11 PRISÃO EM FLAGRANTE

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Professora Ana Paula Correia de Souza
Direito Processual Penal I
PRISÃO EM FLAGRANTE
A origem etimológica da palavra “prisão” é o latim prensio, derivação de prehensio,
do verbo prehendere, que significa agarrar, prender.
Inicialmente cumpre destacar a determinação constitucional acerca das prisões:
Art. 5º, LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado
de sentença penal condenatória;
(...)
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
Tais dispositivos trazem para o mundo jurídico 2 preceitos básicos acerca da prisão:
 necessidade e indispensabilidade da providência, a serem aferidas em decisão
fundamentada da autoridade judicial.
Com base nisso, frisa-se que a prisão é medida excepcionalíssima, devendo ser
aplicado somente quando esta medida se mostra indispensável para a aplicação da lei penal,
para a investigação ou para a instrução, além de servir para evitar a prática de infrações
penais (NECESSIDADE). Deve-se observar também a gravidade do crime, circunstâncias
do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado
(ADEQUAÇÃO/INDISPENSABILIDADE) – arts. 282 e 312/CPP
- Tipos de prisões:
*¹ Vide súmula nº 419 do STJ e Súmula Vinculante nº 25
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A matéria “Prisões” passou por uma primeira reforma legislativa com o advento da
lei nº 12.403 de 2011. A referida legislação trouxe relevantes alterações acerca das prisões e
liberdade provisória, inserindo inúmeras alternativas ao cárcere.
A partir da citada lei, passou-se a ter duas diferentes modalidades de cautelares no
processo penal:
a) Prisões;
b) medidas cautelares, diversas da prisão
Com esta reforma processual penal, tentou-se assumir, em definitivo, a natureza
cautelar de toda a prisão antes do trânsito em julgado, além de ampliar o leque de
alternativas para proteção da regular tramitação do processo penal com a previsão de
diversas outras modalidades de medidas cautelares.
Antes de adentrar ao tema principal proposto, faz-se necessário entender as
características comuns das medidas cautelares de natureza penal.
Características das medidas cautelares:
a) Acessoriedade: a medida cautelar depende do “processo” principal (judicial ou
investigativo).
b) Preventividade: destina-se a prevenir a ocorrência de danos irreparáveis enquanto
não se alcança o final do processo-crime.
c) Instrumentalidade hipotética e qualificada: A medida cautelar é o instrumento para
assegurar a eficácia do processo de conhecimento e este, por sua vez, é o instrumento
utilizado pelo Estado para poder exercer o jus puniendi.
d) Provisioriedade: sua eficácia é provisória. Ao se alcançar o resultado do processo,
a cautelar torna-se desnecessária.
e) Revogabilidade (variabilidade): depende da persistência dos motivos que a
evidenciam.
f) Não definitividade: a sua decisão não faz coisa julgada.
g) Jurisdicionalidade: resulta da cláusula de reserva de jurisdição, consubstanciada
pela necessidade de controle jurisdicional sobre a medida cautelar.
h) Sumariedade: em razão da natureza urgente, o juiz exerce uma cognição sumária,
permanecendo em nível superficial (limitada em sua profundidade). Em outras palavras, não
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se busca um juízo de certeza, basta uma probabilidade de dano e de direito, que são,
respectivamente, o periculum libertatis e o fumus comissi delicti.
Espécies de cautelares:
a) Patrimonial: relacionadas à reparação do dano e/ou perdimento de bens como
efeito da condenação. Ex.: arresto, sequestro, hipoteca.
b) Probatórias: visam a obtenção de provas para instruir o processo. Ex.: busca
domiciliar; produção antecipada de provas.
c) Pessoais: são as medidas restritivas ou privativas de locomoção - Medidas
cautelares diversas da prisão que estão previstas no art. 319 e 320/CPP (medida menos
gravosa) e cautelares ad custodiam (ultima ratio)
PRISÕES CAUTELARES:
* Não é pacificado o entendimento acerca da prisão
domiciliar como espécie de prisão provisória.
Por se tratar de medida cautelar, a ocorrência das prisões cautelares pressupõe-se a
coexistência do fumus commissi delicti e do periculum libertatis.
Fumus Commissi Delicti consiste na existência de indícios de autoria e prova
de materialidade da infração em apuração.
Periculum Libertatis diz respeito à necessidade de segregação do acusado,
antes mesmo da condenação.
Destaca-se, a título de complementação, que, no caso de prisões cautelares, o CPP e
a legislação extravagante (ex. LC nº 35/1979, Lei nº 8.906/94, Lei nº 5.350/67 etc.) preveem
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hipóteses de prisão especial para determinados indivíduos, ou seja, a prerrogativa de que
sejam recolhidos em recintos distintos daqueles destinados aos presos em geral.
O tratamento diferenciado no cárcere está disposto no art, 5º, XLVIII, da CF/88, o
qual estabelece que “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a
natureza do delito, a idade e o sexo do apenado”. E o art. 295 do CPP trata da prisão
especial:
Art. 295. Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da
autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação
definitiva:
I - os ministros de Estado;
II - os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito
do Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os
vereadores e os chefes de Polícia;
III - os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia
Nacional e das Assembléias Legislativas dos Estados;
IV - os cidadãos inscritos no "Livro de Mérito";
V – os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito
Federal e dos Territórios;
VI - os magistrados;
VII - os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República;
VIII - os ministros de confissão religiosa;
IX - os ministros do Tribunal de Contas;
X - os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado,
salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício
daquela função;
XI - os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios,
ativos e inativos.
§ 1° A prisão especial, prevista neste Código ou em outras leis, consiste
exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum.
§ 2° Não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este
será recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento.
§ 3° A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo, atendidos os
requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de
aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à existência
humana.
Contudo, em 03/04/2023, por meio da ADPF 334/DF, o STF julgou inconstitucional
o inciso VII do artigo citado, sob a justificativa de que ter um diploma de ensino superior
não é, por si só, motivo plausível para ter direito a essa prerrogativa, tendo em vista que esse
grupo não se encontra em situação vulnerável. A previsão deste instituto para os indivíduos
detentores de curso superior, além de não atender a grupo em situação vulnerável, gera
discriminação, tendo em vista que apenas 11,30% da população geral possui ensino superior
completo, os quais, em tese, são mais favorecidos economicamente.
PRISÃO EM FLAGRANTE:
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A palavra flagrante vem do latim flagrare, “flamejar, arder”, com o significado de
“ação ainda quente”, o momento em que essa ação está sendo feita.
É uma forma de prisão que pode ser aplicada a quem é pego no momento do ato
criminoso ou logo após fazê-lo.
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por
qualquer pessoa, em situaçãoque faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis
que façam presumir ser ele autor da infração.
- Natureza Jurídica da Prisão em Flagrante:
Como exposto acima, majoritariamente, a natureza jurídica da prisão em flagrante é
de prisão cautelar.
No entanto, o doutrinador Renato Brasileiro, apresenta um entendimento muito
interessante e lógico. Ele defende que, depois que a prisão em flagrante passou a não mais
justificar, por si só, a subsistência da prisão provisória do agente, em decorrência da
necessidade da realização da audiência de custódia, ocasião em que o juiz analisará a
possibilidade de conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, ela passou a ter
caráter precautelar. Ou seja, a prisão em flagrante objetiva apenas a captura do agente para
apresentá-lo à autoridade judicial, não se dirige, portanto, a garantir a eficácia do processo
judicial, sendo está a finalidade de uma medida cautelar.
Para ele, atualmente, só seriam medidas cautelares de natureza pessoal: a prisão
temporária; a prisão preventiva (derivada, originária ou subsidiária) e; liberdade provisória
com ou sem fiança, cumulada ou não com as medidas cautelares diversas da prisão.
- Fases da prisão em flagrante:
1ª) Captura;
2ª) Condução coercitiva;
3ª) Lavratura do auto de prisão em flagrante (elaboração do APF);
4ª) Recolhimento à Prisão.
A partir do momento em que a autoridade judiciária é comunicada acerca da
detenção, o ato converte-se em ato judicial.
- Tipos de flagrante:
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a) Obrigatório (compulsório): Forças policiais tem o dever, mesmo fora do
expediente de trabalho, pois configura estrito cumprimento do dever legal - Art. 301.
Ressalta-se que o artigo 301 do CPP faz referência apenas à polícias, excluindo,
portanto, as autoridades judiciárias e do MP. Tal obrigatoriedade também não abrange os
militares das forças armadas quando presenciarem a prática de um crime comum. Este dever
jurídico incumbe apenas às Polícias Civis e Militares Estaduais e à Polícia Federal, nos
termos do art. 301 do CPP e §§4º e 5º do art. 144 da Constituição Federal. Assim, o art. 243
do CPPM, que impõe dever jurídico aos militares para prenderem quem se encontrar em
flagrante delito, deve ser interpretado restritivamente, apenas para abranger os crimes
militares definidos em lei.
O descumprimento do dever de prender em flagrante, quando possível, desde
que por desleixo, preguiça ou por interesse pessoal, podendo caracterizar o crime de
prevaricação e infração administrativa.
b) Facultativo: Qualquer do povo pode prender - Art. 301;
c) Próprio (perfeito, verdadeiro, real ou propriamente dito): Acontece quando o
agente está cometendo o delito – Art. 302, inciso I - ou quando o agente acabou de cometer
o delito e ainda está no local do crime - Art. 302, inciso II.
d) Impróprio (quase-flagrante ou irreal): Ocorre quando o indivíduo é
perseguido logo após a prática do crime - Art. 302, inciso III.
Para a configuração dessa espécie de flagrante é necessária a conjunção de 3
fatores:
a) Requisito de atividade: Perseguição;
b) Requisito temporal: Logo após a prática do crime;
c) Requisito circunstancial: Situação que faz presumir ser autor da
infração.
Segundo Fernando Capez, “logo após” compreende todo o espaço de tempo
necessário para a polícia chegar ao local, colher provas da ocorrência do crime e dar início à
perseguição. Não há um critério objetivo para definir o que seja o logo após, devendo a
questão ser examinada a partir do caso concreto.
Não é necessário que a perseguição tenha se iniciado de imediato e irá se
estender no tempo enquanto houver a necessidade, dispensando contato visual, desde que
seja contínua/ininterrupta.
A interpretação doutrinária e jurisprudência acerca da perseguição decorre do
próprio texto legal:
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Art. 290. Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro
município ou comarca, o executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde
o alcançar, apresentando-o imediatamente à autoridade local, que, depois de
lavrado, se for o caso, o auto de flagrante, providenciará para a remoção do
preso.
§ 1º - Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando:
a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o
tenha perdido de vista;
b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha
passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o
procure, for no seu encalço.
e) Presumido (ficto ou assimilado): Ocorre quando o agente é encontrado logo
depois pratica o delito, por acaso, com objetos, que façam presumir que praticou a infração -
Art. 302, inciso IV.
Neste caso, o sujeito não é perseguido, mas localizado, ainda que casualmente,
na posse de instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da
infração.
Exemplo: Quando alguém rouba um carro e, um tempo depois, é parado em uma
blitz de rotina da polícia que constata a ocorrência do roubo e, por isso, leva o condutor até a
delegacia e lá a vítima o reconhece.
f) Esperado: Ocorre quando a polícia se coloca em campana e logra prender o
autor do crime. Ressalta-se que nesse caso, não existe induzimento ou instigação de
ninguém interessado em realizar a prisão, logo, por meio de uma análise de oportunidade do
delegado de polícia, espera-se o melhor momento para efetuar a prisão.
Exemplo: A polícia recebe a informação de que um determinado banco seria
assaltado em dia e horário determinado, e se coloca em posição de vigilância para realizar a
prisão dos criminosos.
g) Postergado (diferido, retardado, protelado, ação controlada): Nasceu com o
combate ao crime organizado – Lei nº 9.034/95. Permite que a polícia retarde a prisão em
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flagrante na esperança de efetivá-la no momento mais oportuno para a colheita de provas;
captura de infratores e/ou enquadramento no crime exponencial da organização (infiltração
do agente).
Está atualmente regulamentado no artigo 8º da Lei nº 12.850/2013:
Art. 8º Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou
administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela
vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que
a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas
e obtenção de informações.
§1º O retardamento da intervenção policial ou administrativa será
previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso,
estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público.
§ 2º A comunicação será sigilosamente distribuída de forma a não conter
informações que possam indicar a operação a ser efetuada.
§3º Até o encerramento da diligência, o acesso aos autos será restrito ao
juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como forma de
garantir o êxito das investigações.
§4º Ao término da diligência, elaborar-se-á auto circunstanciado acerca da
ação controlada.
A mesma providência passou a ser prevista na lei nº 11.343/2006, em seu artigo
53, inciso II:
Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes
previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante
autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes
procedimentos investigatórios:
I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação,
constituída pelos órgãos especializados pertinentes;
II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores
químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem
no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar
maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem
prejuízo da ação penal cabível.
Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será
concedida desde que sejamconhecidos o itinerário provável e a
identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.
Obs.: O flagrante Postergado difere do flagrante esperado, pois neste, o agente é
obrigado a efetuar a prisão em flagrante no primeiro momento em que ocorrer o delito, não
podendo escolher um momento posterior que considerar mais adequado.
AGENTE DE INTELIGÊNCIA x AGENTE INFILTRADO: Aquele tem ação
preventiva e genérica e este tem função repressiva e investigativa, visando a obtenção de
elementos probatórios relacionados a fatos supostamente criminosos. Para a atuação do
agente infiltrado, exige-se autorização judicial ou, ao menos, uma comunicação prévia ao
juiz.
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h) Preparado (provocado, delito de ensaio, delito putativo por obra do agente
provocador): Ocorre quando a situação flagrancial sofre a intervenção de terceiros
(particular ou agente público), antes da prática do crime. Existe a figura do agente
provocador que de forma insidiosa, instiga o agente com o objetivo de prendê-lo em
flagrante.
Exemplo: Policial que encomenda um documento com uma pessoa que está
sendo investigada pelo crime de falsificação de documento e no momento da entrega, efetiva
a prisão em flagrante.
Neste sentido, importante ressaltar o entendimento do STF:
Súmula 145/STF: Não há crime, quando a preparação do flagrante pela
polícia torna impossível a sua consumação.
O entendimento jurisprudencial e doutrinário é no sentido de que não só a prisão
é ilegal, como o fato praticado é atípico, pois caracteriza crime impossível.
É importante distinguir a hipótese em que o agente induz a prática de
determinada ação delitiva apenas para confirmar a prática de crime preexistente. É muito
comum em crimes permanentes. Na clássica hipótese em que uma pessoa pede ao traficante
que lhe venda droga e, no momento da entrega da droga, o prende em flagrante, o crime de
tráfico de drogas, na modalidade trazer consigo ou manter em depósito já se consumou,
logo, é um flagrante considerado LEGAL.
Esse tipo de flagrante é chamado de flagrante comprovado e, diferente do
flagrante preparado em que existe a figura do agente provocador (que macula a vontade no
cometimento do crime), na espécie em comento existe a atuação do agente disfarçado (≠ do
agente infiltrado, pois este se insere no ambiente criminoso).
Ressalta-se que o flagrante referente à venda da droga (que foi instigada pelo
agente disfarçado) não será considerado. Ele servirá para comprovar a existência de crime
preexistente.
A figura do agente disfarçado passou a ser expressamente prevista em nossa
legislação com a entrada em vigor do Pacote Anticrime, conforme o disposto no artigo art.
33, §1º, inciso IV, da Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas) e no artigo 17, §2º e artigo 18,
parágrafo único da Lei nº 10.826/03 (Estatuto do desarmamento).
Assim, para que o flagrante seja considerado na modalidade “comprovado” é
necessária a existência de elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente,
em que “a participação do agente disfarçado é neutra, quase um indiferente casual à prática
delitiva”. (Souza; Cunha e Lins, 2019).
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i) Forjado (fabricado, maquiado ou urdido): Realizado para incriminar pessoa
inocente e que não tinha vontade de delinquir. O forjador sendo particular, responderá pelo
crime de denunciação caluniosa e, sem sendo agente público, também por abuso de
autoridade.
Flagrante
Próprio
Flagrante
Impróprio
Flagrante
Presumido
Flagrante
Provocado
Flagrante
Comprovado
Flagrante
Esperado
Flagrante
Forjado
Flagrante
Retardado
É válido.
Art. 302, I
e II/CPP
É válido.
Art. 302,
III/CPP
É válido.
Art. 302,
IV/CPP
É nulo por
ser o fato
considerado
atípico.
É válido.
Lei nº 11.343/06
e Lei nº
10.826/03
É válido É nulo e os
responsáveis
cometem
crime.
É válido.
Lei
12.850/13 e
11.343/06.
- Apresentação espontânea:
Se o autor do delito não for preso no local da infração e não está sendo
perseguido, sua apresentação espontânea perante a autoridade policial impede a sua prisão
em flagrante, já que a situação não se enquadra em nenhuma hipótese do artigo 302/CPP.
Se, todavia, a autoridade policial entender necessário, poderá representar para o
que o juiz decrete a prisão preventiva ou temporária.
- Sujeito passivo:
Em regra, qualquer pessoa que se encontre em uma situação elencada no artigo
302, do CPP, pode ser presa em flagrante. Existem, porém, algumas hipóteses em que se
aplicam regras especiais:
a) Presidente da República: Art. 86, §3º, da CF:
§ 3º Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns,
o Presidente da República não estará sujeito a prisão.
O Chefe do Poder Executivo Federal não poderá sofrer nenhum tipo de prisão
cautelar. Observe que o texto constitucional trata da cláusula da irresponsabilidade relativa,
pois não abrange os crimes praticados pelo Presidente no exercício da função ou em razão
dela.
Por ausência de regra constitucional que estenda tal imunidade aos
Governadores e Prefeitos, tais integrantes do Poder Executivo podem ser presos em
flagrante ou preventivamente.
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b) Senadores, Deputados Federais, Estaduais e Distritais:
Só podem ser presos em flagrante pela prática de crime inafiançável, sendo que
nas 24 horas seguintes, os autos serão remetidos à respectiva Casa, que decidirá sobre a
prisão. É o que prevê o artigo 53, §2º c/c art. 27, §1º, da CF:
Artigo 53, §2º: Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso
Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável.
Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa
respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a
prisão.
Artigo 27, §1º: Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais,
aplicando-sê-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral,
inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença,
impedimentos e incorporação às Forças Armadas.
c) Membros do Poder Judiciário e do Ministério Público:
Só podem ser presos em flagrante pela prática de crime inafiançável. Os
magistrados devem ser apresentados imediatamente ao Presidente do Tribunal a que esteja
vinculado (art. 33 da Lei Complementar 35/79), enquanto os membros do MP devem ser
apresentados ao Procurador-Geral no prazo de 24 horas (art. 40, III, da Lei 8.625/93).
d) Advogados:
O Estatuto da OAB define, em seu artigo 7º, §3º, que o advogado somente
poderá ser preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da profissão, em caso de crime
inafiançável. Em tal caso, o inciso IV, do mesmo dispositivo legal garante ao advogado
preso ter a presença de um representante da OAB no momento da lavratura do auto de prisão
em flagrante, sob pena de nulidade.
e) Imunidade Diplomática:
Em razão da Convenção de Viena de 1961, os agentes diplomáticos, como os
embaixadores, suas famílias, funcionários estrangeiros do corpo diplomático e sua família,
Chefes de Governo estrangeiro ou de Estado estrangeiro, suas famílias e membros das
comitivas, bem como funcionários de organizações internacionais em serviço (ONU, OEA,
etc) não podem ser objeto de nenhuma forma de prisão.
Já os Cônsules, a Convenção de Viena de 1963 estabelece que não poderão ser
detidos ou presos preventivamente, exceto em caso de crime grave e em decorrência de
decisão de autoridade competente.
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Ressalta-se que essa imunidade não impede que que o crime praticado seja
investigado, para colheita de informações necessárias que deverão ser encaminhas às
autoridades do país de origem do agente.
f) Menores de idade:
Caso se trate de adolescente – pessoa com 12 anos ou mais e menor de 18 anos –
será possível a apreensão em flagrante pela prática de ato infracional, para posterior
apresentaçãoà Vara da Infância e da Juventude.
g) Inimputáveis em razão de doença mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado:
Podem ser presos para eventual aplicação de medida de segurança. Art. 319,
VII/CPP:
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: 
VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados
com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser
inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de
reiteração.
No momento da lavratura do auto de prisão em flagrante, se o delegado de
polícia notar que o preso possui problemas mentais, deverá representar ao juiz pela imediata
instauração de incidente de insanidade mental.
h) Eleitor: Art. 236 do Código Eleitoral:
Art. 236. Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48
(quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter
qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença
criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a
salvo-conduto.
Se o eleitor for preso em flagrante no prazo descrito, nada impede que o juiz,
na audiência de custódia, converta o flagrante em preventiva, não se enquadrando a hipótese
na vedação do mencionado artigo, já que se trata de prisão derivada do flagrante.
i) Candidatos:
Nos quinze dias que antecedem as eleições, o candidato só poderá ser preso em
flagrante. Nenhuma outra forma de prisão pode ser cumprida nesse período.
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NÃO PODEM SER
PRESOS EM
NENHUMA
HIPÓTESE
SÓ PODEM SER PRESOS
EM FLAGRANTE POR
CRIMES
INAFIANÇÁVEIS
EM CERTAS ÉPOCAS
SÓ PODEM SER
PRESOS EM
FLAGRANTE
Presidente da República Deputados e Senadores
Eleitor, nos 5 dias
anteriores e nas 48 horas
posteriores ao
encerramento da eleição
Agentes diplomáticos
Juízes de Direito e membros
do MP
Candidatos nos 15 dias
anteriores ao pleito
Menores de idade
Advogados, por crime
cometido no exercício da
profissão
Membros das mesas
receptoras e fiscais dos
partidos, no dia da eleição
- Julgados importantes:
TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE. NULIDADE DE
PROVAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUTORIZAÇÃO DO
PROPRIETÁRIO DO IMÓVEL. 1. O crime de tráfico de drogas é
permanente sendo desnecessária a autorização judicial ou consentimento do
morador, quando há situação de flagrante. 2. Não há nulidade de provas
por violação de domicílio se a busca no local onde o réu morava se deu
após abordagem pessoal em via pública, na qual ele foi encontrado na
posse de drogas, e com o consentimento da proprietária do imóvel no
qual o réu residia gratuitamente. 3. Apelação não provida. (TJ-DF
00082566420178070001 DF 0008256-64.2017.8.07.0001, Relator: J.J.
COSTA CARVALHO, Data de Julgamento: 18/03/2021, 1ª Turma
Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe: 06/04/2021. Pág.: Sem
Página Cadastrada.)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO. INVASÃO DOMICILIAR EFETUADA POR POLICIAIS DA
GUARDA MUNICIPAL SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. DENÚNCIA
ANÔNIMA E FUGA DO SUSPEITO PARA O INTERIOR DE SUA
RESIDÊNCIA AO AVISTAR A VIATURA POLICIAL. AUSÊNCIA DE
JUSTA CAUSA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS NA BUSCA E
APREENSÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova
jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses
de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio
constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível,
ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato
apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a
concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus (AgRg no HC
437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado
em 07/06/2018, DJe 15/06/2018). 2. O Supremo Tribunal Federal definiu,
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em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado
judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante
o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente
justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar
ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n.
603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 8/10/2010). Nessa linha de
raciocínio, o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua
regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem
para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É
dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a
conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se
mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.
Precedentes desta Corte. 3. Assim, "a mera denúncia anônima,
desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de
crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado,
estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida"
(HC 512.418/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA,
julgado em 26/11/2019, DJe 03/12/2019.) 4. A existência de denúncia
anônima de tráfico de drogas no local associada ao avistamento de um
indivíduo correndo para o interior de sua residência não constituem
fundamento suficiente para autorizar a conclusão de que, na residência em
questão, estava sendo cometido algum tipo de delito, permanente ou não.
Necessária a prévia realização de diligências policiais para verificar a
veracidade das informações recebidas (ex: "campana que ateste
movimentação atípica na residência"). Precedentes: RHC 89.853/SP, Rel.
Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020,
DJe 02/03/2020; RHC 83.501/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 05/04/2018; REsp
1.593.028/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 17/03/2020. 5. Aliás, em recente
decisão, a Colenda Sexta Turma deste Tribunal proclamou, nos autos do
HC 598.051, da relatoria do Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sessão
de 02/03/2021 (....) que os agentes policiais, caso precisem entrar em
uma residência para investigar a ocorrência de crime e não tenham
mandado judicial, devem registrar a autorização do morador em vídeo
e áudio, como forma de não deixar dúvidas sobre o seu consentimento.
A permissão para o ingresso dos policiais no imóvel também deve ser
registrada, sempre que possível, por escrito. E apresentou as seguintes
conclusões: a) Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em
termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem
mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de
modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro
da casa ocorre situação de flagrante delito. b) O tráfico ilícito de
entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza
permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio
onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso
em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da
obtenção de mandado judicial se possa, objetiva e concretamente, inferir
que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada. c) O
consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em
sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser
voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação. d) A
prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso
na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve
ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso
domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo
caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo, e preservada tal prova
enquanto durar oprocesso. e) A violação a essas regras e condições legais
e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude
das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais
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Direito Processual Penal I
provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo
de eventual responsabilização penal dos agentes públicos que tenham
realizado a diligência. 6. No caso concreto, a leitura dos depoimentos
prestados em Juízo, no 1º grau de jurisdição, demonstra que os policiais
adentraram a residência dos pacientes sem sua prévia permissão e sem
prévia autorização judicial, baseados apenas em denúncia anônima,
desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, e
no fato de que, ao ver a viatura policial, um dos pacientes e seu irmão
adolescente teriam corrido para o interior de sua residência. 7.
Reconhecida a ilegalidade da entrada da autoridade policial no
domicílio do paciente sem prévia autorização judicial, a prova colhida
na ocasião (05 sacos plásticos, com 30 porções de cocaína cada um, com
peso total de 64g, uma balança de precisão e R$ 627,00 em dinheiro)
deve ser considerada ilícita. 8. Já tendo havido condenação dos
pacientes no 1º grau de jurisdição, confirmada por apelação criminal
transitada em julgado, deve ser anulado o título judicial condenatório
que se ampara unicamente nas provas colhidas na busca e apreensão
reconhecida como ilícita e em provas dela derivadas. 9. Habeas corpus
não conhecido. Ordem concedida de ofício, para reconhecer a nulidade das
provas de tráfico de entorpecentes e de associação para o tráfico coletadas
em busca e apreensão ilegal e, consequentemente, anular a sentença que
condenou os pacientes pelos delitos previstos no art. 33, caput, e 35, c.c. o
artigo 40, VI, todos da Lei 11.3434/06, devendo eles serem absolvidos de
ambos os delitos por ausência de provas da materialidade do delito (art.
386, II, do CPP). (STJ - HC: 625504 SP 2020/0298864-2, Relator: Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 09/03/2021,
T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/03/2021)
- Crimes:
- Crimes de ação penal privada ou condicionada à representação: Admite
prisão em flagrante, porém o respectivo auto de prisão somente poderá ser lavrado se houver
requerimento do ofendido ou de seu representante legal ou se for apresentada a
representação, respectivamente.
- Homicídio e lesão corporal na direção de veículo automotor: O artigo 301
do CTB veda a prisão em flagrante do condutor que preste imediato e integral socorro para a
vítima.
- Infrações de menor potencial ofensivo:
Art. 69, parágrafo único, da Lei 9099/95. Ao autor do fato que, após a
lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir
o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante,
nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá
determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou
local de convivência com a vítima.
O parágrafo único do artigo 69 da Lei 9.0099/95 deve ser interpretado de forma
extensiva, pois nestas infrações, como já afirmado, poderá ocorrer a prisão em flagrante,
como realidade prática, ou seja, a captura e a apresentação ao Delegado de Polícia de
alguém que está cometendo ou acaba de cometer uma infração penal. Mas não poderá haver
a prisão em flagrante como realidade formal, ou seja, apresentado o autor do fato, não será
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lavrado o auto de prisão em flagrante, mas apenas o termo circunstanciado de ocorrência e o
termo de compromisso. No entanto, caso não assuma o compromisso de comparecer ao
Juizado, o auto de prisão em flagrante será lavrado nos termos do artigo 304 do Código de
Processo Penal.
- Auto de prisão em flagrante:
O referido auto deve ser lavrado no prazo de 24 horas a contar do ato da
prisão, pois o artigo 306, §1º do CPP exige que seja encaminhada cópia dele ao juiz
competente dentro do prazo mencionado.
Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão
comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à
família do preso ou à pessoa por ele indicada.
§1º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será
encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o
autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a
Defensoria Pública.
- Procedimento para a lavratura do Auto de Prisão em flagrante:
Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o
condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do
termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das
testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a
imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas
assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto.
§1º Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a
autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou
de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para
isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja.
§2º A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em
flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos
duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à
autoridade.
§3º Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo,
o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que
tenham ouvido sua leitura na presença deste.
§4º Da lavratura do auto de prisão em flagrante deverá constar a
informação sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem
alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos
cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa.
Art. 305. Na falta ou no impedimento do escrivão, qualquer pessoa
designada pela autoridade lavrará o auto, depois de prestado o compromisso
legal.
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Direito Processual Penal I
● Nota de culpa: É o documento por meio do qual a autoridade dá ciência ao
preso dos motivos de sua prisão, do nome do condutor e das testemunhas. A
nota deve ser assinada pela autoridade e entregue ao preso, mediante recibo
no prazo de 24 horas a contar da efetivação da prisão.
Art. 306, §2º No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a
nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do
condutor e os das testemunhas.
Se o preso se recusar a assinar o recibo, a autoridade deve elaborar uma certidão
constando o incidente, que deverá ser também assinada por outras 2 pessoas.
É importante frisar que eventuais irregularidades da nota de culpa não acarretam
a nulidade do auto de prisão em flagrante. Porém, a ausência da nota de culpa no prazo legal
acarreta a ilegalidade da prisão.
Todavia, segundo o STJ, eventuais atrasos na entrega no prazo legal da nota de
culpa constituem meras irregularidades, não determinando a nulidade do ato processual
regularmente válido.
- Providências que devem ser tomadas pelo juiz ao receber a cópia da prisão em
flagrante:
Como pode-se perceber com a leitura do artigo 306 do Código de Processo Penal,
não existe a previsão de que a autoridade policial, após a lavratura do auto de prisão em
flagrante, deva apresentar o autuado à autoridade judiciária. A obrigatoriedade que consta no
citado artigo é quanto a comunicação e envio de cópias dos autos do IP. Contudo, foram
implementados por volta de 2015, em diversas unidades da federação, normas emanadas do
Poder Judiciário local, que estabelecem a obrigatoriedade de a pessoa presa ser apresentado
ao magistrado, no mesmo prazo de 24 horas, para que, após manifestação do Ministério
Público e do Defensor, possa deliberar sobre a necessidade de manutenção da prisão.
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A Convenção Americana deDireitos Humanos (1969), do qual o Brasil é signatário,
já impunha a apresentação do preso a um juiz. Esse procedimento ficou conhecido como
audiências de custódia ou audiência de apresentação.
Após o questionamento quanto a validade das audiências de Custódia por meio de
uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI 5240) e de uma arguição de descumprimento
de preceito fundamental (ADPF 347), ocasiões em que o STF entendeu pela
constitucionalidade de tal ato, o Conselho Nacional de Justiça aprovou a resolução nº
213/2015, regulamentando em todo o território nacional o procedimento nas audiências de
custódia.
Com o Pacote Anticrime, o ato passou a ser expressamente previsto em Lei - Arts.
287 e 310 do CPP.
A audiência de custódia tem dupla finalidade:
a) Tutelar a integridade física do preso;
b) Analisar a legalidade da prisão e a necessidade da sua manutenção.
A Resolução do CNJ determina que toda pessoa presa seja apresentada a uma
autoridade judiciária, abrangendo o flagrante e outras prisões, como a prisão temporária e a
prisão preventiva. No entanto, o Poder Judiciário, mesmo nas Capitais mais desenvolvidas,
não têm condições operacionais de realizar a audiência de custódia com os presos com
mandados de prisão.
O Pacote anticrime só disciplinou a audiência de custódia no que tange à prisão em
flagrante, diferentemente do que restou estabelecido no Pacto de São José da Costa Rica. No
entanto, em dezembro de 2020, o Ministro Edson Fachin (STF) decidiu que a audiência de
custódia deve ser realizada em todos os tipos de prisão, ou seja, prisão em flagrante, prisões
cautelares (temporárias e preventivas) e para cumprimento de pena. 
Antes de analisar a pertinência daquela prisão, o juiz deverá:
1. Informar ao custodiado sobre o seu direito de permanecer em silêncio;
2. Assegurar que a pessoa não esteja algemada, salvo em casos de
resistência e fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física
própria ou alheia, devendo, nesses casos, ser justificada por escrito a
necessidade do uso de algemas;
https://canalcienciascriminais.com.br/tag/stf/
https://canalcienciascriminais.com.br/tag/audiencia-de-custodia/
https://canalcienciascriminais.com.br/tag/audiencia-de-custodia/
https://canalcienciascriminais.com.br/tag/prisao/
https://canalcienciascriminais.com.br/tag/prisao-em-flagrante/
https://canalcienciascriminais.com.br/tag/pena/
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3. Questionar se lhe foi dada a oportunidade de se consultar com seu
defensor previamente;
4. Indagar sobre como se deu a prisão, o tratamento em todos os locais por
onde ele passou (do momento da prisão até a audiência de custódia);
5. Questionar sobre a ocorrência de eventual tortura e/ou maus tratos;
6. Verificar se houve a realização de exame de corpo de delito.
Após os questionamentos acima, o juiz deferirá ao Ministério Público e à defesa
perguntas compatíveis com a natureza do ato, devendo indeferir perguntas relativas ao
mérito dos fatos.
Além disso, o juiz deverá se atentar à realização do exame de corpo de delito ad
cautelam. No caso de o custodiado não ter sido submetido ao exame; ou se no laudo
constarem registros se mostrarem insuficientes; se existir a alegação de tortura e maus tratos
for após a realização do exame ou; se o exame tiver sido realizado na presença de alguma
agente policial (em hipótese alguma o exame pode ser realizado na presença de agentes
policiais), o juiz deverá determinar a realização de novo exame.
Em seguida o juiz poderá:
Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de
até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá
promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado
constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério
Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os
requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas
ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
§1º Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente
praticou o fato em qualquer das condições constantes dos incisos I, II ou III
do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940
(Código Penal), poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado
liberdade provisória, mediante termo de comparecimento obrigatório a
todos os atos processuais, sob pena de revogação.
§2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização
criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito,
deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares. 
§3º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da
audiência de custódia no prazo estabelecido no caput deste artigo
responderá administrativa, civil e penalmente pela omissão. 
§4º Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo
estabelecido no caput deste artigo, a não realização de audiência de
custódia sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a
ser relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da possibilidade de
imediata decretação de prisão preventiva. (Este parágrafo está com a
eficácia suspensa pela decisão liminar pelo Ministro Luiz Fux, em
21/01/2020, nas ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6305).
a) Relaxamento de Prisão:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm#art312...
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm#art23i
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm#art23i
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm#art23i
Professora Ana Paula Correia de Souza
Direito Processual Penal I
O relaxamento da prisão incide na prisão ilegal e esta medida está respaldada na
Constituição Federal:
Art. 5º, LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade
judiciária;
As hipóteses de ilegalidade da prisão que levam ao relaxamento são:
a.1) Falta de formalidade essencial na lavratura do auto. Exemplos: ausência da
oitiva do condutor; falta de entrega da nota de culpa;
a.2) Inexistência de hipótese de flagrante. Exemplo: pessoa presa muitos dias
após o cometimento do crime;
a.3) Atipicidade da conduta;
a.4) Excesso de prazo da prisão.
ATENÇÃO! Antes da lei 12.403/2011 era comum o relaxamento por excesso de
prazo em razão da demora na realização da instrução criminal. Atualmente, essa hipótese
tem se tornado cada vez mais rara, pois o flagrante é convertido em prisão preventiva na
audiência de custódia e, com a entrada em vigor do Pacote Anticrime, tornou-se obrigatória
a revisão quanto à necessidade da manutenção da prisão preventiva a cada 90 dias, mediante
decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal, nos termos do parágrafo
único do artigo 316.
→ Contra decisão que relaxa prisão em flagrante cabe Recurso em Sentido Estrito
(artigo 581, V, do CPP). Já a decisão que mantém o indiciado preso pode ser atacada pela via
de habeas corpus.
b) Conversão do flagrante em prisão preventiva:
Quando a prisão em flagrante é legal e o juiz verifica se estão presentes os requisitos
dos artigos 312 e 313 do CPP.
O artigo 310 do CPP, exige, ainda, que o juiz analise a possibilidade (suficiência e
adequação) de aplicação e qualquer outra medida cautelar diversa da prisão as quais estão
previstas nos artigos 319 e 320 do CPP.
→ A decisão que decretar ou denegar a prisão preventiva tem natureza interlocutória
simples. Contra decisão que denega o pedido de prisão preventiva cabe Recurso em Sentido
Estrito (artigo 581, V, do CPP). Já a decisão que a decreta pode ser atacada pela via de
habeas corpus.
c) Concessão de liberdade provisória:
Professora Ana Paula Correia de Souza
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Se o juiz da audiência de Custódia entender ausentes os requisitos paraa decretação
da prisão preventiva e no caso de a prisão ter sido legal, o juiz deverá conceder liberdade
provisória, com ou sem fiança dependendo do caso, podendo, ainda, cumular e liberdade
provisória com qualquer das medidas cautelares diversas da prisão.
O link abaixo é de uma reportagem sobre a audiência de custódia:
https://globoplay.globo.com/v/8117397/
→ Contra decisão que concede liberdade provisória cabe Recurso em Sentido
Estrito (artigo 581, V, do CPP) e contra ela que indefere cabe habeas corpus.
 Após realizada a audiência de custódia, o Ministério Público oferecerá a denúncia
e o processo andará normalmente.
https://globoplay.globo.com/v/8117397/