TEMA 6 DIREITOS DOS PRESOS Aula 03 Execução Provisória da Pena

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Aula 03 – Execução Provisória da Pena
Quanto à possibilidade de execução da pena antes do transito em julgado da sen-
tença condenatória. Atualmente, é pacífica a admissibilidade (súmulas 716 e 717 do STF / 
Resolução 113 do CNJ , de 20 de abril de 2010).
Exemplo: sujeito permanece preso cautelarmente há 3 anos. É então condenado 
a 5 anos e recorre. Na pendência desse recurso, a condenação não é definitiva. Não seria 
razoável aguardar o julgamento de todos os recursos para se conceder os benefícios ao 
acusado, como progressão de regime. 
Historicamente, tivemos 4 momentos (réu solto):
1- Até 2009, o STF entendia que a presunção da inocência não impedia a execução 
de pena confirmada em segunda instância. 
2- Em 2009, no HC 84078, houve uma mudança de posição, passando o STF a 
condicionar a execução da pena ao trânsito em julgado da condenação, mas ressalvando 
a possibilidade de prisão preventiva. Fundamento – presunção de inocência (HC 84078/
MG. Rel. Min. Eros Grau. j. 05/02/2009)
3 – Volta à posição anterior, entendendo que a presunção da inocência não impe-
dia a execução de pena confirmada em segunda instância. (Habeas Corpus (HC) 126292, 
na sessão de 17/02/2016).
Argumentos adotados pelos Ministros:
A partir do esgotamento da matéria fática, que se dá com o julgamento em 2º grau, 
é possível a execução da pena. Não é necessário aguardar o julgamento dos recursos 
constitucionais.
Impedir a execução provisória privilegia a seletividade do sistema penal, pois 
apenas os ricos recorrem. Pessoas que não têm condições de levar os processos aos 
tribunais superiores ficam em liberdade. Aquelas que não têm essa condição não podem.
Aguardar o trânsito em julgado da sentença condenatória fomentava a indevida e 
sucessiva interposição de recursos com propósitos protelatórios, visando, muitas vezes, à 
configuração da prescrição
O princípio da presunção de inocência tem sentido dinâmico, o seu valor varia com 
o transcurso do feito. No inquérito, é quase absoluto. Depois do julgamento, com a confir-
mação da condenação, esse princípio merece ser flexibilizado, possibilitando a execução 
provisória
Em nenhum país do mundo, depois de respeitado o duplo grau de jurisdição, a exe-
cução de uma condenação fica suspensa, aguardando referendo da Corte Suprema.
Estatísticas de 2009 a 2016 – dos Recursos Extraordinários e Recursos Especiais 
ingressados nas cortes superiores, somente 1,7% teve sucesso; ainda assim, a maioria a 
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favor da acusação. Apenas 0,48% a favor da defesa, muitas suscitando teses poderiam ser 
deduzidas em habeas corpus 
A posição vencida se firmava no princípio constitucional da presunção de inocên-
cia, segundo o qual ninguém pode ser considerado culpado até o transito em julgado da 
sentença condenatória (art. 5º, 57). 
4 – Em 2019, o STF voltou a entender que é inadmissível a execução provisória da 
pena como decorrência automática da condenação em segunda instância. Antes do trân-
sito em julgado da condenação, a execução provisória depende dos requisitos da prisão 
preventiva (ADCs 43, 44 e 54 (Rel. Min. Marco Aurélio, pleno, j. 07/11/2019)
A Lei 13.964/2019 trouxe uma exceção, ou seja, uma hipótese em que haverá exe-
cução provisória automática (em regra): quando houve condenação em tribunal do júri a 
pena igual ou superior a 15 anos de reclusão.
Art. 492.  Em seguida, o presidente proferirá sentença que:
I – no caso de condenação:
e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se 
encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva, ou, no caso de 
condenação a uma pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão, 
determinará a execução provisória das penas, com expedição do mandado 
de prisão, se for o caso, sem prejuízo do conhecimento de recursos que 
vierem a ser interpostos;
§ 3º O presidente poderá, excepcionalmente, deixar de autorizar a execu-
ção provisória das penas de que trata a alínea e do inciso I do caput deste 
artigo, se houver questão substancial cuja resolução pelo tribunal ao qual 
competir o julgamento possa plausivelmente levar à revisão da condena-
ção.
§ 4º A apelação interposta contra decisão condenatória do Tribunal do Júri 
a uma pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão não terá efeito 
suspensivo.
§ 5º Excepcionalmente, poderá o tribunal atribuir efeito suspensivo à ape-
lação de que trata o § 4º deste artigo, quando verificado cumulativamente 
que o recurso:
I - não tem propósito meramente protelatório; e
II - levanta questão substancial e que pode resultar em absolvição, anula-
ção da sentença, novo julgamento ou redução da pena para patamar infe-
rior a 15 (quinze) anos de reclusão.
§ 6º O pedido de concessão de efeito suspensivo poderá ser feito inciden-
temente na apelação ou por meio de petição em separado dirigida direta-
mente ao relator, instruída com cópias da sentença condenatória, das ra-
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zões da apelação e de prova da tempestividade, das contrarrazões e das 
demais peças necessárias à compreensão da controvérsia.
Por um lado, a presunção da inocência é uma garantia individual que alber-
ga o suposto autor de um ilícito penal. Só  é permitido considerá-lo culpado 
depois do trânsito julgado. Por outro lado, as vultosas quantidades de re-
cursos postergam o fim do processo e em razão disso parece não promover 
efetividade  aplicação da lei penal.
Essa problemática foi recentemente enfrentada pelo supremo. Todavia, pa-
rece também estar distante do consenso. Analisar os posicionamentos an-
tagônicos dos senhores ministros mostra-se imperioso para uma reflexão 
sobre a temática. Desta forma, serão trazidos os principais argumentos dos 
senhores Ministros do supremo Tribunal Federal na ocasião do julgamento 
das Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44.
O Supremo tribunal Federal posicionou-se favorável à execução provisó-
ria da pena[2]. Esse entendimento vem gerando grande controvérsia juris-
prudencial. Em que pese não tenha força vinculante a decisão incentivou 
os tribunais de todo o país a passarem a adotar idêntico posicionamento: 
mitigar o princípio constitucional da presunção de inocência e ignorar o 
disposto no artigo 283 do CPP.
A pena de prisão, dada a sua severidade, deve ser utilizada como último re-
curso para a punição do condenado. Todavia, extraordinariamente a prisão 
precautelar e a cautelar podem se mostrar necessárias desde que presen-
tes certos pressupostos tais como: garantia da ordem pública, da ordem 
econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a 
aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indí-
cio suficiente de autoria, nos termos do artigo 312 do código de processo 
penal.
Lei 13.964/2019
Art. 492.  Em seguida, o presidenteproferirá sentença que:
I – no caso de condenação:
e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se encon-
tra, se presentes os requisitos da prisão preventiva, ou, no caso de condenação a uma 
pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão, determinará a execução provisória 
das penas, com expedição do mandado de prisão, se for o caso, sem prejuízo do conheci-
mento de recursos que vierem a ser interpostos;
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§ 3º O presidente poderá, excepcionalmente, deixar de autorizar a execução provi-
sória das penas de que trata a alínea e do inciso I do caput deste artigo, se houver questão 
substancial cuja resolução pelo tribunal ao qual competir o julgamento possa plausivel-
mente levar à revisão da condenação.
§ 4º A apelação interposta contra decisão condenatória do Tribunal do Júri a uma 
pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão não terá efeito suspensivo.
§ 5º Excepcionalmente, poderá o tribunal atribuir efeito suspensivo à apelação de 
que trata o § 4º deste artigo, quando verificado cumulativamente que o recurso:
I - não tem propósito meramente protelatório; e
II - levanta questão substancial e que pode resultar em absolvição, anulação da 
sentença, novo julgamento ou redução da pena para patamar inferior a 15 (quinze) anos 
de reclusão.
§ 6º O pedido de concessão de efeito suspensivo poderá ser feito incidentemente 
na apelação ou por meio de petição em separado dirigida diretamente ao relator, instruída 
com cópias da sentença condenatória, das razões da apelação e de prova da tempestivi-
dade, das contrarrazões e das demais peças necessárias à compreensão da controvérsia.
BATISTA, Paulo Roberto. O cumprimento da pena antes do trânsito em julgado. 
Conjur. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2020-mai-17/opiniao-cumprimento-
-pena-antes-transito-julgado>. Acesso em 23 jun. 2020.
BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984. Lei de Execução Penal. Disponível: < 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210.htm>. Acesso em 23 jun. 2020.
BRASIL. Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019. Disponível em: < http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/L13964.htm#:~:text=O%20tempo%20
de%20cumprimento%20das,ao%20limite%20m%C3%A1ximo%20deste%20artigo.>. 
Acesso em 23 jun. 2020.
DEMERCIAN, Pedro Henrique. MALULY, Jorge Assaf. Curso de Processo Penal. 9ª 
ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2014.
NUCCI, Guilherme de Souza, Código de Processo Penal Comentado. 16ª ed. Rev., 
Atual. e Ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017.
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