PRISAO PROVISORIA EM SEGUNDO GRAU ILEGALIDADE OU NAO?

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JURISDIÇÃO, COMPETÊNCIA E MEDIDAS CAUTELARES PENAIS
PRISÃO PROVISÓRIA EM SEGUNDO GRAU:
ILEGALIDADE OU NÃO?
Classe: 5B
Grupo:
1. Bruno Lopes Ninomiya
2. Isabella Coimbra Peixoto
3. Nathalia da Silva Dias
4. Nathalia Ghezzani Grosso
5. Joel Francescato Veiga
6. Wesley Lemos Pereira
1
1. PRISÃO PROVISÓRIA: CONCEITOS, PRINCÍPIOS E A
(IM)POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA
Existem duas modalidades de prisão. A primeira refere-se ao
cumprimento de pena privativa de liberdade por pessoa definitivamente
condenada na sentença (denominada prisão penal). Seu cumprimento se dá
em regime fechado, semiaberto ou aberto.
Em segundo lugar, existe a prisão processual, que é:
[...] decretada quando existe a necessidade de segregação cautelar
do autor do delito durante as investigações ou o tramitar da ação
penal por razões que a própria legislação processual elenca. Esta
modalidade de prisão, também chamada de provisória ou cautelar, é
regulamentada pelos artigos 282 a 318 do Código de Processo Penal,
bem como pela Lei nº 7.960/89.1
A prisão provisória ocorre antes do trânsito em julgado de sentença
condenatória e tem como pressupostos o fumus commissi delicti , que é a2
probabilidade da ocorrência de um delito, e o periculum libertatis , que é o risco3
que o acusado causará se permanecer em liberdade.4
Tal prisão possui respaldo no princípio da legalidade estrita da prisão
cautelar, o qual, segundo Guilherme de Souza Nucci:
[...] significa que a prisão processual ou provisória constitui uma
exceção, pois é destinada a encarcerar pessoa ainda não
definitivamente julgada e condenada; demanda, então, estrita
observância de todas as regras constitucional e legalmente impostas
para a sua concretização e manutenção.5
5 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal. Rio de Janeiro. Grupo GEN, 2020.
4 HEIDEMANN, Juliana. Prisão provisória versus princípio da presunção de inocência. Âmbito
Jurídico, out. 2012. Disponível em:
<https://ambitojuridico.com.br/edicoes/revista-105/prisao-provisoria-versus-principio-da-presunc
ao-de-inocencia/>. Acesso em: 20 nov. 2021.
3 Ibidem.
2 DELMANTO, Roberto Junior. Liberdade e prisão no processo penal - como modalidades
de prisão provisória e seu prazo de duração. São Paulo: Editora Saraiva, 2019.
1 JANUZZI, Maria Elisa Mostaro et al. A Prisão Preventiva e o Princípio da Presunção de
Inocência. Jornal Eletrônico Faculdade Vianna Júnior, v. 9, n. 2, p. 120, 2017.
2
Ainda, verifica-se que o princípio constitucional da presunção de
inocência, previsto no art. 5º, LVII, da CF , não impede a decretação da prisão6
processual, uma vez que a própria Constituição, em seu art. 5º, LXI , prevê a7
possibilidade de prisão em flagrante ou por ordem escrita e fundamentada do
juiz competente.
A prisão processual, entretanto, é medida excepcional, devendo ser
decretada ou mantida apenas quando houver necessidade de fato (nos casos
descritos no artigo 1º da Lei nº 7.960/89 ). Além disso, há detração penal, ou8
seja, o tempo que o indiciado ou réu permanecer cautelarmente na prisão será
descontado de sua pena em caso de futura condenação.
No Código de Processo Penal são previstas duas formas de prisão
processual: a prisão em flagrante e a preventiva. A terceira modalidade de
prisão cautelar é a prisão temporária, regulamentada pela Lei nº 7.960/89.
A prisão em flagrante é uma modalidade de prisão processual
expressamente prevista no art. 5º, LXI, da Constituição Federal, e
regulamentada nos arts. 301 a 310 do Código de Processo Penal.
Qualquer pessoa tem poder para prender em flagrante, mas quem lavra
o auto da prisão em flagrante é o delegado. Qualquer do povo pode, mas as
autoridades têm a obrigação de prender em flagrante.9
Em princípio, a palavra “flagrante” indica que o autor do delito foi visto
praticando ato executório da infração penal e, por isso, acabou preso
por quem o flagrou e levado até a autoridade policial. Ocorre que o
legislador, querendo dar maior alcance ao conceito de flagrância,
estabeleceu, no art. 302 do Código de Processo Penal, quatro
hipóteses em que referido tipo de prisão é possível, [...]10
10 REIS, Alexandre Cebrian Araújo; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Processual
Penal Esquematizado. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 298.
9 ACS. Tipos de flagrante. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. Fevereiro
de 2021. Disponível em:
<https://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/campanhas-e-produtos/direito-facil/edicao-seman
al/tipos-de-flagrante>. Acesso em: 19 nov. 2021
8 BRASIL. Lei nº 7.960 de 21 de Dezembro de 1989. Brasília, DF: Presidência da República.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7960.htm>. Acesso em: 19 nov. 2021.
7 “Art. 5º, LXI, CF - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou
crime propriamente militar, definidos em lei.”
6 “Art. 5º. LVII, CF - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença
penal condenatória.”. 
3
Flagrante próprio ou real (incisos I e II):
Art. 302, CPP. I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
Inciso I: Considera-se em flagrante delito quem está cometendo a
infração penal. Trata-se de situação em que o sujeito é visto durante a
realização dos atos executórios da infração penal ou colaborando para sua
concretização. Sendo certo que, o fato de ser preso em flagrante o autor do
crime, não possibilita a prisão de partícipes que não estejam em situação
flagrancial. Ainda, em certos crimes a realização de ato executório dispensa a
presença do agente no local.11
Inciso II: Considera-se em flagrante delito quem acaba de cometer a
infração. Aqui o sujeito é encontrado ainda no local dos fatos, imediatamente
após encerrar os atos de execução do delito. Na prática, é muito comum esta
modalidade de prisão em flagrante quando agentes são presos no exato
instante em que saem do estabelecimento comercial onde, por exemplo,
praticaram um roubo.12
Flagrante impróprio ou quase flagrante (inciso III):
Art. 302, CPP. III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo
ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser
autor da infração;
De acordo com o art. 302, III, do CPP, considera-se em flagrante delito
quem é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer
pessoa, em situação que faça presumir ser o autor da infração.
A premissa dessa modalidade de prisão em flagrante é que o agente
já tenha deixado o local do crime, após a realização de atos
executórios, e que seja perseguido. A lei esclarece que tal
perseguição pode se dar por parte da autoridade (policiais civis ou
militares), do ofendido (vítima) ou de qualquer outra pessoa — o que,
aliás, tornaria desnecessária a menção aos demais. O próprio texto
legal, esclarece ser também possível o flagrante impróprio, quando a
perseguição se inicia logo após o agente deixar o local dos fatos.
Uma vez iniciada a perseguição logo após a prática do crime, não
12 Ibidem.
11 ACS. Op cit.
4
existe prazo para sua efetivação, desde que referida perseguição seja
ininterrupta.13
O Código de Processo Penal, em seu art. 290, § 1º, cuida de esclarecer
que o executor está em perseguição ao autor do delito quando: I — tendo-o
avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de
vista; II — sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha
passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure,
for no seu encalço. O início de perseguição a que se refere o art. 302, III, do
CPP diz respeito ao término da ação delituosa e começo da fuga do bandido.
Para a configuração do flagrante impróprio é irrelevante que o agente
tenha conseguido ou não consumar o crime que pretendia cometer. É
plenamente possível tal modalidade de flagrante em crimes tentados.
Flagrante presumido ou ficto (inciso IV):
Art. 302, CPP.IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos,
armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da
infração.
Nos termos do art. 302, IV, do CPP, considera-se ainda em flagrante
delito quem é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou
papéis que façam presumir ser ele o autor da infração.
Nessa modalidade, o sujeito não é perseguido, mas localizado, ainda
que casualmente, na posse das coisas mencionadas na lei, de modo que a
situação fática leve à conclusão de que ele é autor do delito.
O alcance da expressão “logo depois” deve ser analisado no caso
concreto, em geral de acordo com a gravidade do crime, para se dar maior ou
menor elastério a ela, sempre de acordo com o prudente arbítrio do juiz.
Cabe ressaltar que, após a sanção da Lei nº 12.403/2011, o prazo14
determinado para o delegado enviar ao juiz a cópia do auto de prisão em
flagrante foi estabelecido em até 24 horas após a prisão, sendo certo que este,
14 BRASIL. Lei nº 12.403 de 04 de Maio de 2011. Brasília, DF: Presidência da República.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12403.htm>.
Acesso em: 19 nov. 2021.
13 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.
451.
5
imediatamente, deverá convertê-la em preventiva ou conceder liberdade
provisória.
Por sua vez, a prisão preventiva é a modalidade de prisão processual
decretada exclusivamente pelo juiz de direito quando presentes os requisitos
expressamente previstos em lei. Por se tratar de medida cautelar, pressupõe a
coexistência de dois requisitos:
O Fumus comissi delicti, que são os chamados pressupostos da prisão
preventiva. Precisa ter indícios de autoria e prova da materialidade. Exigência
de que o fato investigado seja criminoso, bem como da existência de indícios
de autoria e prova da materialidade da infração em apuração. É o que se
chama, no processo civil, de fumus boni juris.15
E o Periculum libertatis, que trata-se dos chamados fundamentos da
prisão preventiva. Precisa ter o risco da pessoa em liberdade fugir ou ameaçar
testemunhas ou, ainda, prejudicar a instrução processual. Necessidade de
segregação do acusado, antes mesmo da condenação, por se tratar de pessoa
perigosa ou que está prestes a fugir para outro país etc. É o chamado
periculum in mora do processo civil.16
A possibilidade de decretação da prisão preventiva encontra
embasamento no art. 5º, LXI, da Constituição Federal, que admite, antes do
trânsito em julgado da sentença condenatória, a prisão por ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciária competente (além da prisão em
flagrante).
A decisão, ademais, deve ser suficientemente fundamentada em uma
das hipóteses legais. Deve, desse modo, apreciar as circunstâncias
específicas que tornam grave aquele crime em apreciação no caso
concreto. A insuficiência da fundamentação dará causa à revogação
da prisão por meio de habeas corpus interposto em prol do acusado.
Em se tratando de dois ou mais infratores, a decisão deve apreciar a
situação específica de cada um deles.17
Por fim, a prisão temporária é uma medida privativa da liberdade de
locomoção, decretada por tempo determinado, destinada a possibilitar as
17 REIS, Alexandre Cebrian Araújo; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Op cit. p. 477.
16 Ibidem.
15 DELMANTO, Roberto Junior. Op Cit.
6
investigações de crimes considerados graves, durante o inquérito policial. Os
requisitos para o cabimento de prisão temporária estão previstos no art. 1º da
Lei nº 7960/89.18
A prisão temporária só pode ser decretada pelo juiz de direito, na fase
de inquérito e nunca no processo, bastando apenas a necessidade de
investigar. O juiz não pode decretar a prisão temporária de ofício e, sendo
assim, só poderá ser decretada se houver requerimento do Ministério Público
ou se houver representação da autoridade policial e mesmo que ocorra a última
hipótese, o juiz terá que ouvir o Ministério Público que deverá concordar com a
prisão temporária para que a mesma seja decretada.19
A pena de reclusão no Brasil existe desde que o direito penal passou a
existir no país. Atualmente, há grandes questões em volta dela, de suas
nuances, detalhes e pormenores, que sempre mostram-se ser um assunto
extremamente atual e com a existência de controvérsias debatidas nas salas
de aulas, nas doutrinas e em tribunais do Brasil inteiro.
Todavia, é necessário que se tenha muito cuidado para tratar do
assunto, visto que, como diz Beccaria, citado por Tatiane Chiaverini:
A reunião de todas essas pequenas parcelas da liberdade constitui o
fundamento do direito de punir. Todo o exercício do poder que deste
fundamento se afaste constitui abuso e não justiça; é um poder de
fato e não de direito; constitui usurpação e jamais um poder legítimo.
As penas que vão além da necessidade de manter o depósito da
salvação pública são injustas por sua natureza e tanto mais justas
19 CNJ. STJ decide que juiz não pode converter prisão em flagrante em preventiva sem
pedido do Ministério Público. 25 fev. 2021. Disponível em:
<https://www.cnj.jus.br/stj-decide-que-juiz-nao-pode-converter-prisao-em-flagrante-em-preventi
va-sem-pedido-do-ministerio-publico/>. Acesso em: 21 nov. 2021.
18Art. 1°, L.7960/89. Caberá prisão temporária: I - quando imprescindível para as investigações
do inquérito policial; II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos
necessários ao esclarecimento de sua identidade; III - quando houver fundadas razões, de
acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do
indiciado nos seguintes crimes: a) homicídio doloso; b) seqüestro ou cárcere privado; c) roubo;
d) extorsão; e) extorsão mediante seqüestro; f) estupro e sua combinação com o art. 223,
caput, e parágrafo único); g) atentado violento ao pudor e sua combinação com o art. 223,
caput, e parágrafo único); h) rapto violento e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo
único); i) epidemia com resultado de morte; j) envenenamento de água potável ou substância
alimentícia ou medicinal qualificado pela morte; l) quadrilha ou bando, todos do Código Penal;
m) genocídio, em qualquer de sua formas típicas; n) tráfico de drogas; o) crimes contra o
sistema financeiro; p) crimes previstos na Lei de Terrorismo.
7
serão quão mais sagrada e inviolável for a segurança e a maior
liberdade que o soberano propiciar aos súditos.20
Ao adentrar a fase de execução em razão do trânsito em julgado da
sentença penal condenatória, chegará o momento no processo penal em que a
sentença condenatória deverá ser cumprida, tendo sua pena aplicada, seja
qual for a condenação: privativa de liberdade, pena pecuniária ou restritiva de
direitos.
O Código de Processo Penal, em seus artigos 668 a 779 regula a
Execução da Pena, além de existir a Lei 7.210/84 (Lei de Execuções Penais),
que trata o assunto de maneira mais aprofundada.
A competência da matéria relativa à execução penal é do juízo da
execução, sendo este considerado o “garantidor da individualização da pena,
constitucionalmente previsto no artigo 5º, incisos XLVI, e da humanização da
pena, decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana”.21
Geralda Emily explicita que:
O princípio da individualização da pena garante aos condenados em
processo criminal que a pena aplicada leve em consideração as
peculiaridades do caso concreto, não devendo a pena aplicada ser a
mesma à aplicada em casos similares.
Deste princípio decorre a divisão da pena em três etapas, sendo a
primeira a aplicada pelo legislador, estabelecendo patamares
mínimos e máximos; a segunda, a aplicada pelo juiz ao caso
concreto, com base nas características pessoais do autor do delito; e
a terceira, a aplicada pelo juiz da execução, que determina o
cumprimento individualizado da sanção aplicada.22
Como visto acima, o princípio da presunção de inocência faz com que,
geralmente, o cumprimento da pena imposta ocorra apenas após o trânsito em
julgado da sentençacondenatória, mas existem exceções a essa regra, em
teoria, podendo ocorrer a execução penal provisória.
22 Ibidem.
21 GOMES, Geralda Emilly Mareco. A Execução Provisória de Sentença Penal Condenatória e
o Princípio da Presunção de Inocência. Uniceub, 2020. Disponível em:
<https://repositorio.uniceub.br/jspui/bitstream/prefix/14633/1/Geralda%20Emilly%2021601049%
20OK.pdf>. Acesso em: 20 nov. 2021.
20 CHIAVERINI, Tatiana. Origem da pena de prisão. Tese (Mestrado em Filosofia do Direito) –
Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2009. Disponível em:
<https://sapientia.pucsp.br/bitstream/handle/8885/1/Tatiana%20Chiaverini.pdf>. Acesso em: 20
nov. 2021.
8
Os casos em que isso é permitido normalmente são quando o réu esteja
cumprindo prisão cautelar, ou quando não houver mais recursos a serem
interpostos pela acusação – apenas pela defesa e, ainda, quando exista a
possibilidade de interposição de recurso pela acusação, mas que este não vise
prejudicar o réu tanto em relação aos direitos postulados, quanto em relação a
pena.23
É necessário ressaltar as diferenças entre prisão cautelar e execução
provisória da pena. Na prisão preventiva, deve existir fumus commissi delicti
(justa causa) e periculum libertatis (risco provocado pela manutenção da
liberdade do sujeito). Há requisitos previstos no artigo 312 do Código de
Processo Penal para fundamentação da prisão preventiva, sejam eles: a)
garantia de ordem pública e econômica; b) conveniência da instrução criminal;
c) assegurar a aplicação da lei penal (impedir possível fuga do réu).24
Diferente da prisão preventiva, a execução da pena deve vir da
autoridade judiciária competente para tanto – que como já citado, é
diferenciada, em razão de ser o juízo de execução.
Todavia, as duas se correlacionam de alguma forma. Por exemplo, Nucci
e Renato Marcão entendem que a execução penal provisória cabe apenas em
caso de prisão cautelar, que decorre da preventiva, não sendo cabível a
execução provisória de sentença penal que condena após a confirmação pelo
segundo grau da jurisdição, pois no caso concreto, ausente está o trânsito em
julgado, o que a faria sui generis. Porém, é necessário ter em mente que nada
impede que se decrete a prisão preventiva, o que acaba por viabilizar a
execução provisória da pena.
Por conta desse entendimento, Nucci considera que entendimentos
como o da Súmula 267 do STJ, que previa que “a interposição de recurso, sem
efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de
24 GONÇALVES, Marta Aparecida de Melo Nogueira; CARVALHO, Jô de; FERREIRA, Gilmaro
Alves. Execução Penal em Segunda Instância e o Princípio Constitucional da Presunção da
Inocência. Revista Eletrônica de Ciências Jurídicas, v. 1, n. 3, 2020. Disponível em:
<http://fadipa.educacao.ws/ojs-2.3.3-3/index.php/cjuridicas/article/view/384>. Acesso em: 20
nov. 2021.
23 Ibidem.
9
mandado de prisão” são inconstitucionais, pois o princípio de presunção de25
inocência dispõe que apenas com o efetivo trânsito em julgado da sentença
penal condenatória é que haverá execução penal (conforme ficou decidido no
HC 84.078/MG, do STF).
Embora o demonstrado até o momento, há posicionamentos a favor da
execução penal provisória. Um deles é a morosidade do Poder Judiciário na
resposta aos litígios propostos para punir efetivamente os que infringem a
legislação e isso, por sua vez, acaba resultando na prescrição da pretensão de
punir do Estado.26
Uma outra justificativa para a execução provisória da pena é que, a
partir disso, haverá uma certa antecipação nos benefícios como progressão de
regime e livramento condicional. As súmulas 716 e 717 do STF explicitam uma
fragilidade do judiciário no exercício de sua função e no cumprimento de seus
prazos, pois demonstram que o réu preso – que ainda é considerado inocente,
tem a possibilidade de passar tempo suficiente recluso a ponto de progredir de
regime.
Súmula 716, STF – Admite-se a progressão de regime de
cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos
severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença
condenatória.
Súmula 717, STF – Não impede a progressão de regime de execução
da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o
réu se encontrar em prisão especial.
Outro fator que, para aquelas que se posicionam favoravelmente à
execução provisória da pena usam como justificativa é a ausência de efeito
suspensivo dos Recursos Especial e Extraordinário. Porém, após julgados do
STF e STJ, foi dito que esses recursos possuem sim efeito suspensivo, assim,
a execução provisória só pode se dar se for de natureza cautelar, não sendo
possível ocorrer pelo simples fato da ausência de efeito suspensivo.27
27 Ibidem.
26 GOMES, Geralda Emilly Mareco. Op cit.
25 NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Execução Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2020.
10
2. MUTAÇÃO JURISPRUDENCIAL: ANÁLISE DO HC Nº 126.292 E DAS
ADC’S nº 43, 44 e 54
Existem alguns marcos importantes na história jurídica para serem
considerados quanto à possibilidade ou não da prisão provisória em segundo
grau no Brasil. Até 2009, a execução provisória da pena era permitida, pois o
STF entendia que a execução provisória não feria a presunção da inocência.
Todavia, de 2009 até 2016 a execução provisória da pena foi proibida, por
conta do princípio da presunção da inocência. Vejamos o esquema a seguir28 29
que mostra o placar de votação e posicionamentos ao longo dos anos:
Fonte: Migalhas30
30 MIGALHAS. STF suspende julgamento da prisão em 2ª instância com placar em 3x4. 24
out. 2019. Disponível em:
<https://www.migalhas.com.br/quentes/313774/stf-suspende-julgamento-da-prisao-em-2--instan
cia-com-placar-em-3x4>. Acesso em: 17 nov. 2021.
29 Pelo fato do esquema ter sido preparado pelo portal em meio à discussão no plenário, faltam
alguns votos na linha da decisão de 2019. Porém, dos que faltam (que constam em cinza),
todos votaram contra a prisão em segunda instância, exceto a Ministra Cármen Lúcia.
28 ASSIS, Guilherme Bacelar Patrício de. A Oscilação Decisória no STF acerca da Garantia
da Presunção de Inocência: Entre a autovinculação e a revogação de precedentes. RIL:
Brasília, 2018.
11
Em 2016 o STF julgou o Habeas Corpus 126.292 e mudou novamente
seu posicionamento, passando a admitir a execução provisória da pena.
Veremos a seguir como o Supremo se posicionou nesta fase de discussões.
Analisando especificamente o julgamento de novembro de 2016, a
suprema corte mudou seu entendimento a respeito da possibilidade ou não de
execução penal provisória em caso de condenado provisório solto, que está
aguardando julgamento dos recursos constitucionais, sendo o recurso especial
e o recurso extraordinário.
Antes do julgamento do Habeas Corpus 126.292, o STF tinha o
entendimento que quando alguém era processado por latrocínio, por exemplo,
e fosse condenado a 15 anos de reclusão, o agente responderia esse processo
em liberdade e recorreria buscando a reforma dessa decisão. Quando31
houvesse o trânsito em julgado em 2° instância, confirmando essa mesma
condenação, por decisão colegiada, o agente, mesmo assim, não poderia ser
preso caso ajuizasse algum dos recursos constitucionais. Sendo assim, quando
ajuizado Recurso Especial ou Recurso Extraordinário, o acusado não poderia
ser recluso até que todos esses recursos fossem julgados, baseando-se no
princípio da “presunção de inocência”.32
Após o julgamento do HC pela Suprema Corte, tornou-se possível a
execução provisória se já houver a condenação em 2° grau, sendo assim, o
mesmo agente que foi condenado em 2° instância por latrocínio pode ser
preso, mesmo com os recursos constitucionais pendentes. A posição adotada
pelos ministros levou em conta que quando houvesse a condenação em 1°
grau depois do devido processo legal e em 2° grau por órgão colegiado, a
presunção de inocência não vingaria.33
33 XAVIER, Gustavo Silva. Supremo Tribunal Federal em perspectiva: análisedo habeas corpus
126.292 e de sua construção histórica. Ratio Juris. Revista Eletrônica da Graduação da
Faculdade de Direito do Sul de Minas, v. 1, n. 1, p. 199-266, 2018.
32 DE OLIVEIRA NETO, Emetério Silva. Garantismo penal e presunção de inocência: uma
análise do habeas corpus 126.292. Revista brasileira de ciências criminais, n. 142, p.
133-170, 2018.
31 LIMA, Flavia Danielle Santiago; DE LUCENA PEDROSA, Laís. Execução provisória da pena
e presunção de inocência: uma análise garantista da decisão do Supremo Tribunal Federal no
habeas corpus 126.292/SP. Revista Argumenta, n. 29, p. 131-427, 2018.
12
Cabe destacar que com o julgamento do Habeas Corpus 126.292 de
2016, os recursos constitucionais, sendo Especial ou Extraordinário, que no
Código de Processo Penal não possuíam efeito suspensivo, com a decisão do
Supremo Tribunal Federal, passaram a ter.34
Cabe destacar três votos dos ministros nessa ocasião:
O Ministro Luiz Edson Fachin se posicionou da seguinte forma:
Se afirmamos que a presunção de inocência não cede nem mesmo
depois de um Juízo monocrático ter afirmado a culpa de um acusado,
com a subsequente confirmação por parte de experientes julgadores
de segundo grau, soberanos na avaliação dos fatos e integrantes de
instância à qual não se opõem limites à devolutividade recursal,
reflexamente estaríamos a afirmar que a Constituição erigiu uma
presunção absoluta de desconfiança às decisões provenientes das
instâncias ordinárias.35
Na mesma vertente, o Ministro Luís Roberto Barroso sustentou:
É intuitivo que, quando um crime é cometido e seu autor é condenado
em todas as instâncias, mas não é punido ou é punido décadas
depois, tanto o condenado quanto a sociedade perdem a necessária
confiança na jurisdição penal. O acusado passa a crer que não há
reprovação de sua conduta, o que frustra a função de prevenção
especial do Direito Penal. Já a sociedade interpreta a situação de
duas maneiras: (i) de um lado, os que pensam em cometer algum
crime não têm estímulos para não fazê-lo, já que entendem que há
grandes chances de o ato manter-se impune – frustrando-se a função
de prevenção geral do direito penal; (ii) de outro, os que não pensam
em cometer crimes tornam-se incrédulos quanto à capacidade do
Estado de proteger os bens jurídicos fundamentais tutelados por este
ramo do direito.36
Em contrapartida, a Ministra Rosa Weber discorreu a favor da presunção
de inocência até o trânsito em julgado de todos os recursos:
Este Plenário apreciou o tema com profundidade, naquela
oportunidade, à luz da Constituição. Exarados votos, inclusive um
belíssimo, como sempre, do nosso eminente decano, Ministro Celso
36 Ibidem. p. 47.
35 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC nº 126.292, Relator: Ministro Teori Zavascki,
Tribunal Pleno. Data do Julgamento: 17 fev. 2016. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&- docID=10964246>. Acesso em:
18 nov. 2021. p. 25.
34 CANI, Luiz Eduardo; BAZZANELLA, Sandro Luiz. Presunção de inocência ou exceção da
inocência? Análise do acórdão do Habeas Corpus nº 126.292 julgado pelo Supremo Tribunal
Federal. Revista Jurídica (FURB), v. 21, n. 46, p. 129-150, 2018.
13
de Mello, no sentido da prevalência do postulado da presunção de
inocência, ou da não culpabilidade, até o trânsito em julgado da
decisão condenatória.
Há questões pragmáticas envolvidas, não tenho a menor dúvida, mas
penso que o melhor caminho para solucioná-las não passa pela
alteração, por esta Corte, de sua compreensão sobre o texto
constitucional no aspecto.37
Em relação aos demais Ministros, nessa ocasião, votaram a favor Luiz
Fux, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes, já em relação aos votos contrários, os
Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Decano Celso de Mello e
Dias Toffoli adotaram a presunção de inocência até o fim dos recursos
constitucionais.
Porém, a jurisprudência mudou mais uma vez em 2019. O momento
atual que rege a jurisprudência do tema se deu com a (re)discussão, a partir
das ADC’s nº 43, 44 e 54 quanto à constitucionalidade do art. 283 do Código de
Processo Penal. De 2019, até o presente momento, está proibida a execução
provisória da pena por ferir a presunção da inocência e, principalmente, de que
o art. 283 do CPP é constitucional e está de acordo com os princípios que
regem o Direito Penal e Constitucional.38
A decisão, no cenário de 2019, foi bastante incerta, visto que o placar foi
de 6 votos (contra prisão em 2ª instância) contra 5 votos (a favor da prisão em
2ª instância). Votaram contra os ministros: Marco Aurélio, Rosa Weber,
Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Dias Toffoli. Do
outro lado, votaram a favor os ministros: Alexandre de Moraes, Edson
Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia.
Vejamos os principais pontos levantados por cada Ministro para a
tomada de posicionamento a favor ou contra.
O Ministro Luís Roberto Barroso, ao se posicionar a favor da prisão em
segundo grau, assim se posicionou:
38 CARVALHO, Jô de; GONÇALVES, Marta Aparecida de Melo Nogueira; FERREIRA, Gilmaro
Alves. Execução penal em segunda instância e o princípio constitucional da presunção da
inocência. Revista Eletrônica de Ciências Jurídicas, v. 1, n. 3, 2021.
37 Ibidem. p. 57.
14
Quando eu interpreto a Constituição e estabeleço limites legítimos
para direitos fundamentais, para o devido processo legal e para
legítimas pretensões do sistema de defesa da sociedade, eu me
preocupo em dar os incentivos certos para as pessoas, a fim de criar
um tempo que supere tempos passados no Brasil, a ideia de que o
crime compensa, de que os bandidos sempre acabam perseguindo os
mocinhos e que o mal vence no final. Nós queremos mudar essa
história e restabelecer, nas pessoas em geral, a crença de que vale a
pena ser honesto, agir de boa-fé e reafirmar a primazia dos bons
sobre os espertos. É assim que eu interpreto a Constituição, porque
acho que esses são os valores que estão nela escritos.
Portanto, acho que o Supremo, em boa hora, mudou para melhor a
jurisprudência. Nós começamos a melhorar o País. O crime cada vez
mais passou a oferecer mais riscos. Diminuímos os incentivos para o
desvio de dinheiro. E penso, do fundo do coração, que não há pobre
nessa história. Nós estamos falando da alta criminalidade, dos
desvios graúdos de dinheiros públicos. E não gostaria de voltar atrás
nessa matéria.
Assim sendo, tal como votara na cautelar, voto também aqui no
sentido de julgar parcialmente procedente a ação, para interpretar
conforme a Constituição o art. 283 do Código de Processo Penal, a
fim de excluir a interpretação que impeça a possibilidade de execução
de condenação criminal depois do segundo grau, porque acho que
essa é a interpretação mais adequada da Constituição.39
Votando de forma similar ao Ministro Barroso, o Ministro Edson Fachin
dissertou que:
O legislador, sob pena de usurpação da competência constitucional
dos tribunais superiores e de ofensa à supremacia da lei, não pode
retirar a presunção de constitucionalidade e de vigência das leis que
fundamentam o juízo condenatório. Não há faculdade do legislador
para dispor sobre a inexistência, como regra, de efeito suspensivo
nos recursos especial e extraordinário. A literalidade do dispositivo
cede à sua manifesta inconstitucionalidade. Não desconsidero, tal
como já tive oportunidade de me manifestar, que o atual sistema
prisional brasileiro constitui-se em verdadeiro estado de coisas
inconstitucional. A inconstitucionalidade não diz respeito apenas à
prisão para o cumprimento da sentença, mas a toda e qualquer
modalidade de encarceramento. A decisão cautelar proferida na
ADPF 347, Rel. Min. Marco Aurélio, não afasta a necessidade urgente
de políticas públicas no âmbito carcerário, e é medida que se impõe,
seja qual for o resultado do presente julgamento.
Posto isso, voto pela improcedência integral das ADCs 43, 44 e 54, e
assim declarar inconstitucional a interpretação do art. 283 do Código
de Processo Penal, no que exige o trânsito em julgado parao início
da execução da pena, assentando que é coerente com a Constituição
39 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Julgamento conjunto ADC 43, ADC
44 e ADC 54. Disponível em:
<https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4986065>. Acesso em: 17 nov. 2021.
p. 123.
15
da República brasileira o principiar de execução criminal quando
houver condenação confirmada em segundo grau, salvo atribuição
expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível.40
O Ministro Alexandre de Moraes também votou conforme os ministros
citados anteriormente. Proferiu-se que:
As exigências decorrentes da previsão constitucional do princípio da
presunção de inocência não são desrespeitadas mediante a
possibilidade de execução provisória da pena privativa de liberdade,
quando a decisão condenatória observar todos os demais princípios
constitucionais interligados, ou seja, quando o juízo de culpabilidade
do acusado tiver sido firmado com absoluta independência pelo juízo
natural, a partir da valoração de provas obtidas mediante o devido
processo legal, contraditório e ampla defesa em dupla instância e a
condenação criminal tiver sido imposta, em decisão colegiada,
devidamente motivada, de Tribunal de 2º grau, com o consequente
esgotamento legal da possibilidade recursal de cognição plena e da
análise fática, probatória e jurídica integral em respeito ao princípio da
tutela penal efetiva.
[...]
Em conclusão, a possibilidade de execução de acórdão penal
condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso
especial ou a recurso extraordinário, não compromete o princípio
constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º,
inciso LVII, da Constituição Federal.
Diante do exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE as ADCs
43, 44 e 54, no sentido de conceder INTERPRETAÇÃO CONFORME
à CONSTITUIÇÃO FEDERAL ao artigo 283 do CPP, de maneira a se
admitir o início da execução da pena, seja privativa de liberdade, seja
restritiva de direitos, após decisão condenatória proferida por Tribunal
de 2º grau de jurisdição.41
Por outro lado, Marco Aurélio se diverge dos entendimentos anteriores,
ao sustentar que:
Urge restabelecer a segurança jurídica, proclamar comezinha regra,
segundo a qual, em Direito, o meio justifica o fim, mas não o inverso.
Dias melhores pressupõem a observância irrestrita à ordem
jurídiconormativa, especialmente a constitucional. É esse o preço que
se paga ao viver-se em Estado Democrático de Direito, não sendo
demasia relembrar Rui Barbosa quando, recém-proclamada a
República, no ano de 1892, ressaltou: “Com a lei, pela lei e dentro da
lei; porque fora da lei não há salvação”.
41 Ibidem. p. 64.
40 Ibidem. p. 92-93.
16
Julgo procedentes os pedidos formulados nas ações declaratórias de
nº 43, 44 e 54 para assentar a constitucionalidade do artigo 283 do
Código de Processo Penal. Como consequência, determino a
suspensão de execução provisória de pena cuja decisão a encerrá-la
ainda não haja transitado em julgado, bem assim a libertação
daqueles que tenham sido presos, ante exame de apelação,
reservando-se o recolhimento aos casos verdadeiramente
enquadráveis no artigo 312 do mencionado diploma processual.42
Neste mesmo quadro contrário à prisão em segundo grau, a Ministra
Rosa Weber discorre que:
Não me impressiona o argumento de que não seria razoável
submeter o início da execução provisória ou antecipada das privativas
de liberdade à última palavra dos Tribunais Superiores porque não é
disso que se trata. Sem embargo das vicissitudes que emperram
nosso sistema processual, a maior parte das condenações transita
em julgado nas instâncias ordinárias e, dos recursos de natureza
extraordinária, a imensa maioria tem seu seguimento negado
sumariamente. Problemas e distorções decorrentes da estrutura
normativa penal e processual penal – tais como o frequentemente
extenso lapso entre o início da persecução penal e o início do
cumprimento da pena privativa de liberdade – devem ser resolvidos
não pela supressão de garantias, e sim mediante o aperfeiçoamento
da legislação processual penal pertinente, insisto.
Tampouco favorece o devido equacionamento da questão pautar-se o
debate em utilizações de dados com intenções alarmantes e
argumentos ad terrorem. Nesse sentido, prestou relevante serviço
público o Conselho Nacional de Justiça ao esclarecer que o número
de eventuais beneficiados por uma declaração de constitucionalidade
do art. 283 do CPP não ultrapassaria 4,8 mil presos, o que
corresponde a apenas 2,5% do número de 190 mil anteriormente
ventilado.
[...]
Julgo procedentes as ações declaratórias para declarar a
constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na
redação conferida pela Lei nº 12.403/2011.43
O Ministro Luiz Fux, com outra interpretação, considera a seguinte
defesa:
Importante consignar que permanece em vigor o art. 637 do Código
de Processo Penal, segundo o qual “O recurso extraordinário não tem
efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do
43 Ibidem. p. 187-188.
42 Ibidem. p. 39.
17
traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução
da sentença”.
Neste sistema é que a presunção de inocência não se confunde com
garantia de imunidade à prisão decorrente de condenação, razão pela
qual revela-se compatível com a Constituição Federal o início da
execução da pena a partir o esgotamento das instâncias ordinárias, e
compreendendo, à luz de uma análise sistemática da Lei Maior e das
normas constitucionais que autorizam a prisão anteriormente à
própria condenação, que o sentido da presunção de inocência
estabelecido no art. 5º, LVII, da CRFB confere ao acusado e mesmo
ao condenado os seguintes direitos: [...]
A norma do art. 283 do Código de Processo Penal (“Ninguém poderá
ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência
de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da
investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou
prisão preventiva”) deve, portanto, ser interpretada sistematicamente,
à luz das normas constitucionais, supralegais e da legislação
ordinária que autorizam o início da execução da pena com
fundamento no esgotamento das instâncias ordinárias.
Ex positis, voto no sentido de manter a decisão proferida em sede
cautelar, para assentar interpretação conforme a Constituição,
“assentando que é coerente com a Constituição o principiar de
execução criminal quando houver condenação assentada em
segundo grau de jurisdição, salvo atribuição expressa de efeito
suspensivo ao recurso cabível”.44
Divergindo de Fux, o Ministro Ricardo Lewandowski realizou um voto
pouco fundamentado e proferiu a seguinte conclusão:
[...] E o texto do inciso LVII do art. 5° da Carta Magna, ademais, além
de ser claríssimo, jamais poderia ser objeto de uma inflexão
jurisprudencial para interpretá-lo in malam partem, ou seja, em
prejuízo dos acusados em geral.
Por fim, não custa recordar que o art. 30 da Declaração Universal dos
Direitos do Homem de 1948, elaborada sob os auspícios da
Organização das Nações Unidas e subscrita pelo Brasil - considerada
pelos especialistas verdadeiro jus cogens internacional, ou seja, de
observância obrigatória por todos os Estados que a assinaram -,
consagrou o principio da proibição do retrocesso em matéria de
direitos e garantias fundamentais, plenamente aplicável à espécie.
Em face do exposto, outra não pode ser a minha conclusão se não a
de que o art. 283 do Código de Processo Penal é plenamente
compatível com a Constituição em vigor, razão ela qual me pronuncio
no sentido de julgar inteiramente procedentes as ADCs 43, 44 e 54
sob exame.45
45 Ibidem. p. 256.
44 Ibidem. p. 64.
18
A Ministra Cármen Lúcia ao votar a favor da prisão em segunda
instância resgatou o seu voto proferido em 2016 e discorreu sobre a mudança
ocorrida na jurisprudência pelo tribunal:
Termino este voto, Senhor Presidente, Senhores Ministros, fazendo
coro, ainda uma vez, com a corrente minoritáriaque integrei em 2009
- com todo o respeito pelos que formaram a corrente majoritária -,
com profunda preocupação com o novo quadro interpretativo e a
aplicação do direito penal positivado no Brasil. Como disse, não
desconheço - aliás, no meu caso, não desconheço mesmo - as
precárias condições e o péssimo estado do sistema carcerário.
[...]
A mutabilidade pela interpretação e adoção da compreensão por este
Colegiado em um tema tão sensível não pode ser alterada sem que
haja - e tenho certeza que haverá, na linha da corrente que se
formará majoritariamente - compreensão, interpretação e aplicação
do princípio constitucional de que estamos a cuidar com grave e
profundo espraiamento e consequências para o entendimento, a
interpretação e a prática de todo o sistema de justiça criminal no País.
Estamos em uma fase de mudanças. Mudamos já algumas
jurisprudências que se foram formando em sentido diferente.
[...]
Voto, portanto, Senhor Presidente, no sentido de julgar parcialmente
procedente as ações declaratórias de constitucionalidade, para dar
interpretação conforme à norma do art. 283 do Código do Processo,
no sentido de que a execução provisória da sentença penal
condenatória confirmada em segundo grau de jurisdição, ainda que
sujeita a recurso especial ou extraordinário, não compromete o
princípio constitucional da não culpabilidade penal.46
O Ministro Gilmar Mendes, na contramão da exposição da Ministra
Cármen, acredita que:
Diante do exposto, acompanho o relator, para julgar procedente o
pedido desta ADC, de modo a declarar a constitucionalidade do artigo
283 do Código de Processo Penal, determinando que “ninguém
poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência
de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da
investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou
prisão preventiva”.
Desse modo, assento a impossibilidade de prisão para execução
automática e provisória de sentença condenatória não transitada em
46 Ibidem. p. 281-282.
19
julgado, salvo se presentes os requisitos do art. 312 do Código de
Processo Penal, motivadamente reconhecidos no caso concreto.
Determino aos juízos inferiores, após manifestação do acusador
natural, que analisem e motivem eventual necessidade de imposição
de prisão preventiva, nos termos do CPP, em um prazo de 10 (dez)
dias, a partir da publicação da ata deste julgado, sob pena de
imediata expedição do alvará de soltura do paciente após o
transcurso do referido prazo.47
Prosseguindo o voto contrário do Ministro Celso de Mello, recordemos
seus principais pontos:
Os aspectos que venho de salientar neste voto, Senhor Presidente,
levam-me a concluir, presente o que se contém na Constituição da
República e na legislação processual penal do Estado brasileiro, que
o reconhecimento da tese da “execução provisória” de uma
condenação criminal ainda recorrível (antes, portanto, do seu trânsito
em julgado) significa admitir-se, com toda a vênia, um equívoco
totalmente inconstitucional e ilegal.
Na realidade, somente sociedades autocráticas que não reconhecem
direitos básicos aos seus cidadãos repudiam e desprezam o direito
fundamental de qualquer indivíduo de sempre ser considerado
inocente até que ocorra o definitivo trânsito em julgado de sua
condenação penal, independentemente do caráter (hediondo ou não)
do crime pelo qual está sendo investigado ou processado.
[...]
Concluo o meu voto, Senhor Presidente. E, ao fazê-lo, peço vênia
para julgar procedentes os pedidos deduzidos nestas ações
declaratórias de constitucionalidade, reafirmando, assim, no que
concerne à interpretação do art. 283 do CPP, na redação dada pela
Lei nº 12.403/2011, a tese segundo a qual a execução provisória (ou
prematura) da sentença penal condenatória, mesmo aquela emanada
do Tribunal do Júri, revela-se frontalmente incompatível com o direito
fundamental do réu de ser presumido inocente até que sobrevenha o
trânsito em julgado de sua condenação criminal, tal como
expressamente assegurado pela própria Constituição da República
(CF, art. 5º, LVII).48
Por fim, o Ministro Dias Toffoli profere o voto contrário que faltava para
que a maioria julgue contra a prisão após a condenação em segunda instância:
Ante o exposto, voto pela procedência das ações diretas de
constitucionalidade, declarando-se a compatibilidade da vontade
expressa pelo legislador no art. 283 do Código de Processo Penal –
por meio da Lei nº 12.403 – de 4 de maio de 2011, com a Constituição
48 Ibidem. p. 414-415.
47 Ibidem. p. 335.
20
Federal, uma vez que não há contrariedade entre essa deliberação
política do parlamento e a Carta Magna.
No entanto, entendo que, nos casos de condenação por tribunal do
júri, não incide a previsão contida no art. 283 do CPP, tendo em vista
que, nesse caso, se aplica diretamente a soberania dos veredictos,
expressa na alínea c do inciso XXXVIII do art. 5º da Constituição, de
forma que a execução da pena deve ser imediata, sem sequer se
cogitar do julgamento, em segunda instância, de eventual apelação.
Além disso, é importante destacar que, em meu entender, a decisão
que ora profere esta Corte não impede a análise pelas instâncias
competentes, nos casos hoje pendentes e nos que venham a ser
analisados, de decretação de prisão cautelar quando presentes os
requisitos previstos no art. 312 do CPP, análise essa que pode ser
realizada em qualquer instância e fase do processo, visto que essa
modalidade de prisão encontra autorização nos dispositivos da
Constituição Federal de 1988 [...].49
Constata-se, portanto, que o posicionamento do supremo neste ponto é
bastante incerto. Como vimos na figura acima, alguns ministros mudaram seus
votos ao longo do tempo, enquanto outros mantiveram suas posições. Nesse
sentido, podemos indagar se essa constância em mudar de opinião seria uma
insegurança jurídica ou uma necessidade de rever uma inconsistência jurídica.
Concordando nessa tese, Andréia Carvalho de Sousa e Macell Cunha Leitão50
argumentam que:
[...] a mutação constitucional deve observar os limites normativos
concebidos pela própria Constituição para que o necessário ato de
interpretação autêntica das normas constitucionais pelo Judiciário não
configure um uso banalizado da prática de ativismo judicial, sob pena
de violação dos preceitos fundantes do próprio Estado Democrático
de Direito, que lhe confere legitimidade.51
51 DE SOUSA, Andréia Carvalho; LEITÃO, Marcell Cunha. Da mutação constitucional ao
ativismo judicial: Uma Análise do Entendimento do Supremo Tribunal Federal Sobre Prisão em
Segunda Instância. Revista Direito em Debate, v. 29, n. 54, p. 244, 2020.
50 NASCIMENTO, João Ricardo Holanda do; LIMA, Renata Albuquerque. Interpretação
constitucional e a força das decisões judiciais: análise da execução provisória da pena em
tempos de protagonismo do judiciário na política. Revista de Direito Brasileira, v. 25, n. 10, p.
321-344, 2020; VARGAS, Kesia Geovana Aguiar et al. Prisão em segunda instância no brasil:
da dialética ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal. Novos Direitos, v. 7, n. 1, p.
67-86, 2020.
49 Ibidem. p. 482.
21
3. EFEITOS DAS ADC’S DE 2019 E REPERCUSSÃO DO JULGAMENTO
Antes de ter seu corpo coberto pelas grades prisioneiras, o
ex-presidente e possivelmente próximo candidato à chefe do poder executivo
em 2022 foi erguido e eleito duas vezes pelos brasileiros nas urnas em 2002 e
também em 2006, quando foi reeleito. Tal reeleição atesta a popularidade
inquestionável de Luiz Inácio Lula da Silva - que até hoje é reverenciado e
aclamado no espectro político. Inevitavelmente, esse clamor público repercutiu
de forma estrondosa no momento em que ocorreu todos os seus julgamentos,
afinal, os canais midiáticos em nenhum momento ocultaram todos os trâmites.
Conforme explicitado anteriormente, em 2016 o Superior Tribunal
Federal já havia decidido sobre a possibilidade de início do cumprimento da
pena após a prisão em segunda instância. Porém, apóso Sérgio Moro
condenar o político na primeira instância a 9 anos e 6 meses de prisão em
2017 e outros alvos valiosos como Antonio Palocci, ficarem cada vez mais52
próximos de suas condenações e posteriormente possíveis prisões, a pressão
sobre o STF por parte de diversos entes políticos se intensificou.
Obviamente, a condenação do Lula em decisão unânime pelo TRF-4 na
segunda instância de Porto Alegre que consequentemente culminou em sua53
prisão no ano de 2018 somente intensificou este peso na coluna de nossa corte
suprema que em 2019 julgou as ADCs 43, 44 e 54 ajuizadas pelo Partido
Ecológico Nacional, Conselho Federal da OAB e pelo Partido Comunista do
Brasil. Sabendo que políticos como Lula não somente eram acusados de atos
corruptos mas também por excessivas demagogias decorrentes de suas
representatividades perante aos diversos grupos políticos - algo que por si só
não se configura como crime, mas que tem o poder de reconfigurar uma
53 MATOSO, Filipe; RAMALHO, Renan. Em decisão unânime, tribunal condena Lula em
segunda instância e aumenta pena de 9 para 12 anos. G1, 2018. Disponível em:
<https://g1.globo.com/politica/noticia/julgamento-recurso-de-lula-no-trf-4-decisao-desembargad
ores-da-8-turma.ghtml>. Acesso em: 20 nov. 2021.
52 G1. Sérgio Moro condena ex-presidente Lula a 9 anos e 6 meses de prisão. 12 de julho
de 2017. Disponível em:
<http://g1.globo.com/jornal-nacional/noticia/2017/07/sergio-moro-condena-ex-presidente-lula-9-
anos-e-6-meses-de-prisao.html>. Aceso em: 20 nov. 2021.
22
hermenêutica de julgamento -, o jurista Lenio Luiz Streck no dia do julgamento
expressou:
Resta saber se o STF fará a coisa certa. E fazer a coisa certa é
decidir conforme o direito e não conforme os desejos morais da mídia
ou de uma opinião pública da qual não se sabe bem o que quer. Aliás,
se valesse a opinião pública, a Constituição seria desnecessária. E se
valesse a opinião pública, como ela seria aferida? Por IBOPE? Data
Folha?54
Em tempo, Lenio ainda reforçou que a opinião pública não é parte das
ações diretas de constitucionalidade:
Mas como jurista, como Corte Constitucional, só se pode fazer o que
diz a Constituição! ADC é ação sem cliente. Não tem rosto. A
identidade de uma ação constitucional é o texto que se busca
esclarecer. E o que se quer nas ADCs 43, 44 e 54 é apenas que se
declare o que lá está. Se isso é ruim, se isso desagrada a muita
gente, não deve importar.55
Não obstante, mesmo após o julgamento ter acontecido, o embate de
opiniões rivais ainda seguiu, afinal, em um país com um grande número de leis
que abrem margem para divergentes interpretações, a insegurança jurídica
surge como um sintoma severo. O agravante desta doença é a mudança de
posicionamento sobre um mesmo assunto em menos de 5 anos, podendo esse
julgamento ser considerado mais um indício deste mal. Neste caminho de
pensamento, o jurista Georges Abboud expôs:
O itinerário do julgamento foi uma via crucis caricata do ambiente
jurídico brasileiro, no qual as fake news, os argumentos terroristas e o
populismo judicial contaminam as discussões. Daí o porquê de
tentarmos extrair dele algumas lições urgentes. A primeira, norte de
todo o artigo, é que, seja na normalidade ou em períodos de crise, o
enfraquecimento da jurisdição constitucional nunca é bom para uma
democracia.56
56 ABBOUD, Georges. O julgamento das ADCs 43,44 e 54 pelo Supremo Tribunal Federal.
Consultor Jurídico, 2019. Disponível em:
<https://www.conjur.com.br/2019-nov-14/georges-abboud-julgamento-adcs-43-44-54-absurdo>.
Acesso em: 2o nov. 2021.
55 Ibidem.
54 STRECK, Lenio. Hoje é dia de julgamento das ADC 43, 44, 54! O STF fará a coisa certa?
Consultor Jurídico, 2019. Disponível em:
<https://www.conjur.com.br/2019-out-17/hoje-dia-julgamento-adc-43-44-54-stf-coisa-certa>.
Acesso em: 20 nov. 2021.
23
Abboud foi lúcido em suas palavras, afinal, aquela conhecida como a
constituição cidadã é considerada revolucionária no que tange às garantias
individuais e encabeça a chave de praticamente todo o nosso ordenamento
jurídico. Destarte, um poder judiciário que não transmite segurança ao
defendê-la contribui para a instauração do caos, como manifesta o mestre em
Direito Civil e Professor Thiago Rodovalho dos Santos:
E pensar em um poder judiciário que em sua organicidade hierárquica
não transmita segurança e previsibilidade de suas decisões, seria
chancelar o caos que esta insegurança jurídica traz aos
jurisdicionados, situação esta que é contrária aos ditames não só do
justo, como também ofensivo aos ditames do Estado Democrático de
Direito e aos preceitos fundantes e nossa república. Para que a
própria noção do justo, para que o sentimento de justiça possa se
concretizar, imperiosa se apresenta a ideia de autoridade e de
respeito a essa autoridade.57
Urge o anseio enfim pela segurança, justiça e a igualdade obstinada no
preâmbulo da mesma constituição. É possível perceber isso pela significativa58
recepção que o assunto teve na mídia, com certa histeria tanto das pessoas
que concordavam com a decisão quanto daquelas que discordavam, tendo
havido inclusive a veiculação de notícias inverídicas no tocante a essa matéria.
A título de exemplo, o próprio CNJ afirmou que o número de pessoas
afetadas, muito diferentemente do número exorbitante de 190 mil presidiários
beneficiados que vinha sendo considerado, seria de cerca de 4,9 mil pessoas.59
59 AGÊNCIA BRASIL. Decisão do STF sobre 2ª instância pode afetar 4,9 mil presos, diz
CNJ. Disponível em:
<https://agenciabrasil.ebc.com.br/politica/noticia/2019-10/decisao-do-stf-sobre-2a-instancia-pod
e-afetar-49-mil-presos-diz-cnj#:~:text=Decis%C3%A3o%20do%20STF%20sobre%202%C2%A
A,presos%2C%20diz%20CNJ%20%7C%20Ag%C3%AAncia%20Brasil>. Acesso em: 20 nov.
2021.
58 “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para
instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça
como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na
harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República
Federativa do Brasil” (grifo nosso).
57 DOS SANTOS, Thiago Rodovalho. Do Respeito às Decisões do STF e a Súmula Vinculante.
Revista de Direito Brasileira, v. 2, n. 2, p. 231, 2012.
24
Isso porque o respeitado órgão levou em conta dados do Banco
Nacional de Monitoramento de Prisões (BNMP), os quais apontam a existência
de 4.895 mandados de prisão expedidos pelo segundo grau das justiças tanto
federal quanto estadual, não considerando, por exemplo, multas, serviços
comunitários ou outras penas alternativas à prisão.60
Vale notar, ainda, que o impacto midiático dessa decisão não se deu
apenas no Brasil, mas também num contexto internacional. Prova disso é o fato
de que o termo “Lula” tornou-se logo após o julgamento o líder no ranking dos
temas mais falados do Twitter a nível mundial.61
Ademais, houve diversas manifestações de célebres jornais e outros
veículos de imprensa estrangeiros quanto ao julgamento e seus efeitos sobre a
condenação do ex-presidente Lula. Foi o que ocorreu, com o notório jornal
argentino Clarín, que chegou inclusive a abordar a decisão sob a perspectiva
de uma contextualização política, chegando a citar as informações veiculadas
pelo site Intercept e reproduzindo a manifestação de alegria e aprovação do
presidente argentino com a possibilidade de soltura de Lula.62
Outros exemplos de jornais internacionais que abordaram o assunto
foram o britânico The Guardian; os americanos The New York Times e The
Washington Post; o português O Público; e os franceses Le Figaro e Le monde.
Assim, fica clara a enorme importância dada à matéria não somente em63
terras brasileiras, mas também em veículos de imprensa estrangeiros
extremamente reconhecidos.Por fim, quanto aos efeitos práticos do julgamento, houve a soltura do
ex-presidente já no dia seguinte (08/11/2019), tendo a decisão do juiz federal
Danilo Pereira Junior sido baseada exclusivamente no novo entendimento do
STF. No tocante aos outros presos, como explica Cristiano Zanin, que era64
64 BÄCHTOLD, Felipe; BARAN, Katna. Juiz autoriza soltura de Lula após decisão do Supremo.
Folha de São Paulo. Disponível em:
<https://www1.folha.uol.com.br/poder/2019/11/juiz-autoriza-soltura-de-lula-apos-decisao-do-sup
remo.shtml>. Acesso em: 20 nov. 2021.
63 Ibidem.
62 Ibidem.
61 BBC NEWS BRASIL. Veja a repercussão na imprensa internacional da decisão do STF
que beneficia Lula. Disponível em: <https://www.bbc.com/portuguese/brasil-50340801>.
Acesso em: 21 nov. 2021.
60 Ibidem.
25
advogado do ex-presidente à época, “cada jurisdicionado que estiver em
situação incompatível com a tese jurídica fixada pela Suprema Corte poderá
requerer ao juízo da execução penal a expedição de alvará de soltura”.65
Dessa forma, como salientou a também advogada Marina Coelho
Araújo, a soltura dos presos não se deu automaticamente após o julgamento,
tendo havido, inclusive, casos em que essas pessoas continuaram presas,
desde que cumpridos os requisitos para que houvesse prisão preventiva.66
Portanto, com base no quanto exposto acima, é possível concluir que os
efeitos das ADC’s de 2019, assim como a repercussão desse tão
paradigmático julgamento, foram ambos muito expressivos e polêmicos.
Houve, como demonstrado, o embate entre fortes opiniões contrastantes
e alegações delicadas foram feitas; ocorreu a veiculação de notícias desde
sérias até sensacionalistas nos campos jurídico e político.
Até os dias atuais, mesmo após a anulação das sentenças condenando
o ex-presidente Lula - de forma que o assunto tornou-se menos político67
agora, embora ainda o seja consideravelmente -, o debate se mantém vivo,
havendo propostas do poder Legislativo para alterar a lei e, por conseguinte,
permitir a volta da prática da prisão em segunda instância. Não se pode,
contudo, vislumbrar uma alteração próxima nesse sentido.68
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68 NOBERTO, Cristiane. No congresso, PEC da prisão em segunda instância está há 2 anos
engavetada. Correio Braziliense. Disponível em:
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m-segunda-instancia-esta-ha-2-anos-engavetada.html>. Acesso em: 20 nov. 2021.
67 BBC NEWS BRASIL. STF confirma anulação de condenações da lava jato contra Lula —
Entenda. Disponível em: <https://www.bbc.com/portuguese/brasil-56768338>. Acesso em: 20
nov. 2021.
66 Ibidem.
65 MIGALHAS. Criminalistas explicam consequência imediata do fim da prisão em 2ª
instância. Disponível em:
<https://www.migalhas.com.br/quentes/314792/criminalistas-explicam-consequencia-imediata-d
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