federal, também a Constituição Estadual, não haveria manifestação do poder constituinte decorrente. Daniel Sarmento defende a equiparação da Lei Orgânica à Constituição Estadual (SOUZA NETO; SARMENTO, 2017, p. 339). Assista ao vídeo a seguir para saber mais sobre limitações ao poder constituinte derivado. javascript:void(0) MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL Estudamos os limites formais às mudanças do texto constitucional. Contudo, pode existir mudança na Constituição sem alteração do seu texto: é a chamada mutação constitucional. Trata-se de uma alteração por via informal, em razão da plasticidade de inúmeras normas constitucionais (BARROSO, 2017, p. 160-163): [...] A ALTERAÇÃO DO SIGNIFICADO DE DETERMINADA NORMA DA CONSTITUIÇÃO, SEM OBSERVÂNCIA DO MECANISMO CONSTITUCIONALMENTE PREVISTO PARA AS EMENDAS E, ALÉM DISSO, SEM QUE TENHA HAVIDO QUALQUER MODIFICAÇÃO DE SEU TEXTO. ESSE NOVO SENTIDO OU ALCANCE DO MANDAMENTO CONSTITUCIONAL PODE DECORRER DE UMA MUDANÇA NA REALIDADE FÁTICA OU DE UMA NOVA PERCEPÇÃO DO DIREITO, UMA RELEITURA DO QUE DEVE SER CONSIDERADO ÉTICO OU JUSTO. PARA QUE SEJA LEGÍTIMA, A MUTAÇÃO PRECISA TER LASTRO DEMOCRÁTICO, ISTO É, DEVE CORRESPONDER A UMA DEMANDA SOCIAL EFETIVA POR PARTE DA COLETIVIDADE, ESTANDO RESPALDADA, PORTANTO, PELA SOBERANIA POPULAR. BARROSO, 2017 Um exemplo diz respeito ao limite de idade para inscrição em concursos públicos. Antigamente, admitia-se a vedação à inscrição de pessoas com mais de 45 ou 50 anos. Nos dias atuais, essa discriminação não é mais aceita, entendendo-se que não possui razoabilidade. DIVISÃO DE PODERES A divisão de poderes busca evitar excessos e autoritarismos por parte do Estado, a partir de um sistema de freios e contrapesos. É um dos pilares do constitucionalismo moderno. Sem a separação de poderes, se fossem as mesmas pessoas com a função de governar, legislar e julgar, seriam muito maiores as chances de se ter um déspota, um tirano, colocando em risco as liberdades individuais e os direitos fundamentais dos cidadãos. Além disso, uma pessoa que faz tudo, que concentra todas essas competências, não vai conseguir fazer nada bem. No mundo contemporâneo, há uma tendência à especialização como maneira de aumentar a qualidade do trabalho. Ela possui, então, duas funções essenciais: Limitação do poder em prol da liberdade dos governados. Especialização do exercício do poder em prol de mais eficiência no exercício das funções públicas. Barroso (2017, p. 211) fala da necessidade de independência orgânica de cada um dos poderes em face dos demais, o que exige três requisitos: 1. Uma mesma pessoa não poderá ser membro de mais de um Poder ao mesmo tempo. 2. Um Poder não pode destituir os integrantes de outro por força de decisão exclusivamente política. 3. A cada Poder são atribuídas, além de suas funções típicas ou privativas, outras funções (chamadas normalmente de atípicas), como reforço de sua independência frente aos demais poderes. Nesse contexto, surge a divisão tripartida de poderes: PODER LEGISLATIVO PODER EXECUTIVO https://stecine.azureedge.net/repositorio/o_estado_no_setor_publico_e_a_constituicao/index.html#collapse-steps5 https://stecine.azureedge.net/repositorio/o_estado_no_setor_publico_e_a_constituicao/index.html#collapse-steps6 PODER JUDICIÁRIO Função de editar leis, que são normas gerais, abstratas e impessoais. Função tipicamente administrativa. Função típica de aplicar as normas jurídicas e defender a Constituição. É importante ressaltar que essa separação de poderes não é absoluta. Cada Poder possui funções típicas e também atípicas. A função típica de um Poder é a sua função tida como principal, predominante. Ex.: a função típica do Poder Legislativo é a de editar leis; a do Judiciário é de julgar e aplicar essas leis. Já as funções atípicas são aquelas que fogem à função principal daquele Poder e que, por vezes, aproximam-se da função típica dos outros poderes. EXEMPLO O Poder Legislativo, excepcionalmente, pode exercer a função de julgar, como ocorre nos casos de impeachment, conforme prevê o art. 52 da Constituição Federal; o Poder Judiciário, por sua vez, também exerce competências administrativas de organização interna que se distanciam da sua função típica de julgar — por exemplo, é o que ocorre quando realiza concursos públicos para a contratação de servidores e quando celebra contratos administrativos para a obtenção de produtos ou serviços. Do mesmo modo, o Poder Executivo, ao editar medidas provisórias, exerce uma função atípica de legislar. ART. 52 Compete privativamente ao Senado Federal:I. Processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles; https://stecine.azureedge.net/repositorio/o_estado_no_setor_publico_e_a_constituicao/index.html#collapse-steps7 javascript:void(0) II. Processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade. Esse arranjo institucional busca um equilíbrio entre os poderes, conhecido como checks and balances, a fim de garantir o seu funcionamento harmônico. CHECKS AND BALANCES Sistema conhecido como Freios e Contrapesos. COMPETÊNCIAS LEGISLATIVAS Fonte: Wikipédia javascript:void(0) O Brasil é uma Federação e, como tal, composto por entes federativos autônomos. É indispensável, portanto, que haja uma repartição de competências entre eles, inclusive legislativas. O princípio norteador dessa repartição de competências é o da predominância de interesse. Dessa maneira, o constituinte buscou conferir à União a competência para as matérias de interesse nacional, aos Estados as de interesse regional e aos Municípios os assuntos de interesse local (art. 30). A Constituição Federal começa por enumerar as competências legislativas da União em: PRIVATIVAS O art. 22 estabelece que sejam aquelas atribuídas a um ente, mas que podem ser delegadas ou suplementadas. Assim, por exemplo, cabe apenas à União legislar sobre direito civil e populações indígenas. CONCORRENTES O art. 24 estabelece que diversos entes possam legislar sobre o assunto, respeitando-se a competência da União para editar normas gerais. SUPLEMENTARES O art. 24, nos parágrafos 2º e 3º, estabelece que, no caso de inexistir lei federal sobre normas gerais, confere aos Estados a possibilidade de exercerem a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. O Supremo Tribunal Federal, em suas decisões, tem definido os limites dessas competências constitucionalmente atribuídas aos entes federativos. O Tribunal já entendeu, por exemplo, que são constitucionais as leis estaduais que fixam número máximo de alunos por sala de aula (ADI 4060), bem como as que obrigam ônibus a serem adaptados aos portadores de necessidades especiais, por entender que isso se insere na esfera de competência para a regulamentação do Estado (ADI 903). javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) Fonte: OSTILL is Franck Camhi/Shutterstock Além das competências legislativas, a Constituição também estabelece uma repartição de competências administrativas entre os entes federativos. Essa competência administrativa refere-se às matérias atribuídas a cada ente na implementação de suas políticas públicas e de sua organização administrativa. São matérias voltadas especialmente para o gestor, ou seja, ao Poder Executivo, que é o Poder que detém a competência típica de gestão e de administração, conforme já estudamos no tópico da separação de poderes. SAIBA MAIS Algumas competências são reservadas privativamente à União, como a declaração de guerra e a emissão de moeda (art. 21, II e VII da Constituição). Outras são conferidas a todos os entes, sendo chamadas de competências comuns, previstas no art. 23 da Constituição, como é o caso da proteção do meio ambiente, por exemplo. Assim, União, Estados e Municípios podem atuar concretamente e implementar políticas públicas para proteger o meio ambiente, como geralmente ocorre por meio de órgãos e secretarias especializadas (é muito comum os entes terem uma Secretaria de Meio Ambiente). O art. 30 também menciona competências administrativas dos Municípios, sempre voltadas ao interesse local. VERIFICANDO O APRENDIZADO 1. (ANO: 2019 BANCA: INSTITUTO AOCP ÓRGÃO: PC - ES PROVA: INSTITUTO AOCP - 2019 – PC - ES - ESCRIVÃO DE POLÍCIA) O PODER CONSTITUINTE É A MANIFESTAÇÃO SOBERANA DA SUPREMA VONTADE POLÍTICA DE UM POVO, SOCIAL E JURIDICAMENTE ORGANIZADO. A RESPEITO DO PODER CONSTITUINTE, É CORRETO AFIRMAR QUE: O poder constituinte derivado não está preso a limites formais. O poder constituinte originário está previsto e regulado no texto da própria Constituição. O poder constituinte derivado pode manifestar-se na criação de um novo Estado ou na refundição de um Estado. O poder constituinte originário é permanente, eis que não se esgota no momento de seu exercício, podendo ser convocado a qualquer momento pelo povo. 2. (ANO: 2018 BANCA: CESPE / CEBRASPE ÓRGÃO: SEFAZ- RS PROVA: CESPE - 2018 - SEFAZ-RS - ASSISTENTE ADMINISTRATIVO FAZENDÁRIO) EMENDA À CONSTITUIÇÃO CONSISTE EM UMA: Reforma, oriunda do poder constituinte decorrente. Reforma, oriunda do poder constituinte derivado. Revisão, oriunda do poder constituinte originário. Revisão, atribuída ao Supremo Tribunal Federal, que tem o poder de julgar a proposta que a originou. GABARITO 1. (Ano: 2019 Banca: INSTITUTO AOCP Órgão: PC - ES Prova: INSTITUTO AOCP - 2019 – PC - ES - Escrivão de Polícia) O poder constituinte é a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado. A respeito do poder constituinte, é correto afirmar que: A alternativa "D " está correta. Conforme estudamos no módulo 2, o poder constituinte originário, mesmo após sua manifestação, continua existindo em estado de latência. Ele não se esgota e pode voltar a ser exercido pelo povo em um novo momento constitucional. 2. (Ano: 2018 Banca: CESPE / CEBRASPE Órgão: SEFAZ-RS Prova: CESPE - 2018 - SEFAZ-RS - Assistente Administrativo Fazendário) Emenda à Constituição consiste em uma: A alternativa "B " está correta. A emenda à Constituição consiste em uma alteração do texto constitucional, devendo obedecer a todas as limitações que lhe são impostas pelo seu texto originário. Ela é fruto, portanto, do poder constituinte derivado. CONCLUSÃO CONSIDERAÇÕES FINAIS Ao longo do nosso estudo, analisamos as origens do Estado e os diferentes processos históricos que levaram ao surgimento do Estado Moderno. Vimos também seus elementos constitutivos e conceitos essenciais como povo, território, soberania, nação e cidadania. Em seguida, estudamos a manifestação do poder constituinte e sua relação com o surgimento e a alteração das Constituições, o que é essencial para se compreender a organização do Estado e suas consequências para a democracia. Em uma democracia, em que o povo é o titular da soberania, é essencial limitar o poder do Estado, de modo a evitar tiranias e desrespeito aos direitos fundamentais. Para isso, as Constituições têm instituído a separação de poderes, manifestada a partir dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Por fim, estudamos as competências legislativas sob a ótica da nossa Federação, composta por entes autônomos. Dessa maneira, pudemos compreender melhor o papel do Estado dentro da nossa democracia, o que é essencial não apenas para aqueles que integram a estrutura da Administração Pública, mas para todos os cidadãos. AVALIAÇÃO DO TEMA: REFERÊNCIAS BARROSO, L. R. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção de um novo modelo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. BRASIL. Casa Civil. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, 1988. BRASIL. Casa Civil. Decreto nº 64.362, de 17 de abril de 1969. Promulga o Tratado sobre Exploração e Uso do Espaço Cósmico. Brasília, 1969. BRASIL. Casa Civil. Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965. Regula a ação popular. Brasília, 1965. BRASIL. Casa Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, 2002. DALLARI, D. A. Elementosde teoria geral do Estado. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. SCHREIBER, A. Manual de direito civil contemporâneo. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. SOUZA NETO, C. P.; SARMENTO, D. Direito Constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2017. EXPLORE+ Pesquise e leia os seguintes artigos: Separação dos poderes e sistema de freios e contrapesos: desenvolvimento no Estado brasileiro, de Maurílio Maldonado. A repartição de competências na Constituição de 1988, de Paulo Mohn. CONTEUDISTA Elias Suzano Mendes CURRÍCULO LATTES javascript:void(0);
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