21-02-2022---VERSAãÆO-FINAL---ISABELLA-CABRAL-

Prévia do material em texto

UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE 
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS 
DEPARTAMENTO DE DIREITO PRIVADO 
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO 
 
 
 
 
 
ISABELLA FREIRE CABRAL 
 
 
 
 
 
 
 
ASPECTOS JURÍDICOS, SOCIAIS E LEGAIS DO SAVIOR SIBLING À LUZ DA 
OBRA CINEMATOGRÁFICA “MY SISTER'S KEEPER” 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
NATAL/ RN 
2021 
https://pt.wikipedia.org/wiki/My_Sister%27s_Keeper
 
 
ISABELLA FREIRE CABRAL 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
ASPECTOS JURÍDICOS, SOCIAIS E LEGAIS DO SAVIOR SIBLING À LUZ DA 
OBRA CINEMATOGRÁFICA “MY SISTER'S KEEPER” 
 
 
 
 
 
 
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado 
no curso de Direito da Universidade Federal do 
Rio Grande do Norte, como requisito para 
obtenção do título de Graduação em Direito. 
 
Orientadora: Prof.ª. Ms. Fabiana Dantas Soares 
Alves da Mota 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
NATAL/ RN 
2021 
https://pt.wikipedia.org/wiki/My_Sister%27s_Keeper
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Universidade Federal do Rio Grande do Norte - UFRN 
Sistema de Bibliotecas - SISBI 
Catalogação de Publicação na Fonte. UFRN - Biblioteca Setorial do Centro Ciências Sociais Aplicadas – CCSA 
 
 
 
Elaborado por Eliane Leal Duarte - CRB-15/355 
 
 
 
 
 
 
 
ISABELLA FREIRE CABRAL 
 
 
 
ASPECTOS JURÍDICOS, SOCIAIS E LEGAIS DO SAVIOR SIBLING À LUZ DA 
OBRA CINEMATOGRÁFICA “MY SISTER'S KEEPER” 
 
 
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado 
no curso de Direito da Universidade Federal do 
Rio Grande do Norte, como requisito para 
obtenção do título de Graduação em Direito. 
 
 
Aprovada em: ______/______/______ 
 
 
BANCA EXAMINADORA 
 
__________________________________________________ 
Prof.ª. Ms. Fabiana Dantas Soares Alves da Mota 
Orientador(a) 
Universidade Federal do Rio Grande do Norte 
 
__________________________________________________ 
Prof.ª. Lidianne Araújo Aleixo de Carvalho 
Membro interno 
Universidade Federal do Rio Grande do Norte 
 
___________________________________________________ 
Ana Carolina Guilherme Coelho 
Membro interno 
Universidade Federal do Rio Grande do Norte 
 
 
https://pt.wikipedia.org/wiki/My_Sister%27s_Keeper
 
 
AGRADECIMENTOS 
 
 
 
 
 
 
 
 
Agradeço a Deus por ter sido meu guia em toda caminhada acadêmica, conforto nas horas 
difíceis e força motriz nos momentos necessários. 
À minha família, alvo de toda minha admiração. 
À minha orientadora Fabiana Dantas Soares Alves da Mota pelos ensinamentos que 
levarei por toda a vida. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
RESUMO 
 
A humanidade tem, cada vez mais, promovido, por meio da ciência e novas tecnologias, 
várias mudanças que em muito têm afetado a existência humana. No contexto da ciência, 
algumas delas têm promovido benefícios, inclusive no referente a saúde dos indivíduos, quando 
se busca, das mais infindáveis formas, preservar a vida e tudo o que cerca sua perpetuação. Por 
outro lado, com esse mesmo fim se têm criado circunstâncias que geram estranheza por 
extrapolarem a lógica comum, provocando questionamentos que perpassam todas as esferas de 
ordem social, científica, ética, legal, moral, religiosa e outros. Um exemplo bem peculiar, fonte 
para esse trabalho, é a fertilização in vitro de um ser que tem, como primeiro motivo para sua 
existência, a função de salvar ou auxiliar no tratamento de um irmão enfermo. Com base nos 
ramos do Direito Civil e Constitucional busca-se entender sua razão de ser. Sob um enfoque da 
hermenêutica, utiliza-se da ponderação dos valores, perscrutando se diante das inovações, 
sobretudo, no campo da bioética, a fertilização in vitro de um bebê doador compatível com o 
irmão portador de doença grave fere a dignidade da pessoa humana, do direito ao próprio corpo 
e da liberdade enquanto autonomia. A incerteza objetiva inerente a discussão dos direitos 
fundamentais e, por óbvio, a figura do bebê medicamento desperta urgência por uma regulação 
própria sobre o tema. Enquanto não suprida a lacuna legal, não se deve abrir margem para o 
relativismo exacerbado, por isso a importância de buscar parâmetros corretos de cientificidade, 
estabelecendo a dialética. 
 
Palavras-chave: bebê medicamento; dignidade da pessoa humana; autonomia privada; direito 
ao próprio corpo. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
ABSTRACT 
 
 Humanity has increasingly promoted, through science and new technologies, several 
changes that have greatly affected human existence. In the context of science, some of them 
have promoted benefits, including regarding the health of individuals, when one seeks, in the 
most endless ways, to preserve life and everything that surrounds its perpetuation. On the other 
hand, for the same purpose, circumstances have been created that generate strangeness because 
they extrapolate the common logic, provoking questions that permeate all spheres of social, 
scientific, ethical, legal, moral, religious and others. A very peculiar example, source for this 
work, is the in vitro fertilization of a being that has, as the first reason for its existence, the 
function of saving or assisting in the treatment of a sick brother. Based on the branches of Civil 
and Constitutional Law, we seek to understand its reason for being. From a hermeneutic 
approach, it uses the weighting of values, scrutinizing itself in the face of innovations, especially 
in the field of bioethics, the in vitro fertilization of a donor baby compatible with the sibling 
with a serious illness hurts the dignity of the human person, of the right to one's own body and 
freedom as autonomy. The objective uncertainty inherent in the discussion of fundamental 
rights and, of course, the figure of the baby medicine awakens urgency for its own regulation 
on the subject. As long as the legal gap is not filled, there should be no room for relativism, 
exacerbated by the importance of seeking correct parameters of scientificity, establishing 
dialectics. 
 
Keywords: baby medicine; dignity of human person; private autonomy; right to your own body. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
SUMÁRIO 
 
1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................... 8 
2 DIREITOS DA PERSONALIDADE NO CONTEXTO DA 
CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL E SEUS REFLEXOS NA ORDEM 
JURÍDICA ............................................................................................................................... 10 
2.1 DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL ............................................................................. 10 
2.2 CASO SAVIOR SIBLING E OS PRINCÍPIOS DA SOLIDARIEDADE FAMILIAR, DA 
AFETIVIDADE E DA DIGNIDADE HUMANA ................................................................... 19 
3 DIREITO CIVIL: CAPACIDADE E PERSONALIDADE ............................................. 31 
3.1 PERSONALIDADE JURÍDICA X CAPACIDADE CIVIL ............................................. 31 
3.1.1 Personalidade Jurídica .................................................................................................. 31 
3.1.2 Capacidade Civil ............................................................................................................ 36 
3.1.3 Direito ao próprio corpo como um Direito da Personalidade ................................... 39 
3.1.3.1 Direito de dispor do próprio corpo como desdobramento do direito de 
personalidade ...................................................................................................... 40 
3.2 De quem é a responsabilidade pelo desenvolvimento da criança? Quais os limites 
disso? ........................................................................................................................................ 42 
4 DESDOBRAMENTOS JURÍDICOS, SOCIAIS E LEGAIS ATINENTES AO CASO 
SAVIORSIBLING ................................................................................................................. 44 
4.1 O BEBÊ MEDICAMENTO E A BIOÉTICA: NO QUE CONSISTE A TÉCNICA DE 
FERTILIZAÇÃO IN VITRO? ................................................................................................. 44 
4.2 DIREITO E SOCIEDADE (RELAÇÃO DIALÓGICA) ................................................... 46 
4.3 DA LEGISLAÇÃO INFRALEGAL QUE REGE O TEMA ............................................. 50 
4.3.1 Ativismo Judicial ........................................................................................................... 50 
4.3.2 Caso Maria x Anna ........................................................................................................ 52 
4.3.3 Ativismo Judicial: a busca de uma constituição efetiva ............................................. 54 
5 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DAS CONSEQUÊNCIAS 
SOCIAIS NA VIDA DO IRMÃO MEDICAMENTO ......................................................... 57 
5.1 ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA .......................................... 57 
5.2 IGUALDADE ENTRE FILHOS ........................................................................................ 59 
5.3 O PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA FAMÍLIA ..................................................... 60 
5.4 A INTERNAÇÃO DA CRIANÇA E A FAMÍLIA ADOECIDA X MAIOR INTERESSE 
DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.................................................................................. 64 
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 70 
 
8 
 
1 INTRODUÇÃO 
 
Desde os primórdios que as civilizações têm buscado se adaptar as inovações surgidas 
ao longo dos tempos, cada uma a seu modo, sempre na ânsia por descobrirem as “fórmulas” 
adequadas para cuidarem de si e dos outros como forma de se manterem íntegros e saudáveis 
durante a sua existência terrena, garantindo, assim, a perpetuação da espécie. 
É fato que entre as muitas formas de vida e de viver, essas oriundas da busca desenfreada 
pela sobrevivência, algumas ultrapassaram a lógica comum provocando questionamentos vários 
que perpassavam por todas as esferas de ordem social, científica, ética, legal, moral, filosófica, 
religiosa, entre outros. 
Algumas das questões, que em muito impactaram a humanidade, resultantes, essas, do 
grande avanço das ciências e da medicina, dizem respeito a mutação da vida e reprodução 
humana, a promoção do alívio humano, além da criação de cobaias vivas - humanas e não 
humanas. 
Tais questões contribuíram para gerar uma nova ciência, o que se deu a partir da uma 
relação direta entre fatores biológicos e valores éticos - a saber: a Bioética - um ramo inovador 
e surpreendente que percorre os caminhos das Ciências e das Humanidades. 
Em se tratando das inovações geradas no campo da reprodução, um dos importantes 
desafios enfrentado diz respeito a possibilidade de se projetar um filho com características 
biológicas pré-selecionadas, o qual ‘servirá’ como doador de tecidos para um irmão doente. A 
esse novo ser, que já nasce carregado de uma de responsabilidade, denomina-se ‘Saviour 
Sibling’, ou “bebê medicamento”. 
Frente ao exposto, essa pesquisa que trará como problemática central a temática do 
“Savior Sibling”, em português “bebê medicamento”, buscará entender se a técnica utilizada e 
os parâmetros adotados se coadunam a uma série de princípios constitucionais, sobretudo, o da 
Dignidade da Pessoa Humana. 
Conhecer o enredo do filme “My sister’s keeper”, intitulado no Brasil como “Uma prova 
de amor”, fez despertar o interesse em um aprofundamento da citada temática, e serviu como 
fonte de inspiração para a construção dessa pesquisa. A trama, muito bem desenvolvida, trouxe 
inquietações, sobretudo, por saber que as problemáticas envolvidas perpassam o campo da 
ficção. 
Ao longo da narrativa foram surgindo muitos questionamentos, isso porque, sob a ótica 
de qualquer dos personagens, a situação vivenciada é desconfortável e dolorosa, o que requer 
9 
 
uma análise muito apurada e sensível na ponderação de interesses, abarcando, entre outros 
campos, o do Direito e da Hermenêutica. 
Seguindo para consolidação dessa análise, essa pesquisa será assim elaborada. Como 
primeiro capítulo, trará essa introdução. 
Dada a riqueza conteudística que envolve o assunto, o segundo capítulo traçará um 
panorama geral sobre a evolução histórica do Direito Civil, até se chegar ao momento de sua 
constitucionalização, onde explanará, a partir desse ponto, alguns dos princípios que se 
incorporaram à sua regulamentação como forma de garantir uma compreensão mais ampla da 
matéria. 
Na sequência, dessa feita, o terceiro capítulo, estabelecerá a diferenciação de Direitos 
da Personalidade e Capacidade Civil, e se aprofundará na temática do Direito ao próprio corpo 
e de quem é o responsável por exercê-lo, no caso dos menores incapazes. 
No quarto capítulo o trabalho seguirá com o enfoque nos Desdobramentos Jurídicos, 
Sociais e Legais atinentes ao bebê medicamento, momento em que traçará uma relação íntima 
com a Bioética, a partir da Técnica de Fertilização in Vitro. Seguirá, desta feita, na direção da 
relação dialógica entre Direito e Sociedade, enquanto destacará a legislação infralegal que rege 
o tema e os efeitos diretos da falta de regulamentação incidentes no “ativismo judicial”, ocasião 
em que defenderá o papel fundamental da hermenêutica para solução de conflitos. 
O capítulo cinco focará os Direitos Fundamentais da Criança e as consequências sociais 
na vida daquele que desempenha o papel de irmão medicamento, e exporá os pontos 
fundamentais que precisam ser analisados e pesados na decisão por utilizar a técnica. 
Destarte, no que concerne ao método científico empregado, se construíra a partir de uma 
pesquisa descritiva, no modelo exploratória, o que se fará por meio de uma revisão bibliográfica 
e documental, vez que sua construção decorrerá de consultas a materiais online, publicações e 
artigos voltados a área em epígrafe. Acercar-se-á, para sua elaboração, de uma abordagem 
qualitativa, cujo propósito é retratar alguns dos aspectos jurídicos, sociais e legais do Savior 
Sibling, com base na história contada no filme My Sister's Keeper. Além do que apresentará os 
resultados das consultas aos institutos legais, o que conferirá o caráter documental da pesquisa. 
 
 
 
 
 
https://pt.wikipedia.org/wiki/My_Sister%27s_Keeper
10 
 
2 DIREITOS DA PERSONALIDADE NO CONTEXTO DA 
CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL E SEUS REFLEXOS NA ORDEM 
JURÍDICA 
 
Assim como outros ramos e institutos a serem abordados no contexto desse trabalho, o 
Direito Civil é figura imprescindível de abordagem. Partindo dessa premissa, faz-se necessário 
prosseguir com a sua conceituação para uma adequada análise do tema. 
De início, é válido frisar que o próprio roteiro histórico influenciou diretamente nas 
múltiplas faces e nuances que surgiram e se incorporaram a este ramo do direito ao longo do 
tempo, sendo certo que, em uma visão tradicional, a ótica que se vislumbrava estava puramente 
pautada no liberalismo, racionalismo, voluntarismo, individualismo e patrimonialismo. 
 
2.1 DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 
 
Como se constata, já nos tempos remotos o contrato e a propriedade eram os 
sustentáculos do Direito Civil, e nessa seara, a autonomia da vontade deveria ser exercida em 
sua plenitude. Frente a isso, era dominante a crença de que uma vez asseguradas a propriedade, 
a liberdade de contratar, a força dos contratos e a efetividade dos diversos negócios jurídicos, 
protegido, em sua plenitude, estaria o homem (TEIXEIRA, 2014, p. 20). 
Diante de tais situações, o indivíduo, então, tinha como centro de suas preocupações o 
“poder de contratar, fazer circular as riquezas, adquirir bens como expansãoda própria 
inteligência e personalidade, sem restrições ou entraves legais” (TEPEDINO, 2008, p. 02). Em 
outra perspectiva, o Direito civil constitucional veio romper com esses parâmetros, podendo ser 
definido em uma visão simplista como um movimento de constitucionalização, sendo certo que 
o constitucionalismo, na sua visão moderna, carrega duas ideias básicas: os direitos 
fundamentais e a estruturação do Estado. 
Seguindo essa linha de entendimento, Carvalho (2010) enfatiza que “o 
Constitucionalismo se materializa na divisão do poder, com vistas a se evitar “o arbítrio e a 
prepotência, além do que, representa o governo das leis e não dos homens, da racionalidade do 
Direito e não do mero poder”. Mas, longe de se esgotar a definição do que é a 
constitucionalização do Direito Civil, tão somente com os elementos focais do 
constitucionalismo do trecho citado, admite-se, desde já, que esta nova era do Direito Civil, na 
verdade, é reflexo de inquietações e questionamentos que surgiram à época de suas primeiras 
manifestações no tocante à forma de disciplina do direito. 
11 
 
Pois bem, no processo de constitucionalização, as relações privadas, até então marcadas 
exclusivamente pela autonomia da vontade, passam a retirar fundamento de validade nos 
preceitos constitucionais, afastando assim a ideia de que o direito civil se limita ao estudo dos 
eventos de caráter patrimonial. Isso porque essa patrimonialização das relações civis, pautada 
na perspectiva liberal, era incompatível, sobretudo, com os valores fundados na dignidade da 
pessoa humana, adotado pelas Constituições modernas, assevera Lôbo (2004). 
Frente a essa constatação, surge, então, a necessidade latente de aprimoramento da 
função do direito como agente normatizador das atividades humanas, tendo de assumir uma 
nova roupagem a partir do momento em que as relações privadas passam por um processo de 
socialização, período em que torna reconhecida a superioridade de valores coletivos sobre os 
valores individuais. 
Mas, antes de tudo, para entender como o constitucionalismo se deslocou para os 
parâmetros tidos hodiernamente, e acabou por influenciar o Direito Civil, vale trazer uma breve 
análise histórica, sintetizando que, de início, o período antigo e medieval não foram marcados 
por constituições, conforme se observa na modernidade, mas sim por alguns movimentos que 
podem ser considerados como um modelo de constitucionalismo que vigorava à época. 
Passada a era medieval, alguns pactos foram instituídos com estrutura mais próxima do 
que se entende por constitucionalismo nos dias atuais. Esses documentos, não obstante sua 
relevância histórica e política, careciam de alguns requisitos para serem considerados 
constituições na visão moderna, a exemplo da universalidade. 
Surge, por fim, o constitucionalismo moderno, que passou a vigorar aproximadamente 
no século XVIII. Silva (2016, p. 270) esclarece que em um primeiro momento, dentro desse 
constitucionalismo moderno, se observa o surgimento de uma constituição caracterizada como 
liberal, a qual se sustentava em uma base de direitos negativos e limitação de interferência 
estatal nos direitos dos indivíduos. 
A constituição liberal, no entanto, proporcionou severa crise social de desigualdade. 
Essa crise, somada à ameaça de uma revolução proletária que poderia romper com o estado 
liberal e a influência de um capitalismo sem controle, causou, também, prejuízo à livre 
concorrência no mercado, arregimenta Silva (2016, p. 275). Nesse contexto, na busca de acabar 
com os problemas postos, pode-se dizer que o Estado Social dá os seus primeiros sinais. 
Em um segundo momento desse constitucionalismo moderno, logo após a segunda 
guerra mundial, vem à tona o que é conceituado para parte da doutrina como 
neoconstitucionalismo, um modelo marcado fortemente pela concretização das prestações 
materiais para com a sociedade, servindo como ferramenta para a implantação de um Estado 
12 
 
Democrático Social de Direito. As profundas mudanças globais associadas ao movimento do 
Estado Social, contribuíram para dar mais efetividade a este modelo. Conforme explicita Silva, 
(2016, p. 278) passados vários anos, dessa feita, já se adentrando ao período pós 2ª Guerra 
Mundial, com a derrocada do modelo autocrático, refletido pela vitória dos aliados, o mundo se 
deparou com um panorama de instabilidade política mundial que repercutiu no Direito 
constitucional, atingindo, de forma negativa, “a efetividade das constituições, que tinham papel 
quase que figurativo e pouco articulado, impondo uma distância significativa entre o texto da 
lei e sua aplicabilidade” 
Ainda conforme entendimento de Silva (2016, p. 271) o “liberalismo fracassou, mesmo 
sendo um modelo no qual as constituições eram facilmente aplicáveis, e o autoritarismo também 
tinha fracassado com a 2º Guerra Mundial, deixando um cenário de pouca definição política e 
constitucional [...]”. O sentimento que se instaurou foi o de que a ideologia surgida com o 
Estado Liberal não havia sido capaz de proteger os cidadãos de regimes totalitários que se 
legitimaram em suas cartas constitucionais para cometer o que posteriormente foram 
considerados crimes contra a humanidade. 
Como expressam Souza Neto e Sarmento (2012, p. 59), no modelo liberal “os direitos 
fundamentais eram concebidos como direitos negativos, que impunham apenas abstenções aos 
poderes políticos”. Dessa forma, não constava expressado na constituição liberal direitos que o 
Estado deveria efetivar para o cidadão. Bastava que ele deixasse de interferir e impedir que os 
indivíduos agissem livremente, essa era a proposta fundamental do constitucionalismo liberal. 
As constituições liberais que “ocupavam-se apenas da forma político-estatal e da 
proteção ao indivíduo, por meio dos direitos negativos” (SILVA, 2016, p. 276), passaram por 
uma revisitação ideológica, consolidando a figura do Estado como atuante para a garantia de 
direitos aos cidadãos, atribuindo-lhe papel mais significativo do que a abstenção de uma 
intervenção. Como resultante, o mundo passou a reconhecer que não se podia mais admitir 
violações de direito legalizadas, o que levou a uma gradativa inter-relação entre o direito e a 
moral, na sua forma de interpretação e aplicação. 
Nesse ínterim, o constitucionalismo passou, portanto, por uma transição que o levou de 
um modelo estritamente liberal, garantidor de direitos fundamentais concernentes aos cidadãos, 
porém sem interferência estatal ou garantia de universalidade desses direitos, para o modelo 
social que demandava a intervenção do poder público para a efetivação dos direitos positivados, 
e que esses direitos fossem genéricos, garantidos a todos, sem quaisquer discriminações. 
Nesse novo cenário, Souza Neto e Sarmento (2012, p. 61) esclarecem que o Estado 
começa a incorporar funções ligadas à prestação de serviços públicos, passando a atuar, no 
13 
 
plano teórico, na direção voltada à promoção da igualdade material, a partir da implementação 
de políticas redistributivas, e do atendimento às camadas mais pobres da sociedade, naquilo que 
se refere aos ramos da saúde, educação e previdência social. Tal fenômeno foi imprescindível 
para uma mudança de paradigma. Ora, não mais bastaria ao Estado abster-se de interferir nos 
direitos e liberdades do cidadão – ele teria que fazer mais – teria que assegurar, positivamente, 
que os cidadãos gozassem de determinados direitos e prerrogativas. 
Nas palavras de Moretti e Costa (2016, p. 115), o ponto central das constituições 
modernas está focado, de forma resumida, na promoção do bem-estar ao cidadão, tendo como 
ponto de partida a garantia das “condições de exercício de sua própria dignidade, que inclui, 
além da proteção aos direitos individuais, sua efetivação”. 
Thó (2016, [1]) observa que nessa vertente 
 
Foi necessário um redesenho dos ordenamentos jurídicos vigentes à época,objetivando alocar a Constituição no ponto central e mais importante do 
ordenamento, estabelecendo como essência e fim deste sistema político-
jurídico o homem, por meio do resguardo jurídico de sua dignidade e de seus 
direitos fundamentais, o que demonstra, de cara, a vertente axiológica dessa 
nova era. 
 
Dito isso, uma onda de liberalismo e democracia influenciou para que diversos países 
modificassem suas constituições em razão do pós-guerra. 
Esse segundo momento da constituição moderna possibilitou ganho na força normativa 
das Constituições Federais de todo o mundo, haja vista o processo de constitucionalização de 
direitos fundamentais e internacionalização de direitos humanos. Souza Neto e Sarmento (2012) 
lembram que, acompanhando essa mudança global, quando não mais se tolerava o desrespeito 
ao modelo ético pretendido no contexto mundial, que impunha que particularidades culturais e 
individuais subjugassem os valores humanos universais, as constituições que se seguiram 
passaram a ser estruturadas com conteúdo mais substancial. Paulatinamente, as constituições 
liberais foram sendo substituídas, portanto, por cartas mais robustas e que previam não apenas 
direitos negativos, mas a atuação concreta do Estado para a efetivação de direitos fundamentais 
e sua intervenção na vida social. 
Já não era mais possível tomar a constituição como mera carta política a nortear o 
parlamento e garantir um estado de direito. As constituições tinham que ser efetivas, de 
materialização possível, invocáveis de tal maneira que sempre que necessário protegesse os 
indivíduos do próprio Estado e garantisse a eles os seus princípios norteadores. 
Uma mudança deveras importante registrada no século XX foi a alteração promovida 
14 
 
no status da norma constitucional, que passou, dessa feita a figurar como norma jurídica. Tal 
mudança superou o padrão europeu em vigor até meados do século XIX, quando o modelo 
constitucional funcionava como um documento político, favorecendo, assim, a interferência dos 
Poderes Políticos em sua funcionalidade. 
Conforme esclarecimento de Barroso (2005, p. 5), “a concretização de suas propostas 
ficava invariavelmente condicionada à liberdade de conformação do legislador ou à 
discricionariedade do administrador. Ao Judiciário não se reconhecia qualquer papel relevante 
na realização do conteúdo da Constituição”. 
Com esse novo prestígio concedido às Constituições, vislumbra-se o abandono do 
modelo de carta política, passando, a Constituição, a figurar agora como verdadeiro instrumento 
normativo que irradia seus preceitos em todos os ramos de direitos. 
Uma vez bem mais esquematizado, é esse cenário de transformação o ponto chave para 
inaugurar uma nova concepção também no Direito Civil, pois em que pese tenha em seu âmago 
a regulamentação do direito privado, passa a ter, agora, como elemento norteador, o direito 
público, regulamentando além das relações entre particulares as relações entre estes e o Estado. 
Dito de outra forma, dessa feita, sob o prisma de Monteiro Júnior (2020) “não que 
institutos do Direito Civil tenham passado a constituir matéria de direito público, mas, sim, 
porque ganharam, em sua essência, uma regulamentação fundamental em sede constitucional”. 
Nesse processo, o indivíduo sofre uma repersonalização, sendo colocado como centro do direito 
civil, ocupando o patrimônio um lugar coadjuvante. 
Nessa seara vale destacar a excelente lição da professora Barboza (1999, p. 27), segundo 
a qual se faz necessário, antes de tudo, destacar o foco desse novo modelo jurídico, 
principalmente no referente às relações privadas, posto que, nesse cenário, modifica-se o 
modelo liberal – voltado ao individual, ao patrimônio – vivenciado no passado, por uma visão 
voltada ao humanismo. E nesse novo cenário 
 
O homem continua como centro de estruturação do sistema jurídico, porém, 
não mais como produtor e motor da circulação de riquezas, e sim como ser 
humano, que deve ser respeitado e assegurado em todas as suas 
potencialidades como tal. O patrimônio deixa de ser o eixo da estrutura social, 
para se tornar instrumento da realização das pessoas humanas. Em outras 
palavras, o homem não mais deve ser ator no cenário econômico, mas regente 
das atividades econômicas. Insista-se: o homem deve se servir do patrimônio 
e não ao patrimônio (BARBOZA, 1999, p. 27). 
 
As profundas transformações ocorridas na constitucionalização dos direitos civis em 
face da pessoa humana impuseram, como se vê, a releitura da sua própria função primordial. 
15 
 
Nesse prisma de abordagem, fica cristalina a efervescência maior da valorização do ser humano 
como sujeito de direitos. 
Em nível de Brasil, Oliveira (2017, p. 173) explica que foi a partir da segunda metade 
do Século XX, e no Brasil particularmente com o advento da Constituição de 1988, se 
desencadeou o fenômeno da constitucionalização do Direito Civil, passando, as suas normas e 
institutos a depender dos princípios e regras constitucionais. Seguramente princípios 
constitucionais como dignidade, solidariedade e igualdade, marcam categoricamente a 
modificação do Direito Civil contemporâneo 
De Pietro ([2009], p. 15) indica que a funcionalização do Direito Civil na perspectiva 
instituída pela Constituição Federal de 1988, se encarrega de implementar as bases 
fundamentais do Direito com fatores extrínsecos à sua própria ciência, “revelando-se 
instrumentos de análise do Direito - no tocante a sua função - com vistas a atender aos anseios 
da sociedade, naquilo que se relaciona a uma ordem jurídica e social mais justa”. 
Para uma abordagem mais rica do assunto, após se descrever o fenômeno da força 
normativa da Constituição, e a incidência desse fenômeno na constitucionalização do Direito 
Civil, justo que se faça menção a conceituação dos Direitos Fundamentais, os diferenciando dos 
direitos humanos, pois, como já citado, enquanto os primeiros sofreram um processo de 
constitucionalização, os segundos passaram pelo processo de internacionalização. 
Os direitos humanos são aqueles inerentes ao homem, à condição humana, ou seja, são 
aqueles direitos reconhecidos no direito natural, são tidos como universais porque presentes em 
todos os seres humanos sejam eles de qualquer cor, nacionalidade, credo, independente da 
orientação sexual ou poder aquisitivo; sejam de qualquer faixa etária; ainda que não 
reconhecidos pela ordem jurídica. 
O reconhecimento dos direitos humanos é resultado de um longo processo de lutas de 
revoluções mesmo e que a partir de sua positivação e inserção no plano constitucional passaram 
à denominação de direitos humanos fundamentais. Siqueira Júnior (2010, p. 32) leciona que a 
denominação ‘direitos humanos’ está elencada entre uma lista básica de direitos decorrentes do 
direito natural e do desenvolvimento histórico, formando-se conforme consenso social como o 
mais básico a ser observado em qualquer contexto social. 
Nessa perspectiva se pode encarar toda a projeção jurídica, seja qual for a sua 
denominação - De direitos absolutos a direitos naturais, e mais especificamente, direitos da 
personalidade. Se abrangendo um sentido mais amplo, diz-se direitos humanos. Se 
16 
 
reconhecidos pelo Estado, direitos fundamentais.1 
Por fim, classificam-se como direitos humanos aqueles inerentes e válidos a todos os 
seres humanos, a todos os povos, a qualquer tempo, se configurando a partir das cláusulas 
mínimas que o homem deve possuir em face da sociedade em que está inserido. 
Como se vê, para além da previsão dessas garantias, havia de se ter um instrumento apto 
para efetivá-las, haja vista que se assim não fosse, todo esse aparato burocrático perderia o 
significado. Dito isso, foi a partir dessa constatação que os direitos humanos passaram a ser 
positivados, tendo sua inserção no plano constitucional, ganhando a denominação de direitos 
humanos fundamentais. 
Oprofessor Dimoulis (2007) ensina que se trata de fundamentos da organização política 
e social de um Estado, incutidos no texto constitucional - imprescindíveis e inatingíveis. 
Segundo o autor “direitos subjetivos garantidos na própria Constituição e, portanto, dotados de 
supremacia jurídica. Os direitos fundamentais vinculam o exercício do poder do Estado, 
limitando-o no intuito de garantir a liberdade individual”. 
Farias (2014, p. 45) traça como liame diferenciador entre direitos humanos e direitos 
fundamentais, sem olvidar que não se trata de aferir que são realidades estanques, a sua 
constitucionalização. Assim, a locução direitos fundamentais, está intimamente relacionada a 
aqueles direitos relacionados as posições básicas das pessoas, registrados em diplomas 
normativos de cada Estado. “São direitos que vigoram numa ordem jurídica concreta, sendo, 
dessa feita, garantidos e limitados no espaço e no tempo, pois são assegurados na medida em 
que cada Estado os consagra”. 
Olsen (2006) observa que enquanto a expressão “direitos humanos costuma ser 
empregada em referência aos direitos reconhecidos pela ordem jurídica supranacional, a 
expressão “direitos fundamentais” passou a se relacionar aos direitos expressamente 
positivados nas Constituições de cada país” 
Feita a conceituação e diferenciação posta, deve-se destacar que a dificuldade grave da 
atualidade, com relação aos direitos do homem, não é mais o de fundamentá-lo, e sim o de 
protegê-los. Não se trata mais de saber quantos e quais são estes direitos, mas sim qual é o modo 
mais seguro de garanti-los. Nessa perspectiva torna-se imperioso analisar a eficácia dos direitos 
fundamentais em seu aspecto vertical e horizontal. 
 
1 Os direitos fundamentais são aqueles reconhecidos pelo Estado, na norma fundamental, e vigentes num sistema 
jurídico concreto sendo limitados no tempo e no espaço. Num conceito pleno, os direitos fundamentais são aqueles 
consagrados na norma fundamental e que dizem respeito a preceitos fundamentais, basilares para que o homem 
viva em sociedade (SIQUEIRA JÚNIOR, 2010, p. 33). 
 
17 
 
Ora, a visão clássica da eficácia vertical dos direitos fundamentais se posiciona no 
sentido de que ao Estado incumbe a não violação direitos fundamentais, mas, além disso, é seu 
papel resguardar que tais direitos sejam respeitados em sua íntegra pelos particulares, de modo 
impositivo. 
Ensina Marinoni (2004, p. 233) que, “as normas que estabelecem direitos fundamentais, 
se podem ser subjetivadas, não pertinentes somente ao sujeito, mas sim a todos aqueles que 
fazem parte da sociedade“. 
Já a visão pautada na eficácia horizontal ou privada (erga omnes) ordena a observância 
dos direitos fundamentais igualmente entre particulares nas relações jurídico-privadas, 
reconhecendo o valor da constituição e sua dimensão objetiva como um conjunto de normas 
substanciais de proteção da divisão dos poderes e dos direitos fundamentais cerceados. Ou seja, 
ante um conflito de interesses entre dois particulares, torna-se imprescindível a aplicação dos 
direitos fundamentais a fim de se restabelecer o equilíbrio, fazendo prevalecer a dignidade e o 
Estado Democrático de Direito. A isso convencionou-se chamar de teoria da Eficácia 
Horizontal dos Direitos Fundamentais. 
Tartuce (2021, p. 114) arregimenta, acerca do tema, que a conjunção dos direitos 
fundamentais às relações privadas é imprescindível em meio a uma sociedade formada por 
situações de desigualdade, onde vigora a opressão, não somente por parte do Estado. Ao que 
Sarmento (2004, p. 223) acrescenta que referida opressão parte de uma “multiplicidade de 
atores privados, presentes em esferas como o mercado, a família, a sociedade civil e a empresa” 
Na mesma perspectiva Sarmento (2004, p. 189) preceitua ainda que 
 
[...] autonomia privada não é absoluta, pois tem de ser conciliada, em primeiro 
lugar, com o direito de outras pessoas a uma idêntica quota de liberdade, e, 
além disso, com outros valores igualmente caros ao Estado Democrático de 
Direito, como a autonomia pública (democracia), a igualdade, a solidariedade 
e a segurança. Se a autonomia privada fosse absoluta, toda lei que 
determinasse ou proibisse qualquer ação humana seria inconstitucional 
 
No ordenamento jurídico alemão, onde foi desenvolvida, a teoria da eficácia horizontal 
encontrou sua maior maturidade, sendo empregada a expressão de Drittwirkung como 
indicativo da irradiação dos direitos fundamentais aos demais ramos do ordenamento jurídico, 
destacando-se a possibilidade de reclamação desses direitos diretamente pelos particulares no 
âmbito de suas relações privadas, sendo nítida a reflexão direta dessa teoria na hermenêutica e 
ponderação de interesses. 
Nesta direção, segundo Guerra (2007, [1]), a hermenêutica se identifica com a Teoria 
18 
 
dos fundamentos de interpretar, ou seja, “consiste na busca prática e investigativa da verdadeira 
essência de cada texto que lhe é apresentado, de modo que seja possível retirar o correto 
entendimento, conteúdo e significado da norma analisada”. 
 
A conclusão em cadeia dos métodos do processo hermenêutico, via 
interpretação técnica, permite a boa aplicação do resultado final ao fato 
pertinente, confirmando-o, moldando-o ou negando-lhe validade [...] cada 
agente interpretador, conforme a sua competência, atribuição ou condição, irá 
adequar e moldar, aos verdadeiros ditames das respectivas normas jurídicas 
interpretadas, os fatos concretos a ele subjugados (GUERRA, 2007, [1]). 
 
Nesse cenário, cada dia mais se fortalece a tendência de não mais se permitir a utilização 
das normas constitucionais apenas em sentido negativo, isto é, como limites dirigidos somente 
ao legislador ordinário, sustentando-se seu caráter transformador. 
Nesse sentido, as normas constitucionais devem ser enquadradas como fundamento 
conjunto de toda a disciplina normativa infraconstitucional, sendo verdadeiro princípio geral de 
todas as normas do sistema. A rigor, portanto, o esforço hermenêutico do jurista moderno volta-
se para a aplicação direta e efetiva dos valores e princípios da Constituição, não apenas na 
relação Estado–indivíduo, mas também na relação interindividual, situada no âmbito dos 
modelos próprios do direito privado. 
A inclusão, nos documentos normativos, de princípios e conceitos jurídicos 
indeterminados, portanto, possibilita um “espaço” maior de interpretação e raciocínio jurídico 
do intérprete e aplicador do Direito, criando-se uma nova dogmática de hermenêutica 
constitucional. 
Isso foi fundamental para aprimorar a visão clássica da hermenêutica, que não supriu 
totalmente a denominada antinomia ou conflito de normas - duas ou mais normas que 
regularizam um mesmo assunto, porém, apresentam consequências opostas ou mesmo 
incompatíveis - pois em que pese haver vasta pluralidade de métodos utilizados, a exemplo dos 
critérios hierárquico, cronológico e da especialidade, não existiam indicações de qual meio seria 
o mais favorável. Sendo assim, abria-se margem de possibilidades para subjetivismos e 
imprevisibilidades. 
Nada obstante, os pilares da hermenêutica clássica sofreram profundo abalo por meio 
do pós-positivismo, assim como a teoria dos direitos fundamentais, advindo uma outra 
perspectiva, qual seja, que a aplicação direta e imediata dos direitos fundamentais, 
automaticamente, vincula ao jurista, o que norteia que suas decisões sejam sempre 
argumentadas com base na Constituição, fundamento legítimo. 
19 
 
Feitas as devidas ponderações, o estudo da hermenêutica constitucional, apresenta-se 
como necessário justamente por proporcionar a prerrogativa de compreensão e interpretação 
dos direitos fundamentais na casuística em concreto. 
A hermenêutica não pode ser entendida como a ciência, técnica, ou método de 
interpretação jurídica, visto que a mesma deverá ser analisada sob o enfoque constitucional 
visando garantirconcretude, efetividade e o exercício dos direitos fundamentais, assimiladas a 
partir da principiologia e a sistematicidade jurídico-constitucionais, isto é, a linguagem e a 
interpretação passam a ser a forma de produção das normas, aclaram Ribeiro e Braga ([200-?]). 
Puxando a problemática para o direito civil, no que tange a hermenêutica, pode- se dizer, 
que antes havia a disjunção; hoje a unidade. Ou seja, a Constituição como ápice conformador 
da elaboração e aplicação da legislação civil. A mudança de atitude é substancial: deve o jurista 
interpretar o Código Civil segundo a Constituição, e não a Constituição segundo o código. 
Por meio do princípio da supremacia da Constituição, verifica-se que as normas 
constitucionais possuem supremacia formal e material; possuindo hierarquia jurídica igualitária 
e, por intermédio do princípio da presunção de constitucionalidade das leis, denota-se que estas 
presumem-se constitucionais. 
Então, mediante o princípio da interpretação conforme a constituição, tem-se que as leis 
devem ser interpretadas de acordo com os valores constitucionais; recorrendo ao princípio da 
máxima efetividade. Nessa seara, resta claro que nos casos de colisões de valores 
constitucionais, deve-se procurar harmonizá-los, sacrificando-os o mínimo possível. 
Desta maneira, em concordância com o princípio da proporcionalidade, percebe-se que 
as restrições aos direitos fundamentais devem ser adequadas, necessárias e proporcionais em 
sentido estrito; não devendo afetar o núcleo essencial da norma. Nesse prisma de abordagem, 
frisa-se que os direitos fundamentais não podem servir para justificar a violação de outros 
direitos igualmente importantes. 
 
2.2 CASO SAVIOR SIBLING E OS PRINCÍPIOS DA SOLIDARIEDADE FAMILIAR, DA 
AFETIVIDADE E DA DIGNIDADE HUMANA 
 
Após apresentação do ponto antecedente, em que foi possível delinear um arcabouço 
teórico voltado ao entendimento acerca do que aqui será problematizado, a presente pesquisa 
irá se debruçar sobre os ensinamentos acerca do Savior Sibling, ou “Bebê Medicamento”. 
Os bebês medicamentos são embriões selecionados para possuírem características 
genéticas que os transformem em doadores de órgãos ou tecidos para seus irmãos doentes 
20 
 
(GIMENEZ, 2016). Tais procedimentos são possíveis antes mesmo de seu nascimento, e ainda 
que pareça estranho, um dos principais motivos por que são gerados é a tentativa de salvar ou 
contribuir para o tratamento de um irmão enfermo. 
Antes de adentrar em uma abordagem técnica propriamente dita de como esses bebês 
são desenvolvidos, o que será feito em capítulo próprio, opta-se por detalhar, neste momento, 
o conceito desse instituto, a luz do filme “Uma Prova de Amor”. De toda sorte, se explica, desde 
já, que longe de ser uma narrativa ficcional, a história do filme se repete com extrema 
semelhança na vida real, não fugindo de qualquer conotação lógica os temas que serão a 
posteriori expostos. 
O filme em questão foi dirigido por Nick Cassarotes e lançado em 11 de setembro de 
2011, sendo um drama marcante e divisor de opiniões. O enredo conta a história de uma família, 
cuja filha recebe o diagnóstico de leucemia. A menina chamada Kate pertence a um núcleo 
familiar formado por seus pais Sara e Brian, e um irmão. Ao se depararem com a doença de 
Kate, e sendo feita a descoberta de que não atendiam aos pré-requisitos para doação de medula, 
os pais decidem por ter mais um filho. 
 Sara está vivenciando o auge do desespero quando convence seu marido a engravidá-
la, afinal, parecia ser, essa, uma solução segura e eficaz para, possivelmente, resolver os 
problemas de saúde vivenciados pela primogênita, haja vista a possibilidade de um novo filho 
ser potencial doador de medula. 
Nasce o bebê que recebe o nome de Anna. Desde os cinco anos Anna é submetida a 
procedimentos para a doação da medula, sem sucesso. O ápice da obra se dá quando Anna, aos 
11 anos, procura um advogado, com o intuito de requerer sua emancipação médica, visto não 
querer mais ser submetida aos procedimentos invasivos em seu corpo. 
A família chega ao Tribunal para resolver a questão. Posteriormente, verifica-se que tal 
atitude, na verdade, partiu para atender a vontade de Kate, a irmã doente, que tinha o desejo de 
morrer em paz. 
A história narrada leva a diversas reflexões, que vão além do campo de incidência do 
direito. São diversos os questionamentos que incidem também na vertente social, ética, 
psicológica, científica e religiosa: Será que a filha Anna está feliz em passar por tantos 
procedimentos dolorosos? Anna tem direito de ser dona de seu próprio corpo? Qual o papel dos 
pais nisso? É justo ter um filho com a responsabilidade de salvar outro? Por outro lado, é correto 
deixar uma criança morrer se é possível que ela sobreviva? É possível fazer qualquer coisa por 
filho? São alguns dos muitos questionamentos que surgem no enredo. 
Dirigindo essa abordagem ao campo do Direito, mais especificamente em nível de 
21 
 
Brasil, é necessário revisitar, de plano, alguns institutos principiológicos, que prima facie 
norteiam, sobretudo, a visão constitucional entrelaçada ao Direito de Família, sendo 
fundamentais na elucidação das questões postas. 
Nessa direção, Reale (2003, p. 37) aduz que “princípios são enunciações normativas de 
valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, a 
aplicação e integração, ou mesmo a elaboração de novas normas”. São admitidas como verdades 
fundamentais de um sistema de informação, e como tais aceitadas por sua transparência ou por 
serem evidenciadas, como também, pelos pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa 
e da práxis. 
Os princípios não apregoam verdades definitivas, mas tão somente determinam que se 
faço algo, dentro de parâmetros exigidos, considerando, no entanto, certas condições. Segundo 
esclarece Alexy (2002, p. 99) “o fato de um princípio ser aplicado em um caso concreto não 
significa que o que ele determina seja um resultado definitivo para o caso”. 
Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por 
poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação 
não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas 
(ALEXY, 2008, p. 90-91). 
O autor acrescenta ainda que 
 
De acordo com a teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy, se dois 
princípios colidem um dos princípios terá que ceder. Isso não significa, 
contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que 
nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre 
é que um dos princípios tem precedência em face do outro 
sob determinadas condições, isso significa de acordo com o autor em estudo, 
que os princípios têm pesos diferentes e que os que possuem maior peso têm 
precedência (ALEXY, 2008, p. 93-94). 
 
Mello e Silva (2021, p. 450-451) por sua vez arregimenta que princípio se configura 
como o mandamento essencial de um sistema - o seu alicerce - posição fundamental que se 
expande para as diferentes normas representando a sua essência e servindo de critério para sua 
exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema 
normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. 
O primeiro dos princípios a ser revisitado, não podendo ser de forma diferente, é o da 
Dignidade da Pessoa Humana, consagrado como um dos fundamentos da Constituição da 
República Federativa do Brasil, em seu artigo 1º, inciso III. 
22 
 
Como já bem explicitado, o princípio da dignidade da pessoa humana ganha contornos 
relevantes no contexto de pós-guerra, mais precisamente, após a 2° Guerra Mundial. Isso 
ocorreu à medida que o Direito se preocupou em fornecer instrumentos aptos a assegurarem 
garantias fundamentais à sociedade como um todo.A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 foi o primeiro passo dado para 
a obtenção dessas garantias. Em seguida, países do mundo todo positivaram em suas 
constituições um amplo rol de direitos e garantias, à luz da dignificação do homem. 
O princípio da dignidade da pessoa humana, nesse sentido, justamente por ser 
considerado básico para todos os demais direitos fundamentais, foi devidamente consagrado na 
Declaração Universal de Direitos Humanos, estando inclusive, expresso em seu preâmbulo, 
conforme recorte abaixo 
 
[...] Considerando que os povos das Nações Unidas reafirmaram, na Carta, sua 
fé nos direitos fundamentais do ser humano, na dignidade e no valor da pessoa 
humana e na igualdade de direitos do homem e da mulher e que decidiram 
promover o progresso social e melhores condições de vida em uma liberdade 
mais ampla, [...] (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 1948, [1]). 
 
No entanto, sabe-se não ser fácil elaborar uma conceituação precisa do que vem a ser a 
dignidade da pessoa humana em um plano teórico e prático. Essa dificuldade reside justamente 
em decorrência de sua natureza axiologicamente aberta, bem como da variabilidade histórico-
cultural que acompanha esse princípio. 
Contudo, vale discorrer acerca de algumas posições de profissionais com notória 
autoridade no mundo científico, começando por Moraes (2006, p. 10) o qual assevera que a 
dignidade da pessoa humana está intrinsecamente relacionada ao ser, compreendendo os seus 
valores espiritual e moral, e se faz latente a partir da força motriz do indivíduo, quando 
conscientemente esse se torna independente, responsável por si mesmo e por suas ações, 
pleiteando, como base para uma perfeita convivência social, a busca pelo respeito por parte das 
demais pessoas, ao mesmo tempo, acercando-se de um “mínimo invulnerável que todo estatuto 
jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao 
exercício dos direitos fundamentais”, preservando-se, em todo o tempo, o respeito ao próximo, 
e a necessária estima de que são merecedores os indivíduos, enquanto seres humanos. 
Maluf e Maluf (2016, p. 23) explicam que O princípio da dignidade da pessoa humana 
vem colocado no ápice do ordenamento jurídico “[...] e permeia intrinsecamente o direito de 
família, visando à realização de seus membros”, ao que Tartuce (2019, p. 7) complementa 
https://www.unicef.org/brazil/carta-das-nacoes-unidas
23 
 
aludindo tratar-se, tal princípio, do “princípio máximo, ou superprincípio, ou macroprincípio, 
ou princípios dos princípios”. 
Seguindo a linha de conceitos, Gagliano e Pamplona Filho (2019, p. 55) deliberam que 
o princípio da dignidade da pessoa humana trata-se do 
 
Princípio solar [do] ordenamento, a sua definição é missão das mais árduas, 
muito embora [se arrisque] dizer que a noção jurídica de dignidade traduz um 
valor fundamental de respeito à existência humana, segundo as suas 
possibilidades e expectativas, patrimoniais e afetivas, indispensáveis à sua 
realização pessoal e à busca da felicidade. Mais do que garantir a simples 
sobrevivência, esse princípio assegura o direito de se viver plenamente, sem 
quaisquer intervenções espúrias — estatais ou particulares — na realização 
dessa finalidade. 
 
Quando ordem constitucional erigiu a dignidade da pessoa humana a um baldrame da 
ordem jurídica, privilegiou-se, nesse momento, a figura da pessoa, unindo todos os institutos à 
efetuação de sua personalidade. Referido fenômeno alicerçou a “despatrimonialização e a 
personalização dos institutos jurídicos”, colocando, dessa feita, a pessoa humana como ponto 
central da proteção jurídica (DIAS, 2009, p. 61). 
No referente ao ordenamento interno, vale destacar também as posições de autores como 
Farias e Rosenvald, para quem a dignidade humana é o que há de mais precioso no ordenamento 
jurídico brasileiro, uma garantia da autonomia do indivíduo no tocante a liberdade de criação 
de sua personalidade. Uma vez assimilada a sua importância, ao cidadão vai permitir a 
afirmação de sua integridade física, psíquica e intelectual. Dessa forma, deve-se reconhecer o 
ser humano como o centro do sistema jurídico, vez que, as regras criadas são determinantes à 
pessoa, comprometidas essas, com a sua realização existencial, e por assim ser, deve-se-lhe 
assegurar desde o mais ínfimo dos direitos fundamentais, com vistas a lhe garantir uma vida 
digna (FARIAS; ROSENVALD, 2017, p. 169). 
Já Medeiros Neto e Toledo (2017) aduzem que a dignidade da pessoa humana é elevada 
à categoria de meta-princípio, posto que, esparge valores e vetores de interpretação para os 
demais direitos fundamentais, estabelecendo que a figura humana seja tratada de forma 
diferenciada – de forma que essa venha a gozar do tratamento moral do qual é merecedor, em 
igualdade de direitos, e ainda cuidando para que cada indivíduo seja tratado como fim em si 
mesmo, e não como “coisas”, em detrimento de outros interesses ou de interesses de terceiros. 
Nesta senda, sobre a dignidade, Chemin (2009, p. 1) arregimenta ser, tal característica, 
inerente e natural aos seres humanos. Além do que, é um direito constitucional, cuja 
aplicabilidade e eficácia decorrem de forma contígua, e por assim ser, não pode ser transferida 
24 
 
e nem tampouco sofrer prescrição. É inegociável, posto que se constitui como cláusula Pétrea, 
conforme determina a Constituição Federal de 1988. 
Vale acrescer, portanto, que a dignidade, “é irrenunciável, inalienável, e deve ser 
reconhecida, promovida e protegida, não podendo, contudo, ser criada, concedida ou retirada, 
já que existe em cada ser humano como algo que lhe é inerente”, esclarece Chemin (2009, p. 1) 
Dias (2009, p. 62), fazendo a conexão entre o princípio da dignidade humana e o direito 
das famílias, ensina que é a família a base onde se firma, e forma, a dignidade da pessoa humana, 
e que, a partir de então essa passa a “florescer”, no entanto, independentemente de onde essa se 
origina, a ordem constitucional a resguardará, em todas as suas condições. 
A diversidade das estruturas familiares preserva e ao mesmo tempo, expande os 
sentimentos mais puros existentes nesse emaranhado familiar, a saber: “o afeto, a solidariedade, 
a união, o respeito, a confiança, o amor, o projeto de vida comum”, e assim sendo, concebe o 
desenvolvimento pessoal e social, em sua totalidade, de cada um dos membros dessa 
“sociedade”, que se constitui baseada em ideais pluralistas, solidaristas, democráticos e 
humanistas”, assevera Dias (2009. p. 62). 
Note-se que, devido à posição que ocupa, como epicentro axiológico da ordem 
constitucional, em ocorrendo colisão de princípios, o princípio da dignidade da pessoa humana 
não estará sujeito a ceder em face de outros princípios constitucionais, ou seja, “mesmo 
admitindo-se que não há hierarquia entre princípios constitucionais, o princípio da dignidade 
da pessoa humana não cederá em face de qualquer outro” (BERNARDO, 2006, p. 244). 
 Logo, em que pese não mereça restrições a um ou a ambos em virtude do comando de 
compatibilizá-los em cada situação concreta, pode-se dizer que a dignidade humana funciona 
como critério de solução do conflito entre princípios, e a solução se dará em favor daquele 
princípio que melhor com ela se compatibilizar. Conclui-se que em todos os setores da vida 
humana, independente de tipificação expressa, quando há agressão à dignidade da pessoa 
humana, deve tal fato ser objeto de reparação (direta, com a cessação do comportamento, ou 
indireta, com a aplicação de sanção, no mais das vezes, pecuniária) . 
Por fim, há de se entender que, em que pese exista um conceito aberto do princípio da 
Dignidade Humana, e em que pese o caráter controvertido que isso acarreta, tais questões não 
invalidam, de forma alguma, a força normativa do princípio, ao contrário, só sustentam a 
necessidade de uma postura dialógica do operadordo direito, como será desenvolvido a partir 
da análise aprofundada do caso concreto posto ao debate na presente pesquisa. 
Nesse passeio pelo campo dos princípios, destacam-se agora alguns pontos acerca do 
princípio da afetividade, o qual é considerado um ponto crucial para a construção desse trabalho. 
25 
 
Antes, porém, de entrar na seara do referido princípio se faz questão de lógica conceituar o 
“afeto”, enquanto sentimento inerente a alguns seres. Em que pese a relevância, não há 
definição clara para um termo tão complexo. 
Por muito tempo a filosofia, e posteriormente a psicologia buscaram uma conceituação 
precisa para tal sentimento, mas até então não se alcançou essa definição, nem tampouco se 
chegou a um consenso. A tarefa é árdua e exige uma introspecção interdisciplinar. Somente 
para fins práticos, mas longe de uma definição solidificada e definitiva, haja vista espaço para 
muitos apontamentos e considerações, estampa-se aqui que, “o afeto é um sentimento de afeição 
ou inclinação para alguém; amizade, paixão ou simpatia” (MICHAELIS..., [2020, p. 1]). 
O afeto é um sentimento que ajuda a construir o comportamento humano. É uma 
característica que o ser humano traz e dela necessita desde o nascimento, sem o qual o indivíduo 
não consegue viver. É imprescindível para a vida humana e insubstituível por qualquer outro 
elemento presente na natureza. 
O que determina a essencialidade do afeto para a vida humana é, sem dúvida, o fato de 
o homem ser uma espécie social. Há uma necessidade de reciprocidade em suas relações e a 
criação de laços é fundamental no processo de socialização do indivíduo, sendo impossível 
viver em completo isolamento e solidão por toda uma vida. 
São os laços de solidariedade, fraternidade e afetividade que acabam justificando a 
construção de um ramo do direito voltado aos vínculos com a natureza parental, assistencial e 
matrimonial, o chamado Direito de Família. 
 
O prestígio de que desfruta a família, no entanto, está muito mais ligado às 
enormes responsabilidades que são impostas a seus integrantes, em 
decorrência da sua origem: o afeto. Basta atentar que é da família o encargo 
de cuidar, formar, educar os futuros cidadãos. Igualmente, todos os que 
demandam algum tipo de cuidado, devem socorrer-se da entidade familiar a 
qual pertencem, que tem o dever de cuidar daqueles que não têm condições de 
prover a próprio sustento, como as pessoas especiais e os idosos (DIAS, 2011, 
p. 74) 
 
Ainda que não referido explicitamente no texto constitucional, o afeto é o amálgama 
essencial das relações intersubjetivas familiares, desde sempre, quaisquer que sejam as 
formações culturais humanas, servindo como elemento primordial do princípio da dignidade da 
pessoa humana. No ordenamento pátrio, o afeto passa a ser o embrião da estrutura familiar, 
juntamente com a mútua assistência e forma familiar pública, contínua e duradoura 
A família é a célula-máter, é a grande entidade criadora e formadora de indivíduos e é 
de lá que o afeto deve irradiar para toda a sociedade. Por isso mesmo, “a família deve ser um 
26 
 
instrumento para a felicidade de seus integrantes” (ROSA, 2018, p. 64). 
Nessa mesma linha, Lôbo (2004) leciona que projetou-se, no campo jurídico 
constitucional, a afirmação da natureza da família como grupo social fundado essencialmente 
nos laços de afetividade. Nesse ínterim, percebe-se que a relação existente entre o princípio da 
afetividade e o superprincípio da dignidade da pessoa humana é bastante íntima. O princípio da 
afetividade consagra o valor jurídico do afeto na vida do ser humano, alçando-o ao patamar de 
direito fundamental, enquanto o princípio da dignidade da pessoa humana unifica em torno de 
si os direitos fundamentais 
Sendo assim, em que pese o ordenamento jurídico brasileiro não discipline em sua Carta 
Magna de forma expressa o direito ao afeto, não deixa de garantir esse direito implicitamente, 
o colocando no plano dos direitos fundamentais. Nessa seara, dispõe o art. 5º, §2º da 
Constituição Federal, que “os direitos e garantias expressos [...] não excluem outros decorrentes 
do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República 
Federativa do Brasil seja parte”. 
 Logo, a interpretação do princípio implícito da afetividade que, como se viu, tem 
fundamento na exegese do ordenamento jurídico como um todo, influencia diretamente na 
categorização do direito fundamental ao afeto, já que constitui claro reflexo da elevação da 
pessoa ao centro do sistema, através da busca de sua dignificação. Frente a isso, vale ressaltar 
que a necessidade afetiva é bem mais latente em crianças e daí advém a importância da família 
como entidade capaz de suprir essa natural carência e proporcionar um desenvolvimento não 
somente saudável do ponto de vista fisiológico, mas, sobretudo, do ponto de vista da saúde 
mental. Nesse ponto, cita-se um trecho da obra de Bowlby (1981, p. 23) 
 
Um grande número de pesquisadores estudou detalhadamente os efeitos da 
privação de cuidados maternos em bebês de instituições. Os resultados de suas 
pesquisas são complicados demais para serem detalhados aqui, mas todos 
mostraram que os efeitos perniciosos da separação da mãe podem ser 
observados desde as primeiras semanas de vida de muitos bebês. 
 
Essa conclusão a que chegaram vários pesquisadores renomados, não deixa dúvida 
quanto ao fato de ser, o desenvolvimento da criança criada em instituições, muito aquém do 
esperado, quando em comparação com a criança que vive em um lar, cercada de sua parentela. 
Tal desenvolvimento foi registrado como abaixo da média, avaliando-se, as crianças, desde a 
mais tenra idade. Como resultante das observações, percebeu-se que o bebê que sofre privação 
de tal sentimento pode não sorrir quando frente a um rosto humano, não reagir quando alguém 
brinca com ele, pode ficar sem apetite ou ainda, mesmo que bem nutrido, não aumentar o seu 
27 
 
peso, pode dormir mal, e não demonstrar qualquer iniciativa para as atividades mais comuns. 
Böing; Crepaldi (2004, p. 212-213) por sua vez afirmam que referidas experiências são 
primordiais na infância, posto que, é nessa etapa que os afetos são relevantes, bem mais intensos 
que em quaisquer outras fases da vida. No tange ao fazer psicológico, “grande parte dos 
aparelhos sensório, perceptivo e de discriminação sensorial, ainda não amadureceu”, e por 
assim ser é que a postura materna, no sentido do emocional, será o liame a construir os afetos 
do bebê, proporcionando a ele, qualidade de vida à sua experiência”. 
Os autores acrescentam, ainda, que é a partir dessa ligação com a figura materna 
vivenciada nos primeiros anos de sua existência, aliada essa a relação estabelecida com a figura 
paterna e demais parentela, que a comunidade científica determina o ponto de partida para o 
desenvolvimento da personalidade e saúde mental (BÖING; CREPALDI, 2004, p. 212-213). 
Contudo, o princípio em tela, assim como o já citado princípio da Dignidade Humana, 
é dotado de suporte fático hipotético necessariamente indeterminado e aberto, dependendo a 
incidência da mediação concretizadora do intérprete, que com uma postura ativa deve utilizar a 
equidade para valorar e ponderar o modo e amplitude no caso concreto. 
Por fim, adentra-se no campo do princípio da Solidariedade. A palavra solidariedade, 
segundo verbete do Dicionário Aurélio ([2009]), é caracterizada como “estado de uma ou mais 
pessoas que compartilham de modo igual, e entre si, as obrigações de um ato, empresa ou 
negócio e, por sua vez, arcam com as responsabilidades que lhes são particulares; 
interdependência”. 
O princípio da solidariedade tem como origem histórica a época dos grandes filósofos 
da antiguidade da Grécia e consiste em uma forma de unir não só as pessoas entre si, mas 
também a sociedade, em um sentimento de fazer o bem ao próximo. 
Pode-sedizer que, hodiernamente tal princípio resulta da superação do individualismo 
jurídico, ou seja, do modo de pensar e viver em sociedade a partir do predomínio dos interesses 
individuais. Sendo assim, na evolução dos direitos fundamentais, aos direitos individuais 
vieram concorrer os direitos sociais, como já bem explicitado na primeira parte deste trabalho. 
Além desse caminhar de ordem global de evolução dos direitos fundamentais, após a 
Segunda Guerra Mundial, em direção ao princípio da dignidade humana, no plano pátrio, essa 
perseguição na melhora da condição de vida das pessoas vem associada ao intenso período 
ditatorial em que vários dos direitos básicos dos indivíduos foram suprimidos. 
Com o advento da Constituição Federal de 1988, veio à tona a necessidade de 
proporcionar um rol mais extenso de direitos, destinados, esses, ao bem-estar social. Com essa 
transformação, o meio social passou a exigir a construção de uma sociedade solidária, que é 
28 
 
exercida tanto pelo Estado como pelas pessoas. Tal princípio foi consagrado no inciso I do art. 
3º da Constituição Federal de 1988. 
A solidariedade, para o constituinte, é, a um só tempo, valor e princípio tacitamente 
presentes em toda a Constituição, servindo não apenas como mecanismo de interpretação ou 
reafirmação de outros princípios, mas também como fundamento da própria ordem 
constitucional. Porém, ao ingressar na esfera jurídica, esse valor sofre, obviamente, algumas 
adequações: não é mais um mero sentimento. Por isso, neste estágio, torna-se irrelevante se o 
indivíduo, a quem é também destinada a norma constitucional, está de acordo ou não com ela: 
É óbvio que o Direito não tem como penetrar no psíquico das pessoas para impor-lhes 
as virtudes da generosidade e do altruísmo. Seria terrível, aliás, se o Direito pudesse ditar 
sentimentos. Entretanto, se ele não pode obrigar ninguém a pensar ou a sentir de determinada 
forma, ele pode, sim, condicionar o comportamento externo dos agentes, vinculando-os a 
obrigações jurídicas. 
Assim, em que pese a solidariedade englobar uma postura ativa de afeto, cooperação, 
respeito, assistência, amparo, ajuda e cuidado, a função do direito deve ser a de converter esses 
elementos psicológicos ou anímicos em categorias jurídicas, para iluminar a regulação das 
condutas, condutas essas verificáveis, que ele seleciona para normatizar. 
Fica subtendido, portanto, que a solidariedade tem a ver com o ‘auxiliar ao próximo 
como se gostaria de ser auxiliado’, e sobre tal Moraes (2008, p. 4) arregimenta que 
 
[...] a solidariedade como valor deriva da consciência racional dos interesses 
em comum, interesses esses que implicam, para cada membro, a obrigação 
moral de não fazer aos outros o que não se deseja que lhe seja feito. Esta regra, 
ressalte, não possui qualquer conteúdo material, enunciando apenas uma 
forma, a forma da reciprocidade, indicativa de que a cada um que, seja o que 
for que possa querer, deve fazê-lo pondo-se de algum modo no lugar de 
qualquer outro. 
 
Trazendo dita abordagem para o âmbito do Código Civil, diz-se que o princípio da 
solidariedade é instrumento basilar para o Direito de Família brasileiro. Tal preceito recebeu a 
denominação de solidariedade familiar. Assim, a solidariedade não se afigura só no âmbito 
patrimonial, mas também sob um prisma afetivo e psicológico. 
Oportuno trazer à baila as lições do sapiente doutrinador Tartuce (2021, p. 162) para 
quem os ramos do Direito Constitucional e Civil se fazem explicados na sua totalidade e não de 
forma isolada. De acordo com o autor é possível se registrar que existe, “não uma invasão do 
29 
 
Direito Constitucional sobre o Civil, mas uma interação simbiótica entre eles, funcionando 
ambos para melhor servir ao todo - Estado e sociedade”. 
Na visão de Madaleno (2018, p. 140), a solidariedade - princípio e oxigênio de todas as 
relações familiares e afetivas – mantém unidos esses vínculos que só conseguem se solidificar 
e expandir em um ambiente onde haja reciprocidade - compreensão e cooperação entre as partes 
que vão seguir ajudando-se mutuamente sempre que necessário. 
Tratar da questão da solidariedade Constitucional voltada ao direito de família é matéria 
de grande valia para a sociedade moderna. Isso porque o desenvolvimento das ciências, a 
globalização e o acesso desenfreado de informações, entre outros fatores, contribuiu para 
diversas transformações sociais; que acabaram por influenciar na figura do núcleo familiar, 
sendo necessário que o tema seja abordado sob a visão jurídico-sociológica, compreendendo, 
ainda, os aspectos psicológicos que advém dessa solidariedade, ou da falta dela na postura 
familiar. 
O lar é, por excelência, um lugar de colaboração, de cooperação, de assistência, de 
cuidado - uma solidariedade civil. Nessa busca da proteção à família, o art. 226, § 8º da 
Constituição Federal de 1988 garante que “o Estado assegurará a assistência à família na pessoa 
de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas 
relações”. Dessa forma, o grupo familiar se faz concebido como titular de direitos, mas essa 
titularidade tem que ser compartilhada por cada indivíduo que o integra. É justamente isso que 
garante a solidariedade na prática. 
No que tange a solidariedade em relação aos filhos, diz-se que essa corresponde à 
exigência de cuidado em uma visão ampla da criança, isto é, de ser mantida, instruída e educada 
para sua plena formação social. Essa solidariedade tem papel especial, vez que encontra 
respaldo não somente na Carta Magna, como também na Convenção Internacional sobre os 
Direitos da Criança, que por sua vez, reproduz seus comandos no art. 4° do Estatuto da Criança 
e do Adolescente - ECA. 
 
Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder 
público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos 
referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à 
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à 
convivência familiar e comunitária (BRASIL, 1990, p. [1]). 
 
De outra maneira não poderia ser, pois quando o direito se depara com uma figura que 
se presume vulnerável, confere-lhe proteção ímpar. Não só o catálogo de direitos são ampliados, 
30 
 
denominados preferenciais, como a própria interpretação se faz mais favorável quando em 
colisão com o direito de outrem. 
Feitos os devidos comentários, o princípio da solidariedade incorpora, portanto, uma 
gama de valores e os transforma em direitos e deveres exigíveis nas relações familiares. Logo, 
qualquer norma infraconstitucional que verse sobre o tema deve ser interpretada no sentido que 
melhor realize o princípio da solidariedade familiar, além do princípio fundamental da 
dignidade da pessoa humana e dos princípios gerais aplicáveis às relações familiares. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
31 
 
3 DIREITO CIVIL: CAPACIDADE E PERSONALIDADE 
 
Após debruçar-se no Direito Constitucional, abordando os momentos chaves da história 
que levaram ao constitucionalismo moderno e a sua influência na nova visão que se tem do 
Direito Civil, apresentando, ainda, princípios intrinsecamente ligados ao caso em estudo, o 
objetivo deste capítulo é alinhar os conceitos de personalidade jurídica e capacidade civil, para 
então, entrar especificamente na análise do direito de dispor do próprio corpo, como decorrência 
deste último, analisando, por fim, a quem pertence a titularidade desse direito, ainda, no caso 
das crianças, a quem cabe a responsabilidade e quais são suas eventuais limitações. 
 
3.1 PERSONALIDADE JURÍDICA X CAPACIDADE CIVIL 
 
A priori, elenca-se que em um Estado Constitucional e democrático de direito, 
alicerçado na busca incessante da tutela dos direitos fundamentais, a proteção aos chamados 
“direitos de personalidade''mostra-se indispensável. E nesse cenário infere-se que os direitos 
da personalidade são aqueles direitos inerentes à pessoa e à sua dignidade” (BRASIL, 1988, p. 
p. [1]). 
Farias e Rosenvald (2021, p. 183-184), em sua linha de raciocínio definem os direitos da 
personalidade como sendo questões jurídicas inerentes à pessoa, as quais se voltam ao seu 
próprio ‘eu’ e as suas pretensões sociais. Segundo ainda preceituam, os direitos da 
personalidade “são os direitos essenciais ao desenvolvimento da pessoa humana, em que se 
convertem as projeções físicas, psíquicas e intelectuais do seu titular, individualizando-o de 
modo a lhe emprestar segura e avançada tutela jurídica”. 
A personalidade jurídica seria, nesse sentido, para doutrina tradicional, um atributo 
humano. Assim, o homem, como sujeito de direitos, teria a aptidão genérica de desenvolver 
relações jurídicas, contraindo direitos e obrigações na ordem civil, sendo a personalidade o 
instrumento garantidor para tal. 
 
3.1.1 Personalidade Jurídica 
 
Segundo explicitam Farias e Rosenvald (2021, p. 179) em um contexto histórico, a 
personalidade jurídica se fez entendida, unicamente, como uma capacidade genérica cabível a 
qualquer cidadão para que possa titularizar relações jurídicas, ou seja, a personalidade jurídica 
sempre foi vista apenas como um atributo genérico reconhecido a uma pessoa para que viesse 
32 
 
a ser admitida como um sujeito de direitos 
Sob uma perspectiva diametralmente oposta, já existe entendimento doutrinário 
defendendo que mais do que a qualidade que possibilita ao indivíduo ser sujeito de direitos, a 
personalidade jurídica recai no próprio gozar da tutela jurídica. Dessa feita, a personalidade 
jurídica, então, não deve ser sinônimo de aptidão para se titularizar relações jurídicas, tendo em 
vista que é possível ser sujeito de direitos independentemente dela. Não por outro motivo, entes 
despersonalizados conseguem ser legítimos titulares apesar de não possuírem personalidade. 
Em uma perspectiva civil-constitucional, a personalidade é mais bem conceituada como 
consequência do princípio da dignidade da pessoa humana. Consiste a personalidade na 
reclamação de direitos fundamentais, imprescindíveis à uma vida digna. É a essa posição que 
se filia o presente trabalho. 
Consoante os autores Farias e Rosenvald (2021, p. 179) 
 
De maneira mais realista e próxima da influência dos direitos fundamentais 
constitucionais, é possível (aliás, é necessário) perceber uma nova ideia de 
personalidade jurídica. Com esteio em avançada visão civil-constitucional, a 
personalidade jurídica é o atributo reconhecido a uma pessoa (natural ou 
jurídica) para que possa atuar no plano jurídico (titularizando as mais diversas 
relações) e reclamar uma proteção jurídica mínima, básica, reconhecida pelos 
direitos da personalidade. 
 
A personalidade jurídica, acrescentem Farias e Rosenvald (2021, p. 179) “é, assim, 
muito mais do que simplesmente poder ser sujeito de direitos. Titularizar a personalidade 
jurídica significa, em concreto, ter uma tutela jurídica especial, consistente em reclamar direitos 
fundamentais, imprescindíveis ao exercício de uma vida digna”. 
Vê-se, portanto, que a personalidade é juridicamente acoplada ao ser humano, que o 
permite adquirir, exercitar, modificar, substituir, extinguir ou defender interesses. É valor ético, 
oriundo do princípio da dignidade da pessoa humana. E mais do que atributo necessário à 
caracterização do homem como sujeito de direitos, é ela, a personalidade, inerente à existência 
de todo e qualquer indivíduo, que o sustenta no âmbito jurídico, garantindo-lhe um mínimo de 
proteção. 
Existem três teorias que discutem o marco inicial da personalidade. A primeira teoria, 
denominada concepcionista, entende que o marco inicial é a concepção. Nessa teoria o nascituro 
possui personalidade. 
Segundo Pamplona Filho e Araújo (2007, p. 37) 
 
A doutrina concepcionista tem como base o fato de que, ao se proteger 
33 
 
legalmente os direitos do nascituro, o ordenamento já o considera pessoa, na 
medida em que, segundo a sistematização do direito privado, somente pessoas 
são consideradas sujeitos de direito, e, consequentemente, possuem 
personalidade jurídica. Dessa forma, não há que se falar em expectativa de 
direitos para o nascituro, pois estes não estão condicionados ao nascimento 
com vida, existem independentemente dele. 
 
Seguindo o mesmo raciocínio, Diniz (2010, p. 36-37) afirma que 
 
Tendo o Código Civil atribuído direitos aos nascituros, estes são, 
inegavelmente, considerados seres humanos, e possuem personalidade civil. 
Ademais, entende que seus direitos à vida, à dignidade, à integridade física, à 
saúde, ao nascimento, entre outros, são muito mais decorrência dos direitos 
humanos guarnecidos pela Constituição Federal do que da determinação 
do Código Civil. 
 
A segunda teoria, denominada natalista, entende que o marco inicial da personificação 
é o nascimento com vida. Dessa forma, o nascituro não possui personalidade, que será adquirida 
apenas no momento do nascimento com vida. Conforme entende Pereira (2007, p.153) 
 
O nascituro não é ainda pessoa, não é um ser dotado de personalidade jurídica. 
Os direitos que se lhe reconhecem permanecem em estado potencial. Se nasce 
e adquire personalidade, integram-se na sua trilogia essencial, sujeito, objeto 
e relação jurídica; mas, se se frustra, o direito não chega a constituir-se, e não 
há falar, portanto, em reconhecimento de personalidade ao nascituro, nem se 
admitir que antes do nascimento já ele é sujeito de direito 
 
Por fim, a terceira teoria, denominada teoria da personalidade condicional, entende que 
a personalidade é adquirida a partir do nascimento com vida, mas os direitos do nascituro 
sujeitam-se a uma condição suspensiva. Como se sabe, a condição suspensiva é o elemento 
acidental do negócio ou ato jurídico que subordina a sua eficácia a evento futuro e incerto. No 
caso, a condição é justamente o nascimento com vida. 
Pussi (2008, p. 87) relata que 
 
A teoria da personalidade condicional é a que mais se aproxima da verdade, 
mas traz o inconveniente de levar a crer que a personalidade só existirá depois 
de cumprida a condição do nascimento, o que não representaria a verdade visto 
que a personalidade já existiria no momento da concepção. 
 
E o que seria propriamente a figura do nascituro? 
Ribeiro (2016) ensina que a expressão nascituro é originário do termo em latim 
nasciturus, [...] que designa o ser ainda em geração, que tem existência no ventre materno – ou 
vida intrauterina. Fazendo uma ponte a ‘desaguar’ no ordenamento jurídico brasileiro sobre o 
34 
 
marco inicial da personalidade jurídica, o Código Civil em seu artigo 2º preconiza que “a 
personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a 
concepção, os direitos do nascituro". Assim sendo, a interpretação literal do código demonstra 
que suas ideias se coadunam com a teoria natalista na primeira parte do dispositivo, enquanto a 
segunda tem um viés concepcionista. 
Conforme entende Lopomo (2018) o nascituro é “aquele que há de nascer, cujos direitos 
a lei põe a salvo”. Tal afirmação levanta uma questão acerca do texto do art. 2º do atual Código 
Civil, quando se questiona se tal instituto, no artigo em epígrafe, acata ou não o embrião, em 
especial aquele utilizado na técnica de fertilização in vitro (extrauterina), técnica, essa, utilizada 
com o “bebê medicamento”. 
O questionamento advém de uma visão tradicional que admite a ocorrência da 
fecundação tão somente no ventre materno. O tema divide opiniões e o posicionamento mais 
acertado parece ser o da admissibilidade, ao qual se filia este trabalho. Silva (2015, p. 132) 
sustenta que 
 
O conceito tradicional de nascituro – ser concebido e ainda não nascido – 
ampliou-se para além dos limites da concepção