PETIÇÃO PRONTA - Embargos à Execução

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AO DOUTO JUÍZO DA 00ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE CIDADE/UF
NOME DO CLIENTE, pessoa jurídica de direito privado, portadora da IE nº e CNPJ nº, com sede na Rua TAL, Bairro TAL, Cidade TAL, Estado TAL, CEP 000, vem a presença de Vossa Excelência, por intermédio do(a) advogado(a) subscrito(a), cuja procuração segue anexa, propor os presentes
EMBARGOS À EXECUÇÃO
em face de FULANO DE TAL, com endereço na Rua TAL, Bairro TAL, Cidade TAL, Estado TAL, CEP 000, e BELTRANO, com endereço na Rua TAL, Bairro TAL, Cidade TAL, Estado TAL, CEP 000, de acordo com as os fatos e fundamentos adiante alinhavados.
DOS FATOS
Em DIA/MÊS/ANO a empresa TAL firmou com a Instituição Embargada, a Cédula de Crédito Bancário de Empréstimo de Capital de Giro, codificada sob o nº 0000, com vencimento da última parcela em DIA/MÊS/ANO, no valor nominal de R$ 000 (REAIS) conforme comprova a inclusa cópia.
Conforme exigido pelo Embargado, foi dado como garantia a alienação fiduciária de vários imóveis no referido contrato, sendo o primeiro deles a residência dos sócios Rua TAL, Bairro TAL, Cidade TAL, Estado TAL, CEP 000.
Assim, encontram-se garantindo a referida Cédula de Crédito Bancário - EMPRÉSTIMO - CAPITAL DE GIRO, os referidos imóveis, dados em alienação fiduciária, o que é inadmissível, tanto por vedação legal quanto pelo entendimento jurisprudencial pátrio.
Assim, o Embargado ingressou com a demanda principal de ação de execução promovida visando a condenação dos Embargantes no pagamento do crédito de R$ 00 (REAIS), proveniente da Cédula de Crédito Bancário – Empréstimo – Capital de Giro nº XX, no importe de R$ 00 (REAIS).
Além disso, no indigitado contrato há cláusula prevendo a cobrança da prática de periodicidade da capitalização em sua forma DIÁRIA, tornando-se ainda mais oneroso e injusto o pacto.
Daí a razão dos presentes embargos à execução tendo em vista a nulidade da garantia de alienação fiduciária c/c revisional de contrato e a restituição de valores, por excesso de execução.
DO DIREITO
Conforme já salientado acima, foi instituído no empréstimo realizado como forma de condição de sua concessão a alienação fiduciária de bens imóveis (Lei 9.514/97), de propriedade dos Embargantes, seja dos Sócios ou das empresas das quais eles estão vinculados.
A Lei 9.514/97, como se sabe, tem como finalidade fomentar o financiamento de bens imóveis (para sua aquisição, reforma ou edificação), com vistas a facilitar que o maior número de pessoas tenha acesso ao direito à moradia, constitucionalmente garantido (art. 6º da Constituição Federal).
Todavia, no presente caso, a finalidade da lei foi desviada pelo Réu, na medida em que foi constituída alienação fiduciária de bens imóveis (INCLUSIVE A RESIDÊNCIA DOS SÓCIOS), para garantia de "Cédula de Crédito Bancário em Empréstimo de Capital de Giro", visando a obtenção do referido empréstimo.
Nesse sentido é o entendimento da jurisprudência pátria:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO COM PEDIDO DECLARATÓRIO DE NULIDADE DE GARANTIA FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. PEDIDO LIMINAR DE SUSPENSÃO DO PROCEDIMENTO EXTRAJUDICIAL DE CONSOLIDAÇÃO DO BANCO NA POSSE E PROPRIEDADE DO IMÓVEL. GARANTIA FIDUCIÁRIA VINCULADA A CONTRATO DE EMPRÉSTIMO DE CAPITAL DE GIRO. DESATENDIMENTO DA FINALIDADE DO INSTITUTO DA ALIENÇÃO FIDUCIÁRIA DE IMÓVEIS (LEI 9.514/97). MÚTUO CONTRATADO POR SOCIEDADE EMPRESÁRIA. IMÓVEL DADO EM GARANTIA FIDUCIÁRIA DE PROPRIEDADE DE SÓCIO E UTILIZADO COM O FIM DE MORADIA. RELEVANTES FUNDAMENTOS PARA A SUSPENSÃO DO PROCEDIMENTO EXPROPRIATÓRIO. PERICULUM IN MORA CONFIGURADO. RECURSO PROVIDO. 1. A constituição de garantia fiduciária sobre bem imóvel deve estar de acordo com o escopo da Lei 9.514/97, que é o incentivo ao financiamento imobiliário (para aquisição, edificação ou reforma do imóvel), com vistas ao atendimento do direito constitucional à moradia (art. 6º, CF); 2. Mostra-se impertinente, contrariando a finalidade da Lei 9.514/97, que o imóvel onde o sócio reside seja dado em garantia fiduciária de contrato de empréstimo para capital de giro contraído pela sociedade empresária; 3. Sendo relevantes os fundamentos, e considerando o perigo de desapossamento do imóvel residencial, plenamente cabível a suspensão liminar do procedimento extrajudicial de consolidação do banco na posse e propriedade do imóvel. (TJPR/AI nº 652535-3, Rel. Desembargador Lauri Caetano da Silva, 17™ Cível, j. 19.05.2010)
(...)
AÇÃO DE ANULAÇÃO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL - LIMINAR DEFERIDA PARA ABSTENÇÃO DE QUALQUER ATO QUE CULMINE NA ALIENAÇÃO DO IMÓVEL RURAL - ADEQUAÇÃO DO PROVIMENTO ATACADO - GARANTIA FIDUCIÁRIA VINCULADA A CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO - EMPRÉSTIMO DE CAPITAL DE GIRO - DESATENDIMENTO DA FINALIDADE DO INSTITUTO, NOS TERMOS DA LEI Nº 9.514/97 - MÚTUO CONTRAÍDO POR SOCIEDADE EMPRESÁRIA - IMÓVEL DE PROPRIEDADE DE SÓCIO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. (TJPR/AI nº 769.406-0, Rel. Juiz Conv. Em 2º Grau Fabian Schweitzer, 17ª Cível, j. 18.15.2011)
Assim, a declaração da nulidade das cláusulas que estabelecem a garantia por meio de alienação fiduciária dos imóveis dos Embargantes, é medida que se impõe.
Comprovadamente, o contrato celebrado não pode prevalecer, porquanto as suas cláusulas estipulam a periodicidade da capitalização em sua forma diária, além de prever a cobrança da taxa de abertura de crédito, sendo, portando, nulas de pleno direito, nos termos do artigo 51 do CDC que diz:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
VI - Estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
A propósito, eis o que prescreve o disposto no artigo 39º, inciso V, do Código de Defesa do Consumidor prescreve:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
V - Exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva.
Sendo o contrato efetivamente de adesão e elaborado na forma impressa, tal como definido no artigo 54 do CDC, é imperativa também a intervenção do Judiciário para trazê-lo de volta a realidade.
O Ministro Ruy Rosado de Aguiar comunga do mesmo raciocínio e assevera que há nulidade de pleno direito, a que se refere o artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, é a nulidade do nosso Código Civil. Como tal, pode ser decretada de ofício pelo juiz e alegada em ação ou defesa por qualquer interessado, sendo a sanção jurídica prevista para a violação do preceito estabelecido em lei de ordem pública e interesse social (art.1º). (Comentários ao CDC, Eduardo Gabriel Saad, ª ed., pg.397).
Assim, repita-se, a limitação dos juros no presente contrato encontra amparo no Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil Brasileiro.
Nelson Nery Junior, ao comentar o CDC deixou consignado que "No regime jurídico do CDC as cláusulas abusivas são nulas de pleno direito porque contrariam a ordem pública de proteção ao consumidor. Isso quer dizer que as nulidades podem ser reconhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição, devendo o juiz ou tribunal pronunciá-las, porque normas de ordem pública insuscetíveis de preclusão."
Denota-se, assim, que a atividade bancária não é uma atividade livre. Muito pelo contrário, se exerce de forma tutelada pelo Estado, tanto é que não se admite sequer o funcionamento de uma instituição financeira sem autorização expressa, permanentemente monitorada e controlada pelo Estado, através de normas de direito público, portanto, inderrogáveis pela simples vontade do Réu.
Trata-se, então, de normas de ordem pública que exercem tutela imperativa sobre o presente contrato. Portanto, admissível e procedente é a pretensão Autoral.
Estando o contrato com cláusulas ilegais e abusivas, não proíbe o mutuário de buscar socorro no Judiciário para a adequação da realidade jurídica do país.
Destarte,a cobrança de juros de forma capitalizada diariamente deve ser revista no contrato objeto da presente ação, isto porque a capitalização diária dos juros, como se sabe, é prática absolutamente vedada em nosso ordenamento jurídico, consoante a posição jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:
COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DOS JUROS. VEDAÇÃO. LEI DE USURA (DECRETO N. 22.626/33). INCIDÊNCIA. SÚMULA N. 121-STF. PERIODICIDADE ANUAL. DEFERIMENTO. MANUTENÇÃO. I. Nos contratos de abertura de crédito firmados com instituições financeiras, ainda que expressamente acordada, é vedada a capitalização diária dos juros porque carente de respaldo legal. Incidência do art. 4º do Decreto n. 22.626/33 e da Súmula n. 121-STF. II. Manutenção da periodicidade estabelecida nas instâncias ordinárias em obediência ao princípio da ne reformatio in pejus. III. Agravo desprovido. AgRg no REsp 486658/RS AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2002/0155287-0 Relator(a) Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR
Conforme se observa, a capitalização diária realizada pelo Réu jamais pode ser admitida, por ausência de previsão legal, ensejando, desse modo seu afastamento.
Como é cediço, o contrato que ora requer a Embargante a revisão encontra-se eivado de graves ilegalidades, e tendo em mente que a pagamento dos ilegais encargos (conforme apontado no extrato da movimentação da conta bancária da Embargante), a repetição dos valores pagos a maior ou indevidamente cobrados, após a revisão dos cálculos com base nos parâmetros sustentados na presente revisional, tem previsão expressa no art. 876, Código Civil:
Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir. A mesma obrigação incumbe ao que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.
Portanto, quando revistas as cláusulas abusivas, haver um crédito em favor da Embargante, devendo o Banco Réu restituir o que eventualmente cobrou a maior, por força do artigo citado.
Vale salientar que, inobstante a cobrança de juros capitalizados em período sem previsão contratual, ainda assim tal exigência é desprovida de legalidade.
A capitalização de juros, consistente no cálculo de juros sobre juros já adicionados ao capital, em período inferior a um ano somente é permitida nos casos em que é expressamente prevista em lei, não sendo o caso do relacionamento mantido entre as partes decorrentes de sucessivos contratos celebrados, conforme expostos nos fatos anteriormente relatados.
Referido ato praticado pelas Instituições Financeiras foi expressamente vedado através do artigo 4º c/c artigo 11, ambos do Decreto nº 22.626/33, ainda vigente no ordenamento jurídico.
Nota-se que, firmando o disposto legal acima, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, sumulou a matéria ratificando a proibição na cobrança dos juros capitalizados:
SÚMULA/STF N.º 121: É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.
Do mesmo modo, através da Súmula 93, do Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA restou expresso os casos específicos em que se admitem a cobrança dos juros de forma capitalizada:
SÚMULA/STJ N.º 93: "... a legislação sobre cédulas de credito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros."
Nesse sentido, é o posicionamento da Egrégia 14ª Câmara de Direito Privado do Egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO:
“... À capitalização de juros, como é cediço, é expressamente vedada pelo Decreto n. 22.626/33, art. 4º, que não foi revogado pela Lei n. 4.595/64, incidindo a respeito o entendimento constante da Súmula n. 121 do E. Supremo Tribunal Federal, a qual não foi revogada pela Súmula n. 596 e aplica-se até mesmo em relação às instituições financeiras, de conformidade com a orientação da jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça (RSTJ 13/352, 22/127; RTJ 92/1.341, 98/851, 108/277, 124/16 e STF-Bol. AASP 1.343/218). A capitalização somente é permitida nas operações regidas por leis especiais (Súmula n. 93 do E. S.T.J.), do que, entretanto, não se cuida aqui. Incide em relação ao contrato em tela, portanto, citada Súmula n. 121. Desse modo, se é expressamente vedada por lei, em nada socorre o banco invocar em seu favor o princípio da força obrigatória do contrato (“pacta sunt servanda”), pois se este contém previsão contrária à lei, ela não prevalece, sendo nulas de pleno direito. Esta nulidade, no caso, decorre da vedação prevista na Lei de Usura. (...)” (sem destaques no original) TJ-SP, 14 Câmara de Direito Privado, Apelação nº 9200564- 61.2008.8.26.0000, j. 11/04/12.
Do mesmo modo, já decidiu o Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
"(...) 4. Conforme jurisprudência desta Corte, ao mútuo bancário comum, aqui representado por contrato de abertura de crédito, incide a vedação quanto à capitalização dos juros estabelecida na Lei de Usura (Decreto nº 22.626/33), a teor da Súmula nº 121/STF. (...)" STJ, 3ª Turma, Rel. Min. Carlos Menezes Direito, RESP 471227/RS, DJ 18/08/03.
Importante, ainda, relembrar que, visando evitar as abusivas cobranças realizadas pelas Instituições Financeiras, tal como o Embargado, o legislador pátrio, através do Código Civil de 2002, portanto, norma hierarquicamente superior a Medida Provisória nº 2.170-36/01, ratificou em seu artigo 591 que a capitalização é autorizada somente de forma anual.
Dessa forma, resta cabalmente demonstrado e provado que a capitalização mensal de juros deve ser veementemente afastada por esse MM. Juiz em razão de sua ilegalidade, face ao disposto no Decreto nº 22.626/33, artigos 4º e 11 e 406, do Código Civil.
Nesse diapasão, a repetição dos valores pagos a maior é medida que se impõe, cuja regularização deve ser feita através de liquidação de sentença.
DOS PEDIDOS
Em face do exposto, requer a parte Embargante:
I - A citação dos Embargados para, querendo, ofertar resposta em tempo hábil, sob pena de confissão e revelia;
II - A condenação do(s) Embargo (os) para que a) seja determinada a exclusão dos imóveis dados como garantia de alienação fiduciária, porque ilegal e abusiva é a sua vinculação, conforme bem demonstrado acima; b) seja determinada a exclusão do nome dos Autores, enquanto se estiver discutindo a dívida judicialmente; c) afastar a capitalização diária dos juros no contrato em análise; d) condenação do Requerido à devolução em dobro da quantia paga a maior a ser apurada em sede de liquidação de sentença; conforme memória de cálculos (Anexo);
III - A condenação do(s) Réu(s) no ônus de sucumbência, na razão de 10% (dez por cento) do valor da condenação, além das custas já adiantadas ou outras despesas eventualmente despedidas.
Protesta-se provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos.
Dá-se à causa o valor de R$ 000 (REAIS)
Termos em que,
Pede deferimento.
CIDADE, DIA, MÊS, ANO.
	
Advogado
OAB/UF
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