PLANO DE AULA 1 - DIREITO PENAL IV 2020

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Bem jurídico tutelado.
A objetividade jurídica dos crimes contra a Administração Pública é a sua normalidade funcional, probidade, moralidade, eficácia e incolumidade. 
Conceitos de Administração Pública e funcionário público para o Direito Penal.
Embora na doutrina do Direito Administrativo a expressão “Administração Pública” sirva para expressar, em sentido estrito, as atividades realizadas pelo Poder Executivo, a doutrina do Direito Penal considera a expressão (Administração Pública) de forma mais ampla. Nesse sentido afirma Magalhães Noronha: “O conceito de administração pública, no que diz respeito aos delitos neste título, é tomado no sentido mais amplo, compreensivo da atividade total do Estado e de outros entes públicos. Portanto, com as normas que refletem os crimes contra a Administração Pública, é tutelada não só a atividade administrativa em sentido estrito, técnico, mas, sob certo aspecto, também a legislativa e a judiciária. Na verdade, a lei penal, neste título, prevê e persegue fatos que impedem ou perturbam o desenvolvimento regular da atividade do Estado e de outros entes públicos.”
No que concerne ao conceito de funcionário público para o Direito Penal é de se considerar que no âmbito do Direito Administrativo, é bastante restrito tal conceito, consistindo em mera espécie de agente administrativo, o qual, por sua vez, também pertence a um gênero mais amplo, denominado agente público. Desse modo, o conceito mais amplo é o de agente público, entendendo-se como tal qualquer pessoa que exerça, a qualquer título, ainda que transitoriamente e sem remuneração, função pública. Os agentes públicos subdividem-se em:
AGENTES POLÍTICOS: são aqueles dotados de ampla discricionariedade funcional e que detém exercício de parcela do poder soberano do Estado (ex. magistrados).
AGENTES ADMINISTRATIVOS: são os servidores público sem seu sentido mais amplo, os quais desempenham funções que, a despeito de relevantes, não representam exercício de soberania, uma vez que não prestam jurisdição, não legislam, não exercitam o jus puniendi do Estado nem estabelecem as diretrizes administrativas governamentais.
AGENTES DELEGADOS: são aqueles que recebem, por delegação do Poder Público, consubstanciada em concessões ou permissões, a função de realizar obras e serviços públicos, originariamente atribuídos ao Poder Concedente, sob sua fiscalização.
AGENTES HONORÍFICOS: trata-se de particulares que colaboram com a Administração, mediante convocação ou nomeação para prestar, transitoriamente e sem remuneração, serviços em favor do Estado, sem vínculo empregatício ou estatutário (ex. mesários nas eleições). 
 
Distinção entre funções precípuas e concorrentes da administração pública.
As funções precípuas da administração pública são as funções vitais para a coletividade, tais como segurança pública, os meios de comunicação etc. – denominadas necessidades coletivas essenciais -, além de outras que, embora não decorram necessariamente da vida em sociedade, são também importantes para a coletividade, como o fornecimento de água e energia elétrica, sendo conhecidas necessidades coletivas instrumentais. 
Distinção entre crimes funcionais próprios e impróprios.
Os crimes funcionais são divididos em duas espécies: PRÓPRIOS e IMPRÓPRIOS.
Nos crimes funcionais próprios (puros ou propriamente ditos), faltando a qualidade de funcionário público ao autor, o fato passa a ser tratado como um indiferente penal, não se subsumindo a nenhum outro tipo incriminador – atipicidade absoluta – por exemplo, a prevaricação (art. 319, CP).
Já nos crimes funcionais impróprios (impuros ou impropriamente ditos) desaparecendo a qualidade de servidor do agente, desaparece também o crime funcional, operando-se, porém, a desclassificação da conduta para outro delito, de natureza diversa – atipicidade relativa – por exemplo peculato furto (art. 312, § 1º, CP). 
Conceitos de funcionário público e funcionário público por equiparação previstos no Código Penal; distinção do conceito de múnus público.
Funcionário público, de acordo com o art. 327 do CP, ou seja, para efeitos penais, não somente é aquele ocupante de um CARGO PÚBLIGO, que pode ser denominado de funcionário público em sentido estrito, mas também aquele que exerce emprego ou função pública. EMPREGO PÚBLICO é a expressão utilizada para efeitos de identificação de uma relação funcional regida pela CLT (empresa pública, sociedade de economia mista e exercício de atividades temporárias). FUNÇÃO é a atividade em si mesma, ou seja, é sinônimo de atribuição e corresponde às inúmeras tarefas que constituem o objeto dos serviços prestados pelos servidores públicos. 
O § 1º, acrescentado ao art. 327 pela Lei 9983/00, criou o chamado funcionário público por equiparação, passando a gozar desse status o agente que exerce cargo, emprego ou função em entidades paraestatais (Paraestatal significa ao lado do Estado, paralelo ao Estado. Entidades Paraestatais são aquelas pessoas jurídicas que atuam ao lado e em colaboração com o Estado e, para José dos Santos Carvalho Filho, estariam enquadradas como Entidades Paraestatais as pessoas da administração indireta – autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, agências reguladoras e as entidades de cooperação governamental, ou seja, os serviços sociais autônomos, como o SESI SENAIS, SEC, SENAC etc.). bem como aquele que trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para execução de atividade típica da Administração Pública, como por exemplo administrador de hospital privado que presta atendimento a segurado da Previdência Social, bem como também a coleta de lixo, fornecimento de energia elétrica e iluminação pública, serviços de telefonia, serviços de transporte público etc.., estando excluído de tal equiparação quando for exploração de atividade econômica.
CONTROVÉSIA:
Qual o alcance da equiparação prevista no art. 327, § 1º, do CP, a saber: haveria equiparação a funcionário público tanto na posição de sujeito ativo quanto na de sujeito passivo?
1ª corrente – defende que há a equiparação somente quando o funcionário público é sujeito ativo do delito, com o argumento de que o art. 327, § 1º, do CP não constitui uma norma geral por força da sua posição topológica na parte final do capítulo dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração Pública (Nélson Hungria), bem como o § 2º do art. 327, ao limitar a causa de aumento de pena aos “autores dos crimes previstos neste Capítulo” demonstrou que a equiparação do § 1º deve ficar limitada ao sujeito ativo (Delmanto).
2ª corrente – embora o art. 327 do CP na parte especial, tem característica de regra geral, como a chama o art. 12 do CP. O fato de ter sido incluída na parte especial não lhe retira essa qualidade. Ademais a lei se refere genericamente a “efeitos penais” e, assim, não há por que se excluir do conceito de sujeito passivo do crime aqueles que a lei equipara ao funcionário público como agentes do delito. (Heleno Fragoso e Mirabete), bem como o § 2º do art. 327 não justifica a primeira corrente, vez que tal parágrafo somentese referem aos sujeitos ativos dos crimes praticados por funcionários públicos em sentido próprio ou por equiparação contra a administração pública. Essa segunda posição é a adotada pelo STF e STJ, conforme ementas abaixo:
HC nº 52989, STJ
PENAL. HABEAS CORPUS. ARTS. 288 E 333 DO CÓDIGO PENAL QUADRILHA. CONFIGURAÇÃO. CORRUPÇÃO ATIVA. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. FLAGRANTE PREPARADO. INOCORRÊNCIA. GRAVAÇÃO DE CONVERSA POR UM DOS INTERLOCUTORES. PROVA LÍCITA. DOSIMETRIA
DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO. CONCURSO MATERIAL NÃO CARACTERIZADO.
II - A teor do disposto no art. 327 do Código Penal, considera-se, para fins penais, o estagiário de autarquia funcionário público, seja como sujeito ativo ou passivo do crime. (Precedente do Pretório Excelso).
INFORMATIVO 183, STF (1ª TURMA)
Tráfico de Influência e Pólo Passivo
Considerando que o disposto no § 1º do art. 327 do CP, que equipara a funcionário público, para os efeitos penais, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, abrange os servidores de sociedade de economia mista e de empresas públicas e que esta equiparação se aplica tanto ao sujeito passivo do crime como ao ativo, a Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor de paciente acusado da prática do delito de tráfico de influência (CP, art. 332) - teria recebido determinada importância para exercer influência sobre funcionários de sociedade de economia mista -, em que se alegava a atipicidade do fato (CP, art. 332: "Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função:"). Precedentes citados: RHC 61.653-RJ (RTJ 111/267) e HC 72.198-PR (DJU de 26.5.95). 
HC 79.823-RJ, rel. Min. Moreira Alves, 28.3.2000. 
INFORMATIVO 757, STF (PLENÁRIO)
Governador e § 2º do art. 327 do CP - 2
Aplica-se ao Chefe do Poder Executivo a causa de aumento de pena prevista no § 2º do art. 327 do CP (“Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 2º. A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público”). Com base nessa orientação, o Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, recebeu denúncia formulada em face de Senador — à época ocupante do cargo de Governador — ao qual se imputa a suposta prática, com outros corréus, dos delitos previstos no art. 89 da Lei 8.666/1993 e no art. 312 do CP — v. Informativo 704. De início, o Colegiado preconizou o desdobramento do feito no tocante aos codenunciados, não detentores de foro por prerrogativa de função perante a Corte. Em seguida, reconheceu a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva quanto ao delito do art. 89 da Lei 8.666/1993. Por outro lado, no que se refere ao crime de peculato (CP, art. 312), assentou a incidência do referido § 2º do art. 327 do CP. A respeito, o Tribunal assinalou que detentores de função de direção na Administração Pública deveriam ser compreendidos no âmbito de incidência da norma, e que a exclusão do Chefe do Executivo conflitaria com a Constituição (“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: ... II - exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal”). Vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski (Presidente eleito), que rejeitavam a peça acusatória. Não admitiam a incidência do § 2º do art. 327 do CP, à luz do princípio da legalidade estrita. Assentavam, ainda, a prescrição da pretensão punitiva em relação ao crime de peculato. No ponto, o Ministro Ricardo Lewandowski apontava que o preceito referir-se-ia a detentores de função administrativa, e não de função de governo, tipicamente exercida por Chefe de Poder. Inq 2606/MT, rel. Min. Luiz Fux, 4.9.2014. (Inq-2606)
O exercício de uma função pública, ou seja, aquela inerente aos serviços prestados pela Administração Pública, não pode ser confundido com munus publicum (encargo público), entendido como encargo ou ônus conferido pela lei e imposto pelo Estado em determinadas situações, a exemplo do que ocorre com os tutores (art. 1728 e ss. do CC) ou curadores (art. 1767 e ss. do CC), ou seja, não são considerados funcionários públicos quem exerce apenas um munus publicum (encargo público), pois nessa hipótese prevalece o interessa privado de quem o exerce.
 
Distinção entre o conceito de funcionário público, previsto no Código Penal, e agente público, previsto na Lei nº 13.869/2019.
O conceito de funcionário público para fins penais está previsto no art. 327 do CP, já o conceito de agente público, para efeito de aplicação da Lei 13.869/19 (abuso de autoridade) está previsto no art. 2º, Parágrafo Único. 
O conceito de agente público previsto no art. 2º, Parágrafo Único da Lei 13.869/19 é bastante amplo, devendo ser aplicado inclusive aos agentes políticos, como chefes do Poder Executivo.
A aplicação ou não do princípio da insignificância aos crimes contra Administração Pública.
Súmula 599 - STJ
O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública.
 A arguição de aplicação do princípio da insignificância aos crimes contra a administração pública tem sido alegada frequentemente nos tribunais nacionais. O entendimento majoritário é no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância a essas condutas criminosas, mesmo quando o dano patrimonial seja ínfimo, porquanto crimes contra a administração pública têm como objetividade jurídica tutelar o funcionamento regular da função estatal administrativa, tanto em seu aspecto patrimonial como o de moralidade administrativa.
Na jurisprudência há posição nos dois sentidos:
APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
INFORMATIVO 624, STF 2ª TURMA
Princípio da insignificância e Administração Pública
A 2ª Turma, por maioria, concedeu habeas corpus para reconhecer a aplicação do princípio da insignificância e absolver o paciente ante a atipicidade da conduta. Na situação dos autos, ele fora denunciado pela suposta prática do crime de peculato, em virtude da subtração de 2 luminárias de alumínio e fios de cobre. Aduzia a impetração, ao alegar a atipicidade da conduta, que as luminárias: a) estariam em desuso, em situação precária, tendo como destino o lixão; b) seriam de valor irrisório; e c) teriam sido devolvidas. Considerou-se plausível a tese sustentada pela defesa. Ressaltou-se que, em casos análogos, o STF teria verificado, por inúmeras vezes, a possibilidade de aplicação do referido postulado. Enfatizou-se que, esta Corte, já tivera oportunidade de reconhecer a admissibilidade de sua incidência no âmbito de crimes contra a Administração Pública. Observou-se que os bens seriam inservíveis e não haveria risco de interrupção de serviço. Vencida a Min. Ellen Gracie, que indeferia ordem. Salientava que o furto de fios de cobre seria um delito endêmico no Brasil, a causar enormes prejuízos, bem assim que o metal seria reaproveitável. HC 107370/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 26.4.2011. (HC-107370)
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
INFORMATIVO 696, STF (CLIPPING)
RHC N. 106.731-DF
RED. PARA O ACÓRDÃO: MIN. DIAS TOFFOLI
...
2. O Ministro Celso de Mello, em análise extremamente oportuna, destacou que o princípio da insignificância tem como vetores “a mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada” (HC nº 84.412/SP, Segunda Turma, DJ de 19/11/04). Partindo desse conceito, a realidade dos autos demonstra que tais vetores se fazem simultaneamente presentes, pois, não obstante as circunstâncias em que foi praticado o delito, foi mínima a ofensividade da conduta do recorrente,não sendo reprovável o seu comportamento ao ponto de se movimentar a máquina judiciária.
INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
INFORMATIVO 412, STJ, 6ª TURMA 
CRIME. PREFEITO. PRINCÍPIO. INSIGNIFICÂNCIA. 
A Turma, por maioria, denegou a ordem de habeas corpus por entender que a conduta do prefeito que emitiu ordem de fornecimento de combustível (20 litros) a ser pago pelo município para pessoa que não era funcionário público, nem estava realizando qualquer serviço público e, ainda, conduzia veículo privado estaria tipificada no art. 1º, I, do DL n. 201/1967. O Min. Nilson Naves concedeu a ordem aplicando, ao caso, o princípio da insignificância. Contudo o Relator entendeu que não se aplica tal princípio quando há crime contra a Administração Pública, pois o que se busca resguardar não é somente o ajuste patrimonial, mas a moral administrativa. HC 132.021-PB, Rel. Min. Celso Limongi, julgado em 20/10/2009.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.062.533 - RS (2008⁄0117945-0)
	  
	
	
	
	
	
	
	
	
	
	
	
RECURSO ESPECIAL. PENAL. PECULATO. AUTO DE AVALIAÇÃO DIRETA. PERITOS COM CURSO SUPERIOR. AUSÊNCIA DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. NÃO-DESCARACTERIZAÇÃO DO DELITO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. BEM JURÍDICO TUTELADO: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
1. In casu, trata-se de auto de avaliação direta e não laudo pericial propriamente dito, tendo sido a avaliação realizada por peritos de nível superior. O fato de não constar do laudo, a qualificação técnica dos peritos evidencia mera irregularidade, que não descaracteriza o delito, uma vez que a avaliação dos bens apreendidos não exige, de forma alguma, maiores conhecimentos técnicos ou científicos, bastando uma simples pesquisa de preços de mercado.
2. O princípio da insignificância surge como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal que, de acordo com a dogmática moderna, não deve ser considerado apenas em seu aspecto formal, de subsunção do fato à norma, mas, primordialmente, em seu conteúdo material, de cunho valorativo, no sentido da sua efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal, consagrando os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima.
3. Indiscutível a sua relevância, na medida em que exclui da incidência da norma penal aquelas condutas cujo desvalor da ação e⁄ou do resultado (dependendo do tipo de injusto a ser considerado) impliquem uma ínfima afetação ao bem jurídico.
4. Hipótese em que o recorrente, valendo-se da condição de funcionário público, subtraiu produtos médicos da Secretaria Municipal de Saúde de Cachoeirinha-RS, avaliados em R$ 13,00.
5. "É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes contra a Administração Pública, ainda que o valor da lesão possa ser considerado ínfimo, porque a norma busca resguardar não somente o aspecto patrimonial, mas moral administrativa, o que torna inviável afirmação do desinteresse estatal à sua repressão" (Resp 655.946⁄DF, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ 26⁄3⁄07)
6. Recurso especial improvido.
  
PECULATO – art. 312
Bem jurídico tutelado
Tutela a Administração Pública, particularmente em relação a seu próprio interesse patrimonial e moral.
	
Elementos do tipo 
	
Elemento objetivo: referem-se ao aspecto material do fato. Existem concretamente no mundo dos fatos e só precisam ser descritos pela norma, como por exemplo, o objeto do crime, o lugar, o tempo, os meios empregados o núcleo do tipo (verbo).
Elemento normativo: “FUNCIONÁRIO PÚBLICO” ao contrário dos descritivos, seu significado não se extrai da mera observação, sendo imprescindível um juízo de valoração jurídica, social, cultural histórica religiosa, bem como qualquer outro campo do conhecimento humano. Aparecem em expressões como “sem justa causa”, “indevidamente”, “documento”, “funcionário público”, “dignidade”, “decoro” ...
Elemento subjetivo: no peculato-apropriação, de acordo com parte da doutrina, somente há elemento subjetivo geral, ou seja, o DOLO (vontade livre e consciente de transformar a pose em domínio, isto é, vontade de apropriar-se de coisa móvel pertencente ao Estado, de que tem a posse em nome do próprio Estado). O dolo é, na espécie, a vontade de assenhorar-se de bem móvel (animus rem sibi habendi), com consciência de que pertence ao Estado, invertendo o título da posse. Porém, há entendimento o professor PEDRO ALEIXO (O Peculato no Direito Penal brasileiro – tese de concurso público para UFMG) onde afirma que “não é concebível o peculato mediante apropriação sem proveito, e para que o desvio seja incriminado como peculato é indispensável que haja o proveito.” Nesse sentido, adota-se que em ambas as modalidades do caput do art. 312, há o elemento subjetivo específico, ou seja “EM PROVEITO PRÓPRIO OU ALHEIO”. Já no peculato-desvio, além do elemento subjetivo específico “EM PROVEITO PRÓPRIO OU ALHEIO” há o elemento subjetivo geral, isto é, DOLO (vontade livre e consciente de empregar a coisa em finalidade diversa daquela predeterminada administrativamente). No peculato-furto há o DOLO (vontade livre e consciente de subtrair ou concorrer para a subtração da coisa móvel), além também do elemento subjetivo específico, ou seja, “EM PROVEITO PRÓPRIO OU ALHEIO”. No peculato culposo o elemento subjetivo (e normativo) é representado pela culpa, que consiste na atuação funcional sem observância do dever objetivo de cuidado que concorre para a prática de crime doloso de outrem contra a Administração Pública 
Sujeitos do delito
SUJEITO ATIVO – é crime próprio, ou seja, somente pode ser praticado por funcionário público ou aquele expressamente equiparado a este para fins penais. 
SUJEITO PASSIVO – é o Estado e as demais entidades de direito público relacionadas no art. 327,§ 1º, do CP. Se o bem móvel for particular, na hipótese de peculato-malversação,o proprietário ou possuidor desse bem também será sujeito passivo. 
Consumação e tentativa
Consumação – o momento consumativo do peculato-apropriação é de difícil precisão, pois depende, em última análise de uma atitude subjetiva. A consumação do crime e, por extensão, o aperfeiçoamento do tipo coincidem com aquele em que o agente, por ato voluntário e consciente, inverte o título da posse, passando a reter o objeto material do crime (dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel). Consuma-se, enfim, com a inversão da natureza da posse, caracterizada por ato demonstrativo de disposição da coisa alheia. No peculato-desvio se consuma quando o agente dá a coisa móvel destinação diversa daquela estabelecida pela Administração Pública, objetivando auferir proveito próprio ou alheio. Portanto, consuma-se o delito quando o desvio da coisa se realiza em contrariedade a qualquer finalidade de utilidade pública. O peculato-furto se consuma quando o agente realiza a subtração da coisa móvel, saindo a res furtiva da indisponibilidade da Administração Pública e passando para a disposição do sujeito ativo. O peculato culposo consuma-se no momento em que outrem executa a subtração contra a Administração Pública, facilitada ou viabilizada pela atuação funcional culposa do funcionário público
	
	
Tentativa – é admissível, pois trata-se de crime material, sendo certo que seu iter criminis pode ser fracionado. Inexiste tentativa no peculato culposo.
CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA:
Trata-se de CRIME PRÓPRIO (aquele que exige qualquer condição especial do sujeito ativo); quanto ao resultado é CRIME MATERIAL (que exige resultado naturalístico para a consumação); CRIME COMISSIVO (o verbo nuclear implica a prática de uma ação); CRIME DOLOSO E CULPOSO (pois há previsão legal para a figura culposa); CRIME DE FORMA LIVRE (pode ser praticado por qualquer meio ou forma pelo agente); CRIME INSTANTÂNEO (o resultado opera-se de forma imediata, sem se prolongar no tempo); CRIME UNISSUBJETIVO (pode ser praticado, em regra, apenas por um agente); CRIME PLURISSUBSISTENTE (pode ser desdobrado em vários atos, que, no entanto, integram a mesma conduta). 
 Figuras típicas: Peculato furto, peculato culposo, peculato desvio.PECULATO-APROPRIAÇÃO – ART. 312 1ª PARTE
PECULATO-DESVIO – ART. 312 2ª PARTE
PECULATO-FURTO ART. 312, § 1º 
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
        Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
        § 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.
No art. 312, § 1º, do CP, há previsão de duas modalidades de peculato-furto, ou seja: a) o funcionário público executa diretamente a subtração da res furtiva aproveitando-se da facilidade proporcionada pela sua condição de agente público; b) o funcionário público concorre para que outrem realize a subtração da coisa móvel, valendo-se da facilidade obtida pela sua qualidade de agente público. Essa segunda hipótese constitui uma forma de concurso de agentes necessário, em que o funcionário público coopera consciente e voluntariamente para que terceira pessoa realize a subtração da res furtiva.
        
Modalidade culposa
Peculato culposo
        § 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:
        Pena - detenção, de três meses a um ano.
A expressão “concorrer culposamente” significa que o funcionário público realiza seus atos funcionais sem observar o dever de cuidado objetivo necessário para impedir que a coisa móvel de que tem a posse seja subtraída ou desviada por outrem. A cooperação culposa tanto pode se efetivar por uma ação como por omissão culposa, sendo imprescindível que a ação ou a omissão proporcionem a prática do delito doloso por outrem contra a Administração Pública.
Vale destacar que o funcionário público não concorre diretamente no fato (e para o fato) executado por outrem, mas, por força de sua desatenção ou descuido, propicia ou possibilita, culposamente, que outrem pratique um delito contra a Administração Pública. Não obstante haja um concurso de agentes não intencional, inexiste algum vínculo subjetivo entre o funcionário público e o autor do crime doloso praticado. Há, na verdade, uma espécie de autorias colaterais, isto é, ambos os delitos são realizados sem vínculo subjetivo entre os autores.
OBS: a expressão PECULATO DE USO refere-se ao comportamento do funcionário público de usar momentaneamente sem animus dominus a coisa móvel (pública ou particular) de que tem a posse em razão da função estatal, devolvendo-a, após sua utilização, nas mesmas condições à Administração Pública. É o uso temporário da coisa móvel para atender a interesse particular, seguindo-se sua imediata devolução à Administração Pública. Sendo assim, inexiste tipicidade penal, haja vista o art. 312 do CP exigir a realização do comportamento típico com animus habendi sobre a coisa móvel.
Portanto, o peculato de uso constitui um mero ilícito administrativo e punível pelas sanções do direito ad
ministrativo. Vale frisar, que o PECULATO DE USO é previsto especificamente nas infrações praticadas por prefeitos, a exato teor do art. 1º, II, do Decreto-Lei 201/67. 
Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:
...
Il - utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos;
Reparação do dano e extinção da punibilidade.
§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.
Dispõe o § 3º do art. 312 que na hipótese de reparação do dano se precedente à sentença criminal irrecorrível, extingue-se a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta. No peculato doloso, a compensação, a reparação do dano ou a restituição do objeto material não excluem o crime, constituindo apenas circunstância atenuante (art. 65, III, “b”, CP)
O concurso de pessoas e a incidência do art. 30, do Código Penal: comunicabilidade das circunstâncias pessoais.
A qualidade de funcionário público do agente se estende também aos coautores ou partícipes do delito (art. 30, CP), contudo, se o particular desconhece ser o sujeito ativo funcionário público, responde por outro crime, excluindo-se o peculato, pois, nesse aspecto, o terceiro participante incorre em erro de tipo, na medida em que essa condição especial do autor não entrou na esfera de conhecimento do terceiro que, por isso mesmo, não pode por ela responder.
Distinção do delito de peculato dos delitos de falsificação de documento, furto e apropriação indébita.
FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO E PECULATO - se o funcionário praticar crime de falsidade para obter dinheiro, valor ou qualquer outro bem pertencente à Administração Pública, deverá responder por concurso material de crimes, pois os momentos consumativos e os objetos jurídicos são diversos, além do que se trata de duas condutas bastantes distintas. O STF orienta-se no sentido da existência do concurso formal de crimes.
 Furto e apropriação indébita: na apropriação a coisa é licitamente entregue pelo dono ao agente, para determinada finalidade, passando este, depois de algum tempo, a dela dispor como se fosse sua. Na apropriação indébita, frise-se, a posse do agente sobre o bem é desvigiada. No furto, o agente não tem posse do bem, apoderando-se deste contra a vontade da vítima, que desconhece a subtração. Na hipótese em que o agente tem a mera detenção provisória do bem (v.g., vendedor de loja, caixa de supermercado), esta é exercida sob a vigilância do proprietário, de modo que o apoderamento do objeto implica a configuração de crime de furto e não apropriação indébita.
Entendimento dos Tribunais Superiores.
JURISPRUDÊNCIA PECULATO
INFORMATIVO 712, STF (1ª TURMA)
Peculato de uso e tipicidade
É atípica a conduta de peculato de uso. Com base nesse entendimento, a 1ª Turma deu provimento a agravo regimental para conceder a ordem de ofício. Observou-se que tramitaria no Parlamento projeto de lei para criminalizar essa conduta.
HC 108433 AgR/MG, rel. Min. Luiz Fux, 25.6.2013. (HC-108433)
INFORMATIVO 715, STF (CLIPPING)
AG. REG. NO HC N. 108.433-MG
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
EMENTA: PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PECULATO-DESVIO. NÃO CONFIGURAÇÃO. PECULATO-USO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RELEVÂNCIA DA ARGUMENTAÇÃO. CONCESSÃO EX OFFICIO DA ORDEM. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE DÁ PROVIMENTO.
1. É indispensável a existência do elemento subjetivo do tipo para a caracterização do delito de peculato-uso, consistente na vontade de se apropriar definitivamente do bem sob sua guarda.
INFORMATIVO 623, STJ (6ª TURMA)
	PROCESSO
	HC 402.949-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, por unanimidade, julgado em 13/03/2018, DJe 26/03/2018
	RAMO DO DIREITO
	DIREITO PENAL
	TEMA
	Depositário judicial que vende os bens em seu poder. Ausência da ocupação de cargo público. Peculato. Atipicidade.
2. 
	DESTAQUE
	O depositário judicial que vende os bens sob sua guarda não comete o crime de peculato.
	INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
	De início, verifica-se que o depositário judicial não ocupa cargo criado por lei, não recebe vencimento, tampouco tem vínculo estatutário. Trata-se de uma pessoa que, embora tenha de exercer uma função no interesse público do processo judicial, é estranha aos quadros da justiça e, pois, sem ocupar qualquer cargo público, exerce um encargo por designação do juiz (munus público). Não ocupa, de igual modo, emprego público e nem função pública. É, na verdade, um auxiliar do juízo que fica com o encargode cuidar de bem litigioso. Não se satisfaz, em tal caso, a figura típica do art. 312 do Código Penal, porque não há funcionário público, para fins penais, nos termos do art. 327 do Código Penal, em razão da ausência da ocupação de cargo público. Não basta, como se vê, à caracterização do peculato, o fato de o agente ser considerado funcionário público. É preciso mais. Que ele se aproprie do bem em razão do cargo público que exerça. Essa relação entre o agente e o cargo público é inarredável no crime de peculato.
INFORMATIVO 666, STJ (5ª TURMA)
	PROCESSO
	REsp 1.776.680-MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 11/02/2020, DJe 21/02/2020
	RAMO DO DIREITO
	DIREITO PENAL
	TEMA
	Peculato-desvio. Governador de Estado. Fomento econômico de candidatura. Desvio de dinheiro público. Empresas estatais.
	DESTAQUE
	Configura o crime de peculato-desvio o fomento econômico de candidatura à reeleição por Governador de Estado com o patrimônio de empresas estatais.
	INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
	Na configuração do peculato-desvio, previsto no art. 312, caput, segunda parte, e § 1º, do Código Penal, de acordo com a doutrina, a posse "deve ser entendida em sentido amplo, compreendendo a simples detenção, bem como a posse indireta (disponibilidade jurídica sem detenção material, ou poder de disposição exercível mediante ordens, requisições ou mandados)".
A jurisprudência desta Corte Superior mantém esse entendimento ao afirmar que "a expressão posse, utilizada no tipo penal do art. 312, caput, do Código Penal, não deve ser analisada de forma restrita, e sim, tomada como um conceito em sentido amplo, que abrange, também, a detenção. Dessa forma, o texto da lei aplica-se à posse indireta, qual seja, a disponibilidade jurídica do bem, sem apreensão material".
Idêntica compreensão da matéria é ventilada em precedentes do Supremo Tribunal Federal, para o qual, "no peculato-desvio, exige-se que o servidor público se aproprie de dinheiro do qual tenha posse direta ou indireta, ainda que mediante mera disponibilidade jurídica".
O Governador exercia plena ingerência nas empresas do estado, mediante imposição da autoridade de seu cargo sobre os respectivos dirigentes, e a autonomia gerencial própria das entidades da administração indireta não representava óbice ao acesso e ao controle fático das disponibilidades financeiras das estatais.
CONCUSSÃO – art. 316 
Bem jurídico tutelado
Tutela a Administração Pública, mais especificamente a moralidade e a probidade da Administração Pública. Secundariamente, protege-se o interesse patrimonial e a liberdade individual do administrado, já que a concussão é análoga ao delito de extorsão. 
	
Elementos do tipo (subjetivo, descritivos e normativos)
	
Elemento objetivo: referem-se ao aspecto material do fato. Existem concretamente no mundo dos fatos e só precisam ser descritos pela norma, como por exemplo, o objeto do crime, o lugar, o tempo, os meios empregados o núcleo do tipo (verbo).
Elemento normativo: “FUNÇÕES” ao contrário dos descritivos, seu significado não se extrai da mera observação, sendo imprescindível um juízo de valoração jurídica, social, cultural histórica religiosa, bem como qualquer outro campo do conhecimento humano. Aparecem em expressões como “sem justa causa”, “indevidamente”, “documento”, “funcionário público”, “dignidade”, “decoro” ...
Elemento subjetivo: há elemento subjetivo geral, ou seja, o DOLO (vontade livre e consciente de exigir vantagem indevida do sujeito passivo, direta ou indiretamente), como também há o elemento subjetivo específico que é representado pela finalidade da ação que visa a vantagem indevida “PARA SI OU PARA OUTREM”. 
Sujeitos do delito
SUJEITO ATIVO – é crime próprio, ou seja, somente pode ser praticado por funcionário público. Não é indispensável que seja no exercício da função,podendo ocorrer nas férias,no período de licença ou mesmo antes de assumi-la, desde que o faça em razão dela. 
SUJEITO PASSIVO – o Estado, representando todo e qualquer órgão ou entidade de direito público e, secundariamente, também o particular lesado. 
Consumação e tentativa
Consumação – a consumação do crime de concessão ocorre com a simples exigência do sujeito ativo, ou seja, no momento em que o sujeito passivo toma conhecimento do seu conteúdo Não é necessário que se efetive o recebimento da vantagem exigida; se ocorrer, o recebimento dessa vantagem indevida representará o exaurimento do crime, que se encontra perfeito e acabado com a imposição do sujeito ativo.
INFORMATIVO 564, STJ (5ª TURMA)
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. FLAGRANTE NO CRIME DE CONCUSSÃO.
No crime de concussão, a situação de flagrante delito configura-se pela exigência - e não pela entrega - da vantagem indevida. Isso porque a concussão é crime formal, que se consuma com a exigência da vantagem indevida. Assim, a eventual entrega do exigido se consubstancia mero exaurimento do crime previamente consumado. HC 266.460-ES, Rel. Min.Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 11/6/2015, DJe 17/6/2015.
	
	
Tentativa – é inadmissível, pois se trata de crime unissubsistente, isto é, de ato único, não admitindo fracionamento, quando praticada na forma verbal. Contudo, concretamente, pode ser que a exigência se revista de diversos atos, como, por exemplo, a exigência da vantagem indevida é feita por meio de correspondência, que se extravia, sendo interceptada pela autoridade policial antes de a vítima conhecer seu conteúdo. Nessa hipótese, pode, teoricamente, dependendo da idoneidade de exigência, caracterizar-se tentativa de concussão. 
CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA:
Trata-se de CRIME PRÓPRIO (aquele que exige qualquer condição especial do sujeito ativo); quanto ao resultado é CRIME FORMAL (que não exige resultado naturalístico para a consumação); CRIME COMISSIVO (o verbo nuclear implica a prática de uma ação); CRIME DOLOSO (pois não há previsão legal para a figura culposa); CRIME DE FORMA LIVRE (pode ser praticado por qualquer meio ou forma pelo agente); CRIME INSTANTÂNEO (o resultado opera-se de forma imediata, sem se prolongar no tempo); CRIME UNISSUBJETIVO (pode ser praticado, em regra, apenas por um agente); CRIME UNISSUBSISTENTE OU PLURISSUBSISTENTE (que pode ou não, dependendo da forma que é praticado, ser desdobrado em vários atos, que, no entanto, integram a mesma conduta). 
 Figura típica
Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.   (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)       
OBS: O entendimento majoritário é no sentido de que “vantagem indevida” abrange tanto o proveito econômico como também aquele de natureza não patrimonial, de valor imaterial, simplesmente para satisfazer sentimento pessoal, como por exemplo, a concessão de um título honorífico, a conferência de um título de graduação, enfim, a vantagem indevida pode não ter necessariamente valor econômico.
ATENÇÃO: A jurisprudência do STJ é no sentido que "compete à Justiça Estadual processar e julgar o feito destinado a apurar crime de concussão consistente na cobrança de honorários médicos ou despesas hospitalares a paciente do SUS por se tratar de delito que acarreta prejuízo apenas ao particular, sem ofensa a bens, serviços ou interesse da União" (CC 36.081/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2004, DJ 01/02/2005, p. 403).
Excesso de exação 
        § 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:  (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)
        Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)
Bem jurídico tutelado
Tutela a Administração Pública, na qualidade de administração fazendária. A objetividade jurídica é a proteção do normal funcionamento da AdministraçãoPública, para fins de evitar o abuso no exercício da arrecadação das receitas tributárias. Secundariamente, protege-se a dignidade individual e o patrimônio do contribuinte, que não deve ser alvo de medidas gravosas e vexatórias praticadas por funcionários públicos encarregados da arrecadação das receitas fiscais. 
	
OBS: o termo EXAÇÃO significa, nos termos do dispositivo legal, uma cobrança rigorosa de tributo. Portanto, o crime de excesso de exação refere-se ao comportamento que ultrapassa os limites jurídicos permitidos no exercício da função de arrecadar tributos. Em essência o dispositivo legal incrimina a exação ou exigência abusiva.
Elementos do tipo (subjetivo, descritivos e normativos)
	
Elemento objetivo: referem-se ao aspecto material do fato. Existem concretamente no mundo dos fatos e só precisam ser descritos pela norma, como por exemplo, o objeto do crime, o lugar, o tempo, os meios empregados o núcleo do tipo (verbo).
Elemento normativo: “TRIBUTOS” e “CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS” ao contrário dos descritivos, seu significado não se extrai da mera observação, sendo imprescindível um juízo de valoração jurídica, social, cultural histórica religiosa, bem como qualquer outro campo do conhecimento humano. Aparecem em expressões como “sem justa causa”, “indevidamente”, “documento”, “funcionário público”, “dignidade”, “decoro” ...
Elemento subjetivo: há somente elemento subjetivo geral, ou seja, o DOLO (vontade livre e consciente de exigir o recolhimento de tributo ou contribuição social indevidos,ou pelo emprego de meio vexatório ou gravoso na sua cobrança não legalmente autorizado), ou seja, DOLO DIRETO (indicado pela expressão “que sabe”) e DOLO EVENTUAL (contido na fórmula “que deveria saber”). 
Sujeitos do delito
SUJEITO ATIVO – é crime próprio, ou seja, somente pode ser praticado por funcionário público que tem competência administrativa para o recebimento do tributa ou da contribuição social. 
SUJEITO PASSIVO – o Estado, representando todo e qualquer órgão ou entidade de direito público. 
Consumação e tentativa
Consumação – a consumação do crime de excesso de exação da seguinte forma: a) na primeira modalidade do delito, a consumação ocorre com a realização da exigência, não se reclamando o recebimento efetivo do tributo devido, que no caso, constituirá mero exaurimento do delito; b) na segunda modalidade, o crime se consuma com o emprego do meio vexatório ou gravoso, não autorizado legalmente para cobrar o tributo devido.. 
	
	
Tentativa – a forma tentada é de difícil ocorrência, porquanto o delito normalmente é executado com um único ato. Não obstante, a tentativa é admissível quando a execução da conduta criminosa – em qualquer uma de suas modalidades – for fracionável em atos, como, por exemplo, na forma escrita da conduta. 
CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA:
Trata-se de CRIME PRÓPRIO (aquele que exige qualquer condição especial do sujeito ativo); quanto ao resultado é CRIME FORMAL (que não exige resultado naturalístico para a consumação); CRIME COMISSIVO (o verbo nuclear implica a prática de uma ação); CRIME DOLOSO (pois não há previsão legal para a figura culposa); CRIME DE FORMA LIVRE (pode ser praticado por qualquer meio ou forma pelo agente); CRIME INSTANTÂNEO (o resultado opera-se de forma imediata, sem se prolongar no tempo); CRIME UNISSUBJETIVO (pode ser praticado, em regra, apenas por um agente); CRIME PLURISSUBSISTENTE (que pode ser desdobrado em vários atos, que, no entanto, integram a mesma conduta). 
 § 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:
        Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
 É uma modalidade especial de excesso de exação, que se configura quando o funcionário público “desvia em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos.”. trata-se, portanto, de uma qualificadora do delito de excesso de exação.
A conduta típica do presente delito caracteriza-se quando o funcionário público DESVIA (isto é, altera o destino ou aplicação) em proveito próprio ou de outrem (ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO), o que recebeu indevidamente (recebimento de pagamento sem previsão legal) para recolher aos cofres públicos (cobrança sob o fundamento de legalidade ou contribuição devida). A conduta criminosa realiza-se em dois momentos: a) recebimento ao erário; b) desvio, em proveito próprio ou de outrem, do que indevidamente, no todo ou em parte, recebeu. 
Confronto com o delito de extorsão: semelhanças e dessemelhanças; concurso de crimes ou conflito aparente de normas.
CONCUSSÃO E EXTORSÃO - na concussão o sujeito ativo é funcionário público, e, em razão da função, exige vantagem indevida, cedendo a vítima, exclusivamente, em virtude do metus auctoritates causa (que traduz a situação em que o cidadão atua com reverência e temor quando está diante de uma autoridade pública). Caso haja ameaças explícitas contra a vítima, devem elas necessariamente estar relacionadas ao exercício da função pública, por exemplo, fiscal da Prefeitura que exige que um vendedor ambulante lhe assine um cheque em branco, sob pena de sua barraca ser apreendida. A extorsão, contudo, configurar-se-á: a) quando houver o emprego de violência contra a vítima; ou b) quando houver o emprego de grave ameaça que não tenha qualquer relação com a função pública exercida pelo agente, por exemplo, fiscal da Prefeitura que aponta um revólver para o camelô e exige que este lhe assine um cheque em branco. A pena prevista para o delito de extorsão é mais grave (art. 158, CP), em face dos meios empregados na prática delitiva.
Confronto com os delitos de corrupção ativa e passiva.
CONCUSSÃO E CORRUPÇÃO ATIVA - Segundo a jurisprudência, são incompossíveis esses crimes, isto é, não é possível a existência concomitante de ambos. É que a vítima, que entrega o dinheiro exigido no crime no crime de concussão, não pode ser considerada sujeito ativo do delito de corrupção ativa, pelo simples fato de que a corrupção ativa pressupõe que o particular livremente ofereça ou prometa a vantagem, o que não ocorre quando há primeiramente a prática do delito de concussão, pois o particular é constrangido a entregar a vantagem.
CONCUSSÃO E CORRUPÇÃO PASSIVA - na corrupção passiva, em sua primeira figura, o núcleo do tipo penal é o verbo "solicitar", isto é, pedir vantagem indevida. A vítima, no caso, cede livremente ao pedido do funcionário público, podendo, inclusive, obter algum benefício em troca da vantagem prestada. Na concussão, pelo contrário, o agente exige, isto é, impõe à vítima determinada obrigação, e este cede por temer represálias.
Corrupção passiva – art. 317
Bem jurídico tutelado
Tutela a Administração Pública, especialmente sua moralidade e probidade administrativa.
	
Elementos do tipo (subjetivo, descritivos e normativos)
	
Elemento objetivo: referem-se ao aspecto material do fato. Existem concretamente no mundo dos fatos e só precisam ser descritos pela norma, como por exemplo, o objeto do crime, o lugar, o tempo, os meios empregados o núcleo do tipo (verbo).
Elemento normativo: “VANTAGEM INDEVIDA” ao contrário dos descritivos, seu significado não se extrai da mera observação, sendo imprescindível um juízo de valoração jurídica, social, cultural histórica religiosa, bem como qualquer outro campo do conhecimento humano. Aparecem em expressões como “sem justa causa”, “indevidamente”, “documento”, “funcionário público”, “dignidade”, “decoro” ...
Elemento subjetivo: há elemento subjetivo geral, ou seja, o DOLO (vontade livre e consciente de solicitar, receber ou aceitar, direta ou indiretamente, vantagem indevida e que o faz em razão da função que exerce ou assumira, isto é, que tenha consciência dessa circunstância). Há elemento subjetivo especial do tipo que é representado pela finalidade da ação que visa vantagem indevida, PARA SI OU PARA OUTREM. .
Sujeitos do delito
SUJEITO ATIVO – é crime próprio, ou seja, somente pode ser praticado por funcionário público ou aquele expressamenteequiparado a este para fins penais. 
SUJEITO PASSIVO – é o Estado-Administração, além do particular eventualmente lesado, quando, por exemplo, o funcionário público solicita a vantagem indevida, não ofertada nem prometida por aquele, não configurando,portanto a corrupção ativa. 
Consumação e tentativa
Consumação – a consumação do crime em tela ocorre instantaneamente, isto é, com a simples solicitação da vantagem indevida, recebimento desta ou com aceitação de mera promessa dessa vantagem. O crime de corrupção na modalidade SOLICIRA é forma, ou seja, sua consumação não depende do recebimento efetivo. Nas hipóteses de RECEBIMENTO ou ACEITAÇÃO de vantagem indevida, em que a iniciativa é do corruptor, consuma-se a corrupção passiva como recebimento ou com a manifestação do aceite da promessa. Nessas duas hipóteses – recebimento e aceitação – também se aperfeiçoa o correspondente crime de corrupção ativa (crime bilateral). 
	
	
Tentativa – não é, em regra, admissível a tentativa nas modalidades de SOLICITAR vantagem indevida ou ACEITAR promessa dela, tratando-se, na terminologia de alguns autores, de crimes de consumação antecipara. Na verdade, diz CEZAR ROBERTO BITENCOURT, em qualquer das modalidades, embora seja de difícil configuração a figura tentada, quando in concreto, for possível interromper o iter criminis, a tentativa poderá configurar-se.
CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA:
Trata-se de CRIME PRÓPRIO (aquele que exige qualquer condição especial do sujeito ativo); quanto ao resultado é CRIME FORMAL (que não exige resultado naturalístico para sua consumação) na modalidade “solicitar”, não admitindo a forma tentada; CRIME MATERIAL (que exige resultado naturalístico para a consumação) nas modalidades de “receber” e “aceitar” vantagem indevida; CRIME DOLOSO (pois não há previsão legal para a figura culposa); CRIME DE FORMA LIVRE (pode ser praticado por qualquer meio ou forma pelo agente); CRIME INSTANTÂNEO (o resultado opera-se de forma imediata, sem se prolongar no tempo); CRIME UNISSUBJETIVO (pode ser praticado, em regra, apenas por um agente) na modalidade de “solicitar” e CRIME PLURISSUBJETIVO (de concurso necessário) nas modalidades “receber“ e “aceitar”; CRIME UNISSUBSISTENTE (praticado por um único ato, admitindo fracionamento) na modalidade de “solicitar”, que se consuma com a simples atividade e CRIME PLURISSUBSISTENTE (pode ser desdobrado em vários atos, que, no entanto, integram a mesma conduta) nas modalidades de “receber” e “aceitar”. 
        Corrupção passiva
        Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
        Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)
        § 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.
        § 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:
        Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
INFORMATIVO 635, STJ (6ª TURMA)
SEXTA TURMA
	PROCESSO
	REsp 1.745.410-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. Acd. Min. Laurita Vaz, por unanimidade, julgado em 02/10/2018, DJe 23/10/2018
	RAMO DO DIREITO
	DIREITO PENAL
	TEMA
	Corrupção passiva. Art. 317 do CPC. Expressão "em razão dela". Equiparação a "ato de ofício". Inviabilidade. Ações ou omissões indevidas fora das atribuições formais do funcionário público. Condenação. Possibilidade.
	DESTAQUE
	O crime de corrupção passiva consuma-se ainda que a solicitação ou recebimento de vantagem indevida, ou a aceitação da promessa de tal vantagem, esteja relacionada com atos que formalmente não se inserem nas atribuições do funcionário público, mas que, em razão da função pública, materialmente implicam alguma forma de facilitação da prática da conduta almejada.
	INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
	De início, cumpre observar que recentes decisões do Supremo Tribunal Federal a respeito da interpretação do artigo 317 do Código Penal são no sentido de que "se exige, para a configuração do delito (de corrupção passiva), apenas o nexo causal entre a oferta (ou promessa) de vantagem indevida e a função pública exercida, sem que necessária a demonstração do mesmo nexo entre a oferta (ou promessa) e o ato de ofício esperado, seja ele lícito ou ilícito" (Voto da Ministra Rosa Weber no Inq 4.506/DF). Com efeito, nem a literalidade do art. 317 do CP, nem sua interpretação sistemática, nem a política criminal adotada pelo legislador parecem legitimar a ideia de que a expressão "em razão dela", presente no tipo de corrupção passiva, deve ser lida no restrito sentido de "ato que está dentro das competências formais do agente". A expressão "ato de ofício" aparece apenas no caput do art. 333 do CP, como um elemento normativo do tipo de corrupção ativa, e não no caput do art. 317 do CP, como um elemento normativo do tipo de corrupção passiva. Ao contrário, no que se refere a este último delito, a expressão "ato de ofício" figura apenas na majorante do art. 317, § 1º, do CP e na modalidade privilegiada do § 2º do mesmo dispositivo. Além disso, a desnecessidade de que o ato pretendido esteja no âmbito das atribuições formais do funcionário público fornece uma visão mais coerente e íntegra do sistema jurídico. A um só tempo, são potencializados os propósitos da incriminação – referentes à otimização da proteção da probidade administrativa, seja em aspectos econômicos, seja em aspectos morais – e os princípios da proporcionalidade e da isonomia. Conclui-se, que o âmbito de aplicação da expressão "em razão dela", contida no art. 317 do CP, não se esgota em atos ou omissões que detenham relação direta e imediata com a competência funcional do agente. Assim, o nexo causal a ser reconhecido é entre a mencionada oferta ou promessa e eventual facilidade ou suscetibilidade usufruível em razão da função pública exercida pelo agente.
Confronto com os delitos de concussão e prevaricação.
CONCUSSÃO E CORRUPÇÃO PASSIVA – na corrupção passiva, em sua primeira figura, o núcleo do tipo penal é o verbo SOLICITAR, isto é, pedir vantagem indevida. A vítima, no caso, cede livremente ao pedido do funcionário público, podendo, inclusive, obter algum benefício em troca da vantagem prestada. Na concussão, pelo contrário, o agente exige, isto é, impõe à vítima determinada obrigação, e este cede por temer represálias.
PREVARICAÇÃO E CORRUPÇÃO PASSIVA – na prevaricação (art. 319 do CP) o funcionário público retarda ou deixa de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou pratica-o contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Ele não é movido pelo interesse de receber qualquer vantagem indevida por parte de terceiro. Aliás, ele nem mesmo cede a pedido ou influência de outrem, o que diferencia a prevaricação da corrupção passiva privilegiada. Na realidade, não há qualquer intervenção alheia nesse crime, pois o funcionário é movido por interesse ou sentimento pessoal. 
Incidência do princípio da insignificância
Não se aplica o princípio da insignificância no crime de corrupção passiva. Portanto, não importa o valor da vantagem indevida solicitada ou recebida pelo funcionário público, pois o que caracteriza o crime de corrupção passiva é a violação da regularidade e da integridade da Administração Pública, que não se compadece como comportamento irregular de agentes ímprobos e desonestos.
Corrupção passiva privilegiada
Trata-se de conduta de menor gravidade, na medida em que o agente pratica, deixa de praticar ou retarda o ato de ofício, não em virtude do recebimento de vantagem indevida, mas cedendo a pedido ou influência de outrem, isto é, para satisfazer interesse de terceiros ou para agradar ou bajular pessoas influentes.