TEMA 05 - CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL - Aula II Estupro de vulnerável

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MÓDULO 9: CRIMES EM ESPÉCIE 
 
TEMA 5 – CRIMES CONTRA A 
DIGNIDADE SEXUAL 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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RESUMO 
 
Alteração legislativa 
 
O art. 217-A foi introduzido no Código Penal pela Lei 12.01/2009. Tal tipo substituiu o antigo 
sistema de presunção de violência, presente no revogado art. 224, CP. 
 
Bem jurídico 
 
Liberdade sexual. 
 
Sujeitos do crime 
 
Sujeito ativo é qualquer pessoa (crime comum). 
 
Sujeito passivo é o vulnerável, que se encontra em uma das situações descritas no caput , menor 
de 14 anos, ou no § 1º, que não tem discernimento por enfermidade ou deficiência mental ou 
que não pode oferecer resistência (v. tópico vulnerável, abaixo). 
 
Tipo objetivo 
 
A conduta típicas é ter conjunção carnal, o ato sexual consistente na introdução do pênis na 
vagina, ou praticar outro ato libidinoso, que é o ato sexual diferente da conjunção carnal, conceito 
muito amplo, que abrange desde a prática de beijo lascivo até o a penetração anal, passando 
por carícias sexuais e sexo oral. 
 
A condição de vulnerabilidade da vítima é elemento constitutivo do tipo, porém não são 
elementos constitutivos a violência e a grave ameaça, de modo que é irrelevante o eventual 
consentimento, nas hipóteses da idade e da deficiência mental. 
 
Vulnerável 
 
Há três situações caracterizadores da vulnerabilidade: 
 
a) menor de 14 anos (caput): é inegável que um ato sexual para ser fruto da escolha livre da 
pessoa, só será possível se esta atingir uma idade que lhe permita ter maturidade sexual. O 
Aula II – Estupro de vulnerável 
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legislador, pois, precisa estabelecer uma idade mínima para que seja possível a realização de 
um ato sexual livre. A escolha do legislador brasileiro é a idade de 14 anos. Abaixo dessa idade, 
a lei estabelece ser proibida a prática de qualquer ato sexual, ainda que a pessoa menor e 14 
anos deseje e consinta no ato sexual. Não é necessário que haja violência ou grave ameaça, de 
modo que o dissenso não é um elemento constitutivo desse crime. Em outras palavras, se uma 
pessoa de 13 anos consentir na prática do ato sexual, ainda assim, haverá crime, pois a lei define 
como crime a prática sexual com menor de 14 anos. 
 
Discute-se se é possível desconsiderar a vulnerabilidade, em casos em que a pessoa, embora 
menor de 14 anos, tem experiência sexual e consente no ato. Predomina o entendimento de que 
não há a possibilidade de exclusão da vulnerabilidade, de modo que se um adulto pratica ato 
sexual com menor de 14 anos, independentemente da condição da vítima, haverá 
crime (Delmanto, 2016, p. 717). Em sentido contrário, Nucci afirma que para a pessoa que tem 
mais de 12 anos e menos de 14 anos, em interpretação conjunta com o Estatuto da Criança e 
do Adolescente, que considera criança quem tem menos de 12 anos, deve-se afastar a 
vulnerabilidade. Assim, segundo seu entendimento, havendo prova cabal da "capacidade de 
entendimento da relação sexual" de pessoa com 12 ou 13 anos, que consentiu na relação sexual, 
não haverá crime de estupro de vulnerável (Nucci, 2016, p. 1155). 
 
b) enfermidade ou deficiência mental (§ 1º): trata-se da hipótese em que a vítima não é capaz de 
ter discernimento sobre o caráter sexual. Não basta a enfermidade ou a deficiência mental, é 
necessário que a pessoa não tenha essa capacidade de autodeterminação no campo sexual. 
 
c) impossibilidade de oferecer resistência (§ 1º): nessa hipótese, a vítima encontra-se em uma 
situação que lhe retira, no momento da ação, a possibilidade de resistir. A impossibilidade de 
resistência pode ser permanente, como no exemplo em que a vítima é tetraplégica, ou 
momentânea, no caso de embriaguez total ou sedação decorrente de consumo de droga. 
Ressalte-se que a condição da vítima, que a impossibilita de resistir, não precisa ter sido 
provocado pelo agente. 
 
Dois exemplos de estupro de vulnerável nessas condições: No livro A prisão, Percival de Souza 
relata o tenebroso caso ocorrido na Casa de Detenção, em São Paulo, em que um jovem teve 
convulsão na cela e, enquanto estava desacordado, foi sodomizado por outro preso. No 
filme Fale com ela, de Pedro Almodóvar, o enfermeiro mantém conjunção carnal com uma moça 
que se encontrava em coma há anos, engravidando-a. 
 
Tipo subjetivo 
 
É o dolo, que pressupõe a consciência de que a vítima se encontra em uma das situações 
descritas como condição de vulnerabilidade. Admite-se o dolo eventual, no caso em que o agente 
tem dúvida se a vítima é vulnerável, como na hipótese em que suspeita que a vítima tem menos 
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de 14 anos, mas, mesmo assim, pratica o ato sexual, aceitando a possibilidade de que seja 
menor de 14 anos. 
 
Contudo, é perfeitamente factível o erro de tipo (art. 20, CP), na hipótese em que as 
circunstâncias — aparência, desenvoltura, lugar onde se encontra — podem ocasionar o erro 
quanto à idade, supondo o agente que a pessoa com quem pratica ato sexual tem mais de 14 
anos. O erro de tipo, como se sabe, exclui o dolo, tornando a conduta atípica. Também o erro de 
tipo pode ocorrer se não for possível ao agente perceber que a vítima tem uma doença mental 
que lhe retira o discernimento. 
 
Possibilidade de prática por omissão imprópria 
 
É perfeitamente possível que alguém responda pelo crime de estupro de vulnerável como 
partícipe por omissão imprópria no crime cometido por outrem. Isso se dá quando alguém se 
encontra em uma das situações descritas nas alíneas "a", "b" e "c" do § 2º, do art. 13, CP. Nesse 
caso a pessoa tem o dever legal de ação para impedir o resultado e se omite, podendo agir, ante 
o estupro de vulnerável cometido por outra pessoa. É o triste exemplo da mãe que vive em união 
estável e se omite, embora saiba e possa evitar, diante dos atos sexuais praticados por seu 
companheiro contra sua filha. Quanto o homem pratica atos libidinosos contra sua enteada, 
comete o crime com sua ação e a mãe da criança, ao se omitir, podendo evitar o ato sexual, 
responde como partícipe do estupro de vulnerável. 
 
Consumação e tentativa 
 
O momento consumativo se dá com a prática de qualquer um dos atos sexuais. 
 
A tentativa é possível, mas deve ser ressaltado que se o agente pretende praticar determinado 
ato sexual e não consegue, mas pratica atos preambulares que, por si só, já configuram atos 
libidinosos, o crime é consumado. Assim, se o agente pretende praticar um ato de penetração e 
não consegue, mas nesse momento pratica toques na genitália da vítima ou sexo oral, o crime 
será consumado, pois os atos praticados já são suficientes para a configuração do ato libidinoso. 
 
Súmula 593/STJ 
 
Há situações que sempre suscitaram controvérsia nos tribunais, como o relacionamentoamoroso 
existente entre uma pessoa de 13 anos e outra de 18 anos, p.ex., em que há uma certa 
precocidade na pessoa de 13, que pratica consentidamente atos libidinosos. Do mesmo modo, 
a pessoa menor de 14 anos, que já tem experiência sexual, até exercendo a prostituição. 
 
O Superior Tribunal de Justiça editou a seguinte súmula, no sentido de que o crime existirá, 
mesmo nas condições mencionadas acima: 
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“O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática 
de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento 
da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de 
relacionamento amoroso com o agente”. 
 
Distinção 
 
Importunação ofensiva ao pudor (art. 61, LCP) 
 
Atentado violento ao pudor. Falta de provas. Não ocorrência. Seguros depoimentos 
testemunhais somados à avaliação psicossocial da vítima. Tipicidade material. 
Necessidade de desclassificação para importunação ofensiva ao pudor. Breve 
apalpamento. Ausência de lesão à liberdade sexual. Detração. Extinção de punibilidade. 
Apelo parcialmente provido. (TJSP — Apelação 0005453-79.2009.8.26.0286 — 16ª Câmara 
Criminal — Rel. Souza Nucci — j. 17/04/2012). 
 
Apelação — Crimes sexuais contra vulnerável — Absolvição — Impossibilidade — 
Desclassificação para contravenção de importunação ofensiva ao pudor — Art. 61, LCP — 
Necessidade — Pena dez dias-multa — Extinção de punibilidade. (TJSP — Apelação 
0002867-30.2006.8.26.0042 — 16ª Câmara Criminal — Rel. Osni Pereira — j. 4/11/2014). 
 
Formas qualificadas 
 
Há a previsão de duas qualificadoras em razão de resultado. 
 
Se houver lesão corporal de natureza grave, que são as descritas no art. 129, §§ 1º e 2º, CP, a 
pena será de 10 a 20 anos de reclusão. 
 
Se do estupro de vulnerável resultar a morte, a pena será de 20 a 30 anos de reclusão. 
 
Trata-se de crime preterdoloso, que o resultado qualificador é atribuído ao agente a título de 
culpa, de modo que há dolo no estupro e culpa na morte. Caso após ou durante o estupro o 
agente decida matar a vítima, ou aceite sua morte, haverá dolo na morte, configurando o 
homicídio. Nesse caso, haverá concurso entre o estupro e o homicídio. 
 
Crime hediondo 
 
De acordo com o disposto no art. 1º, VI, da Lei 8.072/1990, o estupro de vulnerável é definido 
com crime hediondo. 
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A classificação de um crime como hediondo traz as seguintes consequências: 
 
É inaplicável a anistia, graça, indulto e fiança (art. 2º, I e II, Lei 8.072/1990), além de impor o 
regime fechado como obrigatório para o início de cumprimento de pena (art. 2º, § 1º, Lei 
8.072/1990). 
 
No cumprimento da pena, o condenado por crime hediondo só terá direito à progressão de 
regime, após o cumprimento de 2/5 da pena, se for primário, ou de 3/5, se reincidente (art. 2º, § 
2º, Lei 8.072/1990). A progressão de regime em crimes não hediondos se dá com 1/6 da pena 
(art. 112, LEP). 
 
O livramento condicional exige o cumprimento de 2/3 da pena, desde que o apenado não seja 
reincidente em crime hediondo ou equiparados. Caso seja reincidente em crime hediondo ou 
equiparado, não terá direito ao livramento condicional (art. 83, V, CP). 
 
No que se refere à prisão temporária, o prazo de duração, em investigação de crime hediondo, 
será de 30 dias, prorrogáveis por igual período (art. 2º, § 4º, Lei 8.072/1990). A prisão temporária 
em crime não hediondo tem o prazo de 5 dias, prorrogáveis por mais 5 (art. 2º, da Lei 
7.960/1989). 
 
JURISPRUDÊNCIA 
 
Decisões judiciais anteriormente citadas: 
 
TJSP — Apelação 0005453-79.2009.8.26.0286 
 
TJSP — Apelação 0002867-30.2006.8.26.0286 
 
FONTE BIBLIOGRÁFICA 
 
DELMANTO, Celso. et. al. Código Penal Comentado. 9ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: 
Saraiva, 2016. 
 
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 16ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 
2016. 
 
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