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7 de Março de 2023
Artigo - O julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277 e seus
reflexos na seara do casamento civil
Publicado por Associação dos Registradores de Pessoas Naturais do Estado de São Paulo
há 12 anos  39,6K visualizações
Marianna Chaves
Enquanto o Legislativo cochila, o Judiciário faz valer os princí-
pios constitucionais da igualdade e liberdade. O julgamento
conjunto da ADPF 132 e da ADI 4277 representou uma genuína
quebra de paradigmas e um avanço para o nosso Direito das
Famílias.
O julgamento conjunto da ADPF 132 e da ADI 4277 representou
uma genuína quebra de paradigmas e um avanço para o nosso
Direito das Famílias. Um julgamento tão público em uma seara
tão privada da pessoa humana, que é a que condiz com a sua in-
timidade e os seus relacionamentos afetivo-sexuais. O Supremo
Tribunal Federal brasileiro entendeu que a união homoafetiva é
entidade familiar, e que dela decorrem todos os direitos e deve-
res que emanam da união estável entre homem e mulher. [01]
As duas ações foram julgadas procedentes, por unanimidade
[02], e grande parte dos Ministros acompanhou na integrali-
dade o sensível e juridicamente preciso voto do Ministro Relator
Carlos Ayres Britto. E em todos os votos foi ressaltada a postura
consensual da Corte contra a discriminação [03] e o precon-
ceito. [04]
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https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20627236/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-4277-df-stf
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Destarte, identificados os pressupostos legais para configuração
da união estável, consubstanciada na convivência pública, conti-
nuada e duradoura, com intuito de formação de família, [05] ca-
sais homossexuais "formam uniões estáveis aptas ao usufruto de
todos os direitos e ao exercício de deveres decorrentes do
mesmo sentimento: o amor". [06]
Assim, as uniões homoafetivas foram equiparadas às uniões es-
táveis. Mas o que dizer sobre o casamento civil? Um dos questi-
onamentos mais recorrentes quando se debate sobre o referido
julgamento é: o STF julgou sobre o casamento homoafetivo? A
resposta deve ser um solene não. Os julgadores se limitaram a
dar ao art. 1.723 do Código Civil brasileiro uma interpretação
conforme a Constituição, equiparando as duas entidades famili-
ares. Então o casamento civil homoafetivo não é permitido?
Deve-se utilizar, uma vez mais, um solene não. O casamento ci-
vil entre pessoas do mesmo sexo é, sim, possível, como um
efeito direto ou natural da decisão do STF. O art. 1.726 do Có-
digo Civil brasileiro é bem claro e explícito ao estabelecer que "a
união estável poderá converter-se em casamento, mediante pe-
dido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil".
O escopo do presente trabalho é evidenciar que, diante do es-
tado atual do nosso ordenamento jurídico, tanto o casamento ci-
vil por conversão como o casamento civil direito são institutos
ao alcance dos pares do mesmo sexo. Todavia, antes de chegar
aos argumentos que fomentam tal tese, faz-se necessário um
passeio pela breve história destas ações constitucionais, no Bra-
sil, fundamental para oferecer o pano de fundo para um melhor
entendimento do que será exposto a posteriori.
1.Breve histórico das ações
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10613814/artigo-1723-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983995/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10613623/artigo-1726-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002
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Em 25 de Fevereiro de 2008 foi apresentada ao Supremo Tribu-
nal Federal brasileiro a Arguição de Descumprimento de Pre-
ceito Fundamental - ADPF 132 [07], de autoria do Governador
do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral. A ADPF indicou, inter alia,
como direitos fundamentais violados, o direito à isonomia, o di-
reito à liberdade, desdobrado na autonomia da vontade, o prin-
cípio da segurança jurídica, para além do princípio da dignidade
da pessoa humana.
Em resumo, o pedido principal da ação traduziu-se em requeri-
mento da aplicação analógica do art. 1723 do Código Civil brasi-
leiro às uniões homoafetivas, com base na denominada "inter-
pretação conforme a Constituição". Requisita-se que o STF in-
terprete conforme a Constituição, o Estatuto dos Servidores Ci-
vis do Estado do Rio de Janeiro e declare que as decisões judici-
ais denegatórias de equiparação jurídica das uniões homoafeti-
vas às uniões estáveis afrontam direitos fundamentais. Como
pedido subsidiário, pede-se que a ADPF - no caso da Corte en-
tender pelo seu descabimento - seja recebida como Ação Direta
de Inconstitucionalidade, o que de fato, terminou por acontecer.
Em 02 de Julho de 2009, a Procuradoria Geral da República
propôs a ADPF 178 que terminou sendo recebida pelo então
Presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, como a ADI 4277.
[08] O objetivo principal da mencionada ação constitucional era
o de que a Suprema Corte declarasse como obrigatório o reco-
nhecimento da união homoafetiva como entidade familiar,
desde que preenchidos os mesmos requisitos necessários para a
configuração da união estável entre homem e mulher, e que os
mesmos deveres e direitos originários da união estável fossem
estendidos aos companheiros nas uniões homoafetivas. [09]
2. O julgamento e o desfecho
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O julgamento conjunto da ADPF 132 e da ADI 4277 foi acompa-
nhado com muita atenção e expectativa, não apenas pela comu-
nidade LGBT ou pelos juristas. O Brasil viveu, durante os dias
04 e 05 de Maio, um momento histórico, acompanhado viva-
mente pela Sociedade em geral.
É verdade que a decisão favorável do STF causou uma grande
celeuma entre os opositores dos direitos LGBT. Pretende-se,
neste tópico, não somente fazer um relato do que ocorreu no
Tribunal Constitucional brasileiro naqueles dias, trazendo os ar-
gumentos utilizados pelos Srs. Ministros para chancelar o que já
estava se transformando, em certa medida, em direito consuetu-
dinário, mas também rebater os eventuais argumentos contrá-
rios que foram surgindo ulteriormente, questionando a decisão
do STF.
2.2.O voto do Ministro Relator
Depois da intervenção de diversos Amici Curiae nas menciona-
das ações constitucionais, incluindo o Instituto Brasileiro de Di-
reito de Família, representado pela sua Vice-Presidente Nacio-
nal, Maria Berenice Dias, no final da sessão de 04 de Maio de
2011, o Ministro relator da ADPF 132 e da ADI 4277, Carlos
Ayres Britto fez a leitura do seu voto. [10]
Em relação ao primeiro pedido da ADPF 132, Ministro relator
considerou que a ação havia perdido o seu objeto, tendo em
vista que a legislação do Estado do Rio de Janeiro já equiparava
à condição de companheiro para os fins pretendidos, os parcei-
ros homossexuais. Terminou o Min. Ayres Britto por acatar o
pedido subsidiário da ADPF 132 e converteu-a em Ação Direta
de Constitucionalidade, tal como havia ocorrido com a ADI
4277, quando do seu recebimento pelo Presidente do STF.
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Assim, o objeto de ambas as ações terminou por ser a análise do
art. 1.723 do Código Civil brasileiro e a sua interpretação con-
forme a Constituição. E de pronto, o Ministro Relator eviden-
ciou a sua postura pela procedência de ambas as ações:
E, desde logo, verbalizo que merecem guarida os pedidos for-
mulados pelos requerentes de ambas as ações. Pedido de "inter-
pretação conforme à Constituição" do dispositivo legal impug-
nado (art. 1.723 do Código Civil), porquanto nela mesma, Cons-
tituição, é que se encontram as decisivas respostas para o trata-
mento jurídico a ser conferido às uniões homoafetivas que se ca-
racterizem por sua durabilidade, conhecimento do público (não-
clandestinidade, portanto) e continuidade, além do propósito ou
verdadeiro anseio de constituição de uma família. [11]
A posteriori, o Ministro relator fez uma digressão juridicamente
precisa (mas também fazendo uso de argumentos metajurídi-
cos) pelos princípios constitucionais da dignidade da pessoa hu-
mana, da liberdade (incluindo-se a do livre exercício da sexuali-
dade), da igualdade, da vedação da discriminação em razão de
sexo ou qualquer outra natureza, do pluralismo, evidenciando
seu posicionamento contrário ao preconceito e sua sensibilidade
em relação a situações fáticas ainda não expressamente tutela-
das normativamente, mas que não poderiam continuar sofrendo
sonegações de direitos válidos, como as uniões homoafetivas.
O Min. Ayres Britto foi enfático ao asseverar que todas as pes-
soas da espécie humana são iguais, sendo descabíveis distinções
de qualquer natureza. "Iguais para suportar deveres, ônus e
obrigações de caráter jurídico positivo, iguais para titularizar di-
reitos, bônus e interesses também juridicamente positivados".
[12]
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Feitas estas considerações, o Ministro relator lançou o questio-
namento fundamental e basilar do julgamento: estavam as
uniões homoafetivas (estáveis) sendo sonegadas do regime jurí-
dico-protetor aplicável às uniões estáveis entre homem e mu-
lher, também caracterizadas pela estabilidade? Tal pergunta,
como restou claro do voto do Min. Ayres Britto foi o "móvel da
propositura das duas ações constitucionais sub judice". [13]
Ao fazer a análise do art. 226 da Constituição Federal o Ministro
relator indicou que à família - base da sociedade - foi conferida
especial proteção estatal, pouco importando se foi constituída
por meio do casamento ou informalmente, também desimpor-
tando se é integrada por indivíduos hetero ou homossexuais,
afirmando ser a família um fato espiritual e cultural, não neces-
sariamente biológico. [14] Também classificou a família como o
"continente" ou "figura central" que deve servir de norte para a
interpretação dos dispositivos em que o capítulo VII da Consti-
tuição Federal se desdobra. [15]
Ao analisar os diversos dispositivos constitucionais que tratam
da família o Ministro Relator chegou à conclusão de que a Cons-
tituição Federal não procedeu a nenhuma diferenciação entre a
família fática e a formalmente constituída. Também entendeu
não haver distinção entre a família heterossexual e a família ho-
moafetiva. Afirmou ainda que, "sem nenhuma ginástica mental
ou alquimia interpretativa", a Constituição brasileira não outor-
gou ao substantivo "família" nenhuma acepção ortodoxa ou da
própria técnica jurídica. "Recolheu-o com o sentido coloquial
praticamente aberto que sempre portou como realidade do
mundo do ser". [16]
Chegou-se então a uma das questões basilares: configuração da
união homoafetiva como entidade familiar. Entendeu o Ministro
Relator que a igualdade entre os pares hetero e homoafetivos só
lograria plenitude "de sentido se desembocar no igual direito de
uma autonomizada família". Disse ainda que por meio de uma
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interpretação por forma não-reducionista do conceito de famí-
lia, vislumbrava que a Corte faria o que lhe competia: "manter a
Constituição da posse do seu atributo fundamental de coerên-
cia, pois o conceito contrário implicaria forçar o nosso Magno
Texto a incorrer, ele mesmo, em discurso indisfarçavelmente
preconceituoso ou homofóbico". [17]
Ao fazer um passeio pelas entidades familiares constitucionali-
zadas, o Min. Ayres Britto começa pelo casamento civil, relem-
brando que o mesmo já foi, mas não constitui mais a única
forma de constituição de família legítima. Relembra também
que o instituto do casamento é regrado pela CF, porém sem a
menor referência aos substantivos "homem" e "mulher", como
acontece com a união estável. Aliás, termina o Ministro relator
por entender que a presença da dualidade de sexos na união es-
tável se deve tão somente a um reforço normativo à ideia de que
homens e mulheres são iguais [18], combatendo "a renitência
patriarcal dos nossos costumes", que em nada tem a ver com a
dicotomia da homoafetividade e da heteroafetividade. [19]
Num claro posicionamento a favor da equiparação das uniões
homoafetivas às uniões estáveis, disse o Min. Ayres Britto que
não se deve fazer uso da letra da Constituição da República para
"matar o seu espírito". Afirmou ainda que não se deve separar
por um parágrafo, o que a vida uniu pelo afeto, em clara remis-
são ao art. 226, par.3º da CF. Asseverou que uma interpretação
jurídica acanhada ou reducionista "seria o modo mais eficaz de
tornar a Constituição ineficaz ...". [20] Também fez questão de
se manifestar o Ministro relator sobre a questão da adoção, ao
afirmar que desimporta a orientação sexual dos adotantes,
desde que observado o melhor interesse do adotando. [21]
Terminou o Ministro relator por julgar parcialmente prejudi-
cada a ADPF 132, transformando-a, na parte remanescente em
ADI. No mérito, julgou procedentes as duas ações constitucio-
nais, dando ao art. 1.723 do Código Civil brasileiro interpretação
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conforme a Constituição para do mesmo apartar qualquer en-
tendimento que obste o reconhecimento da "união contínua, pú-
blica e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como ´entidade
familiar´". Importa ressaltar que tal reconhecimento está su-
jeito às mesmas regras e possui as mesmas conseqüências da
união estável entre homem e mulher. [22] Assim, restaram,
para todos os fins de direito, as uniões homoafetivas equipara-
das às uniões heteroafetivas.
2.3.Os votos dos outros Ministros
Acompanhando o voto do Ministro Ayres Britto, o 2º votante do
julgamento, Ministro Luiz Fux ressaltou a pertinência temática
da ADPF 132, também recebida por ele como ADI, apreciando o
pedido subsidiário de interpretação do art. 1.723 do CC, con-
forme a Constituição e reconhecendo o pedido desta ação, com o
disposto na ADI 4277, julgada em conjunto. [23]
No caso da ADPF 132, entendeu se tratar de análise da violação
de direitos fundamentais inerentes à personalidade dos indiví-
duos que vivem sob orientação sexual minoritária, idôneos a au-
torizar o manejo da ADI pelo Estado do Rio de Janeiro. Enten-
deu ser patente a pertinência temática para a ação em questão.
Assinalou que a questão transcendia os limites territoriais do
Rio de Janeiro, e que se atribui eficácia erga omnes à decisão
em fiscalização abstrata de constitucionalidade - realizando-se
"sobre lei nacional, terá alcance igualmente nacional". [24]
Feitas as análises preliminares, o Min. Fux passou ao mérito das
ações. Primeiro fez uma digressão pela temática da homossexu-
alidade, afirmando que a mesma é um fato da vida, além de
constituir uma orientação - e não opção - sexual. [25] Afirmou
ainda que os casais do mesmo sexo constituem vínculoscontí-
nuos e duradouros, baseados no afeto e assistência recíprocos,
com o objetivo de partilhar meios e projetos de vida, e trouxe
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dados do último censo que apontam a existência de mais de 60
mil casais homossexuais no Brasil. [26] Ao estabelecer que não
existe óbice jurídico para a constituição das uniões homoafeti-
vas no Brasil afirmou que:
Não há qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade no estabe-
lecimento de uniões homoafetivas. Não existe, no direito brasi-
leiro, vedação às uniões homoafetivas, haja vista, sobretudo, a
reserva de lei instituída pelo art. 5.º, inciso II, da Constituição
de 1988 para a vedação de quaisquer condutas aos indivíduos.
[27]
Quando à justificação para a atuação do Poder Judiciário nesta
questão (reconhecimento das uniões homoafetivas), afirmou o
Ministro que:
Particularmente nos casos em que se trata de direitos de mino-
rias é que incumbe à Corte Constitucional operar como instân-
cia contramajoritária, na guarda dos direitos fundamentais
plasmados na Carta Magna em face da ação da maioria ou,
como no caso em testilha, para impor a ação do Poder Público
na promoção desses direitos. [28]
Entendeu o Min. Fux que as uniões homoafetivas (estáveis) em
nada se diferem das uniões estáveis entre homem e mulher,
considerando-as entidades familiares simétricas, afirmando que
se incluem no conceito constitucional de família e que as distin-
ções entre as uniões heterossexuais e homossexuais não resisti-
riam ao teste da isonomia. [29]
Afirmou ainda o Ministro que a aplicação da "política de reco-
nhecimento" dos direitos dos companheiros homossexuais se
faz necessária, por "admitir a diferença entre os indivíduos e
trazer para a luz relações pessoais básicas de um segmento da
sociedade que vive parte importantíssima de sua vida na som-
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641516/artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10731003/inciso-ii-do-artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
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bra". Ressaltou que não se justifica qualquer restrição à união
estável homoafetiva "ou, como é ainda pior, a limitação velada,
disfarçada de indiferença". [30] Levantou ainda a questão da se-
gurança jurídica que o reconhecimento da união homoafetiva
traria, nos mais diversos campos, afastando a incerteza e tra-
zendo segurança e previsibilidade. [31]
Não vislumbrou o Ministro Fux óbice à equiparação das uniões
homoafetivas às uniões estáveis heterossexuais, em virtude da
previsão literal "entre homem e mulher", como o Ministro Ayres
Britto. Entendeu que o dispositivo foi inserido na Carta Magna
para tirar da marginalidade a união estável e incluí-la no con-
ceito de família. Asseverou o Min. Fux que, "seria perverso con-
ferir a norma de cunho indiscutivelmente emancipatório inter-
pretação restritiva, a ponto de concluir que nela existe impedi-
tivo à legitimação jurídica das uniões homoafetivas", raciocínio
que deve ser estendido ao art. 1.723 do Código Civil". Concluiu
que,"urge, pois, renovar esse mesmo espírito emancipatório e,
nesta quadra histórica, estender a garantia institucional da fa-
mília também às uniões homoafetivas". [32] Assim, votou pela
procedência das duas ações, [33] de modo que o referido dispo-
sitivo do CC brasileiro fosse interpretado conforme à Constitui-
ção.
A Ministra Carmem Lúcia, terceira a votar, acompanhou os vo-
tos dos dois Ministros que anteriormente haviam votado: Min.
Ayres Britto (relator) e Min. Luiz Fux. Mais uma vez, no voto da
Ministra, ficou patente a postura consensual da corte na repres-
são ao preconceito e a discriminação, ao afirmar em seu voto
que," todas as formas de preconceito merecem repúdio de todas
as pessoas que se comprometam com a justiça, com a democra-
cia, mais ainda os juízes do Estado Democrático de Direito ".
[34]
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
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Afirmou a Min. Carmem Lúcia, que os dispositivos em comento
(art. 1.723 do CC, assim como o próprio art. 226, par.3º) devem
ser interpretados de acordo com o disposto nas máximas consti-
tucionais, asseverando que"sistema que é, a Constituição haverá
de ser interpretada como um conjunto harmônico de normas,
no qual se põe uma finalidade voltada à concretização de valores
nela adotados como princípios". [35] Antes de finalizar seu voto,
julgando procedente as duas ações constitucionais, nos termos
dos pedidos formulados, a Ministra relembrou o caminho tri-
lhado pela jurisprudência dos tribunais estaduais, que já vi-
nham assegurando diversos direitos aos casais do mesmo sexo.
O Ministro Ricardo Lewandowski foi o quarto Ministro do Su-
premo Tribunal Federal a votar favoravelmente à equiparação
das uniões homoafetivas com as uniões estáveis. Inicialmente
fez um passeio pelo conceito de família, trazido pelas Constitui-
ções brasileiras anteriores, evidenciando o atrelamento que
existia entre a ideia de família e o instituto do casamento, e de-
sapareceu na CF de 88. [36]
Divergiu, entretanto, o Min. Lewandowski dos Ministrosque
votaram anteriormente ao não admitir a classificação da união
homoafetiva como união estável, tendo em vista o explícito
texto constitucional e por entender ter sido esta a efetiva von-
tade do legislador. [37]
Entendeu o Min. Lewandowski que se estava diante de uma
nova modalidade de entidade familiar, não prevista no rol do
art. 226 da Constituição Federal, que poderia ser deduzida a
partir de uma leitura sistemática da Carta Magna, com funda-
mento na materialização dos princípios da dignidade da pessoa
humana, liberdade, não discriminação por orientação sexual e
preservação da intimidade. Relembrou o Ministro que as uniões
entre pessoas do mesmo sexo constituíam uma realidade fática
e não estavam proibidas pelo ordenamento jurídico, devendo
ser conhecidas pelo Direito. [38]
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10613814/artigo-1723-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983995/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10645133/artigo-226-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
Para conceituar e tutelar as uniões homoafetivas - vislum-
brando-a como uma entidade familiar distinta da união estável
[39], e por consequência uma situação de lacuna - o Ministro
propôs a utilização da integração analógica. [40] Relembrou que
o rol de entidades familiares constante do art. 226 da CF não é
numerus clausus.
Terminou por reconhecer a união homoafetiva como entidade
familiar e entender que se aplicam a ela as regras do instituto
jurídico mais próximo: a união estável entre homem e mulher.
Desta forma, e com as ressalvas acima discorridas, julgou pela
procedência das duas ações constitucionais. [41]
O Ministro Joaquim Barbosa julgou pela procedência das duas
ações constitucionais em questão, divergindo, entretanto, nos
argumentos utilizados para tal entendimento. De acordo com o
Ministro, o fundamento constitucional para o reconhecimento
das uniões homoafetivas não se encontra no artigo 226, pará-
grafo 3º da CF - explicitamente destinado a regular as uniões es-
táveis entre homem e mulher -, mas em todos os dispositivos do
texto magno que protegem os direitos fundamentais. [42] Em
seu voto, que contou com uma digressão pela doutrina aliení-
gena, em especial a anglo-saxônica, ficou, mais uma vez, claro o
discurso uníssono da Suprema Corte contra o preconceito e a
discriminação. [43]
O sexto Ministro, a votar favoravelmente à constitucionalidade
das uniões homoafetivas também afirmou se tratar de um caso
de proteção de direitos fundamentais. Diante do que classificou
como" limbo jurídico ", fruto da omissão do Poder Legislativo
em relação à matéria, o Min. Gilmar Mendes considerou que era
dever do STF, Corte Constitucional brasileira, assegurar a prote-
ção às uniões homoafetivas, em atendimento aos direitos das
minorias e aos direitos fundamentais. [44]
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10645133/artigo-226-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10645133/artigo-226-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10645006/par%C3%A1grafo-3-artigo-226-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
O Min. Gilmar Mendes também foi enfático ao afirmar que o
Supremo Tribunal Federal não poderia deixar de atuar no caso
em tela, asseverando que uma omissão do STF se traduziria em
um" agravamento no quadro de desproteção de minorias ou
pessoas que tenham seus direitos lesionados ". Como o Min.
Lewandowski, o Min. Gilmar Mendes entendeu existir uma la-
cuna legal, devendo esta ser suprida por meio da aplicação ana-
lógica do texto constitucional, acompanhando, assim, o voto do
Min. Ayres Britto, em relação ao resultado das ações, mas apre-
sentando divergências de fundamentação. [45]
A Ministra Ellen Gracie, sétima a votar no julgamento da ADPF
132 e ADI 4277 acompanhou na integralidade o voto do Minis-
tro Relator. A Ministra trouxe à baila algumas pontuações sobre
a evolução dos direitos dos homossexuais, desde a descriminali-
zação dos atos homossexuais até o efetivo reconhecimento das
famílias homoafetivas, como aconteceu mais recentemente em
Espanha, Portugal e Argentina. Relembrou os processos jurisdi-
cionais ocorridos em alguns países, como Canadá e África do
Sul, que levaram à possibilidade das uniões - mais especifica-
mente - o casamento civil homoafetivo. Evidenciou a sua pos-
tura contrária a todas as formas de discriminação e preconceito,
ao afirmar que" uma sociedade decente é uma sociedade que
não humilha seus integrantes ". [46]
O Ministro Março Aurélio, logo no início da leitura de seu voto
fez questão de deixar clara a sua postura sobre um questiona-
mento - que após o julgamento ainda persiste entre os operado-
res do direito - ao afirmar que seria possível incluir no regime
da união estável situação que não foi originalmente prevista
pelo legislador, e que tal fato não se traduziria em um" transbor-
damento dos limites da atividade jurisdicional ". [47]
O Ministro discorreu sobre a homossexualidade no Brasil e a
necessidade atuação legislativa no combate dos crimes homofó-
bicos, evidenciando sua preocupação em relação aos homicídios
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20627236/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-4277-df-stf
de homossexuais, em virtude tão somente da orientação sexual
das vítimas. [48] [49] Lembrou dos debates na Inglaterra entre
lorde Devlin e L. Hart [50] sobre a descriminalização das práti-
cas homossexuais e pontuou que o Direito - puro e simples -
sem a moral, pode"legimitar atrocidades impronunciáveis",
como o caso das Leis de Nuremberg. Ressaltou que, tampouco
pode o Direito estar submetido à moral, que legitimavam, por
exemplo, os Tribunais da Santa Inquisição. Concluiu por dizer
que"Moral e Direito devem ter critérios distintos, mas caminhar
juntos. O Direito não está integralmente contido na moral, e
vice-versa, mas há pontos de contato e aproximação". [51]
O Ministro pontuou acertadamente a separação que deve existir
entre conceitos morais - em especial religiosos - e a outorga de
direitos civis, e respeito de direitos fundamentais. Constatou
ainda que, não obstante o Brasil seja um país laico, o fundamen-
talismo religioso ainda influencia no avanço da questão da ho-
moafetividade, em especial na tramitação dos projetos no legis-
lativo, postura que nada mais é que a materialização do precon-
ceito. Afirmou que:
É incorreta a prevalência, em todas as esferas, de razões morais
ou religiosas. Especificamente quanto à religião, não podem a fé
e as orientações morais dela decorrentes ser impostas a quem
quer que seja e por quem quer que seja. As garantias de liber-
dade religiosa e do Estado Laico impedem que concepções mo-
rais religiosas guiem o tratamento estatal dispensado a direitos
fundamentais, tais como o direito à dignidade da pessoa hu-
mana, o direito à autodeterminação, o direito à privacidade e o
direito à liberdade de orientação sexual. A ausência de aprova-
ção dos diversos projetos de lei que encampam a tese sustentadapelo requerente, descontada a morosidade na tramitação, indica
a falta de vontade coletiva quanto à tutela jurídica das uniões
homoafetivas. As demonstrações públicas e privadas de precon-
ceito em relação à orientação sexual, tão comuns em noticiários,
revelam a dimensão do problema. [52]
O Ministro trouxe então um panorama de toda a evolução que a
família sofreu no ordenamento brasileiro nos últimos tempos,
evidenciando, especialmente, a repersonalização ocorrida no Di-
reito das Famílias e a constitucionalização do direito civil. Afir-
mou que não vislumbrava óbice para que a Constituição Federal
admita como entidade familiar, a união homoafetiva, uma vez
que o reconhecimento desta família depende somente"da opção
livre e responsável de constituição de vida comum para promo-
ver a dignidade dos partícipes, regida pelo afeto existente entre
eles". [53]
Concluiu ser imperiosa a proteção jurídica integral da união ho-
moafetiva, traduzida no reconhecimento como entidade fami-
liar, pois, em caso contrário, estar-se-ia a transmitir o juízo de
que o afeto entre homossexuais seria reprovável e desmerecedor
do respeito da sociedade e da tutela estatal, o que afrontaria a
dignidade desses indivíduos, que perseguem tão-somente a rea-
lização, o amor, a felicidade. [54]
Afirmou ainda o Min. Março Aurélio que constitui objetivo pri-
mordial da República brasileira promover o bem de todos, sem
distinção de qualquer natureza, de acordo com o disposto no
art. 3º, IV da CF e que não se pode"interpretar o arcabouço nor-
mativo de maneira a chegar-se a enfoque que contrarie esse
princípio basilar, agasalhando-se preconceito constitucional-
mente vedado". [55]
Ressaltou ainda o Ministro, o caráter tipicamente contramajori-
tário [56] dos direitos fundamentais, indicando que pouca utili-
dade teria a positivação de direitos na Lex Fundamentalis, se
eles fossem lidos de acordo com a opinião pública majoritária.
Ao assentar a prevalência de direitos, mesmo confrontando a vi-
são dominante, o STF afirma o papel determinante de guardião
da Carta Magna. [57]
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641719/artigo-3-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10731577/inciso-iv-do-artigo-3-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
Relativamente à equiparação das uniões homoafetivas às uniões
estáveis, afirmou o Min. Março Aurélio que o obstáculo gramati-
cal poderia ser contornado socorrendo-se da hermenêutica. Vis-
lumbrou no cerne do princípio da dignidade da pessoa humana
a obrigação de reconhecimento das uniões entre pessoas do
mesmo sexo. Indicou, ainda, inexistir proibição constitucional à
aplicação do regime da união estável a tais uniões, não se po-
dendo enxergar silêncio eloquente em decorrência da redação
do § 3º do artigo 226. Assim, julgou procedente o pedido de
conferir interpretação conforme à Constituição ao artigo 1.723
Diploma Civil brasileiro. [58]
O decano do STF, Ministro Celso de Mello acompanhou o voto
do Ministro Relator, Ayres Britto, julgando procedentes as ações
constitucionais em tela, no sentido de declarar, com eficácia
vinculante, a obrigatoriedade do reconhecimento, como enti-
dade familiar, da união homoafetiva, desde que atendidos os
mesmos pressupostos exigidos para a configuração da união es-
tável entre homem e mulher, além de também reconhecer, com
idêntico efeito vinculante, que os mesmos deveres e direitos dos
companheiros nas uniões estáveis serão estendidos aos compa-
nheiros na união entre pessoas do mesmo sexo. [59]
Acentuou que os pedidos veiculados em sede de controle abs-
trato de constitucionalidade possuem como sustentáculo legiti-
mador" princípios fundamentais, como os da dignidade da pes-
soa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade,
do pluralismo, da intimidade eda busca da felicidade ". [60]
Antes de chegar ao resultado do seu voto, o Min. Celso de Mello
não deixou de fazer um passeio histórico, evidenciando o pro-
fundo preconceito e discriminação - incluindo atos reprováveis -
aos quais os homossexuais eram submetidos. Trouxe à baila a
criminalização dos atos homossexuais constante nas Ordena-
ções do Reino [61] e a perseguição sofrida pelos homossexuais à
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
época da Inquisição, afirmando que"a questão da homossexuali-
dade, desde os pródromos de nossa História, foi inicialmente
tratada sob o signo da mais cruel das repressões". [62]
Entendeu o Min. Celso de Mello que o reconhecimento da união
estável homoafetiva como entidade familiar legítima resultava
de imperativo constitucional. Afirmou o eminente Ministro que
cabia ao STF, dada a natureza eminentemente constitucional da
cláusula impeditiva de discriminação, zelar pela integridade
desta proclamação, pois assim a Suprema Corte brasileira esta-
ria" viabilizando a plena realização dos valores da liberdade, da
igualdade e da não-discriminação, que representam fundamen-
tos essenciais à configuração de uma sociedade verdadeira-
mente democrática ". [63] Afirmou ainda o decano do STF ser
imperiosa a acolhida de uma nova visão de mundo, pautada
numa ordem jurídica genuinamente inclusiva, sendo necessário
a outorga de um" verdadeiro estatuto de cidadania às uniões es-
táveis homoafetivas ". [64]
Aliás, afirmou o Min. Celso de Mello, com fundamento em di-
versos excertos doutrinários, inclusive já trazidos nesta obra,
que o art. 226, § 3ºconstitui verdadeira norma de inclusão, [65]
que legitima a consideração da união estável homoafetiva como
entidade familiar. [66] Neste sentido, entendeu o Ministro que:
A extensão, às uniões homoafetivas, do mesmo regime jurídico
aplicável à união estável entre pessoas de gênero distinto justi-
fica-se e legitima-se pela direta incidência, dentre outros, dos
princípios constitucionais da igualdade, da liberdade, da digni-
dade, da segurança jurídica e do postulado constitucional implí-
cito que consagra o direito à busca da felicidade, os quais confi-
guram, numa estrita dimensão que privilegia o sentido de inclu-
são decorrente da própria Constituição da República (art. 1º,
III, e art. 3º, IV), fundamentos autônomos e suficientes aptos a
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
conferir suporte legitimador à qualificação das conjugalidades
entre pessoas do mesmo sexo como espécie do gênero entidade
familiar. [67]
Reafirmou o Min. Celso de Mello, a função contramajoritária da
Suprema Corte brasileira, afirmando ser o STF o órgão investido
da responsabilidade institucional e do poder de proteção das
minorias contra excessos dos gupros majoritários ou, ainda,
contra omissões que, atribuídas à maioria sejam" lesivas, em
face da inércia do Estado, aos direitos daqueles que sofrem os
efeitos perversos do preconceito, da discriminação e da exclusão
jurídica ". [68]
Criticou a inércia do Poder Legislativo, cuja omissão atribuiu às
correntes majoritárias de opinião no Congresso Nacional, asse-
verando que tal quadro termina por gerar uma situação de
submissão"de grupos minoritários à vontade hegemônica da
maioria, o que compromete, gravemente, por reduzi-lo, o pró-
prio coeficiente de legitimidade democrática da instituição par-
lamentar". [69] De acordo com o eminente Ministro,"a essência
democrática de qualquer regime de governoapoia-se na existên-
cia de uma imprescindível harmonia entre a"Majority rule"e
os"Minority rights". [70] Seguindo essa ideia, afirmou
que"ninguém se sobrepõe, nem mesmo os grupos majoritários,
aos princípios superiores consagrados pela Constituição da Re-
pública". [71]
O décimo e último Ministro a votar no julgamento da ADPF 132
e da ADI 4277, Cezar Peluso afirmou se tratar de uma questão
de lacuna normativa, que deveria ser colmatada com recurso à
analogia com a união estável, tendo em vista a similitude das
duas entidades familiares. Relembrou que o art. 226 da CF deve
ser visto como um rol exemplificativo e não taxativo, permitindo
a inclusão de outras formas de família. O Min. Peluso, portanto,
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20627236/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-4277-df-stf
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10645133/artigo-226-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
votou pela procedência das duas ações constitucionais, e convo-
cou o Poder Legislativo para que regulamente a união estável
homoafetiva. [72]
2.4.A decisão
Todos os 10 Ministros votantes no julgamento da ADPF 132 e da
ADI 4277 manifestaram-se pela procedência das respectivas
ações constitucionais, reconhecendo a união homoafetiva como
entidade familiar e aplicando à mesma o regime concernente à
união estável entre homem e mulher, regulada no art. 1.723 do
Código Civil brasileiro. Talvez nunca se tenha visto a Suprema
Corte brasileira com um posicionamento tão homogêneo e con-
sensual, ao menos no que diz respeito ao resultado, ao conside-
rar que a união homoafetiva é, sim, um modelo familiar e a ne-
cessidade de repressão a todo e qualquer tipo de discriminação.
Alguns votos possuíram como fundamentação a interpretação
conforme a Constituição, de acordo com o pedido formulado
nas petições iniciais de ambas as ações. Outros votos divergi-
ram, apontando que a união entre pessoas do mesmo sexo não
poderia ser considerada união estável homoafetiva, mas ao re-
vés, deveria ser considerada união homoafetiva estável. Ainda
apontou-se que a constitucionalidade da união homoafetiva
como entidade familiar possuía sustentáculo nos direitos funda-
mentais. Argumentou-se também no sentido de existir uma la-
cuna legislativa, que deveria ser suprida por meio da analogia
com o instituto mais aproximado: a união estável e, por fim,
ainda existiu entendimento de que se deveria aplicar extensiva-
mente o regime jurídico da união estável. Todos os entendimen-
tos, com a sua variedade de fundamentações, levaram a um
mesmo resultado.
https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20627236/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-4277-df-stf
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10613814/artigo-1723-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983995/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
Com argumentos ora convergentes, ora divergentes na funda-
mentação dos seus votos, os Ministros do Supremo Tribunal Fe-
deral brasileiro outorgaram o "selo" de família, às uniões homo-
afetivas e entenderam que as mesmas estão submetidas ao re-
gime da união estável, de onde decorre uma vasta gama de di-
reitos e deveres. Com o julgamento - e como restou evidenciado
em cada voto - a Suprema Corte espancou a intolerância e o pre-
conceito, fazendo valer o verdadeiro Estado Democrático de
Direito.
2.5.O ativismo judicial
Uma questão que causou certa celeuma, em especial entre os
constitucionalistas, foi a ideia de que o ativismo judicial do STF
estaria a afrontar o princípio da separação de poderes, funda-
mentado no juízo de que o Judiciário estaria a usurpar o papel
do legislativo [73], ideia que foi rebatida por alguns dos Minis-
tros em seus votos.
Antes de qualquer análise do mérito da questão, cumpre se tra-
çar algumas linhas sobre o denominado ativismo judicial, locu-
ção cunhada nos Estados Unidos em meados dos anos 40, para
classificar a atuação da Suprema Corte norte-americana nas dé-
cadas seguintes, marcada por uma jurisprudência progressista
em sede de direitos fundamentais. As transformações ocorridas
foram levadas a cabo sem nenhum decreto presidencial ou ato
do Congresso. A partir deste ponto, em virtude de uma reação
conservadora, a expressão ativismo judicial, ganhou nos EUA
"uma conotação negativa, depreciativa, equiparada ao exercício
impróprio do poder judicial". [74]
O ativismo judicial que, certamente, não pode ser exacerbado -
devendo ser utilizado com prudência e moderação - e deve ter
lugar em ultima ratio, na situação em tela se justifica, entre ou-
tras razões, pela inércia do legislativo. [75] Trata-se, portanto,
de uma maneira proativa de interpretar a Carta Magna, esten-
dendo o seu alcance e sentido. Como referido, usualmente
emerge na ocorrência de "retração do Poder Legislativo, de
certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil,
impedindo que determinadas demandas sejam atendidas de
maneira efetiva". [76] Esse é o caso do Brasil.
E no caso específico do julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277
o eventual ativismo judicial se justifica pela absoluta omissão e
indolência - para não dizer acovardamento - do Legislativo em
relação às questões concernentes à homoafetividade. Basta re-
lembrar que existem, em tramitação, Projetos de Lei que versam
sobre as uniões homoafetivas de meados da década de 90. [77]
Como referido, o ativismo judicial deve ser utilizado em último
caso, mas, na situação em tela, nada mais parecia poder ser
feito. Existem nas casas legislativas brasileiras, diversos proje-
tos de lei, proposta de emenda à constituição [78] e nunca se-
quer ventilou-se a possibilidade de que fossem a votação. [79]
Os projetos que não foram arquivados encontram-se perdidos
em algum fundo de gaveta, e quando desarquivados, esbarram
nas Comissões, cuja maioria esmagadora é formada por parla-
mentares cujo fundamentalismo moral - especialmente com viés
religioso - chancela a sonegação de direitos civis a uma grande
parcela da sociedade. Como bem afirmou o Min. Celso de Mello:
Práticas de ativismo judicial, embora moderadamente desempe-
nhadas pela Corte Suprema em momentos excepcionais, tor-
nam-se uma necessidade institucional, quando os órgãos do Po-
der Público se omitem ou retardam, excessivamente, o cumpri-
mento de obrigações a que estão sujeitos, ainda mais se tiver
presente que o Poder Judiciário, tratando-se de comportamen-
tos estatais ofensivos à Constituição, não pode se reduzir a uma
posição de pura passividade. [80]
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20627236/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-4277-df-stf
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
Como já mencionado por diversas vezes, estavam a ser desres-
peitados e sonegados os direitos fundamentais de muitos cida-
dãos brasileiros e, o grande papel do tribunal constitucional
brasileiro, do STF, é o de promover e proteger os direitos funda-
mentais de todos. Como assinala Luís Roberto Barroso, uma
"eventual atuação contra majoritária do Judiciário em defesa
dos elementos essenciais da Constituição dar-se-á a favor e não
contra a democracia". [81]
Destarte, não há como se questionar a legitimidade jurídico-
constitucional da decisão proferida pela Suprema Corte brasi-
leira, que se traduz em um prestígio pela Constituição e pelos
princípios nela insculpidos e a materialização do verdadeiro Es-
tado Democrático deDireito.
3.Os reflexos da decisão
A discussão sobre as uniões homoafetivas nunca esteve tão em
alta como nos últimos tempos, após o julgamento da ADPF 132
e ADI 4277. Como previsto, como efeito da decisão, a celeuma
passou da seara da existência ou não de entidade familiar, para
a possibilidade - ou não - da conversão da união estável homoa-
fetiva em casamento. Já se dizia que essa possibilidade era ina-
fastável. E tal ideia se concretizou. Mas os avanços não pararam
por aí. 3.1.O casamento civil por conversão
Em 28 de junho de 2011, um casal de homossexuais masculino,
que vivem juntos há 8 anos, receberão das mãos do Oficial do
Cartório de Registro Civil a certidão de casamento civil. No dia
06 de Junho deste ano, Luiz André Rezende Sousa Moresi e
José Sergio Sousa Moresi, protocolaram o pedido de conversão
da união estável em casamento civil. Foi publicado o edital e
cumpridas todas as formalidades legais para a habilitação para
o casamento, inexistindo impugnações. O Promotor Público da
Cidadania Dr. Luiz Berdinaski se manifestou favoravelmente ao
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
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https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20627236/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-4277-df-stf
pedido, e no dia 27 de Junho, o Juiz da 2ª Vara da Família da
Comarca de Jacareí-SP, Dr. Fernando Henrique Pinto, homolo-
gou o pedido.
É mister ressaltar alguns pontos da fundamentação do douto
Magistrado. De pronto, o juiz ressaltou a importância da má-
xima da isonomia, em suas palavras "maior e mais repetido
princípio da Constituição da Republica Federativa do Brasil".
Sublinhou também a relevância da dignidade da pessoa humana
e o fato de nossa constituição consagrar a liberdade e proibir
discriminações em função de raça, cor, credo, sexo - ou quais-
quer outros tipos de discriminação.
Discorreu sobre como a ausência de proteção jurídica às uniões
homoafetivas - fato público e notório - causou toda sorte de in-
justiças. Lembrou da ADI 4277, que buscava - como conseguiu -
a equiparação das uniões homoafetivas às uniões estáveis, e des-
tacou que entendimentos contrários só poderiam ser oriundos
de discriminação e/ou preconceitos religiosos. Mas, em suas pa-
lavras, "o Estado Brasileiro, do qual o Judiciário é um dos Pode-
res, repudia constitucionalmente a discriminação e é laico (...).
É bom e necessário que assim seja, pois alguns dogmas ou ori-
entações religiosas muitas vezes se chocam com princípios e ga-
rantias da Constituição da República Federativa do Brasil".
O douto magistrado advertiu também para a necessidade de se
atentar que a homossexualidade não se trata de uma mera op-
ção. Aliás, assim também o fizeram os Ministros Luiz Fux e
Março Aurélio, no julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277. A
orientação sexual nunca será um simples gosto ou escolha. Nin-
guém se encaminha sponte propria, para a homossexualidade
(como para a heterossexualidade, obviamente). Trata-se de uma
característica do indivíduo, como a cor dos olhos, a estrutura ca-
pilar, as aptidões, o caráter, etc.
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
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https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20627236/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-4277-df-stf
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Recordou ainda o juiz que o casamento perdeu a finalidade pro-
criativa que outrora já teve. Salientou que, se assim não fosse, o
casamento entre pessoas heterossexuais inférteis, ou em idade
avançada, incapazes de se reproduzir, estariam vedados. E afir-
mou, sabiamente, que "o motivo maior da união humana é - ou
deveria ser - o amor (...) valor e a virtude máxima fundamental".
Por último, antes de finalizar a breve e sensível sentença, sinali-
zou a aprovação em 17 de Junho deste ano, pelo Conselho de Di-
reitos Humanos da ONU, de uma resolução histórica, cujo in-
tuito é promover a igualdade entre todos os seres humanos, sem
diferenciação em virtude de orientação sexual ou identidade de
gênero. Dito isto, homologou a conversão da união estável em
casamento, onde os nubentes puderam adotar o sobrenome um
do outro. É dispensável dizer que a sentença teve efeitos imedia-
tos. Agora, por força dos fatos, do amor e da justiça, Luiz André
e José Sérgio podem se chamar de marido... e marido. [82] Esse
foi o primeiro casamento civil homoafetivo do Brasil.
No dia seguinte, um casal de mulheres que viviam juntas há 12
anos e já tinham contrato de união estável também se casaram
no Distrito Federal. No mês seguinte, em Julho deste ano, a co-
marca de São Bernardo do Campo também deferiu o pedido de
conversão de união estável em matrimônio, tendo sido esta a se-
gunda conversão da Comarca. Em Santa Catarina uma juíza ca-
sou-se com uma servidora municipal. Menos de um mês depois,
o juiz Clicério Bezerra e Silva, da primeira Vara de Família e Re-
gistro Civil do Recife converteu em casamento a união estável
de um promotor de justiça e um técnico do judiciário do Estado
de Pernambuco. [83] Estes são os primeiros casos de muitos
que ainda virão...
3.2.O casamento civil direto
Não obstante não seja um efeito jurídico do julgamento do STF,
o casamento civil homoafetivo direto é uma consequência fac-
tual, tendo em vista as fundamentações das decisões que o auto-
rizaram. Antes de adentrar nas decisões e nos casos existentes,
vale, mais uma vez, relembrar o porquê de o casamento homoa-
fetivo já ser possível, antes mesmo da decisão do STF em nosso
ordenamento. Senão vejamos:
O Código Civil brasileiro não possui uma definição de casa-
mento como sendo a união entre homem e mulher. A Constitui-
ção Federal tampouco traz uma definição de casamento ou ex-
plicita que a diversidade de sexos é requisito para a existência
do mesmo. Limita-se a determinar que os direitos e deveres re-
ferentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo ho-
mem e pela mulher. [84] O Código Civil leva à conclusão, a pri-
ori, de que o casamento é instituto exclusivamente reservado a
pares heterossexuais, em virtude da locução "homem e mulher"
presente em diversos dispositivos, como os arts. 1.514, 1.517,
1.565 do referido Diploma. Trata-se, no entanto, de mera
presunção.
O esteio da doutrina e jurisprudência, que entende "inexistir" o
casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, reside, primordi-
almente, na leitura do art. 1514 do CC. [85] Entende-se que, em
virtude de ausência de referência expressa ao casamento entre
pessoas do mesmo sexo, a diversidade de sexos constitui uma
"condição de existência" no casamento civil. [86] Note-se, en-
tretanto, que mesmo os defensores da "teoria da inexistência"
confirmam que não se encontra, no ordenamento brasileiro,
texto legal que consagre esse juízo [87], o que deveria levar ao
apartamento automático desse entendimento por patente falta
de fundamento normativo que o legitime. [88]
A teoria do casamento inexistente, no Brasil, terminou por ser
arquitetada em virtude da omissão legislativa e da recusa em se
conceder validade ao casamento homossexual, não obstante a
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983995/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
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http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10631851/artigo-1514-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002
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inexistência de proibição paratal ato na lei, ou de um disposi-
tivo legislativo que indique a inexistência do matrimônio, como
era o caso de Portugal. Ou seja, em território brasileiro trata-se
de uma construção meramente doutrinária, sem respaldo legal.
[89]
Ultrapassada a "teoria da inexistência" [90], contrariamente ao
casamento homossexual, argumenta-se ainda que um par do
mesmo sexo apenas poderia contrair matrimônio se a legislação
fosse expressa nesse sentido, o que não ocorre em virtude da ex-
pressão "o homem e a mulher", presente no Diploma Civil brasi-
leiro. Diante de tal fato, vislumbra-se, portanto, uma vedação
implícita, em virtude, novamente, da redação do art. 1.514 do
CC, entendimento que contraria o disposto no art. 5º, II da
Carta Magna brasileira. [91]
A doutrina favorável ao reconhecimento do casamento civil en-
tre pessoas do mesmo sexo, no Brasil, fundamenta-se na lógica
de que a expressão "o homem e a mulher" não possuiria o con-
dão de impedir o casamento entre um par do mesmo sexo.
Afirma-se que os impedimentos matrimoniais são as proibições
expressamente elencadas pelo CC, no art. 1.521, ou em outros
dispositivos esparsos que determinam a anulabilidade ou nuli-
dade do casamento civil. Assevera-se que a referência a homem
e mulher indica apenas a regulamentação do fato heteroafetivo,
sem que isso se traduza em proibição do fato homoafetivo para
a mesma finalidade, que deveria ser regulado por meio da ana-
logia ou interpretação extensiva. [92]
Em 20 de Julho deste ano, a juíza Adriana Nolasco da Silva, da
1ª Vara de Cajamar - SP autorizou a habilitação de Wesley da
Silva Oliveira e Fernando Júnior Isidoro Oliveira para o casa-
mento civil. Trata-se da primeira autorização para casamento
civil homoafetivo direto no Brasil. [93]
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10631851/artigo-1514-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983995/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641516/artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10731003/inciso-ii-do-artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983995/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10631418/artigo-1521-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002
O parecer do Ministério Público [94] - favorável ao pedido - fez
menção à decisão do STF, relembrando o seu efeito vinculante e
eficácia erga omnes. Ressaltou ainda que, "os fundamentos de
tal julgamento, ainda que sem o dito efeito vinculante, certa-
mente são aplicáveis ao instituto de direito civil denominado ca-
samento (...) o que apenas não foi declarado no mencionado
precedente histórico com STF, provavelmente porque não era
objeto dos pedidos das ações em análise". Em linhas gerais, a
decisão da juíza de Cajamar afirmou que o STF "acabou por re-
ferendar a inconstitucionalidade de qualquer discriminação em
razão da orientação sexual, para fins de se reconhecer uma enti-
dade familiar, fim último da união estável". Asseverou ainda
que, a outro giro o parágrafo 3º do art. 226 da CF ao estabelecer
que a lei facilitará a conversão da união estável em casamento
"acaba por obrigar ao Estado a não impor como empecilho à ce-
lebração do casamento do mesmo sexo, uma vez reconhecida a
existência da união estável". Em resumo: se pode haver conver-
são, por que não poderia haver casamento direto?
Tal autorização já ocorreu em mais duas comarcas, sendo uma
delas a de Jacareí - SP [95], onde a celebração do casamento
será em 29 de Setembro do ano corrente.
Considerações finais
À primeira vista a decisao de 05 de Maio de 2011 do STF sobre
as uniões homoafetivas parecia tratar tão-somente da união es-
tável. Doce engano. Os efeitos transcenderam essa seara. Auto-
maticamente, por força do seu efeito vinculante e eficácia erga
omnes, fez com que várias portas, de diversos institutos jurídi-
cos fossem abertas aos homossexuais, nomeadamente a adoção
conjunta (que já vinha sendo garantida por via jurisprudencial)
e o casamento civil por conversão.
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10645006/par%C3%A1grafo-3-artigo-226-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10645133/artigo-226-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
Vale dizer e repetir que o STF não julgou, não versou, não se
manifestou sobre o casamento civil. Essa abertura se deu como
um efeito natural da equiparação das uniões homoafetivas com
as uniões estáveis: a conversão da união estável em casamento.
Não se trata de nenhuma fórmula mágica ou ginástica herme-
nêutica. É uma solução muito simples, oriunda da legislação po-
sitiva brasileira. E deve ser vista como um plus , mais uma pos-
sibilidade de os casais - todos eles - exercerem a sua liberdade e
autonomia na hora de formatarem a sua entidade familiar.
Como já se defendia, e como a jurisprudência, vem se forma-
tando nesse sentido, o casamento civil direto é possível, se o ca-
sal assim o desejar.
Agora os homossexuais podem se vincularem por união estável,
converterem sua união estável em casamento ou casarem-se di-
retamente. Um leque de opções de constituição de vida em co-
mum que, finalmente, é garantido a todos os indivíduos deste
país.
Enquanto o Legislativo cochila, dorme e se finge de morto, so-
negando direitos civis de uma parcela considerável dos cidadãos
e tenta negar o inegável, o Judiciário vem cumprindo com o seu
papel e fazendo valer os princípios constitucionais da igualdade
e liberdade, insculpidos em nossa Carta Magna, respeitando a
dignidade de todos os seres humanos deste país.
Referências
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direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise
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http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
CHAVES, Marianna. Homoafetividade e direito: proteção cons-
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______. Direito civil, vol.VI: direito de família. 8. ed. São
Paulo: Atlas, 2008.
Notas 1. CHAVES, Marianna. "O STF e as uniões homo-
afetivas", p. 22.
2. É importante lembrar que, dos 11 Ministros que compõem a
Corte, apenas 10 estiveram presentes no julgamento, tendo em
vista que o Min. Dias Toffoli se declarou suspeito, uma vez que
foi Advogado Geral da União, tendo a AGU, em junho de 2008
apresentado parecer favorável à ADPF 132. O texto completo do
parecer - subscrito pelo hoje Min. Toffoli - está disponível em:
http://www.direitohomoafetivo.com.br/uploads_acao/2008.02
.25_-_stf_-_adpf_132_-_parecer_da_agu.pdf
3. CHAVES, Marianna. "As uniões homoafetivas e a corte cons-
titucional brasileira", disponível em:
http://www.direitohomoafetivo.com.br/uploads_artigo/as_uni
%D5es_homoafetivas_e_a_corte_constitucional_brasileira.pdf
Acesso em: 18/05/2011.
4. Neste sentido, excerto do voto do Ministro Luiz Fux: "Canetas
de magistrados não são capazes de extinguir o preconceito, mas,
num Estado Democrático de Direito, detêm o poder de determi-
nar ao aparato estatal a atuação positiva na garantia da igual-
dade material entre os indivíduos e no combate ostensivo às dis-
criminações odiosas. Esta Corte pode, aqui e agora, firmar posi-
ção histórica e tornar público e cogente que o Estado não será
indiferente à discriminação em virtude da orientação sexual de
cada um; ao revés, será o primeiro e maior opositor do precon-
ceito aos homossexuais em qualquer de suas formas". Voto Min.
Luiz Fux, p. 10.
5. Conforme reza o art. 1.723 do Código Civil brasileiro.
6. Como afirma SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus. "Amor e Fa-
mília Homossexual: o fim da invisibilidade através da decisão
do STF". Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?
artigos&artigo=727 Acesso em: 19/05/2011.
7. Texto completo da peça vestibular disponível em:
http://www.direitohomoafetivo.com.br/uploads_acao/2008.02
.25_-_stf_-_adpf_132_-_peti%E7%E3o_inicial.pdf
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10613814/artigo-1723-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983995/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02
8. "Porém, em pedido subsidiário, a Procuradoria-Geral da Re-
pública requer o conhecimento da presente
ADPF como ação direita de inconstitucionalidade, com pedido
de interpretação conforme do art. 1.723 do Código Civil. Assim
sendo, e com base na jurisprudência desta Corte (ADPF-QO nº
72, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 2.12.2005), conheço da ação
como ação direta de inconstitucionalidade, cujo objeto é o art.
1.723 do Código Civil." (ADPF 178, Min. Gilmar Mendes, no
exercício da Presidência). Tal transcrição consta no voto do
Min. Ayres Britto no julgamento da ADPF 132 e ADI 4277, p. 5.
Texto completo da petição inicial da ADI 4277 disponível em:
http://www.direitohomoafetivo.com.br/uploads_acao/2009.07
.02_-_stf_-_adi_4277_-_peti%E7%E3o_inicial.pdf
Texto completo do voto do Ministro Carlos Ayres Britto, no jul-
gamento conjunto da ADPF 132 e ADI 4277 disponível em:
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/A
DI4277revisado.pdf . Doravante denominar-se-á apenas de voto
Min. Ayres Britto.
Voto Min. Ayres Britto, p. 7.
Voto Min. Ayres Britto, p. 28.
Voto Min. Ayres Britto, p. 29.
Voto Min. Ayres Britto, p. 31.
Voto Min. Ayres Britto, p. 35.
Voto Min. Ayres Britto, p. 36-37.
Voto Min. Ayres Britto, p. 38.
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10613814/artigo-1723-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983995/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10613814/artigo-1723-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983995/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02
https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20627236/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-4277-df-stf
https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20627236/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-4277-df-stf
https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20627236/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-4277-df-stf
Pareceu divergir, neste ponto, a Ministra Carmem Lúcia, ao afir-
mar que "contrariamente ao que foi afirmado na tribuna, não é
exato que a referência à mulher, no § 3º do art. 226 da Consti-
tuição, pretendesse significar a superação de anterior estado de
diferenciação inferiozante de cada uma de nós. O histórico das
discussões na Assembléia Constituinte demonstram que assim
não foi". Voto Min. Carmem Lúcia, p. 6.
Voto Min. Ayres Britto, p. 39-43. Não olvidou o Ministro da fa-
mília monoparental, que foi tratada nas páginas 47 e 48 do seu
voto.
Voto Min. Ayres Britto, p. 43-44.
Voto Min. Ayres Britto, p. 48-49.
Voto Min. Ayres Britto, p. 49.
O voto do Ministro Luiz Fux na ADPF 132 e ADI 4277 será dora-
vante denominado apenas "voto Min. Luiz Fux". Íntegra do voto
disponível em:
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/A
DI4277LF.pdf
Voto Min. Luiz Fux, p. 7-8.
Afirmou o Ministro que "na verdade, a única opção que o ho-
mossexual faz é pela publicidade ou pelo segredo das manifesta-
ções exteriores desse traço de sua personalidade. (Pré) Determi-
nada a sua orientação sexual, resta-lhe apenas escolher entre
vivê-la publicamente, expondo-se a toda sorte de reações da so-
ciedade, ou guardá-la sob sigilo, preservando-a sob o manto da
privacidade, de um lado, mas, de outro, eventualmente alijando-
se da plenitude do exercício de suas liberdades". Voto Min. Luiz
Fux, p. 9.
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10645006/par%C3%A1grafo-3-artigo-226-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
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Voto Min. Luiz Fux, p. 9.
Voto Min. Luiz Fux, p. 9.
Voto Min. Luiz Fux, p. 9.
Voto Min. Luiz Fux, p. 13-14.
Voto Min. Luiz Fux, p. 18 e p. 19.
"Reconhecimento, portanto, também é certeza e previsibilidade.
As relações reconhecidas pelo direito têm os seus efeitos jurídi-
cos plenamente identificáveis e as retiram do limbo. As uniões
homoafetivas, uma vez equiparadas às uniões estáveis entre he-
terossexuais, permitirão aos indivíduos homossexuais planejar
suas vidas de acordo com as normas jurídicas vigentes, prerro-
gativa que se espera de uma ordem jurídica comprometida com
a proteção dos direitos fundamentais, como é a brasileira". Voto
Min. Luiz Fux, p. 20.
Voto Min. Luiz Fux, p. 22.
A ADPF 132 em relação ao seu pedido subsidiário.
Voto Min. Carmem Lúcia, p. 3.
Voto Min. Carmem Lúcia, p. 5.
Voto Min. Lewandowski, p. 1-2.
Segundo o Ministro, não há como enquadrar a união homoafe-
tiva como união estável, da forma como está prevista no art.
226, par.3º da CF. Afirmou ainda que, "Verifico, ademais, que,
nas discussões travadas na Assembléia Constituinte a questão
do gênero na união estável foi amplamente debatida, quando se
votou o dispositivo em tela, concluindo-se, de modo insofismá-
vel, que a união estável abrange, única e exclusivamente, pes-
soas de sexo distinto". Voto Min. Lewandowski,p. 5.
Voto Min. Lewandowski, p. 6-7.
"Convém esclarecer que não se está, aqui, a reconhecer
uma"união estável homoafetiva", por interpretação extensiva do
§ 3º do art. 226, mas uma"união homoafetiva estável", mediante
um processo de integração analógica. Quer dizer, desvela-se,
por esse método, outra espécie de entidade familiar, que se co-
loca ao lado daquelas formadas pelo casamento, pela união está-
vel entre um homem e uma mulher e por qualquer dos pais e
seus descendentes, explicitadas no texto constitucional". Voto
Min. Lewandoski, p. 14.
Afirmou o Ministro que "o que se pretende, ao empregar-se o
instrumento metodológico da integração, não é, à evidência,
substituir a vontade do constituinte por outra arbitrariamente
escolhida, mas apenas, tendo em conta a existência de um vácuo
normativo, procurar reger uma realidade social superveniente a
essa vontade, ainda que de forma provisória, ou seja, até que o
Parlamento lhe dê o adequado tratamento legislativo". Voto
Min. Lewandowski, p. 13.
Voto Min. Lewandowski, p. 14.
De acordo com o Ministro Joaquim Barbosa, o sustentáculo do
reconhecimento das uniões homoafetivas está na garantia de di-
reitos fundamentais como a dignidade da pessoa humana, a
igualdade e o direito à não discriminação, "normas essas autoa-
plicáveis que incidem diretamente sobre essas relações de natu-
reza privada irradiando sobre elas toda força garantidora que
emana do nosso sistema de proteção de direitos fundamentais".
"Ministro Joaquim Barbosa reconhece união homoafetiva com
base nos direitos fundamentais". Disponível em:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?
idConteudo=178888 Acesso em 20/05/2011.
De acordo com o Ministo, a Constituição Federal pretende eli-
minar - ou pelo menos abrandar - a desigualdade fundada no
preconceito. Afirmou que a CF "estabelece, de forma cristalina,
o objetivo de promover a justiça social e a igualdade de trata-
mento entre os cidadãos", e ainda relembrou que o texto magno
veda explicitamente discriminações de qualquer natureza. Cfr.
"Ministro Joaquim Barbosa reconhece união homoafetiva com
base nos direitos fundamentais", cit.
Cfr. "Sexto voto favorável à união homoafetiva é do ministro
Gilmar Mendes". Disponível em:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?
idConteudo=178918 Acesso em: 20/05/2011.
Cfr. "Sexto voto favorável à união homoafetiva é do ministro
Gilmar Mendes", cit.
Cfr. "Ministra Ellen Gracie acompanha voto do relator reconhe-
cendo a união homoafetiva". Disponível em:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?
idConteudo=178937 Acesso em: 20/05/2011.
Voto Min. Março Aurélio, p. 3.
Voto Min. Março Aurélio, p. 3.
O Ministro, em meados de 2007 já havia evidenciado a sua pre-
ocupação em relação aos crimes de caráter homofóbico e a ne-
cessidade de atuação do Estado para impedir tais práticas. "São
18 milhões de cidadãos considerados de segunda categoria: pa-
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
gam impostos, votam, sujeitam-se a normas legais, mas, ainda
assim, são vítimas de preconceitos, discriminações, insultos e
chacotas.
Em se tratando de homofobia, o Brasil ocupa o primeiro lugar,
com mais de cem homicídios anuais cujas vítimas foram truci-
dadas apenas por serem homossexuais.
Números tão significativos acabam ignorados porque a socie-
dade brasileira não reconhece as relações homoafetivas como
geradoras de direito. Se o poder público se agarra a padrões
conservadores, o diaadia cria o fato, obrigando as instituições a
acordar". MELLO, Março Aurélio. "A igualdade é colorida". Dis-
ponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=724
Acesso em: 22/05/2011.
No início dos anos 60, a Comissão Wolfenden, criada na Ingla-
terra, chegou à conclusão de que os atos homossexuais consen-
suais entre adultos não deveriam mais ser considerados como
crime. Enquanto se discutia se tais atos deveriam ser descrimi-
nalizados ou não, um aceso debate ocorreu, entre Lord Devlin
(membro da seção de Justiça da Câmara dos Lordes) e um
grande jurista chamado Herbert L. Hart. Posteriormente, a
mesma temática foi abordada por Ronald Dworkin. O debate
evidenciou como se faz necessário possuir uma formação moral
mínima para tratar de questões de direitos fundamentais e dig-
nidade humana. Seria preciso, em resumo, afastar-se do ceti-
cismo relativista, que trata questões morais como se fossem
questões de gosto, e do simples e puro tradicionalismo, que con-
sidera as questões morais como se fossem tão somente um pro-
blema de costumes - que bastaria reconhecer e preservar. No
debate, o argumento de Devlin se desenvolve no sentido de con-
siderar a sociedade frágil e os indivíduos incapazes de se desen-
volver autonomamente. O desenvolvimento autônomo, para ele,
acarretaria o risco de esfacelamento da sociedade. Por outro
lado, ele evidencia não acreditar em uma moral crítica ou racio-
nal, acreditando que a moral é uma questão de tradição, de re-
gularidade, de conveniência, de costume. Para um relato mais
detalhado do debate, os argumentos de ambos os lados e suas
conseqüências na sociedade inglesa, consultar LOPES, José Rei-
naldo de Lima. "O direito ao reconhecimento para gays e lésbi-
cas", em A justiça e os direitos de gays e lésbicas: jurisprudência
comentada/ Célio Golin; Fernando Altair Pocahy; Roger Raupp
Rios (org.). Porto Alegre: Sulina p. 13-36, 2003, p. 14-17
Voto Min. Março Aurélio, p. 4-6.
Voto Min. Março Aurélio, p. 7.
Voto Min. Março Aurélio, p. 10-11.
Voto Min. Março Aurélio, p. 12-13.
Voto Min. Março Aurélio, p. 15.
Afinando por esse diapasão e defendendo a postura contramajo-
ritária da Corte em algumas situações, afirmou o Min. Celso de
Mello em seu voto que, "o Supremo Tribunal Federal, no desem-
penho da jurisdição constitucional, tem proferido, muitas vezes,
decisões de caráter nitidamente contramajoritário, em clara de-
monstração de que os julgamentos desta Corte Suprema,
quando assim proferidos, objetivam preservar, em gesto de fiel
execução dos mandamentos constitucionais, a intangibilidade
de direitos, interesses e valores que identificam os grupos mino-
ritários expostos a situações de vulnerabilidade jurídica, social,
econômica ou política e que, por efeito de tal condição, tornam-
se objeto de intolerância, de perseguição, de discriminação e de
injusta exclusão". Voto Min. Celso de Mello, p. 27.
Voto Min. Março Aurélio, p. 15-16.
Asseverou ainda o Min. Março Aurélio que "há, isso sim, a obri-
gação constitucional de não discriminação e de respeito à digni-
dade humana, às diferenças, à liberdade de orientação sexual, o
que impõe o tratamento equânime entre homossexuais e hete-
rossexuais. Nesse contexto, a literalidade do artigo 1.723 do Có-
digo Civil está muito aquém do que consagrado pela Carta de
1988. Não retrata fielmente o propósito constitucional de reco-
nhecer direitos a grupos minoritários". Voto Min. Março Auré-
lio, p. 17.
Voto Min. Celso de Mello, p. 49-50.
Voto Min. Celso de Mello, p. 33-34.
Ordenações Filipinas, Afonsinas e Manuelinas.
Voto Min. Celso de Mello, p. 4-10.
Voto Min. Celso de Mello, p. 12.
Voto Min. Celso de Mello, p. 14-15.
Entendeu o Ministro, perfilhando do entendimento de Luís Ro-
berto Barroso, apresentado em sua sustentação oral no julga-
mento, que não poderia existir uma objeção com fundamento da
literalidade da norma (entre homem e mulher). Uma vez que
esse alusão a diversidade de sexos não significa uma proibição
de extensão do mesmo às uniões entre pessoas do mesmo sexo,
pois "extrair desse preceito tal consequência seria desvirtuar a
sua natureza: a de uma norma de inclusão. De fato, ela foi intro-
duzida na Constituição para superar a discriminação que, histo-
ricamente, incidira sobre as relações entre homem e mulher que
não decorressem do casamento". Ideia esta, aliás, que já havia
sido trazia pelo Min. Ayres Britto em seu voto. Cfr. Voto Min.
Celso de Mello, p. 21-22.
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10613814/artigo-1723-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002