Aulas Direito Civil

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01 - Personalidade Jurídica, Nascituro, Capacidade.doc
LFG – CIVIL – Aula 01 – Prof. Pablo Stolze – Intensivo I – 28/01/2009
DIREITO CIVIL
INTENSIVO I – 25 aulas
Conteúdo programático:
1. Personalidade jurídica. Nascituro. Pessoa física. 
2. Domicílio. Pessoa jurídica. Desconsideração da Pessoa Jurídica (Disregard Doctrine).
3. Fato jurídico. Negócio jurídico: plano de existência, validade (defeitos do negócio jurídico) e eficácia.
4. Prescrição e decadência.
5. Direito das obrigações. Teoria do pagamento.
6. Transmissibilidade da obrigação (cessão de crédito, de débito e de contrato).
7. Formas especiais de pagamento (principais).
8. Teoria do inadimplemento. Mora. Cláusula penal.
9. Responsabilidade civil.
10. Teoria geral do contratos.
11. Posse.
12. Propriedade.
13. Direito de família: crítica e constitucional, com ênfase na dimensão socioafetiva do conceito de família.
14. Introdução ao direito das sucessões.
· As apostilas anexas complementam as informações dadas em sala de aula. Acessar as apostilas no www.novodireitocivil.com.br
PARTE GERAL
LIVRO I - DAS PESSOAS
TÍTULO I - DAS PESSOAS NATURAIS 
CAPÍTULO I - DA PERSONALIDADE E DA CAPACIDADE
CAPÍTULO II - DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
CAPÍTULO III - DA AUSÊNCIA 
Seção I - Da Curadoria dos Bens do Ausente 
Seção II - Da Sucessão Provisória 
Seção III - Da Sucessão Definitiva
1.
A PERSONALIDADE JURÍDICA
1.1.
Conceito
“Personalidade jurídica é aptidão genérica para se titularizar direitos e contrair obrigações na ordem jurídica, ou seja, é a qualidade para ser sujeito de direito.”
O sujeito de direito só é sujeito de direito quando é dotado de personalidade. Vc é um sujeito de direito, eu sou sujeito de direito, nós, pessoas físicas ou naturais, como diria Teixeira de Freitas, “entes de existência visível”, somos sujeitos de direito dotados de personalidade jurídica. O curso LFG também. Tanto a pessoa física, ou natural, quanto a jurídica, sendo sujeitos de direito, são dotadas de personalidade jurídica, exatamente porque a personalidade jurídica é a qualidade para ser sujeito de direito.
1.2.
Aquisição da Personalidade Jurídica (pessoa física ou natural)
O grande ponto que nos apresenta nesse início é o momento em que a pessoa física adquire personalidade jurídica. Tema profundo, complexo, que não cansa em cair em concurso. É uma das perguntas mais difíceis da civilística: “em que momento a pessoa física adquire personalidade?” 
A resposta, ao menos em princípio encontra-se no art. 2.º, do Código Civil:
“Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”
Aparentemente, a resposta está aí, na primeira parte do art. 2º, que diz que é adquirida a partir do nascimento com vida. Mas o que se entende por nascimento com vida? “Nascimento com vida traduz a idéia de funcionamento do aparelho cardiorespiratório.” Isso está consubstanciado há muito tempo no Brasil, desde a Resolução nº 01/88, do Conselho Nacional de Saúde. Quer dizer então, que se o recém-nascido vem à luz e funciona o seu aparelho cardiorespiratório, ele adquire personalidade jurídica, ainda que venha a falecer instantes depois. 
Há um julgado do STJ, da Ministra Nancy Andrighi, espetacular, em que conceitua a “ficada”. E dizem que “ficar” é indício de paternidade. O que fundamenta a investigação de paternidade? A relação sexual e, com efeito, de uma “ficada” pode decorrer uma relação sexual. O mais interessante é que ela conceitua “ficada” como “relacionamento afetivo fugaz e passageiro”. Trata-se de um caso em que uma moça engravidou num carnaval em Salvador de uma “ficada”. O rapaz, riquíssimo. A criança nasce com vida, funcionou o aparelho cardiorespiratório, e depois morreu. Os direitos que adquiriu em vida serão transferidos para a sua mãe. 
OBS. (sempre no “obs.”, e haverá muitos, o professor trará informação importante): “Afastando-se do sistema espanhol (art. 30, do Código da Espanha), o direito brasileiro, à luz da dignidade da pessoa humana, não exige para efeito de aquisição de personalidade forma humana e tempo mínimo de sobrevida.”
No sistema espanhol exige-se a forma humana e tempo mínimo de sobrevida de 24 horas. 
Se tudo parasse por aqui, estava tudo bem. Acontece, que essa matéria é mais profunda do que vc imagina. Não pode vir numa prova objetiva por ser extremamente polêmica na doutrina. A maior antinomia (paradoxo) que há no Código Civil é o seguinte: num primeiro momento do CC diz que a personalidade civil começa com nascimento com vida, mas vem depois na segunda parte do mesmo artigo e diz: “a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”
Caio Mário: “Se tem direitos, é sujeito de direito. Como é possível ter direito sem um sujeito correspondente?”
Fica a pergunta: O nascituro poderia ou não ser considerado uma pessoa?
1.3.
Teorias Explicativas do Nascituro
O que se entende por nascituro? “Nascituro, com base na doutrina do professor Limongi França, é o ente concebido mas ainda não nascido.”
Nascituro é igual a embrião? Na essência é um embrião, mas com vida intrauterina. Quando se referir ao embrião conservado em laboratório (congelado), nunca diga nascituro. O embrião está na geladeira. Não se usa a expressão nascituro para embrião congelado, criopreservado. 
Nascituro tem personalidade jurídica? Existem duas grandes teorias, duas correntes doutrinárias que se digladiam, tentando responder essa pergunta.
a) Teoria Natalista – Defendida por vários autores (Eduardo Espínola, Vicente Ráo, Silvio Venosa, Silvio Rodrigues, etc.), a Teoria Natalista é a teoria clássica do direito brasileiro. Essa teoria sustenta que “o nascituro não é considerado pessoa, gozando de mera expectativa de direito, uma vez que a personalidade jurídica só é adquirida a partir do nascimento com vida.”
b) Teoria Concepcionista – Tem ganhado muita força no Brasil nos últimos anos, defendida por autores de altíssimo quilate (Teixeira de Freitas, Clóvis Beviláqua, Silmara Chinelato da PUC/SP, etc.). Esta teoria sustenta que “o nascituro é considerado pessoa, inclusive para efeitos patrimoniais, uma vez que a personalidade jurídica é adquirida desde a concepção.” Para essa teoria, que sofre influência inequívoca do direito francês, é como se o nascimento com vida tivesse uma eficácia retroativa, para confirmar a personalidade que já existia, desde a concepção, momento em que a personalidade é adquirida. Por isso, o nascituro tem direitos (e não mera expectativa), inclusive de ordem patrimonial.
OBS.: Teoria Intermediária: quis avançar e não conseguiu. Essa teoria considera o nascituro uma espécie de “semipessoa”. Não é uma teoria que o professor adotaria em concurso, mas pode ser que a banca adote. Daí ter que pesquisar o pensamento da banca. É preciso ter elegância para afastar a teoria. “A denominada Teoria da Personalidade Formal ou Condicional, referida por alguns autores, como a professora Maria Helena Diniz, sustenta que o nascituro teria personalidade apenas para determinados efeitos de ordem não-patrimonial, porquanto a plena aquisição de sua personalidade, inclusive para efeitos patrimoniais, só ocorreria a partir do nascimento com vida.” 
Os concepcionistas, na sua forma mais pura, dizem que o nascituro tem personalidade jurídica, é sujeito de direito. Os adeptos da Teoria da Personalidade Formal ou Condicional, o nascituro teria uma semipersonalidade, que seria a personalidade apenas para alguns direitos personalíssimos. Ele seria considerado pessoa no que tange ao direito à vida, por exemplo. Mas no que tange à direitos patrimoniais, ele só seria considerado pessoa nascendo com vida. Não é bem assim. Isso porque existem direitos patrimoniais que são reconhecidos ao nascituro mesmo não tendo nascido com vida. Veremos daqui a pouco. O nascituro tem direito, por exemplo, aos alimentos, que é um direito patrimonial. Então, essa teoria que acaba limitando a personalidade do nascituro
apenas para direitos personalíssimos, diz menos do que deveria dizer. 
Questão Especial de Concurso: “Qual foi a teoria adotada pelo Código Civil Brasileiro?” É uma pergunta que, se cair no concurso, é pra tomar cuidado. Falamos das teorias adotadas pelo direito civil, agora a pergunta quer saber a posição do Código. O melhor para responder é Clóvis Beviláqua que elaborou o Código de 1916 em 8 meses e alguns artigos do código novo são quase iguais ao código velho. O art. 2º é quase idêntico ao que dizia o velho. Quem responde, pois, é Clóvis Beviláqua: “A melhor teoria, sem dúvida, é a Concepcionista porque o nascituro é tratado como pessoa no CC. Em vários pontos do CC o nascituro tem direitos, como se apresentasse como uma pessoa. Mas o Código, por ser mais prática, adotou a teoria natalista.” O que ele diz com isso? “Aparentemente o código adota a Natalista, mas acaba sofrendo inequívoca influência da Concepcionista. A opinião dele não é conclusiva. O codificador Beviláqua abraça a Teoria Natalista quando diz: “a personalidade jurídica começa com o nascimento com vida”. Mas, no momento em que reconhece direitos ao nascituro, o codificador trai a regra geral e sofre clara influência da Concepcionista. Na hora da resposta do concurso, vc leva Clóvis Beviláqua com vc: “Segundo Clóvis Beviláqua em seu ‘Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, Edição Histórica, Ed. Rio, 1975, pág. 178, o codificador aparentemente adota a teoria Natalista, por ser mais prática (1ª parte do art. 2º), mas acaba por sofrer forte influência da Concepcionista (2ª parte do art. 2º), ao reconhecer direitos ao nascituro.” 
Esse é o maior paradoxo do direito civil. Direito não é preto e branco. É cinza. Quer ver? Qual foi a teoria adotada pelo Código Civil quanto à posse? É a Teoria Objetiva de Ihering reconstruída sociologicamente. Mas sofre influência de Savigny, mormente, na usucapião. 
“Que direitos, efetivamente, o nascituro tem?” Exemplos: direito à vida (inclusive proteção contra o aborto), direito à proteção prenatal (perceba que ele não tem mera expectativa. Ele tem direitos), direito de receber doação e herança, direito de lhe ser nomeado curador de seus interesses. O CPC, nos arts. 877 e 878, permite que o juiz possa nomear a mãe gestante curadora dos interesses do nascituro. Processualmente, ele se faz presente por sua curadora. A curatela é, pois, direito conferido ao nascituro pelo direito. 
“E obrigações? O nascituro tem obrigações?” O nascituro não está por aí firmando contratos, mas é possível haver situações em que o nascituro contrai obrigações. Exemplo: Imagine que o nascituro receba um bem em doação onerado por uma obrigação tributária. A obrigação propter rem é acoplada ao imóvel. A obrigação vai junto como patrimônio transferido. Se essa obrigação não for paga, a dívida vai seguir o próprio patrimônio que a tranferiu, na esfera jurídica do nascituro. 
OBS.: “Embora não seja tão comum na casuística, pode-se também imputar ao nascituro obrigação, a exemplo da dívida fiscal que acompanha o imóvel que lhe é doado.”
1.4.
Alimentos ao Nascituro
O nascituro tem direitos a alimentos? A jurisprudência brasileira em geral sempre foi resistente à tese, havendo exceções. Em um julgado, o TJ/RS, adotando uma corrente excepcional, e correta (segundo o professor), admitiu alimentos ao nascituro: 
“INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS PROVISÓRIOS EM FAVOR DO NASCITURO. POSSIBILIDADE. ADEQUAÇÃO DO QUANTUM. 
1. 
Não pairando dúvida acerca do envolvimento sexual entretido pela gestante com o investigado, nem sobre exclusividade desse relacionamento, e havendo necessidade da gestante, justifica-se a concessão de alimentos em favor do nascituro. 
2.
 Sendo o investigado casado e estando também sua esposa grávida, a pensão alimentícia deve ser fixada tendo em vista as necessidades do alimentando, mas dentro da capacidade econômica do alimentante, isto é, focalizando tanto os seus ganhos como também os encargos que possui. Recurso provido em parte. 
(AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70006429096, 7ª CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, JULGADO EM 13/08/2003)”.
Em geral, a jurisprudência é também classicamente resistente a tese concepcionista, salvo alguns julgados como esse que concede direitos a um nascituro. O cidadão engravidou a amante. 
OBS.: A matéria foi pacificada. “Recentemente, foi aprovada a lei dos alimentos gravídicos (Lei n.º 11.804/08), que reconheceu e regulou expressamente o direito aos alimentos do nascituro.” 
LEI Nº 11.804, DE 5 DE NOVEMBRO DE 2008.
“Art. 1º Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido.
Art. 2º Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.
Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos.
Art. 6.º Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará, alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré. 
Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão.
Art. 7.º O réu será citado para apresentar resposta em 5 (cinco) dias.
Art. 11. Aplicam-se supletivamente nos processos regulados por esta Lei as disposições das Leis nos 5.478, de 25 de julho de 1968, e 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
Art. 12. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.”
Vamos estudar essa lei no Intensivo II, por isso, o professor vai apenas responder a uma pergunta que fizeram: “E se depois descobrem que o sujeito não era pai?” Se isso acontecer, os alimentos que ele pagou são irrepetíveis. Não há como se exigir a devolução. Ele vai buscar, via responsabilidade civil, demandar a pessoa que devia prestar os alimentos. Ou até mesmo se a mãe tivesse certeza e houvesse atuado de má-fé (que sabia que ele não era o pai), exercendo de forma abusiva o seu direito, ele pode demandá-la. Mas se o equívoco é justificado, não há como acioná-la. 
1.5.
Indenização ao Nascituro por dano moral
O nascituro teria direito à indenização por dano moral? Muito polêmica essa teoria. A primeira vez que o professor tomou contato com essa matéria foi lendo uma notícia sobre um cidadão que entrou com uma ação de responsabilidade civil contra o Estado argumentando que na época da ditadura, enquanto ele estava ainda na condição de feto em formação, enquanto nascituro, sua mãe foi presa por policiais, levada até um porão, amarrada e obrigada a ouvir os gritos lancinantes de dor do seu pai enquanto era torturado. Ele argumentou que o sofrimento do seu pai, imposto por via oblíqua à sua mãe, justificaria uma indenização por dano moral enquanto ele ainda era nascituro. 
O STJ tem reafirmado a tese de que o nascituro pode ter direito à indenização por dano moral. O STJ tem dado passos no sentido de firmar essa tese. Em decisão inédita o STJ reconheceu por unanimidade o direito de um nascituro receber indenização por dano moral.
“O STJ, a exemplo do recente julgado 931556/RS, tem concedido indenização para nascituro por danos morais.”
“RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. MORTE. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. FILHO NASCITURO. FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. DIES A QUO. CORREÇÃO MONETÁRIA. DATA DA FIXAÇÃO PELO JUIZ. JUROS DE MORA. DATA DO
EVENTO DANOSO. PROCESSO CIVIL. JUNTADA DE DOCUMENTO NA FASE RECURSAL. POSSIBILIDADE, DESDE QUE NÃO CONFIGURDA A MÁ-FÉ DA PARTE E OPORTUNIZADO O CONTRADITÓRIO. ANULAÇÃO DO PROCESSO. INEXISTÊNCIA DE DANO. DESNECESSIDADE.
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Impossível admitir-se a redução do valor fixado a título de compensação por danos morais em relação ao nascituro, em comparação com outros filhos do de cujus, já nascidos na ocasião do evento morte, porquanto o fundamento da compensação é a existência de um sofrimento impossível de ser quantificado com precisão. 
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Embora sejam muitos os fatores a considerar para a fixação da satisfação compensatória por danos morais, é principalmente com base na gravidade da lesão que o juiz fixa o valor da reparação.
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É devida correção monetária sobre o valor da indenização por dano moral fixado a partir da data do arbitramento. Precedentes.
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Os juros moratórios, em se tratando de acidente de trabalho, estão sujeitos ao regime da responsabilidade extracontratual, aplicando-se, portanto, a Súmula nº 54 da Corte, contabilizando-os a partir da data do evento danoso. Precedentes 
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É possível a apresentação de provas documentais na apelação, desde que não fique configurada a má-fé da parte e seja observado o contraditório. Precedentes.
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A sistemática do processo civil é regida pelo princípio da instrumentalidade das formas, devendo ser reputados válidos os atos que cumpram a sua finalidade essencial, sem que acarretem prejuízos aos litigantes.
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Recurso especial dos autores parcialmente conhecido e, nesta parte, provido.
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Recurso especial da ré não conhecido.”
(REsp 931556/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/06/2008, DJe 05/08/2008)
O que tem de inédito nesse julgado é o critério de quantificação. Mas o STJ tem admitido a tese de dano moral ao nascituro, segundo o que se extrai do seguinte julgado, extraído do site Consultor Jurídico do UOL, excelente, por sinal :
“19/06/2008- Em decisão inédita, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça reconheceu, por unanimidade, o direito de um nascituro de receber indenização por danos morais. A indenização devida à criança antes mesmo do nascimento foi fixada no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul pela morte de seu pai, André Rodrigues, em um acidente de trabalho. "Maior do que a agonia de perder um pai é a angústia de jamais ter podido conhecê-lo, de nunca ter recebido dele um gesto de carinho, enfim, de ser privado de qualquer lembrança ou contato, por mais remoto que seja, com aquele que lhe proporcionou a vida", afirmou a ministra Nancy Andrighi, relatora do caso. Depois da morte do marido, Luciana Rodrigues entrou com ação de indenização por danos morais e materiais contra a Rodocar Sul Implementos Rodoviários, empresa onde o pai de família trabalhava. A primeira instância no Rio Grande do Sul condenou a empresa ao pagamento de pensão mensal a título de danos materiais. E ainda: pagamento de danos morais, arbitrados em R$ 39 mil para a viúva e R$ 26 mil para cada filho, inclusive para o que ainda estava em gestão quando o pai morreu. A empresa apelou do Tribunal de Justiça gaúcho sem obter sucesso.”
1.6.
A tutela jurídica e o natimorto
“O natimorto goza de tutela jurídica?” O natimorto é o nascido morto, aquele que nasceu morto. Embora tendo nascido morto, o ordenamento jurídico reconhece a ele algum tipo de proteção jurídica?
A matéria é complexa, mas o fato é que alguns direitos da personalidade se projetam, vencendo, inclusive, a própria morte. A doutrina entende que o natimorto tem uma proteção jurídica adaptada à sua condição essencial.
“O Enunciado n.º 01, da Primeira Jornada de Direito Civil, reconhece determinados direitos extrapatrimoniais ao natimorto, em respeito ao princípio da dignidade.”
Os Enunciados ao Código Civil não são jurisprudência. São postulados de doutrina produzidos em encontros de juristas em Brasília. São nortes hermenêuticos doutrinários.
“1 – Art. 2º: a proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura.”
2.
CAPACIDADE
Teixeira de Freitas, o grande Augusto Teixeira de Freitas, maior jurista do direito privado brasileiro, “afirmava que a capacidade seria a medida da personalidade.”
A capacidade serve para mensurar a personalidade. É um critério que traduz, dimensiona a personalidade. Por isso que a capacidade se desdobra em: capacidade de direito e capacidade de fato (ou de exercício).
Concurso já perguntou: “O que resulta quando vc soma a capacidade de direito com a capacidade de fato?” Capacidade civil plena.
OBS.: Não confunda capacidade com legitimidade. Esse ponto é fundamental para concurso. Por que não confundir? “A falta de capacidade não pode ser confundida com o impedimento para a prática de determinado ato.”
Uma coisa é faltar capacidade, outra coisa é legitimidade. Calmon de Passos dizia que a falta de legitimidade é uma ausência de pertinência subjetiva para a prática de determinado ato. Quando ele afirma isso, significa dizer o seguinte: que é possível haver pessoas capazes, capazes. Que não tem legitimidade para aquele ato. Que estão impedidas para praticar aquele ato. Em algumas situações, a lei estabelece o impedimento: fala-se em falta de legitimidade. Exemplo: Dois irmãos, maiores, podem casar entre si? Não. são capazes, mas falta-lhes legitimidade. Existe na lei brasileira um impedimento específico para a prática daquele ato. Não confundir falta de capacidade (genérica) com impedimento (específico para a prática de determinado ato).
Neste desdobramento, temos a capacidade de direito e a capacidade de fato. 
2.1.
Capacidade de Direito
A capacidade de direito é a genérica. Qualquer pessoa tem. No momento em que vc adquire personalidade jurídica, automaticamente vc adquire capacidade de direito. Mas qual seria a diferença entre capacidade de direito e personalidade jurídica? Orlando Gomes diz: “Não queira visualizar uma diferença entre personalidade jurídica e capacidade de direito. Nos dias de hoje são conceitos que se confundem.” Por isso se diz que toda pessoa tem capacidade de direito.
2.2.
Capacidade de Fato
O que não pode ser confundido é a capacidade de fato. Porque essa nem todo mundo tem.
“A capacidade de fato é a aptidão para, pessoalmente, praticar atos na vida civil.”
A ausência de capacidade de fato é a chamada incapacidade civil.
Capacidade de DIREITO + Capacidade de FATO = CAPACIDADE CIVIL PLENA
(fim da 1ª parte da aula)
3.
INCAPACIDADE CIVIL
A falta da capacidade de fato resulta na incapacidade civil, que pode ser absoluta ou relativa. Os absolutamente incapazes são representados e os relativamente incapazes são assistidos. Representação e assistência são institutos protetivos do incapaz. Os incapazes e são assistidos e representados para sua proteção.
Já existiu no direito anterior, um instituto que tratava da proteção do incapaz e que foi pelo Código de 1916. O Novo Código Civil é silente a respeito do instituto, mas ele, de fato, não existe mais no nosso ordenamento:
OBS.: “No sistema protetivo do incapaz não se deve inserir o benefício de restituição ('restitutio in integrum'). Tal benefício consistiria na prerrogativa conferida ao incapaz de desfazer o ato praticado, ainda que formalmente válido, caso lhe fosse prejudicial.”
Quem melhor explicou esse instituto foi Beviláqua: o benefício de restituição estabelecia que se o incapaz realizasse um ato formalmente perfeito (devidamente representando). Se esse ato lhe fosse, sob qualquer aspecto , prejudicial, esse contrato poderia ser desfeito. O menor poderia receber de volta o que pagou. Imagine um menor que tivesse patrimônio. Devidamente assistido celebrou um contrato. Percebendo que fez um mal negócio, o benefício de restituição dava ao incapaz o direito de mesmo tendo celebrado um ato perfeito, desfazer o ato, invocando a situação de incapaz e estabelecendo o status quo ante. Isso viola o direito adquirido e a segurança
nas relações jurídicas, daí não se inserir no sistema protetivo da incapacidade cível. Dentro da álea do contrato, não há o que fazer. É o risco da vida privada negocial.
O sistema de incapacidade foi profundamente modificado no Código Civil novo. Dizia o CC anterior: 
· São absolutamente incapazes: os menores de 16, os loucos de todo gênero, os ausentes e os surdos-mudos sem capacidade para manifestar vontade.
· São relativamente incapazes: os menores entre 16 e 21, os pródigos e os silvícolas.
O NCC mudou totalmente essa disciplina que foi aperfeiçoada em 2002. 
3.1.
Incapacidade Absoluta (art. 3º)
“Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade”.
I – Menores de 16 anos: são chamados de menores impúberes. O menor de 14 anos pode ser ouvido em audiência? Depende. Há situações no sistema em que deve ser ouvido. O ECA estabelece que os adolescentes com 12 anos completos devem ser ouvidos. Mas há situações em que a lei não fala. O juiz, diante de um menor absolutamente incapaz, poderá ouvi-lo? Claro que sim. A vontade do menor não é vinculativa do magistrado. Em direito de família, veremos um projeto de lei sobre a chamada alienação parental. Esse projeto estabelece um sistema que visa coibir impondo sanções que pode chegar de uma advertência a perda do poder familiar quando os pais usam os filhos para atingir o cônjuge. Isso se chama alienação parental. O juiz tem que verificar o interesse existencial do menor. O juiz vai ouvir um menor de 9 anos sobre guarda. A vontade dela não é vinculativa do juiz, mas deve ser ouvida.
OBS.: “A despeito da incapacidade absoluta do menor abaixo dos 16 anos de idade, a sua vontade é relevante, ainda que não vinculativa, no que tange à situações existenciais (enunciado 138, da 3ª Jornada de Direito Civil).”
“Enunciado 138 (CJF) - Art. 3º: A vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inc. I do art. 3o, é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto.”
II – Quem sofre de enfermidade ou deficiência mental que a prive completamente de discernimento para a prática de ato jurídico. Nunca falar em prova que é absolutamente incapaz o louco de todo gênero.
“Esta incapacidade absoluta, por enfermidade ou deficiência mental, deve ser aferida no bojo de um procedimento de interdição (arts. 1.177 e ss., do CPC), nomeando-se ao incapaz interditado um curador.”
Para verificar a enfermidade ou doença mental que prive o incapaz de discernimento o juiz conduz um procedimento de interdição. Quando o juiz profere a sentença, que´e publicada, registrada, é lavrado termo de curatela e o curatelado, aquele que foi reconhecido incapaz, passa a ter direito a um benefício previdenciário. Mesmo havendo efeito previdenciário, quem conduz o procedimento de interdição é o juiz de direito e não o juiz federal. Por que isso? Porque se trata de ação de estado. As ações e procedimentos que dizem respeito ao estado, status, da pessoa, devem ser conduzidos pelo juiz de direito. No momento em que o juiz de direito profere a sentença de interdição, reconhecida a incapacidade absoluta, lhe foi nomeado um curador, ele foi interditado. Os atos que ele venha a praticar a partir daí, mesmo que em momentos de lucidez (há doenças cíclicas, com tempo de psicose), se ele praticar um ato sem a participação do seu curador, o ato é válido?
“Se o interditado incapaz vier a praticar um ato, ainda que em momento de lucidez, sem a participação do seu curador, este ato é nulo de pleno direito.” 
Por isso a sentença é publicada, sai edital dando ciência a terceiros...
Imagine a seguinte situação: quando o incapaz é interditado todo ato praticado sem o curador é inválido. E na hipótese daquele que padece de enfermidade privativa de discernimento e que ainda não foi interditado?
“O ato praticado pelo incapaz ainda não interditado pode vir a ser impugnado, por exemplo, por um parente, a posteriori?” O direito brasileiro é omisso a respeito. O NCC não responde a essa pergunta. Para responder a essa pergunta, devo ir na doutrina e no direito comparado:
“Orlando Gomes, amparando-se no direito italiano, estabelece que o ato poderá ser invalidado se concorrerem três requisitos: 1) A demonstração da incapacidade; 2) A prova do prejuízo sofrido pelo incapaz; 3) Má-fé da outra parte.”
Como se trata de algo não enfrentado pelo NCC, é sempre perigoso em concurso. A doutrina, em geral, tende a essa posição de Orlando Gomes. Silvio Rodrigues pondera o perito que existe em torno da má-fé da outra parte. A maré da outra parte pode ser deduzida das circunstâncias do negócio. Exemplo: incapaz vende por dez o que valia oitenta. Pode-se deduzir, por essa circunstância, a má-fé da outra parte. 
“Silvio Rodrigues conclui que a má-fé pode ser circunstancialmente demostrada. O art. 503, do Código da França, reforça a tese defensiva da invalidade do ato praticado pelo incapaz não interditado.”
“Art. 503, do Código Civil Francês. Os atos anteriores à interdição poderão ser anulados se a causa da interdição existia anteriormente à época em que tais atos foram praticados.”
A sentença na interdição é declaratória da incapacidade. Ela reconhece algo que já existia. É o que diz o art. 503, do Código da França. É tão de natureza declaratória que no momento em que o juiz reconhece a incapacidade, o ato praticado por ele, mesmo que não interditado, pode ser invalidado eis que a incapacidade é anterior ao reconhecimento judicial. 
III – Pegadinha de concurso. O inciso III trata do caso da doença mental? Não. A doença mental, como causa de incapacidade absoluta, está no inciso II. O inciso III diz outra coisa: que é absolutamente incapaz aquele que se encontra submetido a uma causa transitória ou permanente e não pode exprimir a sua vontade. Todo aquele que vivencie situação de falta de discernimento é absolutamente incapaz. Aplicação perfeita disso: alguém em coma. O estado de coma é típica situação transitória ou permanente que priva totalmente a pessoa de discernimento. Imagina o desespero da família se não pudesse levantar o dinheiro do paciente em coma para pagar as despesas do hospital? Isso é perfeitamente possível com fundamento no inciso III, do art. 3º. Isso não é doença mental. É causa exógena. Isso pode servir de fundamento para um alvará judicial. 
Os surdos-mudos que não conseguem se expressar se englobam no inciso III (o Código Civil de 1916 era expresso quanto a eles). Hoje não. Por conta de uma causa permanente (surdez), são considerados, implicitamente pelo inciso III, como absolutamente incapazes.
“O inciso III, ao reconhecer a incapacidade absoluta da pessoa que, por causa transitória ou permanente, esteja impedida de discernimento, implicitamente contemplou o surdo-mudo sem habilidade especial para manifestar vontade, o qual é vítima de uma causa permanente privativa de discernimento.”
Os exemplos são vários: turista aceitou um chiclete em cidade litorânea e caiu no “boa-noite-cinderela” e acordou em hotel em subúrbio. Se nesse tempo de torpor, tivesse celebrado contrato, é o típico caso de aplicação do inciso III. A vítima de uma intoxicação fortuita, causa temporária privativa de discernimento, se praticar um ato, pode pedir anulação. Quem é vítima disso pode alegar incapacidade absoluta. Mas aquele que voluntariamente se coloca no estado de intoxicação, gerando a incapacidade absoluta, não. 
“OBS.: Segundo Alvino Lima, em sua tese de cátedra 'Da Culpa ao Risco', a teoria da 'actio libera in causa' também deve ser aplicada no direito civil: a pessoa que voluntariamente se coloca em estado de incapacidade não se isenta de responsabilidade civil.”
O ausente, que no Código de 1916 era tratado
como absolutamente incapaz, também não está mais aqui. Ele agora é estudado no tema “morte presumida.”
“A senilidade não é causa de incapacidade civil”.
Se a pessoa tem idade avançada e, além disso, padece de enfermidade mental, pode ser interditada. Caso contrário, não há incapacidade. Uma pessoa com mais de 65 anos pode ser Presidente da República, mas não pode escolher o regime de bens. Mais adiante estudaremos isso.
3.2.
Incapacidade Relativa (art. 4º)
“Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.”
As pessoas entre 16 e 18 anos são chamados de menores púberes e são relativamente incapazes.
Se embriaguez é completa e patológica, equivalente a doença mental; se a toxicomania é completa e patológica, equivalente a doença mental; ou a se é caso de doença mental grave, provando completamente do discernimento, a incapacidade é absoluta ou relativa? Absoluta. 
A embriaguez, a toxicomania e a deficiência aqui no art. 4ºapenas reduzem o discernimento. Esses também podem ser interditados. E o curador nomeado pelo juiz vai apenas assisti-los.
“Embriaguez gera que tipo de incapacidade?” A resposta é: depende. Se a embriaguez é completa e patológica, privando de discernimento, a incapacidade é absoluta. Se é habitual e apenas reduz o discernimento, ela é relativa.
O excepcional sem desenvolvimento mental completo – o codificador de 2002 pensou no portador de síndrome de Down, por exemplo. 
O pródigo também pode ser interditado. É um relativamente incapaz. O curador do pródigo vai assisti-lo em atos de cunho patrimonial, apenas. Se o pródigo quiser vender, hipotecar, doar, praticar ato de cunho patrimonial, o seu curador tem que estar presente. O que é o pródigo? 
“O pródigo é a pessoa que gasta imoderadamente o seu patrimônio, podendo reduzir-se à miséria.” 
É um desvio gravíssimo de comportamento. Não se confunde com o gastador. O pródigo não tem uma percepção cognitiva racional. Ele gasta de maneira a reduzir-se à penúria completa. Não basta ser gastador. O que justifica a proteção do pródigo? Isso foi objeto de uma questão do MP/MG. A proteção ao pródigo é exemplo de proteção de uma teoria. A pergunta foi a seguinte:
“O que é estatuto jurídico do patrimônio mínimo?” Trata-se de uma tese desenvolvida pelo professor Luiz Edson Fachin, segundo a qual, em uma perspectiva constitucional de promoção da pessoa humana, as normas legais devem resguardar para cada pessoa um mínimo de patrimônio para que tenha vida digna.”
Nós estamos, de certa maneira analisando a dignidade da pessoa humana. Mas o que significa efetivamente por dignidade da pessoa humana? Como se aplica isso? Os risco da banalização é o pior dos riscos que vivemos hoje no campo da principiologia constitucional. Alexy: um princípio constitucional como esse, na condição de intérprete, entre pegar o princípio e colocar no papel e chegar a uma conclusão vc tem o ônus da argumentação jurídica.” e é isso que Fachin faz. Ele entende que o princípio da dignidade da pessoa humana se constrói no momento em que se reconhece que as normas legais devem sempre reguardar para a pessoa um mínimo e patrimônio não para que ela subsista, mas que tenha vida digna. Exemplo: normas do bem de família traduzem a aplicação dessa teoria porque essas normas visam à resguardar esse mínimo de patrimônio para que vc tenha vida digna. No momento em que o sistema jurídico tutela o pródigo, visa, em verdade, resguardar um mínimo de patrimônio para que tenha vida digna e evite que ele bata às portas, inclusive do Estado. Nesse sistema o pródigo busca a proteção do seu patrimônio para que tenha vida digna.
E os índios? Não se fala mais em silvícolas. Olha a novidade. A capacidade os índios será regulada por lei especial. O NCC lavou as suas mãos quanto ao índio. Não trata mais da capacidade do índio. 
OBS.: “O Estatuto do Índio, Lei n.º 6.001/73, em seu art. 8º, considera como regra geral a incapacidade absoluta do índio que não revele consciência do ato praticado.”
Isso é para aquele índio que não tem contato com a civilização.
4.
EFEITOS DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE CIVIL
Quando o NCC fez reduziu a maioridade, isso gerou uma série de indagações. Essa redução causou impacto em outros campos do direito. Aqui, vamos trabalhar dois aspectos da redução da maioridade civil:
4.1.
Efeitos da redução da maioridade no campo previdenciário
Quando o NCC entrou em vigor, houve polêmica porque a regra de pagamento do dependente da previdência é até 21 anos. O Governo Federal colocou uma pá de cal na discussão. Um dos enunciados também coloca.
“A nota (isso é como se fosse uma instrução normativa) SAJ nº 42/2003 da Casa Civil da Presidência da República, assim como o Enunciado 03, da 1ª Jornada de Direito Civil, fixaram o entendimento de que no Regime Geral de Benefícios da Previdência Social, o limite etário de pagamento permanece aos 21 anos de idade, em virtude de norma especial.”
Então, a legislação previdenciária, por ser norma especial, continua a ser aplicada. O benefício, no sistema da previdência, permanece o pagamento sendo feito até os 21 anos.
Enunciado 3 da 1ª Jornada de Direito Civil – “Art. 5º: A redução do limite etário para a definição da capacidade civil aos 18 anos não altera o disposto no art. 16, I, da Lei n. 8.213/91, que regula específica situação de dependência econômica para fins previdenciários e outras situações similares de proteção, previstas em legislação especial.”
4.2.
Efeitos da redução da maioridade no direito aos alimentos
Esse é um assunto de grande impacto, com grande chance de cair em concurso, inclusive com súmula nova.
Dado importante para concurso de magistratura: quando o NCC entrou em vigor, choveu ação de exoneração de pensão alimentícia. Mas a jurisprudência é firme em ampliar a pensão alimentícia até o fim dos estudos, por volta de 24/26 anos.
Na Alemanha aprovaram a reforma do direito aos alimentos. O direito alemão em 2006 equiparou o direito ao alimento dos filhos de dentro e de fora do casamento. Isso foi feito porque eles perceberam a quantidade de crianças nascidas fora do casamento. E no Brasil nunca houve distinção desde 1938. 
Fundamentação perfeita para concurso, com base na jurisprudência atualizadíssima do STF:
“Desde o Informativo 232, passando por diversos julgados, a exemplo do RESP 442502/SP, o STJ já firmou o entendimento segundo o qual, atingindo o alimentando a maioridade civil, não se cancela automaticamente a pensão alimentícia. Reforçando esse entendimento, a Súmula 358, do STJ obriga a instalação do contraditório antes da decisão exoneratória.”
“Súmula 358. O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos.”
Significa dizer que esse cancelamento não é automático. E se o juiz decide exonerar o pai do pagamento da pensão alimentícia, considerando o atingimento da maioridade e o filho não está estudando? O MP teria legitimidade para recorrer dessa decisão? Concordando ou discordando, vc precisa conhecer a linha de entendimento do STJ: 
“O STJ vem firmando entendimento (Resp 982410/DF) no sentido de que o MP não tem legitimidade para recorrer contra decisão que extingue o dever de prestar alimentos.”
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02 - Emancipação, Extinção da Pessoa Natural, Comoriência, Pessoa Jurídica.doc
LFG – CIVIL – Aula 02 – Prof. Pablo Stolze – Intensivo I – 03/02/2009
5.
EMANCIPAÇÃO
“Regra geral: a menoridade cessa aos 18 anos completos. Art. 5º, do Código Civil”
“Segundo Washington de Barros Monteiro, esta maioridade é atingida no primeiro instante do dia em que se completa
18 anos.”
Lembrar do senso comum: Deu meia noite, todos cumprimentam o aniversariante. Ninguém espera o dia acabar.
5.1.
Conceito e Espécies
Emancipação traduz uma forma de antecipação da capacidade plena, podendo ser:
· Voluntária
· Judicial
· Legal
Emancipação Voluntária (art. 5º, § único, I, 1ª parte)
Essa emancipação, prevista no art. 5º, § único, I (1ª parte) é aquela concedida pelos pais ou por um deles na falta do outro, em caráter irrevogável, mediante instrumento público independentemente de homologação do juiz desde que o menor tenha 16 anos completos.
Desde a Constituição de 1988, não há a primazia do pai. É um ato dos pais ou de qualquer deles na falta do outro.
E se só a mãe tiver a guarda do filho, ela sozinha com toda documentação em dia e com a guarda do filho homologada na sentença, mas sem a autorização pai, pode emancipar? Negativo. A emancipação é um ato dos pais. Até porque no momento que vc emancipa, vc extingue o poder familiar. A mãe pode ter a guarda, mas o pai tem o poder familiar. A emancipação voluntária é um ato conjunto se os dois forem vivos. Só na falta de um é que pode ser feita só pelo outro.
Além disso, é lavrado em instrumento público, registrado no cartório do registro civil de nascimento do menor, independentemente de homologação do juiz. Não depende de sentença do juiz. 
O menor precisa autorizar a emancipação pelo pai? A lei não diz. O menor não precisa autorizar a emancipação, até porque é menor. Ele participa do ato emancipatório porque esse ato repercute na esfera jurídica dele, mas isso não significa que esse menor tem o poder de autorizar ou não seus pais.
É ato irrevogável. Desde que os pais manifestem a vontade de forma válida, não podem revogar a posteriori. 
OBS.: “Forte parcela da doutrina brasileira, a exemplo do professor Silvio Venosa, na linha de julgados do próprio STF (RTJ 62/108 RT 494/92) sustenta que, na emancipação voluntária, persiste a responsabilidade civil dos pais pelo ato ilícito do menor.”
Seu filho tem 18 anos, pegou o carro dele e causou um acidente. O pai não será responsabilizado. Se tem 17 e é emancipado, e é como se tivesse atingido 18 anos. ele é capaz. Tem plena responsabilidade jurídica. Em princípio os pais diriam: meu filho causou um dano, mas é emancipado e não tenho responsabilidade sobre ele. É a regra, lógico! Porque a emancipação antecipa a capacidade plena. Ocorre, contudo, que se essa regra não for relativizada, inequívocas injustiças aconteceriam. Pensem no pai e na mãe que sabem que o filho de 17 anos não tem parâmetro, é irresponsável e o emancipam para evitar que tenham que assumir eventuais prejuízos causados por esse filho. Se isso fosse possível, a vítima ficaria irressarcida. 
Assim, a doutrina desenvolveu, especialmente para essa hipótese de emancipação voluntária (e só para ela), com o intuito de combater raciocínios fraudulentos como esse, a seguinte tese: na emancipação voluntária, a responsabilidade dos pais persiste até que esse filho tenha atingido os 18 anos de idade. Apesar de estar tecnicamente emancipado.
Emancipação Judicial (art. 5º, § único, I, 2ª parte)
Na emancipação judicial, o menor é emancipado pelo juiz, ouvido o tutor, desde que tenha 16 anos completos.
Os menores que estejam sob tutela (órfãos, por exemplo), são emancipados pelo juiz e não pelo tutor. O procedimento é instaurado. Se não foi o tutor que instaurou, ele vai ser ouvido em qualquer hipótese porque pode ser até que o MP, no exercício da curatela dos interesses desse menor, entenda que ele pode ser emancipado. O juiz ouve o tutor e, se for o caso, emancipa o menor.
OBS.: “O art. 91, da LRP, Lei de Registros Públicos, Lei 6.015/73, estabelece que quando o juiz conceder a emancipação, deverá comunicá-la de ofício ao oficial de registro caso não conste dos autos prova de este registro ter sido feito em 8 dias.” 
É uma pegadinha boa: o juiz concede a emancipação ouvido o tutor se não houver prova nos autos de que foi feito o registro no cartório de registro civil de pessoas naturais, onde está registrado o nascimento deste menor. De ofício, o juiz determina o registro e, a partir daí, surte efeito essa emancipação judicial.
Emancipação Legal (art. 5º, § único, II a V)
Essas hipóteses de emancipação caem em concurso feito água. Essa emancipação decorre da própria lei e o Código Civil estabelece as hipóteses de emancipação legal. 
a)
Casamento 
É a primeira hipótese de emancipação legal. É o casamento que emancipa e não a união estável. Como se trata de instituto que extingue o poder familiar dos pais, não se deve estender isso à união estável. Isso é hermenêutica. Uma interpretação extensiva seria descabida. A partir de que idade a mulher pode casar? 16 anos. E o homem? 16 também. Não era assim. No Código de 1916, o homem só poderia casar com 18 anos. O Código novo equiparou a capacidade para casar em 16 anos de idade. Entre 16 e 18, homem e mulher podem casar, mas precisam da autorização do seu representante ou do juiz. 
O Código Civil, no art. 1520, estabelece duas situações em que o casamento pode se dar abaixo dos 16 anos de anos: diante de gravidez e para evitar imposição e cumprimento de pena criminal. Quando o professor chegar em família vai explicar isso. 
“Ainda que venha a se separar ou divorciar posteriormente, a emancipação decorrente do casamento permanece.”
E se o casamento for anulado ou declarado nulo, a emancipação persiste? Isso foi perguntado pelo MP. O divórcio gera efeitos ex nunc (dali pra frente), mas a pergunta não é essa. A questão trata de anulação. Essa matéria não é simples. Em família veremos que a doutrina não se entende quanto aos efeitos da sentença que invalida o casamento. O professor segue a linha daqueles que entendem que a sentença que declara nulo o casamento não tem efeitos para o futuro, mas para o passado. O fato é que grande parte da doutrina entende que o sujeito que se casou em 2003 tem o seu casamento anulado por sentença hoje, a sentença retroage os seus efeitos (eficácia ex tunc), de maneira que se a sentença que invalida o casamento tem efeitos retroativos, logicamente, que a emancipação perderá efeitos, salvo na hipótese do casamento putativo, em que se mantém alguns efeitos do casamento por conta da boa-fé. 
Quem tem o casamento invalidado retorna ao status civil de solteiro porque o registro é cancelado. 
No direito canônico é assim. A única hipótese de se casar novamente perante a Igreja Católica é quando se tem o primeiro matrimônio anulado porque a anulação faz retroagir os efeitos do casamento.
“Seguindo a corrente que sustenta a retroatividade dos efeitos da sentença que invalida o casamento (Fábio Tartuce, Fernando Simão, Cristiano Chaves, Zeno Veloso), concluímos que a emancipação decorrente desaparece.”
b)
Exercício de emprego público efetivo
Quando o Código Civil diz isso, logicamente que isso se estende ao cargo público. Na verdade, o legislador quis dizer que o exercício de uma função publica efetiva (cargo ou emprego) emancipa. Isso é comum? Alguém pode se emancipar hoje no Brasil assumindo um exercício público efetivo abaixo dos 18 anos? Não. Isso é dificílimo. Mas na função pública da carreira militar, ela pode iniciar aos 17 anos de idade. A carreira militar nos dá um bom exemplo de exercício de função pública que pode emancipar. 
c)
Colação de grau em curso de ensino superior
De ocorrência ainda mais difícil que a situação anterior. Alguém conhece alguém que tenha concluído curso superior abaixo dos 18 anos de idade. Só se conseguir entrar na universidade com 13 anos e se formar com menos de 18. Mesmo na vigência do Código anterior, em que a maioridade civil era alcançada aos 21 anos, isso era difícil de ocorrer. Caiu em uma prova da AGU confundindo isso com a aprovação no vestibular. Era pra marcar errada.
d)
Estabelecimento civil, comercial ou Exercício da relação de emprego desde que o menor com 16 anos completos tenha economia própria.
Emancipa-se por força de lei (com sentença que decorre de lei).
A diferença entre estabelecimento civil e comercial será feita na semana que vem. Só para adiantar: 
O estabelecimento civil traduz o exercício de uma atividade não empresarial. Exemplo: serviço artístico ou científico. O menor com 16 anos completos é um exímio músico e é professor de violão em uma sala alugada. Ele tem um estabelecimento civil. Ou professor de inglês, de matemática...
O estabelecimento comercial traduz o exercício de uma atividade empresarial. Exemplo: compra e venda de verduras. Acontece muito no interior. O menor monta uma quitanda para revender os produtos que compra no campo. Por conta deste pequeno estabelecimento comercial, já com 16 anos completos e economia própria está emancipado com força de lei.
O NCC inovou quando estabeleceu que há emancipação em virtude da relação de emprego desde que o menor com 16 anos completos tenha economia própria. A Constituição fixou a capacidade laborar em 16 anos. Abaixo disso, o menor pode trabalhar como aprendiz. Quantos menores, com 17 anos, trabalham no shopping da cidade, é vendedor da loja, com carteira assinada, estão emancipados e nem imaginam. Se alguém resolve litigar com esse menor emancipado, pode colocar em preliminar na inicial que esse menor já é emancipado, tem capacidade plena porque é menor empregado, 16 anos completos e economia própria. 
“O que significa economia própria?” Quer seja no estabelecimento civil, quer seja no estabelecimento comercial, quer seja na relação de emprego, o menor com 16 anos completos só se emancipa tendo economia própria. 
Isso faz lembrar uma prova da magistratura aplicada há pouco que perguntou o seguinte: “O que é sistema aberto no direito civil?” A resposta a essa indagação nos remeterá a resposta à primeira indagação. 
Quando o codificador elaborou o código de 2002 deixou claro que um dos princípios do novo código civil é o chamado princípio da operabilidade. O que tem isso a ver com sistema aberto? Nossa sociedade mudou imensamente. Por conta disso, o legislador percebeu que o direito não poderia consagrar o sistema fechado, como o código da França pretendeu. Hoje, o direito mundial, consagra sistemas abertos. 
Um sistema aberto de normas é um sistema permeado de conceitos vagos e cláusulas gerais. Quanto mais conceitos vagos um sistema contiver, melhor a aplicação concreta da norma. É o que Miguel Reale chama de princípio da operabilidade. O operador opera melhor a norma se ela contiver conceitos vagos a serem preenchidos no caso concreto. Esse conceito de economia própria tem tudo a ver com sistema aberto, que é um conceito vago a ser preenchido no caso concreto.
“O Código Civil brasileiro integra um sistema jurídico aberto, permeado de cláusulas gerais e conceitos vagos ou indeterminados. Segundo o professor Miguel Reale, à luz do princípio da operabilidade, tais conceitos deverão ser preenchidos observando as características do caso concreto (economia própria, justa causa e risco são exemplos de conceitos vagos ou abertos).”
Arruda Alvim diz que os conceitos abertos são expressões de valores. Economia aberta é expressão de valor. Caberá ao juiz preencher o que se entende por economia própria no caso concreto para melhor aplicar a norma. Por isso, Miguel Reale utiliza a expressão “princípio da operabilidade”. O legislador não estabeleceu um critério para definir economia própria. Cabe ao juiz fazer isso no caso concreto. Então, pergunto: “Um menor com 17 anos, empregado, que percebe 1 salário mínimo, tem economia própria?” Depende. Um menor mais humilde pode estar se mantendo com um salário mínimo. Um salário mínimo, em tese, não dá a alguém economia própria, mas vai depender da análise do caso concreto. Um menor de boa condição social que mora com os pais e ganha um salário mínimo, não terá economia própria.
6.
EXTINÇÃO DA PESSOA FÍSICA OU NATURAL
Cuidado com essa matéria “morte”. Maria Helena Diniz tem um livro “O estado atual do biodireito” e que fala muito bem do assunto. 
Há décadas atrás, o referencial da morte era a parada cardíaca. Mas a comunidade médica percebeu que usar esse referencial para a morte porque a parada cardíaca pode ser revertida. Ela é um referencial, óbvio, mas não um referencial seguro.
“O critério que a comunidade científica mundial tem adotado é a morte encefálica como referencial mais seguro do momento da morte, inclusive para efeito de transplante (no Brasil, ver Resolução 1480/97, do Conselho Federal de Medicina).”
Art. 6º, do Código Civil:
“Art. 6º A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.” 
A primeira parte do artigo traz a regra geral. No momento em que é declarado o óbito, este é levado a registro.
OBS: (Importante para concurso para notário): “A morte deve ser atestada por um profissional da medicina, podendo também ser declarada por duas testemunhas, na falta do especialista.” 
Situação pouco comum. A lei de registros públicos fala isso, mas a regra não é essa. A regra é que seja declarada por um profissional de medicina. O médico examina o cadáver, declara o óbito, a documentação é enviada ao cartório de registro civil que expede a guia de sepultamento e faz o registro do óbito no Livro de Óbitos. Depois será aberto inventário, etc.
· Morte REAL: Essa morte, que é aferida à luz do corpo, do cadáver, é a morte chamada de morte real. É aquela que pressupõe a análise do corpo morto.
· Morte PRESUMIDA: O Código Civil estabelece, além da hipótese de morte real, duas hipóteses de morte presumida:
1)
Morte presumida COM decretação de ausência.
2)
Morte presumida SEM decretação de ausência – são dois os casos:
a)
morte provável de quem estava em perigo de vida; 
b)
desaparecido/prisioneiro não for encontrado até dois anos após o término da guerra.
1)
Morte presumida COM decretação de AUSÊNCIA (art. 6º, 2ª parte)
“Art. 6º A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.” 
Conceito: “Ausência ocorre quando uma pessoa desaparece do seu domicílio sem deixar do seu domicílio sem deixar notícias ou representante que administre os seus bens (ver apostila no material de apoio: Texto Complementar 01 – pág. 38). O procedimento é disciplinado a partir do art. 22, do Código Civil.”
Quando a pessoa desaparece do seu domicílio sem deixar representante, é aberto um procedimento. Há na ausência, uma primeira fase que é a fase de sucessão provisória dos bens do ausente, que são, provisoriamente, transferidos aos seus herdeiros. Expirados os prazos da lei e o ausente não voltou, o juiz abre a chamada sucessão definitiva. Quando isso acontece, nesse momento, ele é considerado morto por presunção. Esta sentença, que reconhece a morte do ausente, é registrada no livro de óbito? Não. Existe um livro no cartório de registro civil de pessoa natural, um livro próprio pra vc registrar atos como a ausência. Quando o juiz abre a sucessão definitiva, nesse momento, ele é considerado morto por presunção. 
OBS.: “A sentença de ausência não é registrada no livro de óbito, mas sim, em livro especial.”
· O professor foi enfático na recomendação de estudar essa matéria pela lei seca e pelo material de apoio. Assim, copiei NO QUE TANGE À AUSÊNCIA, tanto a lei seca correlata, quanto o Copiado do Texto Complementar 01 (pág. 38), da apostila 01 do professor pra poupar trabalho. É o que vai transcrito adiante, até começar a morte presumida sem decretação de ausência, que é a do art. 7º.
A ausência é, antes de tudo, um estado de fato, em que uma pessoa desaparece de seu domicílio, sem deixar qualquer notícia.
Visando a não permitir que este patrimônio fique sem titular, o legislador traçou o procedimento de transmissão desses bens (em virtude da ausência) nos arts. 22 a 39, do NCC e também nos arts. 1.159 a 1.169, do CPC (cuja leitura se recomenda, por se tratar de matéria minuciosamente positivada – eu transcrevi).
O NCC reconhece a ausência como uma morte presumida, em seu art. 6º, a partir do momento em que a lei autorizar a autorizar a abertura da sucessão definitiva.
Para se chegar a esse momento, porém, um longo caminho deve ser cumprido, como a seguir veremos.
a)
Curadoria dos Bens do Ausente.
A requerimento de qualquer interessado direto ou mesmo do MP, será nomeado curador, que passará a gerir os negócios do ausente até o seu eventual retorno.
“Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador.” 
 
Na mesma situação se enquadrará aquele que, tendo deixado mandatário, este último se encontre impossibilidade, física ou juridicamente (quando seus poderes outorgados forem insuficientes), ou simplesmente não tenha interesse em exercer o múnus.
“Art. 23. Também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.” 
“Art. 24. O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe-á os poderes e obrigações, conforme as circunstâncias, observando, no que for aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores.” 
Observe que essa nomeação não é discricionária, estabelecendo a lei uma ordem legal estrita e sucessiva, no caso de impossibilidade do anterior, a saber:
1. O cônjuge do ausente, se não estiver separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência;
2. Pais do ausente (destaque-s que a referência é somente aos genitores, e não aos ascendentes em geral);
3. Descendentes do ausente, preferindo os mais próximos aos mais remotos;
4. Qualquer pessoa à escolha do magistrado.
 
“Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador. 
§ 1º Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, não havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo. 
§ 2º Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos. 
§ 3º Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador.” 
b)
Sucessão provisória.
Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou , se ele deixou representante ou procurador, em se passando três anos (art. 26, do NCC), poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão.
 
“Art. 26. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando três anos, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão.” 
“Art. 27. Para o efeito previsto no artigo anterior, somente se consideram interessados: 
I - o cônjuge não separado judicialmente; 
II - os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários; 
III - os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte; 
IV - os credores de obrigações vencidas e não pagas.” 
Por cautela, cerca-se o legislador da exigência de garantia da restituição dos bens, nos quais os herdeiros se imitiram provisoriamente na posse, mediante a apresentação de penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos, valendo-se destacar, inclusive, que o § 1º, do art. 30 estabelece:
“Art. 30. Os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do ausente, darão garantias da restituição deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos.” 
 
“§ 1º Aquele que tiver direito à posse provisória, mas não puder prestar a garantia exigida neste artigo, será excluído, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administração do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia.” 
 
Esta razoável cautela de exigência de garantia é excepcionada, porém em relação aos ascendentes, descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua condição de herdeiros (§ 2º, do art. 30), o que pode ser explicado pela particularidade de seu direito, em função dos outros sujeitos legitimados para requerer a abertura da sucessão provisória, ao qual se acrescenta o MP, por força do § 1º, do art. 28, do NCC.
“§ 2º Os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros, poderão, independentemente de garantia, entrar na posse dos bens do ausente.” 
Em todo caso, a provisoriedade da sucessão é evidente na tutela legal, haja vista, por exemplo, o que é expressamente determinado pelo art. 31 (“Art. 31. Os imóveis do ausente só se poderão alienar, não sendo por desapropriação, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a ruína”), bem como pelo que diz o art. 29 (“Art. 29. Antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenará a conversão dos bens móveis, sujeitos a deterioração ou a extravio, em imóveis ou em títulos garantidos pela União.”).
Um aspecto de natureza processual da mais alta significação, na idéia de preservação, ao máximo, do patrimônio do ausente, é a estipulação, pelo art. 28, do prazo de 180 dias para produção de efeitos da sentença que determinar a abertura da sucessão provisória, após o que, transitando em julgado, proceder-se-á à abertura do testamento, caso existente, ou ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente tivesse falecido.
“Art. 28. A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeito cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, proceder-se-á à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido. 
§ 1º Findo o prazo a que se refere o art. 26, e não havendo interessados na sucessão provisória, cumpre ao Ministério Público requerê-la ao juízo competente. 
§ 2º Não comparecendo herdeiro ou interessado para requerer o inventário até trinta dias depois de passar em julgado a sentença que mandar abrir a sucessão provisória, proceder-se-á à arrecadação dos bens do ausente pela forma estabelecida nos arts. 1.819 a 1.823.” 
Com a posse dos bens do ausente, passam os sucessores provisórios a representar ativa e passivamente o ausente, o que lhes faz dirigir contra si todas as ações pendentes e as que de futuro àquele foram movidas.
Na forma do art. 33, os herdeiros empossados, se descendentes, ascendentes ou cônjuges terão direito subjetivo a todos os frutos e rendimentos dos bens que lhe couberem, o que não acontecerá com os demais sucessores, que deverão, necessariamente, capitalizar metade destes bens acessórios, com prestação anula de contas ao juiz competente.
Se, durante essa posse provisória, porém, se prova o efetivo falecimento do ausente, converter-se-á a sucessão em definitiva, considerando-se a mesma aberta, na data comprovada, em favor dos herdeiros que o eram àquele tempo. Isto, inclusive, pode gerar algumas modificações na situação dos herdeiros provisórios, uma vez que não se pode descartar a hipótese e haver herdeiros sobreviventes na época efetiva do falecimento de desaparecido, mas que não estavam mais vivos quando do processo de sucessão provisória.
c)
Sucessão definitiva.
Por mais que se queira preservar o patrimônio do ausente, o certo é que a existência de um longo lapso temporal, sem qualquer sinal de vida, reforça as fundadas suspeitas de seu falecimento.
Posto isto, presumindo efetivamente o seu falecimento, estabelece a lei o momento próprio e os efeitos da sucessão definitiva.
De fato, dez anos após o trânsito em julgado da sentença de abertura de sucessão provisória, converter-se-á a mesma em definitiva – o que, obviamente, dependerá de provocação da manifestação judicial para a retirada dos gravames impostos – podendo os interessados requerer o levantamento das cauções prestadas.
“Art. 37. Dez anos depois de
passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória, poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas.” 
Esta plausibilidade maior do falecimento presumido é reforçado, em unção da expectativa média de vida do homem, admitindo o art. 38 a possibilidade de requerimento da sucessão definitiva, provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele.
 
“Art. 38. Pode-se requerer a sucessão definitiva, também, provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele.” 
d)
Retorno do Ausente.
Admite a lei a possibilidade de ausente retornar. Se este aparece na fase de arrecadação de bens, não há qualquer prejuízo ao seu patrimônio, continuando ele a gozar plenamente de todos os seus bens.
Se já estiver sido aberta a sucessão provisória, a prova de que a ausência foi voluntária e injustificada, faz com que o ausente perca, em favor do sucessor provisório, sua parte nos frutos e rendimento (art. 33, parágrafo único). 
“Art. 33. O descendente, ascendente ou cônjuge que for sucessor provisório do ausente, fará seus todos os frutos e rendimentos dos bens que a este couberem; os outros sucessores, porém, deverão capitalizar metade desses frutos e rendimentos, segundo o disposto no art. 29, de acordo com o representante do Ministério Público, e prestar anualmente contas ao juiz competente.” 
 
“Parágrafo único. Se o ausente aparecer, e ficar provado que a ausência foi voluntária e injustificada, perderá ele, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos.” 
Em função, porém, da provisoriedade da sucessão, o seu reaparecimento, faz cessar imediatamente todas as vantagens dos sucessores imitidos na posse, que ficam obrigados a tomar medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu titular (art. 36).
“Art. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, depois de estabelecida a posse provisória, cessarão para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono.” 
Se a sucessão, todavia, já for definitiva, terá o ausente o direito aos seus bens, se ainda incólumes, não respondendo os sucessores havidos pela sua integridade, conforme se verifica no art. 39, nos seguintes termos:
Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão só os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo. 
 
Parágrafo único. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente não regressar, e nenhum interessado promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União, quando situados em território federal. 
OBS.: Situação interessante diz respeito ao efeito dissolutório do casamento, decorrente da ausência, admitido pelo novo Código Civil, em seu art. 1571, § 1º:
“§ 1º O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.”
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: 
CAPÍTULO VI
DOS BENS DOS AUSENTES
Art. 1.159. Desaparecendo alguém do seu domicílio sem deixar representante a quem caiba administrar-lhe os bens, ou deixando mandatário que não queira ou não possa continuar a exercer o mandato, declarar-se-á a sua ausência.
Art. 1.160. O juiz mandará arrecadar os bens do ausente e nomear-lhe-á curador na forma estabelecida no Capítulo antecedente.
Art. 1.161. Feita a arrecadação, o juiz mandará publicar editais durante 1 (um) ano, reproduzidos de dois em dois meses, anunciando a arrecadação e chamando o ausente a entrar na posse de seus bens.
Art. 1.162. Cessa a curadoria:
I - pelo comparecimento do ausente, do seu procurador ou de quem o represente;
II - pela certeza da morte do ausente;
III - pela sucessão provisória.
Art. 1.163. Passado 1 (um) ano da publicação do primeiro edital sem que se saiba do ausente e não tendo comparecido seu procurador ou representante, poderão os interessados requerer que se abra provisoriamente a sucessão.
§ 1o Consideram-se para este efeito interessados:
I - o cônjuge não separado judicialmente;
II - os herdeiros presumidos legítimos e os testamentários;
III - os que tiverem sobre os bens do ausente direito subordinado à condição de morte;
IV - os credores de obrigações vencidas e não pagas.
§ 2o Findo o prazo deste artigo e não havendo absolutamente interessados na sucessão provisória, cumpre ao órgão do Ministério Público requerê-la.
Art. 1.164. O interessado, ao requerer a abertura da sucessão provisória, pedirá a citação pessoal dos herdeiros presentes e do curador e, por editais, a dos ausentes para oferecerem artigos de habilitação.
Parágrafo único. A habilitação dos herdeiros obedecerá ao processo do art. 1.057.
Art. 1.165. A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeito 6 (seis) meses depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, se procederá à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido.
Parágrafo único. Se dentro em 30 (trinta) dias não comparecer interessado ou herdeiro, que requeira o inventário, a herança será considerada jacente.
Art. 1.166. Cumpre aos herdeiros, imitidos na posse dos bens do ausente, prestar caução de os restituir.
Art. 1.167. A sucessão provisória cessará pelo comparecimento do ausente e converter-se-á em definitiva:
I - quando houver certeza da morte do ausente;
II - dez anos depois de passada em julgado a sentença de abertura da sucessão provisória;
III - quando o ausente contar 80 (oitenta) anos de idade e houverem decorrido 5 (cinco) anos das últimas notícias suas.
Art. 1.168. Regressando o ausente nos 10 (dez) anos seguintes à abertura da sucessão definitiva ou algum dos seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes só poderão requerer ao juiz a entrega dos bens existentes no estado em que se acharem, ou sub-rogados em seu lugar ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos alienados depois daquele tempo.
Art. 1.169. Serão citados para lhe contestarem o pedido os sucessores provisórios ou definitivos, o órgão do Ministério Público e o representante da Fazenda Pública.
Parágrafo único. Havendo contestação, seguir-se-á o procedimento ordinário.
DICA: Em alguns temas, tem que aprender a usar a LEI SECA!!! Ausência é um desses temas, sem grandes divagações teóricas e que basta a leitura da lei para esgotar o assunto.
2)
Morte presumida SEM decretação de AUSÊNCIA (art. 7º)
“Art. 7º Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: 
 
I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; 
II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. 
 
Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.” 
Além da hipótese da ausência, há outra situação de morte presumida é a prevista no art. 7º do Código Civil Brasileiro e que é novidade no Código Civil!!! Novidade antes apenas prevista na Lei de Registros Públicos.
Aqui ele não simplesmente sumiu! Ele desapareceu em circunstâncias que nos levam a crer que ele morreu realmente, ou seja, se estava em perigo de vida (caso do Ulisses Guimarães), se desaparece em Guerra.
Nesses casos o procedimento não é de ausência, é de justificação (ouve testemunhas, analisa documentos). Neste procedimento, o juiz
colhe a prova e profere sentença declarando o óbito.
“Nas hipóteses do art. 7 º, existe um procedimento de justificação em que o juiz colhe a prova e, por sentença, declara óbito.”
Esta sentença deve ser registrada no livro de óbito mesmo. Aqui não é ausência. É procedimento de justificação da morte.
Na comarca do professor ele declarou um óbito por sentença de um senhor cujo carro foi encontrado de porta aberta no meio da estrada. Ele esgotou todos os meios de prova.
Mas se ele voltar, tem que voltar com um procedimento para obter a declaração oficial da inexistência do ato que reconheceu o seu óbito. 
(fim da 1ª parte da aula)
7.
COMORIÊNCIA
“Comoriência é a situação jurídica de morte simultânea. A regra da comoriência, prevista no art. 8º, do Código Civil, somente deve ser aplicada quando não for possível indicar a ordem cronológica dos óbitos.”
Na França: estabelecia o Código Francês anterior um rol de presunções: presume-se que a mulher morre primeiro e homem, depois. Teixeira de Freitas fazia uma crítica muito grande a isso. Argentina, Chile, Brasil afastaram-se desse tipo de tabelamento de presunções. O Código Civil estabelece uma regra neutra, precisa:
“Não podendo se indicar a ordem das mortes, presume-se que a situação é de falecimento simultâneo, abrindo-se cadeias sucessórias autônomas e distintas.”
“Art. 8º Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos.” 
“A regra da comoriência só se aplica se o concurso não der a ordem cronológica dos óbitos.”
Sr. Miogue (único parente: sobrinho Ishiro) e Srª Mioga (único parente: sobrinho Kasuo), casados, morrem tragicamente em um acidente de carro. Não foi possível indicar a ordem cronológica dos óbitos. Neste caso, aplica-se a regra da comoriência. Ou seja, são considerados mortos simultaneamente, abrindo-se cadeias sucessórias separadas. Metade que corresponde ao Sr. Miogue irá para Ishiro e a metade de Mioga, para Kasuo. O ponto é: mortos simultâneos não herdam um do outro! 
“Esse é o ponto fundamental da comoriência: um comoriente não herda do outro!”
LIVRO I - DAS PESSOAS
TÍTULO II - DAS PESSOAS JURÍDICAS 
CAPÍTULO I - DISPOSIÇÕES GERAIS 
CAPÍTULO II - DAS ASSOCIAÇÕES 
CAPÍTULO III - DAS FUNDAÇÕES
1.
PESSOA JURÍDICA
O ser humano é gregário por excelência. O homem procura o homem. A teoria da pessoa jurídica tem a sua essência na sociologia porque o homem é gregário por excelência. Ele tende a se agrupar. Dentro desta perspectiva, do aspecto gregário, ele tende a fazer isso para o bem e para o mal (formação de quadrilha ou bando no direito penal).
A pessoa jurídica nasce como decorrência do fato associativo (ver Sociologia Jurídica –Antônio Machado Neto).
Isso é verdade porque o conceito-base de pessoa jurídica tem conexão com esse fato associativo. Mas existe um tipo de pessoa jurídica especial que não nasce desse fato associativo. E por isso ela é especial. Trata-se das fundações, que veremos na semana que vem.
1.1.
Conceito
“A pessoa jurídica é o grupo humano, criado na forma da lei, e dotado de personalidade jurídica própria, para a realização de fins comuns.”
Teixeira de Freitas não chamava pessoa jurídica de pessoa jurídica, se referia a ela como “ente de existência ideal”. Mas no Brasil consagrou-se a expressão “pessoa jurídica”. Houve quem chamasse de pessoa fictícia, pessoa mística. 
Pessoa jurídica é um grupo humano personificado pelo direito, vocacionado à realização do fim social. E o empresário individual é pessoa jurídica? Cuidado com isso! 
Empresário individual é pessoa física. Tanto é que o patrimônio do empresário individual é o próprio patrimônio da pessoa física. No Brasil não há destacamento do patrimônio do empresário individual. A pessoa que se inscreve na junta comercial, chamada firma individual, é pessoa física! Mas não tem CNPJ? São ficções tributárias! Mas um homem, pessoa física, não é pessoa jurídica, não pode ser. Para efeitos técnicos, se considera, mas na essência, pessoa jurídica como decorrência do fato associativo, é o grupo humano personificado.
A pessoa jurídica sofreu terrivelmente para ganhar reconhecimento no direito brasileiro e comparado. Vc vai entender agora que para a pessoa jurídica ter sido reconhecida como sujeito de direito o caminho foi muito árduo.
1.2.
Teorias Explicativas da Pessoa Jurídica
Duas grandes correntes se bifurcaram:
Corrente NEGATIVISTA – Planiol, Duguit e outros. “Esta corrente, como o nome está a indicar, negava ser a pessoa jurídica sujeito de direito.” Em outras palavras, não aceitava a tipologia. Negava autonomia, negava o reconhecimento da pessoa jurídica como sujeito de direito. Diziam que não há pessoa jurídica porque diziam que era um patrimônio coletivo ou um condomínio, grupo de pessoas físicas reunido. Essa corrente não vingou. Mas Na ciência do direito ganhou força a corrente seguinte
Corrente AFIRMATIVISTA – “A corrente afirmativista aceitava a teoria da pessoa jurídica, ou seja, reconhecia a pessoa jurídica como sujeito de direito.” Dentro dessa teoria, pulularam inúmeras teorias. Não dá pra falar de todas. Mas há a teoria kelseniana, lógico-formal, há a teoria institucionalista, a pessoa jurídica é uma instituição. Dentre todas, destacamos três teorias principais dentro da corrente afirmativista que aceitavam a tipologia da pessoa jurídica:
· Teoria da ficção – “Desenvolvida por Savigny a partir do pensamento de Windscheid, sustentava que a pessoa jurídica seria um sujeito com existência ideal, ou seja, fruto da técnica jurídica.”
Savigny, no seu pensamento extremamente abstracionista, dizia que a pessoa jurídica é um sujeito de existência meramente ideal, ou seja, na linha de pensamento da teoria da ficção a pessoa jurídica não teria uma atuação social. Teria existência meramente abstrata, liberal. Seria fruto apenas da técnica jurídica, sem que tivesse uma atuação social, uma dimensão social. O grande erro do pensamento de Savigny foi ter abstraído demais a pessoa jurídica, negando-lhe uma atuação social. Uma pessoa jurídica, contudo, participa de relações sociais, ainda que presentada por seus membros. Mas ninguém nega que uma pessoa jurídica autonomamente participa da vida social. 
· Teoria da realidade objetiva ou organicista – “Para essa segunda teoria, a pessoa jurídica não seria fruto da técnica jurídica, mas sim, um organismo social vivo.” Clóvis Beviláqua.
Era o contraponto da teoria da ficção. Ia de um extremo a outro, dizendo que a pessoa jurídica não era fruto da técnica do direito com existência meramente ideal. Seria um organismo com atuação social presencial perceptível, como se fosse uma célula em organismo maior. Seria um organismo social vivo. Clóvis Beviláqua era tão vinculado à sociologia (matéria fundamental), positivista inclusive, que chega a dizer que o Brasil jamais terá bons juristas porque aqui há calor e havendo calor nós somos muito mais vocacionados à dança, à poesia e à música. A sociologia é uma das matérias mais importantes do curso de direito, mas não podemos chegar ao ponto de dizer que a pessoa jurídica seria simplesmente fruto da sociologia ou um organismo social vivo. Negativo.
· Teoria da realidade técnica – “Esta terceira teoria, aproveitando elementos das duas correntes anteriores, mais equilibrada, afirma que, posto a pessoa jurídica seja personificada pelo direito, tem atuação social, na condição de sujeito de direito”.
Essa é a melhor teoria. É a que pega o que tem de melhor nas duas anteriores. Diz que a pessoa jurídica é personificada pelo direito, mas não deixa de ser sujeito de direito com atuação social. É intermediária na medida em que, sem olvidar que a personalidade da pessoa jurídica é conferida pelo direito, não lhe nega atuação social. Esta é a melhor como é a teoria adotada pelo Código Civil brasileiro. 
1.3.
A Personalidade da Pessoa Jurídica
Em que momento a pessoa física se personifica? Desde o nascimento com