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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Magnum Eltz Fontes do Direito Objetivos de aprendizagem Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados: � Definir a importância acerca das fontes do Direito. � Diferenciar as fontes jurídicas das fontes sociais. � Explicar cada uma das fontes do Direito. Introdução As fontes do Direito são essenciais para compreender de que forma as normas jurídicas se aplicam na vida em sociedade. A lei é a principal fonte do Direito, mas sabemos que nem sempre supre as necessidades jurídicas de um grupo social — nesse contexto, surgem a analogia, os costumes, os princípios gerais do Direito, a doutrina e a jurisprudência. Cada uma com incidências específicas, servem para que o Direito permaneça regulando a vida em sociedade e indicando parâmetros de conduta com o objetivo do bem comum. Neste capítulo, você vai ler a respeito das fontes do direito, dos con- ceitos de aplicação de cada uma delas e da sua importância para o or- denamento jurídico, bem como sobre de que forma se consideram para a interpretação do Direito pelos juízes. A importância das fontes do Direito Ao estudar sobre as fontes do direito, é necessária uma retrospectiva histórica, a fim de se compreenda que o problema da lei surgiu repentinamente, ou que o problema da atividade decisória dos juízes, tenha acompanhado o homem desde as suas origens. É importante destacar que o Direito foi, em primeiro lugar, um fato social confuso com outros elementos de natureza religiosa, moral e utilitária. Nas primeiras civilizações, o Direito era um processo da ordem dos cos- tumes: as regras jurídicas se formavam no todo social, em confusão com outras regras não jurídicas. Esse momento histórico do Direito costumeiro é o mais longo da humanidade. Alguns calculam em dezenas e até mesmo em centenas de milhares de anos a fase em que as formas de vida religiosa, jurídica ou moral, ainda não se distinguiam uma das outras. Mesmo quando a espécie humana começou a ter vaga noção dessas distinções, o Direito foi, durante muito tempo um complexo de usos e costumes. Sendo assim, não se pode concluir que o Direito surgiu com os romanos ou com o Código do rei Hamurabi, que data de dois mil anos antes de Cristo. Os históricos afirmam que, em épocas muito remotas, havia cavernas em que trabalhavam muitos indivíduos na fabricação de machados neolíticos, para serem vendidos em mercados distantes. A existência dessas cavernas permite perceber uma discriminação de tarefas já naquela época e, por consequência, uma relação entre senhores e escravos, primeira forma de relação de trabalho. Historicamente, destaca-se também a Lei das XII Tábuas, que é um docu- mento fundamental do Direito do Ocidente e também se caracteriza por ser uma consolidação de usos e costumes. A lei não se distinguia do costume, apenas era posta, para conhecimento de todos, aquilo que o poder anônimo do costume havia revelado. E só com o decorrer do tempo, através de uma longa experiência científica, que a lei passa a ter valor independente, traduzindo a vontade intencional de reger a conduta, ou de estruturar a sociedade de modo impessoal e objetivo. Não sabemos quando, nem onde surge o costume. O Direito costumeiro é um Direito anônimo na sua essência, que se consolida em virtude das forças do hábito. Já em estágio mais evoluído da civilização, aparecem os primeiros órgãos, cuja finalidade específica é conhecer o Direito e declará-lo, são os chamados órgãos de jurisdição. Quando surgia uma demanda, os juízes julgavam segundo a ratio juris e não mais de acordo com critérios morais. Em Roma é que a consciência da jurisdição surge de maneira clara e objetiva, por estar vinculada cada vez mais a um sistema específico de regras de conduta. Foi a partir de então que o Direito começou praticamente a existir, exigindo a elaboração de categorias lógicas próprias, através do trabalho criador dos jurisconsultos. Foi só mais tarde, depois do Direito Romano clássico, isto é, quando começou a decadência do mundo romano, que a lei, como processo legislativo, passou a prevalecer sobre o processo jurisdicional como fonte reveladora do direito. Assim, atualmente, o direito se consolida através de diversas fontes, cada uma representando a essência da aplicação nas normas jurídicas na busca do ideal de justiça. Fontes do Direito2 O Código de Hamurabi é um conjunto de leis escritas oriundo da Mesopotâmia. Foi escrito em meados de 1770 a.C. e é o exemplo mais antigo de lei. Consistia na descrição de diversos casos que serviam como modelo a ser aplicado em situações semelhantes. Na figura abaixo, você pode conferir o monólito do Código, encontrado, em 1901, pela expedição de Jacques Morgan, na região do atual Irã. Fonte: [Código de Hamurabi] (2015). Fontes jurídicas versus fontes sociais Entendidas as perspectivas históricas que permeiam as fontes do Direito, é necessário destacar a diferença entre fontes jurídicas e fontes sociais. As fontes do Direito podem ser classificadas de acordo com a sua forma de consolidação, sendo que as fontes jurídicas são aquelas oriundas da operação do Direito, como a doutrina e a jurisprudência, enquanto as fontes sociais são relativas às demandas da sociedade, como a lei, a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito. A doutrina é muito citada em diversas explicações sobre termos e funcionalida- des do Direito, mas o que significa? Podemos afirmar que a doutrina é a produção acadêmica de estudiosos e pesquisadores da área do Direito, que manifestam a sua perspectiva jurídica sobre determinado assunto que envolve o Direito. 3Fontes do Direito Essa fonte do Direito é extremamente importante, pois costuma ter uma visão de vanguarda sobre os temas jurídicos e está menos preocupada com o andamento prático do direito em relação ao assunto que pesquisa. Um doutrinador não precisa se preocupar se o direito de um país reconhece ou não, naquele momento, esse Direito. Ele estará focado em desenvolver o assunto, argumentar e gerar conteúdo acadêmico a respeito, independentemente do entendimento legal atual sobre o tema, pois, futu- ramente, o posicionamento doutrinário pode ser adotado pelas leis e pelos tribunais. Assim, a doutrina pode ser entendida como o conjunto de indagações, pesquisas e pareceres dos cientistas do Direito. Há forte incidência da doutrina especialmente em matérias jurídicas que não possuem um código de leis, como no Direito Administrativo. Para Pompério (2002, p. 159), a doutrina é “[...] o acervo de soluções trazidas pelos trabalhos dos juristas”. Nesse sentido, a doutrina é considerada como fonte por sua contribuição para a aplicação e preparação à evolução do Direito. Já a jurisprudência é o histórico de decisões dentro do Direito a respeito de determinada questão. A jurisprudência tem valor argumentativo em ações em andamento e é um grande indexador de decisões semelhantes. No Direito, o juiz não é impedido de ter uma interpretação própria sobre determinado assunto, desde que a sua interpretação não conflite com a lei. No entanto, é necessário que dois casos muito semelhantes tenham resultados muito parecidos, pois a justiça não depende de um juiz específico. Sendo a jurisprudência o histórico de decisões a respeito de casos parecidos, que podem ser utilizados como forma de indicar qual deve ser caminho que um caso semelhante e ainda sob julgamento deve seguir, essa fonte do Direito pode ser utilizada como uma forma de corroborar com o entendimento judicial sobre determinado assunto. Para exemplificar, imagine o caso prático de um escravo, porém, no sistema legal de hoje, em que trabalhos forçados são proibidos. Em algum momento, um juiz declara que determinado escravo não pode sofrer daquela condição de propriedade de alguém, pois ele é uma pessoa, e a constituição lhe garante dignidade, que inclui a sua liberdade. A partir desse momento, outros escravos na mesma condição poderiamingressar com uma demanda judicial pedindo a sua libertação, alegando, além das argumentações legais, que havia juris- prudência decidindo a favor da sua liberdade. Fontes do Direito4 À medida que outros juízes decidissem no mesmo sentido, a jurisprudência seria estabelecida, a ponto de haver todo um histórico que tornaria quase obrigatória a decisão de casos iguais de escravidão a favor da liberdade do escravo. Esse exemplo, pelo seu grau de irrealidade, é apenas para fins didáticos e pretende mostrar que a jurisprudência é um mecanismo que busca uniformizar o Direito e defender os cidadãos de alguma eventual arbitrariedade. A jurisprudência é o conjunto de decisões sobre determi- nado assunto e é verificada especialmente nos tribunais. Para pesquisar sobre o entendimento judicial de algum assunto específico, consulte o site do tribunal da sua região, no link “Jurisprudência”, informando palavras-chave sobre o assunto que pretende pesquisar: https://goo.gl/DUfBuu As fontes do Direito Analisando que o Direito possui diversas fontes, percebemos que cada uma delas representa um contexto de aplicabilidade para o caso concreto. Machado (2000, p. 57) esclarece: A fonte de uma coisa é o lugar de onde surge essa coisa. O lugar de onde ela nasce. Assim, a fonte do Direito é aquilo que o produz, é algo de onde nasce o Direito. Para que se possa dizer o que é fonte do Direito é necessário que se saiba de qual direito. Se cogitarmos do direito natural, devemos admitir que sua fonte é a natureza humana. Aliás, vale dizer, é a fonte primeira do Direito sob vários aspectos. O art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro indica quais são as fontes do Direito brasileiro, prevendo que “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito” (BRASIL, 1942). Percebe-se, contudo, que as fontes são entendidas de maneira hierárquica, sendo que o sistema jurídico deve ser integrado na medida em que uma fonte do direito não fornecer elementos para a solução de 5Fontes do Direito https://goo.gl/DUfBuu determinada demanda — então, caberá ao juiz se socorrer primeiramente da lei e depois das outras fontes, que são: analogia, costumes, princípios gerais do Direito, doutrina e jurisprudência, sendo que estes últimos já estudamos. A lei é o preceito jurídico documentado, emanado pelo legislador, que se impõe em caráter geral e obrigatório na sociedade. É a principal fonte do Direito porque prevê a maioria das situações de conflito verificadas em um grupo social, com a intenção de solucioná-las. Já a analogia é aplicada sempre que não houver lei que aborde o conflito sob demanda judicial. Nessa situação, caberá ao juiz buscar dispositivos legais análogos, ou seja, semelhantes ao caso que está sob julgamento, a fim de encontrar a solução mais adequada. Um exemplo de analogia é a aplicação do art. 499 do Código Civil: “é lícita a compra e venda entre cônjuges, com relação a bens excluídos da comunhão”. Esse artigo se refere a cônjuges, mas é possível aplicá-lo a companheiros, mesmo que a lei não os cite expressamente, pois, se um juiz precisar decidir a validade de uma compra e venda na constância de uma união estável, ele equiparará o casamento à união estável e, analogamente, o artigo incidirá para os companheiros. No que se refere ao costume, podemos afirmar que se trata de uma norma amplamente aceita pelo povo e, por isso, pode ser plenamente aplicado pelo Judiciário, tendo em vista que se trata de um consenso geral do que é certo ou errado. De acordo com Nunes (2002, p. 130), “[...] o costume jurídico é norma jurídica obrigatória, imposta ao setor da realidade que regula, possível de imposição pela autoridade pública e em especial pelo poder judiciário”. Assim, se o juiz não consegue preencher a lacuna pela analogia, ele deve preencher pelos costumes, que a lei refere algumas vezes também pela ex- pressão “usos locais”. Fontes do Direito6 Os princípios gerais do Direito podem ser entendidos como as normas das normas jurídicas. Nem sempre estão escritos, mas devem ser observados de uma maneira mais ampla, pois são diretrizes universais de justiça social. “Não lesar a ninguém” é um princípio geral do Direito, por exemplo. É importante destacar também que conceito de equidade também possui estreita relação com os princípios gerais do Direito, fundamentalmente porque está vinculado ao ideal de justiça. BRASIL. Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. 1942. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ decreto-lei/Del4657compilado.htm>. Acesso em: 17 out. 2017. [CÓDIGO DE HAMURABI]. 2015. Disponível em: <https://hav120151.files.wordpress. com/2015/11/instasize_1124183020-1-1.jpg>. Acesso em: 17 out. 2017. MACHADO, H. de B. Uma introdução ao estudo do Direito. São Paulo: Dialética. 2000. NUNES, R. Manual de introdução ao estudo do Direito. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. POMPÉRIO, A. M. Introdução ao estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense. 2002. Leituras recomendadas CONTINUAÇÃO: direito civil. Caderno para concurseiros. 2012. Disponível em: <http:// cadernoparaconcurseiros.blogspot.com.br/2012/01/continuacao-direito-civil.html>. Acesso em: 17 out. 2017. O QUE são jurisprudência e doutrina? [200-?]. Disponível em: <http://direitosbrasil. com/o-que-sao-jurisprudencia-e-doutrina>. Acesso em: 17 out. 2017. REALE, M. Lições preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 2010. 7Fontes do Direito http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ https://hav120151.files.wordpress/ http://cadernoparaconcurseiros.blogspot.com.br/2012/01/continuacao-direito-civil.html Encerra aqui o trecho do livro disponibilizado para esta Unidade de Aprendizagem. Na Biblioteca Virtual da Instituição, você encontra a obra na íntegra. Conteúdo:
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