Seminário I - Direito Tributário e Conceito de Tributo

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Módulo Tributo e Segurança Jurídica
Seminário I - Direito Tributário e Conceito de “Tributo”
Questões
1. Que é Direito? Há diferença entre direito positivo e Ciência do
Direito? Explique.
Na definição de Kelsen1, o direito pode ser definido como “um sistema de
normas coativas permeado por uma lógica interna de validade que legitima, a
partir de uma norma fundamental, todas as outras normas que lhe integram”.
Parafraseando Reale2, Direito pode ser entendido perante aos olhos do
homem comum como a lei e ordem, ou seja, como um conjunto de regras
obrigatórias que garante a convivência social graças ao estabelecimento de
limites à ação de cada um de seus membros.
Dito isso, entendo que o Direito possui um sentido amplo, sendo uma missão
complexa definir em poucas palavras o que é. Entendo que direito é o conjunto
de normas criadas por um Estado com o objetivo de regular as mais diversas
condutas sociais, dividido em vários ramos, como o direito civil, penal, tributário,
ambiental, consumidor, entre outros. Com essas normas, espera-se que as
condutas “desejadas” sejam reguladas, e em caso de descrumprimento dessas
diretrizes, o direito por meio das normas, estabelece uma sanção, que poderá ser
pecuniária, restritiva de direitos e até mesmo da liberdade, como no caso da
prisão (ultima ratio).
Cumpre mencionar que a sociedade também pode criar normas, não sendo
para mim uma função exclusiva do Estado. Um exemplo disso são os costumes,
que também são utilizados como fonte do direito.
Ademais, percebo que o Direito está diretamente ligado à justiça, sendo
utilizado como instrumento para regular o bem estar de uma sociedade. Isso
porque em caso de uma lide, o direito é aplicado para a resolução do conflito,
sendo utilizado pelo Magistrado uma ponderação entre as normas e princípios do
direito para então “dizer o direito”, ou seja, estabelecer uma resolução para o
mérito da causa com base nas normas estabelecidas pelo Estado.
2 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 22ª ed. São Paulo. Saraiva. 1995.
1 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 57
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Em relação à diferença entre o direito positivo e a Ciência do Direito, nos
ensina Carvalho3 que:
[...] o direito positivo é o complexo de normas jurídicas válidas
num dado país, sendo vertido numa linguagem, que é seu modo
de expressão. À Ciência do Direito cabe descrever esse enredo
normativo, ordenando-o, declarando sua hierarquia, exibindo as
formas lógicas que governam o entrelaçamento das várias
unidades do sistema e oferecendo seus conteúdos de
significação.
Referente à Ciência do Direito, para Nader4, ao cientista do Direito, cabe
aceitar o ordenamento jurídico (direito positivo) como um "dado". Daí então
elabora, com vistas à sistematização da aplicação das normas, sua interpretação
e aplicabilidade, contudo, não lhe compete alterar seu conteúdo, resultando em
uma admissão de indiscutível imperatividade. Daí a denominação de Dogmática
Jurídica atribuída à Ciência do Direito.
Em contrapartida, para Carvalho5 a Ciência do Direito é uma sobrelinguagem
ou linguagem de sobrenível. Está acima da linguagem do direito positivo, pois
discorre sobre ela, transmitindo notícias de sua compostura como sistema
empírico.
Para mim, o direito positivo se apresenta como uma uma linguagem
prescritiva, voltado para disciplinar o comportamento humano nas mais diversas
relações, tendo em vista que prescreve comportamentos e a solução para eles
(proposições normativas), enquanto a Ciência do Direito é um discurso descritivo,
pois atua na interpretação das normas jurídicas, tendo em vista que ao cientista
do direito cabe a função de observar, investigar, interpretar e descrever sua
aplicação em face das condutas intersubjetivas da sociedade.
2. Que é tributo (vide anexo I)? Com base na sua definição de tributo,
quais dessas hipóteses são consideradas tributos? Fundamente sua
resposta: (i) valor cobrado pela União a título de ressarcimento de despesas
5 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 31. ed. São Paulo: Noeses, 2021, p. 7.
4 NADER, Paulo - Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro, Editora Forense, 24a. edição,
2004.
3 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 31. ed. São Paulo: Noeses, 2021, p. 6.
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com selos de controle de IPI fabricado pela Casa da Moeda (anexo II); (ii)
contribuição sindical (considerar as alterações da lei 13.467/17) (anexo III);
(iii) tributo instituído por meio de decreto (inconstitucional – vide anexo IV);
(iv) o tributo inserido na base de cálculo de outro tributo.
Para Amaro6, "O tributo, portanto, resulta de uma exigência do Estado, que,
nos primórdios da história fiscal, decorria da vontade do soberano, então
identificada com a lei, e hoje se funda na lei, como expressão da vontade coletiva"
Nessa medida, "o tributo é uma prestação que deve ser exigida nos termos
previamente definidos pela lei, contribuindo dessa forma os indivíduos para o
custeio das despesas coletivas".
Da leitura do anexo I do presente seminário, é possível definir o conceito de
tributo conforme o entendimento do STF, como a constituição de uma obrigação que
a lei impõe às pessoas, de entrega de uma certa importância em dinheiro ao
Estado. A Suprema Corte se preocupou em definir tributo como gênero, elencando
de forma esquematizada as suas respectivas espécies, quais sejam:
As diversas espécies tributárias, determinadas pela hipótese de incidência ou
pelo fato gerador da respectiva obrigação (CTN, art. 4º), são
a) os impostos (CF, art. 145, I, arts. 153, 154, 155 e 156);
b) as taxas (CF, art. 145, II);
c) as contribuições, que são:
c.l) de melhoria (CF, art. 145, III);
c.2) sociais (CF, art. 149), que, por sua vez, podem ser:
c.2.1) de seguridade social (CF, art. 195, CF, 195, § 4º); e
c.2.2) salário educação (CF, art. 212, § 5º);
c.3) especiais:
6 AMARO, Luciano Direito tributário brasileiro, 14 ed. p. 16 e 17.
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c.3.1.) de intervenção no domínio econômico (CF, art. 149); e
c.3.2) de interesse de categorias profissionais ou econômicas (CF, art. 149).
Constituem, ainda, espécie tributária;
d) os empréstimos compulsórios (CF, art. 148).
Seguindo nesse raciocínio, cumpre mencionar que o conceito de tributo está
definido no art. 3º do CTN, qual seja:
Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em
moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua
sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante
atividade administrativa plenamente vinculada.
Sendo assim, quanto ao conceito de “tributo”, é possível subdividir a redação
do art. 3º do CTN em 5 partes. São elas:
1. Tributo é toda prestação pecuniária compulsória.
Para Carvalho7, prestação pecuniária compulsória pode ser entendida como
uma espécie de comportamento obrigatório de uma prestação pelo sujeito passivo,
em dinheiro, afastando-se, de plano, qualquer cogitação inerente às prestações
voluntárias (que receberiam o influxo de outro modal — o “permitido”). Isso porque
tal prestação independe da vontade do indivíduo que figura na relação
jurídica-tributária, tendo em vista que deverá assim efetivá-la, mesmo que contra a
sua vontade. Tal afirmação pode ser claramente entendida tendo em vista os meios
coercitivos que dispõe o Fisco para a cobrança tributária.
Nesse sentido, conforme Sabbag8, não há que se falar em opção pelo
pagamento do tributo, restando somente a ela se submeter, por parte do sujeito
passivo, tendo em vista a natureza compulsória por ele instituída.
Cumpre mencionar também que o legislador ao definir tributo como prestação
pecuniária, preocupou-se em restringir a prestação como "pecúnia", que é
representada como moeda corrente nacional. Sendo assim, não há quese falar em
8 SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 336.
7 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 31. ed. São Paulo: Noeses, 2021, p. 28.
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outras formas de recolhimento de tributo, como o in natura (bens móveis)9 ou in
labore (trabalhos/serviços).
2. em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir;
Como mencionado no item anterior, o recolhimento do tributo deverá ser feito
em moeda, que é representada pela moeda corrente nacional. Importante
mencionar que a Lei Complementar nº 104/2001 inseriu o inciso XI no art. 156 do
CTN, inovando o ordenamento jurídico e permitindo a extinção do crédito tributário
pela a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas
em lei.
Nesse caso, o sujeito passivo pode extinguir um crédito tributário oferecendo
bens imóveis ao fisco. Importante mencionar que a referida hipótese não vai de
encontro ao art. 3º do CTN, tendo em vista que este afirma que a quitação do tributo
pode ser feita por algo que possa ser expresso em moeda.
3. que não constitua sanção de ato ilícito;
Depreende-se da leitura do art. 3º do CTN que tributo não pode ser utilizado
pelo Estado como mecanismo para sanção de ato ilícito. Um tributo não é uma
penalidade e não poderá ser exigido em razão de algum ilícito cometido pelo
contribuinte. Diante disso, como deve ser tratada a aplicação de multa no direito
tributário?
Para esclarecer esse questionamento, é importante mencionar que a multa
no direito tributário não pode existir isoladamente, isso porque são inconfundíveis os
institutos do tributo e da multa. De acordo com o art. 113, § 3º do CTN, a obrigação
acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação
principal relativamente à penalidade pecuniária.
Isso posto, entendo que multas são penalidades para as ações ou omissões
contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas. Para que
9 Vide art. 156, XI do CTN que permite a extinção do crédito tributário por meio da dação em
pagamento em bem imóveis.
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exista a multa, é imprescindível que haja primeiramente a relação jurídico tributária.
Em caso de descumprimento da obrigação principal, ou dos deveres instrumentais,
o sujeito ativo se utiliza da aplicação da multa como mecanismo punitivo, devendo
ser respeitado o princípio da legalidade, conforme previsto no art. 97 do CTN.
4. instituída em lei; e
De acordo com o art. 5º, II da CF/88, ninguém será obrigado a fazer ou deixar
de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Esse mandamento constitucional
pode ser traduzido como o princípio da legalidade. No mesmo sentido, o art. 9º. I do
CTN disciplina ser vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios instituir ou majorar tributos sem que a lei o estabeleça. Como se não
bastasse, o art. 97, I e II do CTN estabelece que somente a lei pode instituir,
extinguir ou majorar tributos.
Nos ensina Sabbag10 que tributo é uma prestação instituída por meio de lei,
sendo, portanto, obrigação ex lege. Seu nascimento se dá pela simples realização
do fato descrito na hipótese de incidência prevista em lei, sendo a vontade das
partes de todo irrelevante (ver art. 123 do CTN).
Dito isso, para que seja legal a instituição, extinção ou majoração de tributos,
deverá ser respeitado o princípio da legalidade, corroborando assim o trecho do art.
3º do CTN que determina que tributo deverá ser instituído em lei.
5. cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.
Quando se fala em atividade administrativa plenamente vinculada, quer dizer
que o sujeito ativo não dispõe de autonomia para decidir se cobrará ou não o tributo
e, sem autorização em lei (em sentido estrito), não pode dispensar o seu
pagamento, conforme previsto no art. 142 do CTN.
É o que ensina Sabbag11:
O lançamento é ato vinculado, logo, não discricionário. De fato, o
lançamento é balizado ou regrado na lei, vedando-se ao
administrador tributário, na ação estatal de exigir tributos, a utilização
de critérios de oportunidade ou conveniência (discricionariedade). O
11 SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 338.
10 SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 337.
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tributo deve ser carreado aos cofres públicos, uma vez que a estes
se mantém afetado, sob pena de responsabilização do agente
público, caso tome caminho dessemelhante (ver art. 142, parágrafo
único, CTN).
Quando se fala em atividade vinculada da Administração, quer dizer que não
estamos diante de uma situação de discricionariedade, isto é, situação em que a
Administração possui autonomia para decidir. Quando isso ocorre, é possível dizer
que não estamos tratando de um tributo. Sendo assim, é possível afirmar que o
tributo só pode ser cobrado por intermédio de procedimento específico, qual seja, o
procedimento administrativo plenamente vinculado pela autoridade competente.
Diante do que foi explanado até aqui, cabe determinar quais dessas
hipóteses são consideradas tributos de forma fundamentada. Sendo assim,
vamos prosseguir.
I - valor cobrado pela União a título de ressarcimento de despesas com selos
de controle de IPI fabricado pela Casa da Moeda (anexo II);
Da leitura do anexo II do presente seminário, entendo que a cobrança pela
União a título de ressarcimento de despesas com selos de controle de IPI
fabricado pela Casa da Moeda se amolda perfeitamente ao conceito de tributo, na
espécie taxa. É sabido que a taxa é uma espécie tributária cuja cobrança é
vinculada a uma atuação estatal. Prevista no art. 145, II, da CF/88, o tributo em
estudo caracteriza-se por sua natureza vinculada e pela referibilidade que a
atuação estatal deve guardar com o contribuinte.
Necessário observar que o art. 28, §§ 2º. e 3º (revogado) da Lei 11.488/07,
impôs ao estabelecimento industrial o dever de ressarcir (entregar dinheiro) a
Casa da Moeda do Brasil por possibilitar o funcionamento do SICOBE.
Cumpre mencionar que a cobrança do ressarcimento se enquadra no
conceito legal de tributo, na espécie taxa, nos termos do art. 3º. do CTN.
Contudo, faz-se necessário ressaltar que a maneira com que a taxa foi instituída
não merece prosperar, tendo em vista não ter sido observado pelo Sujeito Ativo o
princípio da legalidade, conforme art. 5º, II da CF c/c art. 97, IV do CTN, “somente
a lei pode estabelecer a fixação de alíquota e da base de cálculo dos tributos”.
Isso porque a cobrança da taxa foi estabelecida pelo Ato Declaratório do
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Executivo RFB 61/08, ferindo assim o princípio da legalidade e, por conseguinte,
tornando a referida cobrança questionada no STJ.
II - Contribuição sindical (considerar as alterações da lei 13.467/17) (anexo
III);
Em relação à contribuição sindical, primeiramente é importante ressaltar que,
conforme demonstrado na parte inicial da presente questão, as contribuições são
espécies tributárias, que são: de melhoria (CF, art. 145, III); sociais (CF, art. 149),
que, por sua vez, podem ser: de seguridade social (CF, art. 195, CF, 195, § 4º); e
salário educação (CF, art. 212, § 5º); especiais: de intervenção no domínio
econômico (CF, art. 149); e de interesse de categorias profissionais ou
econômicas (CF, art. 149). Dito isso, é possível inferir inicialmente que a
contribuição sindical é uma espécie tributária na modalidade contribuição
social/de interesse de categoria profissional.
Contudo, com o advento da lei nº 13.467/17, art. 578, 579 e 582, é possível
verificar que a contribuição sindical de cada trabalhador deverá ser recolhida pelo
empregador/fontepagadora somente em caso de autorização prévia e expressa
dos empregados em favor dos respectivos sindicatos.
Sendo assim, não há que se falar em natureza tributária, tendo em vista a
ausência da compulsoriedade, prevista no art. 3º do CTN. Para ratificar essa
afirmação, recorremos aos ensinamentos de Sabbag12, ao lecionar que não há
que se falar em opção pelo pagamento do tributo, restando somente a ela se
submeter, por parte do sujeito passivo, tendo em vista a natureza compulsória por
ele instituída.
No mesmo sentido, conforme Carvalho13 a prestação pecuniária compulsória
pode ser entendida como uma espécie de comportamento obrigatório de uma
prestação pelo sujeito passivo, em dinheiro, afastando-se, de plano, qualquer
cogitação inerente às prestações voluntárias (que receberiam o influxo de outro
modal — o “permitido”). Isso porque tal prestação independe da vontade do
13 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 31. ed. São Paulo: Noeses, 2021, p. 28.
12 SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 336
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indivíduo que figura na relação jurídica-tributária, tendo em vista que deverá
assim efetivá-la, mesmo que contra a sua vontade.
Da leitura do anexo III14 do presente seminário, é possível extrair a ideia de
facultatividade da contribuição sindical, não contemplando o critério de
compulsionaridade do tributo, reconhecendo a supressão de natureza tributária
da referida contribuição:
A Lei nº 13.467/2017 emprega critério homogêneo e igualitário ao
exigir prévia e expressa anuência de todo e qualquer trabalhador
para o desconto da contribuição sindical, ao mesmo tempo em que
suprime a natureza tributária da contribuição, seja em relação aos
sindicalizados, seja quanto aos demais, motivos pelos quais não há
qualquer violação ao princípio da isonomia tributária (art. 150, II, da
Constituição), até porque não há que se invocar uma limitação ao
poder de tributar para prejudicar o contribuinte, expandindo o
alcance do tributo, como suporte à pretensão de que os empregados
não-sindicalizados sejam obrigados a pagar a contribuição sindical.
Diante de todo o exposto, não há como reconhecer a contribuição sindical
como tributo, tendo em vista a ausência do critério “compulsório”, previsto no art.
3º do CTN.
III - Tributo instituído por meio de decreto (inconstitucional – vide anexo IV);
Em relação ao tributo instituído por meio de decreto, estamos diante de uma
inconstitucionalidade. Isso porque, conforme art. 3º do CTN, uma das
características do tributo é a de ser instituído em lei. Um tributo instituído por
decreto é inconstitucional desde sua gênese, não merecendo prosperar.
Isso porque, conforme o disposto no art. 5º, II da CF/88, ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Esse
mandamento constitucional pode ser traduzido como o princípio da legalidade. No
mesmo sentido, o art. 9º. I do CTN disciplina ser vedado à União, aos Estados,
ao Distrito Federal e aos Municípios instituir ou majorar tributos sem que a lei o
estabeleça. Como se não bastasse, o art. 97, I e II do CTN estabelece que
somente a lei pode instituir, extinguir ou majorar tributos.
14 Anexo III, ADI 5794, DJe 23/04/2019, disponível em:
https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=749631162
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A definição dada para esse instituto no anexo IV do presente seminário foi a
de prestação pecuniária exigida por lei inconstitucional não é tributo, mas um
indébito genérico contra a Fazenda Pública. Dito isso, no caso em tela não
estamos diante de um tributo, haja vista a ofensa ao princípio da legalidade,
conforme art. 5º, II da CF/88 c/c art. 3º e 9º. I e II do CTN.
IV - O tributo inserido na base de cálculo de outro tributo.
Inicialmente, quando falamos de tributo inserido na base de cálculo de outro
tributo, a primeira coisa que associamos é ao instituto da bi-tributação em relação
aos impostos residuais. Isso porque, de acordo com o art. 154, I da CF/88, é
permitido à União instituir outros impostos concorrentes, mediante lei
complementar, desde que sejam não cumulativos e não tenham fato gerador ou
base de cálculo próprios de outros impostos já discriminados constitucionalmente.
Em relação aos impostos já existentes, não podemos deixar de comentar
sobre a famosa “tese do século”, que analisa a controvérsia sobre a exclusão do
ICMS da base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social
(PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).
No caso da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, por
exemplo, argumentou-se que o valor do ICMS não é abrangido pelo conceito de
faturamento sobre o qual incide o PIS/COFINS. Seis votos foram proferidos
nesse sentido, estando RE nº 240.785-MG, sobrestado em função da propositura
da ADECON nº 18-5 pela União, batendo-se pela tese oposta, ou seja,
constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS.
Diante disso, entendo que tributo inserido na base de cálculo de outro tributo
não está contemplado na hipótese de “definição de tributo”, objeto desta questão,
mas sim, como uma sistemática de cálculo atualmente existente, como no caso
do ICMS (por dentro) figurar na grandeza “faturamento”, base de cálculo dos
impostos PIS e Cofins. Dito isso, penso estarmos diante de um caso de
bi-tributação, devendo ser revista essa sistemática de apuração dos referidos
impostos, tendo em vista que a exclusão do valor do tributo da base de cálculo de
outro tributo, na hipótese de configuração de fato gerador de ambos ou mais
tributos, configura um imperativo de justiça fiscal.
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3. Que é norma jurídica? E norma jurídica completa? Há que se falar
em norma jurídica sem sanção? Justifique.
Conforme lições de Carvalho15, “a norma jurídica é a significação que
obtemos a partir da leitura dos textos do direito positivo”. Pode ser traduzido
como a interpretação e a aplicabilidade dos textos que compõem o direito
positivo.
Diante disso, entendo que a norma jurídica pode ser considerada como o
texto responsável pela regulação de condutas dos indivíduos inseridos em uma
sociedade, com o escopo de fixar os enunciados que versem sobre a
organização da sociedade e do Estado, com a missão de impor sanções para
aqueles que a infringem. Dito isso, as penalidades prescritas tem o condão de
regular o bem estar da sociedade em prol da busca do bem maior, qual seja o
Direito, e, por conseguinte, a Justiça.
Sobre a norma jurídica completa, leciona Carvalho16 que:
As duas entidades que, juntas, formam a norma completa,
expressam a mensagem deôntica-jurídica na sua integridade
constitutiva, significando a orientação da conduta, juntamente
com a providência coercitiva que o ordenamento prevê para seu
descumprimento.
Sendo assim, em relação a norma jurídica completa, podemos definir como
regras de efeito dúplice: a primeira, considerada como norma primária, a qual
prescreve um comportamento esperado – obrigatório, fazer ou não fazer – uma
hipótese de comportamento possível, enquanto a segunda, considerada como
norma secundária, prescreve uma providência de caráter sancionatório, que
deverá ser aplicada em caso de descumprimento da norma primária, devendo ser
pena aplicada pelo Estado, por meio da figura do Juiz, respeitando os princípios
constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal.
Dito isso, entendo por norma jurídica completa aquela que contempla a
junção das duas normas (primária e secundária), ao prescrever uma hipótese
(comportamento possível/hipótese) e por conseguinte uma sanção pelo
16 CARVALHO, Paulo de Barros. Para uma teoria da norma jurídica. Disponível em:
https://www.ibet.com.br/wp-content/uploads/2019/06/Paulo-de-Barros-Carvalho-Para-uma-teoria-da-norma.pdf, acessado em 06/03/2023.
15 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 31. ed. São Paulo: Noeses, 2021, p. 11.
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descumprimento do comportamento previsto na norma primária. Em caso de
norma jurídica que prevê um comportamento e, por conseguinte, não disciplina
sobre uma sanção pelo seu descumprimento, não há que se falar em norma
jurídica sem as normas sancionatórias. Sendo assim, concluo que não é possível
a existência de uma norma jurídica sem a devida sanção, sendo considerada
como mera proposição imperfeita.
Para ratificar tal conclusão, recorreremos aos ensinamentos de Kelsen17:
a norma jurídica perfeita há de ter, necessariamente, a coação,
nela representada pela sanção como seu elemento fundamental,
essencial. Entendem eles que os preceitos que não fixem uma
sanção para a hipótese de violação da norma jurídica, não podem
ser consideradas como tal, mas sim proposições incompletas,
imperfeitas ou meros preceitos auxiliares (leges imperfectae).
4. Há diferença entre documento normativo, enunciado prescritivo,
proposição e norma jurídica? Explique estabelecendo a diferença entre o
conceito de norma em sentido amplo e norma em sentido estrito.
Sim. Documento normativo pode ser definido como a forma em que as
normas são positivadas no nosso sistema jurídico. Na prática, podem ser
definidos como os diplomas normativos que são realizados pelos respectivos
agentes credenciados do nosso ordenamento jurídico pátrio, resultando assim no
direito positivo. Podem se apresentar na forma de leis, decretos, portarias,
instruções normativas, sentenças judiciais/administrativas, permissões, alvarás
de funcionamento, entre outros. Por fim, podemos dizer que o documento
normativo é a maneira com que a linguagem do agente legislador é verbalizada.
O enunciado prescritivo pode ser entendido como o conteúdo do documento
normativo, sua organização e disposição, levando em consideração uma
metodologia que compõe o corpo físico do direito positivo. Em outras palavras,
são os signos positivados em documentos normativos de maneira organizada,
como por exemplo no código tributário. Os enunciados prescritivos aparecem por
todo o texto, formatado e introduzido em nosso ordenamento jurídico e
organizado por artigos, parágrafos, incisos, alíneas, e assim por diante.
17 KELSEN, Hans – Teoria geral das normas – Porto Alegre: Fabris, 1986.
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Para corroborar tal afirmação, disciplina Moussallem18: “Os enunciados
prescritivos compõem o corpo físico (corpus) do sistema do direito positivo. É o
dado único e exclusivo do cientista do direito.”.
Para Kelsen19, a proposição jurídica ocorre quando determinado enunciado
pertencente à ciência do direito prescreve de forma organizada o conteúdo de
uma norma. Isso ocorre quando em uma única sentença é descrito determinado
comportortamente (hipótese) e por conseguinte a referida sanção, como por
exemplo: "No Direito brasileiro, é proibido o assassinato, sob pena de prisão".
Como já dito anteriormente, a norma jurídica pode ser de caráter primário,
quando prescreve uma hipótese de comportamento, e secundária, quando
determina uma sanção pelo descumprimento da norma primária. Isso posto,
entendo que a proposição jurídica é uma sentença que prevê tanto a conduta
primária (hipótese) quanto a secundária (sanção) na mesma sentença.
Norma jurídica, como já definida anteriormente no presente seminário, pode
ser definida como o texto responsável pela regulação de condutas dos indivíduos
inseridos em uma sociedade, com o escopo de fixar os enunciados que versem
sobre a organização da sociedade e do Estado, com a missão de impor sanções
para aqueles que a infringem. Dito isso, as penalidades prescritas tem o condão
de regular o bem estar da sociedade em prol da busca do bem maior, qual seja o
Direito, e, por conseguinte, a Justiça.
Quanto à diferença entre o conceito de norma em sentido amplo e norma em
sentido estrito, entendo que a norma em sentido estrito é aquela que carrega a
mensagem deôntica completa, podendo ser exemplificada como a veiculadora da
regra matriz de incidência tributária, composta por um esquema que apresenta
tanto o antecedente – hipótese: critérios material, espacial e temporal – quanto o
consequente – critérios pessoal e base de cálculo. Para corroborar tal
entendimento, nos ensina Carvalho20 que a normas jurídicas em sentido estrito
20 CARVALHO, Aurora Tomazini de. Teoria Geral do Direito: O Constructivismo Lógico-Semântico.
2009. Tese (Doutorado) - Curso de Direito, Filosofia do Direito, Puc/Sp, São Paulo, 2009, p. 215.
19 KELSEN, Hans: Proposição Jurídica e Norma Jurídica. disponível em:
http://aquitemfilosofiasim.blogspot.com/2017/03/kelsen-proposicao-juridica-e-norma.html#:~:text=Um
a%20norma%20jur%C3%ADdica%20pode%20ser,conte%C3%BAdo%20de%20uma%20norma%20j
ur%C3%ADdica. acessado em 07/03/2023.
18 MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Fontes do Direito Tributário, 2001, p. 135.
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“denotam a mensagem deôntica completa, isto é, são significações construídas a
partir dos enunciados postos pelo legislador, estruturadas na forma
hipotético-condicional.”.
Noutro giro, a norma em sentido amplo pode ser definida como aquela que
estabelece as demais regras do direito tributário, também chamadas de
funcionais ou operativas, como critérios de fiscalização, recolhimento, prescrição,
decadência e lançamento. Para reforçar tal afirmação, leciona Carvalho21 que
“normas jurídicas em sentido amplo denotam unidades do sistema do direito
positivo, ainda que não expressem uma mensagem deôntica completa.”
5. Com base em sua resposta dada na questão 2, responda:
a) O desconto de IPVA concedido para contribuintes que não
incorreram em infrações de trânsito é uma utilização do tributo como
“sanção de ato ilícito”?
Conforme explanado na questão 2, da leitura do art. 3º do CTN verifica-se
que tributo não pode ser utilizado pelo Estado como mecanismo para sanção de ato
ilícito. Um tributo não é uma penalidade e não poderá ser exigido em razão de
algum ilícito cometido pelo contribuinte.
Sendo assim, analisando o caso em tela, entendo que não é possível
relacionar o desconto de IPVA concedido para contribuintes que não incorreram em
infrações de trânsito com o estatuto da sanção, tendo em vista que não estamos
diante de sanção, mas sim, de um benefício.
A redação do art. 3º é clara ao estabelecer que tributo não pode ser utilizado
como sanção de ato ilícito. O desconto concedido no IPVA para os proprietários que
não incorreram em infração de trânsito é utilizado pelo Estado como uma maneira
de incentivar e recompensar o sujeito passivo que cumpre os requisitos da
legislação de trânsito, exercendo assim uma função extrafiscal, ou seja, quando o
tributo é utilizado com outras finalidades que vão além da arrecadação.
21 CARVALHO, Aurora Tomazini de. Teoria Geral do Direito: O Constructivismo Lógico-Semântico.
2009. Tese (Doutorado) - Curso de Direito, Filosofia do Direito, Puc/Sp, São Paulo, 2009, p. 215.
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Por outro lado, entendo que seria ilegal o contrário: aumento da alíquota do
IPVA para contribuintes que incorrem em infração de trânsito. Nesse caso,
estaríamos claramente diante do uso do tributo como sanção de ato ilícito,
contrariando a redação do art. 3º do CTN.
b) E a progressividade do IPTU e do ITR em razão da função social da
propriedade? Responda fundamentadamente e considere para sua resposta
as seguintes afirmações do autor Fernando Favacho: “a definição
conotativa do art. 3º do CTN conflita com a definição denotativa do art. 182
da CF. Em suma, a Constituição traz um tributo (IPTU sancionatório
progressivo) que, parao CTN, não é tributo”1 e “o IPTU sancionatório
progressivo é tributo, a par do mandamento do CTN”2.
Em relação à progressividade do IPTU e do ITR em razão da função social
da propriedade, entendo que não estamos diante de sanção de ato ilícito,
estando esse mandamento plenamente alinhado com o propósito do art. 3º do
CTN.
De acordo com o art. 156, § 1º, I e II c/c art. 182, § 4º, inciso II, ambos da
CF/88, prevê que as alíquotas do IPTU poderão ser progressivas em razão do
valor do imóvel e ter alíquotas diferentes de acordo com a localização e o uso do
imóvel. No mesmo sentido, o art. 153, § 4º da CF/88, o ITR será progressivo e
terá suas alíquotas fixadas de forma a desestimular a manutenção de
propriedades improdutivas, buscando com isso o efetivo cumprimento da função
social da propriedade rural.
Nesse contexto, estamos diante da extrafiscalidade, que ocorre quando o
tributo é utilizado com outras finalidades que vão além da arrecadação. Em
ambos os casos, não estamos diante de sanção de ato ilícito. Até porque o direito
à propriedade é uma garantia constitucional, cabendo ao proprietário decidir
sobre a utilização de sua propriedade.
Caso a propriedade não esteja cumprindo a função social, a progressividade
das alíquotas dos dois tributos, para mim, não pode ser consideradas como
sanção de ato ilícito, mas sim, como um mecanismo utilizado pelo Estado para
que o proprietário efetivamente utilize a propriedade de maneira racional e
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benéfica, fazendo cumprir a funções sociais da cidade e garantir o bem estar de
seus habitantes, conforme mandamento constitucional previsto no art. 182.
Quanto à afirmação de Fernando Favacho, com a máxima vênia, venho
divergir. Conforme já dito anteriormente, a progressividade das alíquotas do
IPTU/ITR – sancionatório progressivo segundo ele – não tem o condão de
sancionar o sujeito passivo, como maneira de utilizar imposto como sanção de
ato ilícito, mas sim, de desestimular desestimular a manutenção de propriedades
improdutivas.
6. Que é direito tributário? Sob as luzes da matéria estudada, efetuar
crítica à seguinte sentença: “Direito tributário é o ramo do Direito público
positivo que estuda as relações jurídicas entre o Fisco e os contribuintes,
concernentes à instituição, arrecadação e fiscalização de tributos”, e propor
definição para “direito tributário”.
Para Carvalho22, “direito tributário é o ramo didaticamente autônomo do
direito, integrado pelo conjunto das proposições jurídico-normativas que
correspondam, direta ou indiretamente, à instituição, arrecadação e fiscalização
de tributos”.
Conforme Sabbag23 pode ser conceituado como a representação positivada
da ciência jurídica que engloba o conjunto dos princípios jurídicos e das normas,
que regulam as relações jurídico tributárias, contemplando as partes (sujeito ativo
e sujeito passivo) como elementos e o vínculo jurídico entre eles.
Parafraseando Rodrigues24, compreende o conjunto sistemático de princípios
e regras de caráter público que disciplinam as relações jurídicas entre os sujeitos
titulares do direito subjetivo e do dever jurídico de pagar tributo e seus
consectários.
24 RODRIGUES, Deusmar José. Direito Tributário. 4. ed. São Paulo: J. H. Mizuno, 2015, p. 47.
23 SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 3.
22 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 31. ed. São Paulo: Noeses, 2021, p. 18.
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Diante do exposto, entendo que o direito tributário é um ramo específico do
direito, carregado de princípios específicos e das normas legais, com a finalidade
de regulamentar as relações jurídico tributárias entre o fisco e o contribuinte, na
ocasião da ocorrência da hipótese de incidência e do consequente, resultando
assim na instituição, arrecadação e fiscalização de tributos.
Sendo assim, entendo como “direito tributário” o ramo específico do direito
que tem por objetivo regular os assuntos em sentido amplo concernentes à
matéria tributária como gênero e todos os seus desdobramentos como espécie,
alcançando assim a finalidade arrecadatória do Estado para que este possa
desempenhar sua função típica, qual seja o funcionamento da máquina pública
em prol do cumprimento das garantias constitucionais e do Estado democrático
de direito.
7. Dada a seguinte lei (exemplo fictício):
Estado de Minas Gerais, Lei Estadual nº 2.017, de 10/10/2017
A Assembleia Legislativa do Estado de Minas Gerais Decretou e eu
sanciono a seguinte lei:
Art. 1º Esta Taxa de Controle, Monitoramento e Fiscalização de Atividades
de Pesquisa, Lavra, Exploração e Aproveitamento de Recursos Hídricos, que tem
como fato gerador o exercício do poder de polícia do Estado sobre estas
atividades.
Art. 2º A base de cálculo dessa taxa é a receita bruta obtida com a
comercialização de mercadorias ou de serviços que utilizem recursos hídricos.
Art. 3o. A alíquota é de 3%.
Art. 4º Contribuinte é Pessoa, física ou jurídica, que utilize recursos
hídricos com a finalidade de exploração ou aproveitamento econômico.
Art. 5º A taxa será apurada mensalmente e recolhida, mediante
preenchimento da guia de recolhimento, até o último dia útil do mês seguinte ao
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da exploração ou do aproveitamento do recurso hídrico, sob pena de multa de
10% sobre o valor do tributo devido.
Art. 6º Na ausência de apuração e recolhimento da taxa pelo contribuinte,a
autoridade fiscal competente deverá lavrar “Auto de Infração e Imposição de
Multa”, aplicando multa de 50% sobre o valor da taxa devida.
Art. 7º É isenta do pagamento da taxa a utilização de recurso hídrico na
captação e consumo destinados à atividade agropecuária
(...)
Pergunta-se:
a) Quantas normas há nessa lei? Identifique-as.
Entendo que sete normas compõem a referida lei, quais sejam:
1 - Introdução da Norma: Assembleia do Estado de Minas - enunciativa;
2 - Norma instituidora do tributo: art. 1º ao 5º que apresentam a regra matriz
de incidência tributária, sendo:
- Critério Material: Atividades de Pesquisa, Lavra, Exploração e
Aproveitamento de Recursos Hídricos (art. 1º);
- Critério Espacial: Estado de Minas Gerais (art. 1º);
- Critério Temporal: mensalmente (art. 5º).
Consequente
- Sujeito Ativo: Estado de Minas Gerais (art. 1º);
- Sujeito Passivo: A Pessoa, física ou jurídica, que utilize recursos hídricos
com a finalidade de exploração ou aproveitamento econômico (art. 4º).
- Critério Quantitativo:
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- Base de Cálculo: receita bruta obtida com a comercialização de
mercadorias ou de serviços que utilizem recursos hídricos (art. 2º);
- Alíquota: 3% (art. 3º).
3 - Norma sancionadora de multa pelo não recolhimento da taxa: pena de
multa de 10% sobre o valor do tributo devido (art. 5º);
4 - Norma acessória: disciplina quanto a forma de recolhimento da exação
(art. 5º);
5 - norma que estabelece a forma e o prazo para o recolhimento: a taxa
deverá ser recolhida mediante preenchimento da guia de recolhimento, até o
último dia útil do mês seguinte ao da exploração ou do aproveitamento do recurso
hídrico (art. 5º);
6 - Norma de critérios de isenção: É isenta do pagamento da taxa a utilização
de recurso hídrico na captação e consumo destinados à atividade agropecuária
(art. 7º); e
7 - Norma sancionadora de multa pelo descumprimento dos deveres
instrumentais: Na ausência de apuração e recolhimento, a autoridade fiscal
deverá lavrar “Auto de Infração e Imposição de Multa”, aplicando multa de 50%
sobre o valor da taxa devida (art. 6º).
b) Qual dessas normas institui tributo?
Entendo como normas instituidoras do tributo os art. 1º ao 5º, tendo em vista
que apresentam a regra matriz deincidência tributária, estabelece o antecedente
e o consequente da RMIT.
c) Qual dessas normas é estudada pela Ciência do Direito Tributário?
Justificar.
Todas, haja vista o conceito de Ciência do Direito comentado na questão nº 1
e o conceito de Direito Tributário comentado na questão nº 6. Como já
mencionado, a Ciência do Direito é um discurso descritivo, pois atua na
interpretação das normas jurídicas, tendo em vista que ao cientista do direito
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cabe a função de observar, investigar, interpretar e descrever sua aplicação em
face das condutas intersubjetivas da sociedade. Por conseguinte, o direito
tributário é um ramo específico do direito, carregado de princípios específicos e
das normas legais, com a finalidade de regulamentar as relações jurídico
tributárias entre o fisco e o contribuinte, na ocasião da ocorrência da hipótese de
incidência e do consequente, resultando assim na instituição, arrecadação e
fiscalização de tributos.
d) O texto legal, acima transcrito, é Ciência do Direito? Justificar.
Conforme já debatido sobre os conceitos de direito positivo e Ciência do
Direito, entendo que o texto legal do caso em tela é direito positivo.
Parafraseando Carvalho25, o direito positivo é o complexo de normas jurídicas
válidas num dado país. É materializado numa linguagem e positivado na forma de
norma (lei, decreto, portaria, instrução normativa, entre outros), que é seu modo
de expressão. Enquanto Ciência do Direito26 é uma sobrelinguagem ou linguagem
de sobrenível. Está acima da linguagem do direito positivo, pois discorre sobre
ela, transmitindo notícias de sua compostura como sistema empírico.
Dito isso, não é possível classificar o texto legal como Ciência do Direito.
Estamos claramente diante do direito positivo, por ter como escopo a regulação e
normatização da relação jurídica tributária entre o sujeito ativo e passivo.
26 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 31. ed. São Paulo: Noeses, 2021, p. 7.
25 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 31. ed. São Paulo: Noeses, 2021, p. 6