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Thiago Coelho (@taj_studies) CADERNO – ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO/ IRENA MARTINS – FBDG AULA 01 – INTRODUÇÃO À DISCIPLINA E A ESCOLA CLÁSSICA DA ECONOMIA 1. Conteúdos: Escolas da Economia; A relação entre a análise econômica do direito e disciplinas dogmáticas jurídicas; Custos de transação; Teoria dos jogos e modelos dos jogos; Métodos da análise econômica; 2. Avaliações: 27/03 e 05/06; 1ª – Prova escrita (10,0); 2ª – Prova escrita (7,0) + seminário em dupla (12/06 – 3,0); 3. Macroeconomia: A economia é a área do conhecimento dedicada ao estudo da produção e distribuição de renda no mundo. A macroeconomia apresenta um ramo de estudo mais abrangente, contemplando blocos econômicos, enquanto a microeconomia vincula-se a empresas e indivíduos. No nosso dia-dia diversas situações envolvem um viés econômico: transporte, divórcio, casamento, vida profissional (labor), educação, alimentação, saúde, entre outras. 4. Escola do pensamento clássico da economia: A economia começa como um ramo do conhecimento das ciências morais, ou seja, a partir da análise do comportamento humano e como este gera determinadas consequências. Adam Smith e Karl Marx enxergam a sociedade de forma muito similar. Enquanto Marx fala sobre a classe do proletariado, Smith fala dos trabalhadores; enquanto Marx discorre sobre Thiago Coelho (@taj_studies) o capitalista, Smith fala do industrial. Apesar disso, os economistas citados apresentavam objetivos distintos perante a sociedade. O Caso Americanas, no qual a empresa amanheceu com 20 milhões de reais a menos, tem sido discutido veementemente na atualidade e já é considerado um dos maiores escândalos recentes. A economia é uma forma de interpretar a realidade. “Fica, pois, evidente que o trabalho é a única medida universal e a única medida precisa de valor, ou seja, o único padrão através do qual podemos comparar os valores de mercadorias diferentes, em todos os tempos e em todos os lugares”. – SMITH, Adam in A história da riqueza das nações: investigação sobre a riqueza e suas causas. Vol. I. São Paulo: Nova Cultural. p. 93. Adam Smith considera que o trabalho é uma medida universal de valor, o que seria refutado por David Ricardo. Adam Smith teria negligenciado o lucro, apontado por seu opositor como um elemento fundamental. Marx fala no conceito de mais-valia – o lucro que o capitalista adquiria sobre a mão-de-obra proletária, a disparidade entre o valor pago e o trabalho produzido. Adam Smith é defensor do liberalismo econômico – intervenção mínima do Estado na economia e crença na autor-regulação do mercado. Smith reconheceu a importância da Lei dos Pobres na Inglaterra – uma alternativa para que as famílias campesinas conseguissem condições mínimas de sobrevivência. Observa-se que o próprio Smith reconheceu a necessidade de eventualmente o Estado intervir na economia, entretanto, em momentos estratégicos (como no exemplo supramencionado). AULA 02 – ESCOLAS DO PENSAMENTO ECONÔMICO 1. Adam Smith: Assim como Karl Marx, Adam Smith defendeu os bens e meios de produção e compreendeu a sociedade como dividida em classes sociais. A premissa teórica do Adam Smith é de que as nações deveriam buscar a riqueza, a qual é resultante do aumento da produtividade. O aumento da produtividade trata-se da ampliação da capacidade de produzir mais com menos pessoas Thiago Coelho (@taj_studies) Uma nação seria mais rica quanto maior o mercado que ela fizesse trocas. Por isso, Smith foi visto como um grande crítico do mercantilismo. A riqueza das nações é pautada no trabalho e não no acúmulo de metais preciosos. Adam Smith trabalha com a noção de “valor trabalho”, a qual foi bem criticada pelos seus pares – tais como o David Ricardo. A atividade econômica, para Smith, seria essencialmente coletiva. David Ricardo defendeu que a teoria de Smith – com a ideia de “valor trabalho” – valeria se a economia se baseasse na troca. O mercado não é um mercado de troca. Os donos dos meios de produção buscam o lucro das atividades. Para David Ricardo, lucro e salário são grandezas inversamente proporcionais – quanto maior o custo, menor é o lucro. Adam Smith buscou uma referência objetiva para a formação do preço – existe um referencial objetivo que é tratado pelos liberais clássicos, vindo a sofrer um abandono na Escola Neoclássica. 2. Karl Marx: Assim como Adam Smith, Karl Marx enxergou a sociedade dividida em classes. Em Adam Smith temos a figura do “agente econômico” (Homo economicus) – o egoísta racional, o qual sempre vai agir em interesse próprio em prol da maximização dos seus ganhos. Dessa forma, o Homo economicus, orientado pela mão invisível do mercado, vai conduzir a um bem estar social. O referencial objetivo de Marx é a mais-valia, semelhante ao valor trabalho smithiano. Passa-se a mostrar outra perspectiva de se enxergar o valor trabalho, a partir também de outra classe. Para Marx, o mercado/a economia é naturalmente/intrinsicamente instável, sendo regido pelos meios de produção. Para Marx, o equilíbrio somente seria possível se todos tivessem os mesmos bens de produção – o que nunca aconteceu na história da humanidade. Para Marx, as coisas não têm valor em si, sendo esse papel desempenhado pelo ser humano. O classicismo de interpretação da realidade, na óptica marxista, é distinto dos liberais. O Estado não tem uma mão invisível que promove o equilíbrio. O mercado é marcado por crises e o Estado deve intervir na economia. O equilíbrio só seria atingido quando os homens fossem donos daquilo que eles produzem – o que jamais foi atingido. Thiago Coelho (@taj_studies) ADAM SMITH KARL MARX A sociedade é dividida em classes A sociedade é dividida em classes Valor trabalho Mais-valia Crença no equilíbrio do mercado O mercado é naturalmente instável e marcado por crises Autorregulação do mercado O equilíbrio só aconteceria quando os homens fossem donos daquilo que eles produzem Defensor do liberalismo econômico O Estado deve intervir na economia para garantir o seu equilíbrio Atuação da mão invisível do Estado, que guia o Homo economicus Não há a atuação da mão invisível do Estado 3. Escola de pensamento neoclássica da economia: A escola neoclássica prosperou sem muitos concorrentes. Os neoclassicistas continuam tributários da ideia da mínima intervenção estatal na economia, o mercado livre, concorrência perfeita. Há uma referência objetiva à formação do preço (ideia de valor) e com isso se abandona a lógica do valor trabalho. Eles ditaram o pensamento econômico na virada do século XIX para o século XX. Para Alfred Marshall, o mercado era equilibrado, a concorrência era perfeita, a intervenção estatal devia ser mínima (somente em momentos de crise). As crises eram oriundas de erros e não de vícios no mercado. No momento em que o mercado estivesse desequilibrado (instável), era necessária a correção da rota por parte do Estado. Não se atribuía um grande valor às questões monetárias, o que viria a ascender com Keynes. Marshall foi grande crítico de Marx, porém também falava em pleno emprego (resultado do equilíbrio do mercado). Para Marshall, o desemprego é voluntário, uma vez que os agentes econômicos eram livres para negociar e os salários eram flexíveis. Marshall tem antipatia com a regulamentação dos salários. Em momentos de crise, poderia ocorrer uma redução dos salários e os operários, aceitando, não ficariam desempregados. Daí a noção de desemprego voluntário. Há efeitos negativos ou positivos que podem recair sobre terceiros e não sobre os proprietários. Thiago Coelho (@taj_studies) No início do século XX, teremos as duas Grandes Guerras. Em 1930, temos um “caldeirão mundial”. Muitas pautas progressistas aos direitos dos trabalhadores emergiram,muito em virtude do ocorrido em 1917 (Revolução Russa). Passe-se a pensar em “salvar o Capitalismo do próprio Capitalismo”, da mão invisível. Nesse cenário emerge John Maynard Keynes. 4. Keynes: Keynes trabalhou com Marshall e escreveu um livro. Keynes foi assistente da Convenção de Paris, que posteriormente veio a ensejar o Tratado de Versalhes, o qual aniquilou a Alemanha e a considerou a grande culpada pela 1ª Guerra Mundial. Essa humilhação ensejou o nacionalismo exacerbado e o nazi-fascismo. Na obra, Keynes aponta a sua tese de que o Tratado de Versalhes não foi feito da forma correta. O Keynes tinha interesse na denominada economia aplicada (influência da teoria na prática por meio de ações). Ele até formula uma teoria geral para servir de aparato para as suas premissas teóricas. Keynes é considerado o pai da macroeconomia que, segundo ele, era uma economia que promovia transformações sociais. Fala-se nos grandes agregados: consumo, produção, inflação, deflação, câmbio, desemprego... Keynes era intervencionista. Nos momentos de crise, o Estado deveria reduzir tributos, reduzir os juros e, principalmente, aumentar o gasto público. Essa é a “receita de Keynes”. Acabada a crise é necessário “fazer o colchão” (caminho inverso) para momentos de crise. Daí emerge a perspectiva de que “assim como nas trincheiras não há ateu, nas crises não há liberal”. Keynes foi extremamente criticado, mas seu pensamento foi aplicado por Estados (como os Estados Unidos) e por mecanismos internacionais. Keynes critica a máxima de que os indivíduos possuem uma liberdade natural prescritiva em atividades econômicas. Com isso Keynes responde a Marshall. Os agentes econômicos estão em lugares diferentes na óptica keynesiana – é necessário trazer mecanismos (regulações) para frear a atuação desses privilegiados, pois nem sempre visam ao bem comum e nem sempre o alto interesse é esclarecido. Os indivíduos que agem separadamente da promoção de seus objetivos são excessivamente ignorantes ou fracos para atingi-los, uma vez que nem sempre suas ações são racionais. Thiago Coelho (@taj_studies) AULA 03 – A ESCOLA AUSTRÍACA E A ESCOLA DE CHICAGO 1. Keynes (continuação): Ex-aluno do Marshall que defendeu uma economia extensiva, ou seja, uma economia que apresenta a capacidade de transformar socialmente a vida das pessoas. Keynes não era socialista, mas, assim como Marx, compreendeu o desequilíbrio do mercado. Há um interesse que este seja desequilibrado. Todo o nível abaixo da demanda é considerado adequado, uma vez que eleva a margem de lucro. Crítico da mão-invisível do Estado e do Homo economicus. Em momentos de crise, o Estado deve intervir na economia, reduzir tributos, reduzir juros, aumentar o acesso ao crédito e, principalmente, ampliar o gasto público. As questões tributária e monetária têm papel relevante para Keynes. Keynes é considerado o pai da macroeconomia. 2. Escola Austríaca: Essas escolas se desenvolveram a partir da década de 70 do século XIX (período quando também surgiu a Escola Neoclássica). Neste contexto, surgiu a teoria marginalista (gênero do qual se desdobraram as escolas neoclássica e austríaca), a qual considera a questão da demanda como importante para a formação do preço. Seus adeptos partem da análise dos mecanismos voltados para a satisfação das necessidades humanas – se algo é útil e agradável da perspectiva de quem consome. Foi na Áustria que a teoria marginalista se desenvolveu de forma mais acentuada. Os percussores da Escola Austríaca foram Carl Menger, Friedrich von Wieser e Eugen von Böhm- Bawerk. O Brasil foi influenciado, principalmente, por Ludwig von Mises e Friedrich August von Hayek. O indivíduo, na escola austríaca, segue como o sujeito econômico já estudado (egoísta e racional). Essa escola dá destaque à subjetividade dos indivíduos na fixação dos preços. A Thiago Coelho (@taj_studies) teoria do valor seria subjetiva e não objetiva (não seria pautada no esforço e no trabalho empregados na produção de um bem). O valor é uma força de atração que os bens exercem sobre nós – pela sensação trazida pela escassez do bem e pelo modo que nos sentimos diante daqueles bens. Ex: A, comerciante, no deserto, oferece para B uma garrafa de água. A chance de B pagar uma quantia maior para a garrafa de água naquele contexto é bem maior em comparação à sua cidade natal. O contexto ilustra a força de atração maior. A utilidade marginal se opõe à visão de Marx e também ao conceito de “valor trabalho” desenvolvido pelos liberais clássicos. A Escola Austríaca levou a não intervenção do Estado às últimas consequências. Tal escola se consolidou como extremamente liberal. Destarte, o mercado não tende ao equilíbrio e à concorrência perfeita, ficando permanentemente no estado de desequilíbrio. Não é o governo intervindo que vai trazer a economia para um equilíbrio irreal (que jamais será atingido). Trata-se de uma postura niilista em relação ao mercado (visão cética radical e pessimista). Consoante Mises, o Estado atua, exclusivamente, com o propósito de evitar que as pessoas empreendam ações lesivas à preservação e ao funcionamento regular da economia de mercado (coibir a violência). O Estado – o aparato social de coerção e compulsão – não interfere nas atividades dos cidadãos, as quais são dirigidas pelo mercado. Dificilmente, hoje, há Estado cuja economia se paute na lógica da Escola Austríaca. 3. Escola de Chicago: Assim como a neoclássica e a austríaca, apresenta cunho liberal. A Escola de Chicago ganhou muita visibilidade e projeção a partir de 1950 (século XX) pois se referia de uma forma conjunta aos professores que lecionavam nas Escolas de Direito, Economia e Administração da Universidade de Chicago. Destaque para Milton Friedman. Pauta-se no monetarismo, destacando a importância que a moeda exerce na economia de determinado país. Consiste em um aspecto macroeconômico bastante relevante para a Escola de Chicago. Enquanto que para a Escola Austríaca não deveria existir, a Escola de Chicago defende a criação de um órgão para regular a circulação de moeda (um Banco Central). Thiago Coelho (@taj_studies) Os adeptos da Escola de Chicago realizaram contribuições significativas com gráficos e análise de dados. A teoria dos preços, como concebida pelos marginalistas, foi examinada da seguinte maneira: a demanda tem papel importante no preço de uma mercadoria (e não somente o trabalho empregado para a produção). Existem demandas que variam consoante fatores como a utilidade, a superficialidade, entre outros. Os ideais da Escola de Chicago foram muito usados por líderes de Estado – como nos EUA. A partir da década de 1970, essa escola ganha força. Passe-se a pensar em um modelo teórico a partir da compreensão do papel da moeda a curto e longo prazo. Essa perspectiva coaduna a conceitos como livre moeda, câmbio flutuante, entre outros. Friedman afirma que o FED (BC americano) deveria jogar moeda para restabelecer níveis de normalidade na relação entre oferta e demanda de moeda. O FED atuou na década de 1930 e voltou à tona em 2008. Enquanto que para os neoclássicos, a moeda era um mecanismo de troca, a Escola de Chicago atribui papel essencial à política monetária. Friedman apontou para o papel dos preços atrelado ao processo de globalização. A confecção de um lápis é resultante, por exemplo, do esforço de pessoas que não se conhecem e nem sequer falam a mesma língua. Para Friedman, o preço seria o responsável por conectar tais indivíduos. Para a próxima aula: Leitura de um texto prévio e obrigatório (AED ou Direito e Economia) + recomendação de leitura racional (realização de fichamentos dos textos antes do período de avaliações). AULA 04 – ECONOMIA INSTITUCIONAL: VELHOS E NOVOS 1. Veblen: Traz-se a perspectivade que a evolução se dá por interação entre instituições sociais e não exatamente por soma. Instituições sociais podem ser a família, a religião, a lei... Thiago Coelho (@taj_studies) O desenvolvimento econômico vai se transformando a medida em que as interações vão acontecendo. Marx entendeu que o capitalismo leva à exaustão. O fato de Marx enxergar o capitalismo como processo influenciou Veblen. Veblen via uma oposição entre os pensamentos ditos cerimoniais, pensando especificamente as instituições no âmbito do negócio. Os comportamentos industriais são vistos como frutos da tecnologia – progresso do mercado pautado na lógica capitalista. Veblen defende, portanto, uma lógica de eficiência. O autor passa a conceber a disputa – que se dá no ramo dos negócios fruto dessa interação e que leva as pessoas a terem o controle do negócio – acaba por promover o abandono da eficiência em prol do lucro. Isso gera o que Veblen chamou de “mais miséria” aos trabalhadores. Para Vebler, cada vez mais a indústria capitalista se torna mais ociosa. Nesse viés, a eficiência foi abandonada pelo mercado pois a interação entre os agentes de produção é pautada em um viés de controle. Tal relação de controle leva à ociosidade (desânimo) da produção e o aumento do desemprego, o que gera como consequência a miséria da classe trabalhadora. Crítica de Veblen: Por que a economia não é uma ciência evolucionária? a) Aninismo: A teleologia. O agente econômico dos neoclássicos e a própria explicação dos fenômenos se dá em termos de haver uma finalidade. Essa finalidade nos neoclássicos era a decisão ótima pelo homem egoísta e racional visando à obtenção dos melhores resultados; b) A taxonomia: Percepção trazida das ciências naturais. Dedução dos fenômenos econômicos a partir de axiomas (princípios) gerais, a exemplo do Homo economicus, a concorrência perfeita, equilíbrio dos mercados; e c) O hedonismo: Psicologia que vê o agente econômico como alguém capaz de calcular dor e prazer, de forma a minimizar o primeiro e a maximizar o segundo – tomando as melhores decisões possíveis. O hedonismo também interfere na eficiência da produção; 2. Nova Economia Institucional (Neoinstitucionalista): A Nova Economia Institucional – com destaque para Ronald Coase – traz a percepção de que a teoria convencional (neoclássica) é muito abstrata, a começar pela análise estática. Thiago Coelho (@taj_studies) Busca analisar a funcionalidade econômica e a propriedade (e adequação) de diversos tipos de arranjos institucionais – regras que se aplicam a depender da forma adotada (lei, modelo societário, contratos...). Esses teóricos contribuíram de forma significativa para facilitar o entendimento da interseção entre Direito e Economia e, por conseguinte, das transações econômicas. São dois os campos de estudo trazidos pela NEI: Análise das organizações e empresas (Ronald Coase e Orville Williamson) – no sentido de instituições, no máximo voltada para o médio prazo; Análise das mudanças institucionais e de longo prazo da Economia (Douglass North) – olhar como a Economia se comportou ao longo do tempo e poderá se comportar no futuro; Tais campos podem ampliar ou limitar a análise da transação. Coase, ao analisar o contingente expressivo de trabalhadores saindo das fábricas, refletiu acerca da internalização do processo produtivo. Daí emerge a análise dos custos de transação e da natureza da firma. Não há uma resposta certa: às vezes é importante internalizar, outras não é vantajoso internalizar todo o processo produtivo na firma. Coase publicou “A natureza da firma”, considerada o marco da Nova Economia Institucional. No caso das empresas, o custo de transação (ir ao mercado, por exemplo) é comparado à realização interna (não se abrir ao externo e desenvolver no próprio âmbito da empresa). A variedade de preços faz com que seja necessário uma análise responsável: vale mais a pena ir ao mercado ou produzir internamente? Muitas vezes os custos de transação não compensam e o sujeito resolve internalizar. A internalização implica maior autonomia do mercado (não ficar submisso a fatores externos, tais como a produtividade da safra, questões climáticas e geológicas, etc). Destarte, é necessária uma natureza mais sólida dos custos de transação, a qual é decorrente do exame dos comportamentos adequados. Custos de transação não se confunde com internalização da produção. Os custos de transação englobam: Elaboração, negociação e execução dos contratos; Mensuração e fiscalização de direitos de propriedade; Monitoramento do desempenho; Organização de atividades; Thiago Coelho (@taj_studies) Williamson vai enfrentar a ideia da racionalidade do agente econômico. Williamson vai introduzir aspectos que são relacionados a uma racionalidade limitada. O autor explicita o papel do oportunismo em uma determinada organização/interação econômica a partir de um arranjo institucional. Nessa perspectiva, determinados arranjos institucionais podem facilitar (ex: o contrato) ou desestimular (ex: a lei) o oportunismo – culminando em maior ou menor segurança jurídica. Williamson passa a refletir como as instituições típicas do capitalismo lidam com os problemas de transação. A transação passa a ser um objeto de investigação pois apresenta custos associados – como adaptar o processo produtivo e monitorar as obrigações dele decorrentes (seja no âmbito interno, seja pela opção por ir ao mercado). A NEI entende que as instituições podem ser indutoras de eficiência e são elementos importantes para a redução das incertezas. É dentro desse arcabouço que a NEI vai funcionar. Avisos: Reposição de aula presencial dia 25/03 às 08:30h e será focada em tirar dúvidas da avaliação; No dia 20/03 será debatido o texto obrigatório e prévio (Salama) – e poderá ter uma dinâmica valendo 0,5; O texto da aula anterior será a base da avaliação; Não será permitida a consulta do texto na avaliação (27/03); AULA 05 – DEBATE SOBRE O TEXTO DE SALAMA 1. Síntese do texto (Salama): Economia e Direito sempre foram tratadas como ciências separadas ao longo da história, contudo, alguns mecanismos econômicos podem ser apreciados pelos operadores do direito, tais como a noção de eficiência. O Direito, anteriormente, era visto como afastado das consequências práticas das decisões. Essa perspectiva foi, gradativamente, sendo substituída. Não há uma “receita de bolo” que sempre vai funcionar. A mera subsunção é ineficaz em determinadas situações. Thiago Coelho (@taj_studies) Análise Econômica do Direito Positiva: Utilização de mecanismos da microeconomia no âmbito do Direito. Há a menção a três vertentes à Direito e Economia Positivo: Reducionista: Redução do ramo valorativo do direito em prol da eficiência, ou seja, redução de custos sem preocupações axiológicas (valorativas). Direito reduzido/subordinado à Economia (Direito a serviço da Economia). Substituição dos institutos jurídicos por institutos econômicos. Tal vertente apresenta pouca credibilidade; Explicativa: Considera o caráter interdisciplinar, uma vez que a Economia isolada ou o Direito isolado não conseguem explicar todos os fenômenos; Preditiva: Busca pela identificação dos prováveis efeitos das regras jurídicas sobre os atores sociais relevantes. Traz as consequências do fenômeno jurídico para o centro do debate, retirando-as da periferia; O autor afirma que o “plano de fundo ideal” para a Análise Econômica do Direito é a Escola Neoinstitucional. O autor define conceitos importantes: escassez, maximização racional, equilíbrio, incentivos e eficiência. Muitos estudantes confundem maximização racional e eficiência. A maximização racional se comunica com o sujeito (processos decisórios do ponto de vista subjetivo/do sujeito), a eficiência,com o resultado. Nesse cenário, emerge a Teoria dos Jogos. A Teoria dos Jogos se pauta em interações dinâmicas entre indivíduos que procuram maximizar seus resultados, considerando as expectativas de decisões dos outros indivíduos com os quais interage. As interações são chamadas de jogos e se tornam evidentes quando todos os agentes estão buscando a satisfação dos seus interesses. A Teoria dos Jogos conduz a descobertas que contrariam a intuição, como, por exemplo, a descoberta de que em determinados casos as pessoas podem ficar em pior situação agindo racionalmente na busca de seu próprio interesse. O Direito e Economia Normativo apresenta três vertentes: Fundacional: As instituições jurídico-políticas devem ser avaliadas em função do paradigma da maximização da riqueza. Em suma, há a distinção de regras justas e injustas a partir deste critério (maximização da riqueza = norte interpretativo); Thiago Coelho (@taj_studies) Jurídico-pragmática: O Direito enquanto instrumento de consecução de fins sociais. A maximização da riqueza não pode ocorrer de forma ilimitada, encontrando limites na dignidade da pessoa humana; Regulatória: O Direito enquanto concretizador de políticas públicas (direito como instrumento do bem comum); Em resumo, o Direito se vale da Economia para a consecução de políticas públicas, almejando ao bem comum e levando em conta os custos, benefícios, entre outros aspectos. RESENHA – TEXTO “DIREITO E ECONOMIA” “Compreender o mundo, e torná-lo melhor, são coisas diferentes.” – HUME, David Direito x economia: DIREITO ECONOMIA Exclusivamente verbal. Marcadamente hermenêutico. Se dá pela legalidade. É, também, matemática. Aspira ser científica. Se dá pelo custo. Papel da disciplina “Análise Econômica do Direito”: Hoje, cada vez mais, se constata a inserção da disciplina “Análise Econômica do Direito” ou “Direito e Economia” nos cursos de graduação e pós-graduação em Direito. Tal disciplina pode aumentar a transparência do trato das instituições jurídico-políticas e contribuir para o aperfeiçoamento democrático. “A meu ver, deve ser ser essencialmente o de (a) aprofundar a discussão sobre as opções institucionais disponíveis, trazendo os efeitos de cada opção para o centro do debate, (b) apontar os incentivos postos pelas instituições jurídico-políticas existentes, de modo a identificar interesses dos diversos grupos, inclusive daqueles sub-representatados no processo político representativo, Thiago Coelho (@taj_studies) (c) repensar o papel do Poder Judiciário, de modo que este se encaixe nos sistemas modernos de formulação de políticas públicas, mas tendo em conta que o país já possui uma tradição jurídica, e (d) enriquecer a gramática jurídica, oferencedo novo ferramental conceitual que ajude os estudiosos, os profissionais, e os pesquisadores em Direito a enfrentar dilemas normativos e interpretativos.” Objeto de estudo da disciplina “Direito e Economia”: Richard Posner: o Direito e Economia compreende “a aplicação das teorias e métodos empíricos da economia para as instituições centrais do sistema jurídico”; Nicholas Mercuro e Steven Medema: trata-se da “aplicação da teoria econômica (principalmente microeconomia e conceitos básicos da economia do bem-estar) para examinar a formação, estrutura, processos e impacto econômico da legislação e dos institutos legais”; Mitos: O Direito e a Economia podem dar respostas definitivas para os dilemas normativos; Direito e Economia se limita à discussão do papel da eficiência na determinação das normas jurídicas. Essa é importante, já que a construção normativa não pode estar dissociada das suas consequências práticas, entretanto, não é o único objeto de estudo; Teorias: Emprego de ferramentas analíticas típicas da Economia; Os conceitos microeconômicos são úteis para a análise do Direito; Serve para verificar a pertinência entre meios e fins normativos; Indagação: “quando você olha para as regras existentes, elas atingem os seus objetivos Thiago Coelho (@taj_studies) declarados?”; Conceitos importantes: escassez, maximização racional, equilíbrio, incentivos e eficiência; Radical, minoritária e pouco proveitosa; O Direito pode ser reduzido à economia e as categorias jurídicas tradicionais podem ser substituídas por categorias econômicas; A economia seria capaz de provar uma teoria explicativa da estrutura das normas jurídicas; A economia ilumina os problemas e sugere hipóteses, mas se torna mais rica quando conjugada com outros ramos do conhecimento, tais como a Antropologia, a Psicologia, a História, a Sociologia e a Filosofia; Tentar identificar os prováveis efeitos das regras jurídicas sobre o comportamento dos atores sociais relevantes em cada caso; Traz as consequências do fenômeno jurídico para o centro do debate; Trata-se de entender os prováveis efeitos que advirão como consequências das diferentes posturas legais; A lógica econômica é mais útil para analisar o comportamento em algumas áreas do Direito (administrativo, tributário...); Posner: As instituições jurídico- políticas devem ser avaliadas em função do paradigma da maximização da riqueza; Critério ético que distingue regras justas e injustas; Posner abandona tal concepção Thiago Coelho (@taj_studies) no início dos anos 90; Colocou o problema da maximização de riqueza em um contexto mais amplo: o da jusfilosofia pragmática; O Direito é fundamentalmente um instrumento para a consecução de fins sociais; Deve-se atentar para valores democráticos; Ex: A maximização dos lucros não se pode dar a partir de trabalho escravo, exploração de menores, tortura, discriminações religiosas, raciais ou sexuais; O Direito enquanto concretizador de políticas públicas; Destaque para: Escola de Direito e Economia de New Haven, sendo principal expoente Guido Calabresi; Noções de justiça que não levam em conta as prováveis consequências das articulações práticas são, em termos práticos, incompletas; Direito como instrumento do bem-comum; SÍNTESE ESCOLAS E AUTORES ECONÔMICOS Thiago Coelho (@taj_studies) ESCOLA CLÁSSICA ADAM SMITH KARL MARX DAVID RICARDO Sociedade dividida em classes. Trabalho é a medida universal de valor. Crença no equilíbrio do mercado e na concorrência perfeita Negligenciou o “lucro” – principal crítica feita por David Ricardo. Pai do Liberalismo Econômico – defesa da intervenção mínima do Estado na economia (somente em épocas e setores estratégicos). As nações deveriam buscar a riqueza, a qual é resultante do aumento da produtividade (produzir mais com menos). Crítico do mercantilismo. Atividade econômica essencialmente coletiva. Defesa da existência do “agente econômico” (Homo economicus) – o egoísta racional, o qual sempre vai agir em interesse próprio em prol da maximização dos seus ganhos. Dessa forma, o Homo economicus, orientado pela mão invisível do mercado, vai conduzir a um bem estar social. Sociedade dividida em classes. Sintetizou o conceito de “mais valia” – o lucro obtido pelo capitalista sobre a mão- de-obra proletária. O mercado é intrinsicamente instável (marcado por crises) e necessita da intervenção do Estado. O equilíbrio só aconteceria quando os homens fossem donos daquilo que eles produzem. Não há a atuação da “mão invisível do Estado”. Crítico da teoria de Smith. A teoria de Smith – com o “valor trabalho” – valeria se a economia se baseasse na troca. O mercado não é um mercado de troca. Os donos dos meios de produção buscam o lucro das atividades. Apontou para a importância de se analisar o lucro, sendo este o responsável por gerar riqueza.Lucro e salário são grandezas inversamente proporcionais – quanto maior o custo, menor é o lucro. Thiago Coelho (@taj_studies) Peca no grande cunho abstrato. Thiago Coelho (@taj_studies) NEOCLÁSSICA (MARSHALL) KEYNES ESCOLA AUSTRÍACA ESCOLA DE CHICAGO Crença na mínima intervenção estatal na economia, mercado livre e a concorrência perfeita. Abandono da lógica do valor trabalho. Destaque: Alfred Marshall. Intervenção mínima: no momento em que o mercado estivesse desequilibrado (instável), era necessária a correção da rota por parte do Estado. Atribuição de pouco valor à moeda (mecanismo de troca). Embora acreditasse no equilíbrio no mercado e no pleno emprego, teceu críticas a Karl Marx. Para Marshall, o desemprego é voluntário, uma vez que os agentes econômicos eram livres para negociar e os salários eram flexíveis. Antipatia pela regulamentação dos Pai da macroeconomia. Interesse na economia aplicada (influência da teoria na prática por meio de ações). Fala-se nos grandes agregados: consumo, produção, inflação, deflação, câmbio, desemprego... Crença no desequilíbrio do mercado (assim como Marx, embora não seja socialista). Receita de Keynes: Nos momentos de crise, o Estado deveria reduzir tributos, reduzir os juros, aumentar o acesso ao crédito e, principalmente, aumentar o gasto público. Essa é a “receita de Keynes”. Atribuiu significativo papel às questões tributárias e monetárias. Os indivíduos não apresentam uma liberdade natural prescritiva em atividades econômicas (resposta a Marshall). Ramo da teoria marginalista – a demanda como importante para a formação do preço. Destaques: Carl Menger, Friedrich von Wieser e Eugen von Böhm-Bawerk. Influência no Brasil: Mises e Hayek. Análise dos mecanismos voltados para a satisfação das necessidades humanas (utilidade). Destaque para a subjetividade do indivíduo na fixação do preço (predominância dos fatores subjetivos a objetivos). Sujeito econômico é egoísta e racional. Repúdio ao valor- trabalho e à mais- valia. Extremamente liberal. O mercado fica permanentemente no equilíbrio Liberal. Destaque: Friedman. Destaca a importância da moeda (a curto e a longo prazo). Defende a criação de um Banco Central (oposição à Escola Austríaca). Contribuições significativas com a análise de dados, gráficos e estatísticas. O preço conecta indivíduos globalmente (visão um tanto romântica da DIT – divisão internacional do trabalho). Um lápis, por exemplo, é resultado de um trabalho em conjunto de vários indivíduos que não se conhecem. Thiago Coelho (@taj_studies) salários. Em momentos de crise, os empregados devem aceitar a redução do salário (ou abandonar o serviço – daí o “desemprego voluntário”). Em suma, o ônus sempre recai sobre os menos favorecidos. Necessidade de imposição de limites à atuação dos agentes economicamente privilegiados. Crítico da mão-invisível do Estado e do Homo economicus (responde a Smith). (postura niilista – cética e radical). Tal teoria apresenta pouca aplicação prática. Thiago Coelho (@taj_studies) ECONOMIA INSTITUCIONAL VELHA ECONOMIA INSTITUCIONAL NOVA ECONOMIA INSTITUCIONAL Destaque: Veblen. A evolução se dá por interação entre instituições sociais. Os comportamentos industriais são vistos como produtos da tecnologia. Defesa de uma lógica de eficiência, a fim de mitigar a ociosidade. Essa ociosidade se dá em razão da relação de controle entre os agentes da produção (patrão-empregado). Tal relação desanima o empregado. A relação de controle leva à ociosidade (desânimo) da produção e o aumento do desemprego, o que gera como consequência a miséria da classe trabalhadora (mais miséria). Por que a Economia não é uma ciência evolucionária? Aninismo: Busca por determinada finalidade, a qual é variável entre as escolas; Taxonomia: Dedução dos fenômenos econômicos a partir de axiomas gerais; Hedonismo: Minimização da dor e maximização do prazer. Critica a abstração da Escola Neoclássica. São dois os campos de estudo trazidos pela NEI: Análise das organizações e empresas (Ronald Coase e Orville Williamson) – no sentido de instituições, no máximo voltada para o médio prazo; Análise das mudanças institucionais e de longo prazo da Economia (Douglass North) – olhar como a Economia se comportou ao longo do tempo e poderá se comportar no futuro; Emerge o exame dos custos de transação e da natureza da firma (Coase). Não há uma resposta certa: às vezes é importante internalizar, outras não é vantajoso internalizar todo o processo produtivo na firma. A internalização culmina em maior autonomia perante o mercado. Williamson estuda o oportunismo (que pode ser maior ou menor) a depender do órgão econômico e os custos associados à transação. As instituições são indutoras da eficiência e importantes para a mitigação das incertezas. Thiago Coelho – T5A 2023.1 @taj_studies Thiago Coelho (@taj_studies) AULA 06 – ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO E INTRODUÇÃO À TEORIA DOS JOGOS 1. AED - Retomada: A Análise Econômica do Direito busca a compreender melhor ou ampliar o entendimento do direito e do seu arcabouço jurídico. Fala-se, nesse cenário, em AED Positiva e AED Normativa. A AED Positiva trata-se da aplicação das ferramentas teóricas e empíricas da Economia e de outros ramos do saber com o fito de ampliar a compreensão do Direito. Merece destaque o arcabouço liberal, bem como o objetivo de trazer as consequências jurídicas para o centro do debate. A AED Normativa estuda os melhores arranjos institucionais para uma empresa ou para a implementação de políticas públicas. A AED Positiva lida com o mundo dos fatos e a AED Normativa transita por um universo de valores, salientando que os valores norteiam a interpretação humana. Observa-se, portanto, que a subjetividade é mitigada na AED Positiva e forte na AED Normativa. Para a AED Positiva, por exemplo, caso um indivíduo cometesse um homicídio, este deveria sofrer a respectiva sanção prevista em lei (pena). Todavia, para a AED Normativa, o indivíduo, mesmo que realize a conduta típica de matar alguém, pode não cumprir pena – seja por legítima defesa (excludente de ilicitude), por exemplo. A escassez leva ao conflito. Uma vez que as pessoas não cooperam e se comportam de forma antagônica, o Direito disciplina o acesso e a exploração de determinados bens. Tais escolhas trazem custos e benefícios. A premissa do pensamento econômico dominante é que o agente econômico trata-se do ser racional e egoísta que visa à maximização dos seus resultados. Tal agente responde a incentivos que devem gerar a obtenção de determinado resultado e sob as bases de arranjos institucionais (lei, Constituição, regulamentos internos, etc). Thiago Coelho (@taj_studies) O Direito disciplina o comportamento humano, sendo a última fronteira de controle social. A atuação do Direito gera para os indivíduos o direito de escolha – seguir ou não o previsto (ou o proibido) em lei – e a assunção das consequências da escolha realizada. O Direito dialoga com outras áreas do saber para ampliar a sua atuação e para dar respostas a incentivos. Para Salama, o plano de fundo ideal para a AED é a Nova Economia Institucional, todavia, isso não impede que haja a adoção da perspectiva de outras escolas – como a Neoclássica, por exemplo. A NEI fala em racionalidade limitada, sendo a limitação da racionalidade o centro do processo decisório. Isso ajuda a estimar custos e, até, problemas que são negligenciados ou inimagináveis. Destarte, é uma ilusão a possibilidade de tere de entender todas as informações (adoção de uma perspectiva cética quanto à aquisição do conhecimento humano). Outra discussão relevante é sobre a assimetria informacional, ou seja, há partes que detêm mais informações em comparação a outras, o que sustenta uma posição de vantagem. As pessoas procuram mitigar a sua assimetria informacional visando a encontrar um fator esperado. Em contratos de seguro, fala-se em risco moral, os quais são evidenciados somente após a celebração do contrato. É compreensível que o consumidor tenha maior cautela com o veículo antes do contrato (andar com mais prudência, não dirigir à noite com frequência, não estacionar em áreas de risco...). Outro debate interessante trata-se dos custos de transação. Não há uma resposta correta, já que, perante um caso concreto, é necessário examinar o que será mais vantajoso: internalizar o processo produtivo ou abrir-se ao mercado. Recentemente se constatou escândalos envolvendo trabalho escravo em vinícolas no RS: as empresas contratavam outras terceirizadas e essas submetiam os trabalhadores a situações indignas, culminando Thiago Coelho (@taj_studies) no pagamento de multas pelas que as contrataram em virtude do baixo lapso temporal para a dissociação da marca. Os custos de transação são chamados por Williamson de fricção (integração de cada uma das fases), a qual depende dos elementos intrínsecos do contrato (prazo, frequência, relacionamento das partes...), bem como dos aspectos humanos (racionalidade limitada, assimetria informacional, vínculo afetivo). 2. Teoria dos Jogos – introdução: Emerge, nesse cenário de interação entre as instituições, a Teoria dos Jogos. A Teoria dos Jogos surge como uma matemática aplicada e que busca compreender as estratégias/os processos decisórios em determinado contexto de escolhas entre alternativas excludentes. Tal teoria visa a entender o processo de tomada de decisões, com os seguintes objetivos principais: (I) auxiliar, em uma perspectiva teórica, o processo decisório dos agentes nas suas escolhas e (II) desenvolver nos agentes econômicos a capacidade de raciocinar de forma estratégica. Não necessariamente um jogador vai iniciar uma jogada com as suas melhores “armas” (o desejado ao início). A jogada inicial considera a estratégia do jogo e a Teoria dos Jogos apresenta aplicabilidade em diversos ramos do saber. Na NEI, os jogos são bastante utilizados ao se pensar nos custos de transação, contratos com governança e processos de disputas. Em suma, são elementos estudados amplamente na Nova Economia Institucional, mas que a AED leva em conta independentemente da corrente seguida pelo aplicador do Direito. AULA 07 – TEORIA DOS JOGOS 1. A Teoria dos Jogos: A Teoria dos Jogos visa a auxiliar na competição dos processos decisórios. A Teoria dos Jogos precisa ser compreendida a luz de determinados pressupostos: Interação: As decisões de cada jogador influenciam os demais e as interações são contemporâneas. O pressuposto da interação faz com que consideremos que as partes precisam realizar movimentos que respondam às estratégias em prol da obtenção dos resultados mais satisfatórios; Agentes/Jogadores: Há agentes múltiplos naquele jogo interativo. As pessoas são capazes e estão aptas a participar daquela relação; Thiago Coelho (@taj_studies) Racionalidade: Pressuposto essencial para configurar a Teoria dos Jogos. Em muitas relações em que estamos inseridos há a predominância da moral e do afeto. Na Teoria dos Jogos, a racionalidade está sendo utilizada, ou seja, as partes estão voltadas para a obtenção dos melhores resultados através de um agir racional. Desse modo, os agentes estão pautando as suas ações na racionalidade e, por conseguinte, estão, ainda que com a racionalidade limitada, buscando obter os melhores resultados dentro das informações que possuem e dentro da análise dos custos; Comportamento estratégico: O comportamento estratégico transmite a perspectiva de interdependência das decisões tomadas. É necessário adaptar o nosso jogo (nossos lances e movimentos) ao jogo do adversário, tendo em vista a interação no sentido material. Não devemos nos prender a determinadas convicções, sob possibilidade de isso configurar teimosia. A movimentação é de suma importância para a satisfação dos nossos interesses a partir da percepção do que está dando errado; Esses dois últimos pressupostos são imprescindíveis. Sem eles, a Teoria dos Jogos não pode ser aplicada de forma que nos ajude. 2. Modelos de jogos: Modelo cooperativo de jogos: Modelo em que as partes podem ajustar as regras do jogo – entabulam uma relação cujas regras foram por elas estipuladas; Modelo não cooperativo de jogos: Há os modelos de jogos não cooperativos, os quais são bem frequentes. O contrato é resultado de um consenso, entretanto, o processo de negociação pode não ser; Modelo dos jogos repetidos: São interessantes porque permitem a construção de uma reputação entre os jogadores. Quando pensamos em um contrato de longo prazo; Modelo dos jogos simultâneos: Jogos simultâneos são aqueles de informação incompleta; Antigamente se pensava em jogos de informação completa e jogos de soma zero (o triunfo de um é a derrota do outro). John Nash modifica tal perspectiva, alertando para a existência de situações em que não necessariamente uma estratégia dominante vai trazer o melhor resultado. Estratégia dominante é aquela pautada na vontade unilateral do indivíduo, a qual tende a ser imodificável. Às vezes a estratégia dominante traz prejuízos para todos e as partes optam por mudar a vontade original a partir da consideração do comportamento estratégico das outras partes. O equilíbrio de Nash (ideal) é a hipótese em que os agentes estão satisfeitos com os seus movimentos/jogadas/lances e não mudariam em prol do resultado pois consideram o comportamento estratégico dos outros. Diferentemente da Thiago Coelho (@taj_studies) estratégia dominante, o modelo ideal de Nash leva em conta o comportamento estratégico das demais partes. A título exemplificativo pode-se citar o leilão (o lance de um depende da constatação do lance anterior). 3. Teoria dos Jogos de Nash – O dilema do prisioneiro: É traduzido pela seguinte situação: dois agentes (A e B), atuando fora da lei, foram capturados, entretanto o delegado não tem elementos suficientes para provar que os dois capturados foram os responsáveis pelo crime. Somente havia convicções e não provas. A e B não podem conversar e nem ter ciência da escolha do outro. Cada prisioneiro toma a decisão sem saber da escolha do outro – Como vão reagir? Existe alguma decisão racional a tomar? Qual seria a decisão mais plausível? Há a situação em que um acusa o outro, mas este nada diz; a situação de acusação recíproca; e a atuação em que ambos silenciam. Se um deles confessar o crime (ou seja, trair o comparsa) e o outro permanecer em silêncio, quem confessou sai livre enquanto o cúmplice silencioso cumpre dez anos; Se ambos ficarem em silêncio (colaborarem um com ou outro), a polícia só pode condenar cada um dos suspeitos a um ano de prisão; Se ambos confessarem (traírem o comparsa), cada um ficará três anos na cadeia; 4. AED e contratos: Os contratos desempenham uma função econômica. As partes não contratam pelo mero prazer de trocar declarações de vontade, ou seja, ao se vincularem, as empresas têm em vista determinado escopo, que se mescla com a função que esperam que o negócio desempenhe; todo negócio possui uma função econômica. - Giuseppe Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale civile Thiago Coelho (@taj_studies) A AED analisa os contratos a partir de uma lente da relação – uma lente da governança. Nesse viés, busca-se entender quais os estímulos para os comportamentos humanos envolvidosna relação. A função econômica desempenhada pelos contratos nos auxilia em diversos momentos – na fase pré, durante ou pós-contratual. Ademais, tal abordagem auxilia na interpretação do contrato e a desvendar a função econômica do contrato celebrado pelos agentes envolvidos. DIREITO CIVIL AED Sujeitos capazes Agentes racionais Objeto lícito Objeto útil – o objeto é determinado pela utilidade (prazer, conveniência, gosto, etc) Forma prescrita ou não defesa em lei As regras que se aplicam são as regras do mercado AULA 08 – AED, EMPRESARIAL E SOCIETÁRIO 1. AED e o Direito Empresarial: As políticas públicas não se restringem ao âmbito público, mas também estão presentes no setor privado. O Direito Empresarial e o Direito Societário são âmbitos jurídicos que explicitam a atuação da Análise Econômica do Direito. Art. 966 – CC: Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Empresa é um conceito poliédrico: Thiago Coelho (@taj_studies) Perfil subjetivo: Se refere ao sujeito de direito, o titular da atividade econômica: o empresário. O empresário é aquele que exerce atividade econômica organizada profissionalmente e voltada para a produção ou circulação de bens e serviços (art. 966, CC); Perfil funcional: Remete à atividade econômica executada pelo empresário, sendo que este (o empresário) é conceituado a partir da atividade que exerce (art. 966, CC); Perfil objetivo: Associar a empresa ao lugar onde se exerça a atividade laboral (indústria, por exemplo) ou a uma ferramenta de trabalho (máquina têxtil da empresa) é um fato corriqueiro. O perfil objetivo se refere ao conjunto de bens corpóreos e incorpóreos que compõem a empresa. O estabelecimento da empresa é visto como seu patrimônio cujos elementos são os objetos de direito (um imóvel, por exemplo) – os elementos que compõem o patrimônio da empresa são objetos de direito. Visa-se à universalização de direitos em prol do desenvolvimento da atividade empresarial; Perfil coorporativo: Corresponde à empresa enquanto instituição, isto é, o conjunto de pessoas que se reúnem em determinado local onde a empresa se encontra. É uma corporação onde os funcionários exercem a atividade empresarial; O conceito de empresa é muito voltado para a redução dos custos de transação, porém não se limita a isso. Devemos abdicar de tal visão reducionista. As empresas podem desenvolver atividades econômicas – em algumas situações – de forma superior ao mercado. Consoante Ronald Coase, as firmas crescem até que a economia obtida entre o custo de realizar ou organizar qualquer operação internamente seja superior ao custo de realizar a mesma operação via mercado (nessa hipótese haverá a externalização do processo produtivo). Art. 170 – CF: A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) Thiago Coelho (@taj_studies) VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995) Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. (Vide Lei nº 13.874, de 2019) O Código Civil promoveu uma junção entre o Direito Empresarial, o Direito dos Contratos e o Direito Privado, tendo em vista o Direito das Obrigações. Além disso, há outros dispositivos que merecem atenção: Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações); Lei 6.385/76 (Lei do Mercado de Capitais); Lei 11.101/05 (Lei de Recuperação Judicial e Extrajudicial e de Falências); Lei 9.279/96 (Lei da Propriedade Industrial); Lei de Franquias; Lei Ferrari; Lei da Representação Comercial, entre outros. 2. AED e Direito Societário: O sócio que age de forma ilegal pode ser excluído extrajudicialmente, desde que preenchidos determinados requisitos. No que tange ao sócio minoritário, por exemplo, é necessária a aprovação por mais de 50% dos demais sócios. O Direito Societário é um pequeno Estado de Direito, possuindo regras cogentes para além das normas dispositivas, ainda que se trate de ramo do Direito Privado (onde vige a autonomia privada). Emerge, nesse cenário, o conceito de conflitos de agência: desalinhamento de interesses entre quem detém a propriedade e quem exerce a gestão. Não necessariamente o proprietário é aquele que possui a nota, mas podem existir bens comuns. Agência (agency) refere-se à situação na qual aquela em que, por um contrato, uma parte principal encarrega outra (agente) de desempenhar alguma atividade em favor daquela, delegando-se autoridade de tomada de decisão ao agente (conforme Michael Jensen e William Meckling). Thiago Coelho (@taj_studies) AGENTE AGENCIADO Oportunismo e assimetria informacional são vistos como anabolizantes dos conflitos de agência. Os conflitos (que geram os custos) podem se dar entre: Sócios/acionistas e administradores: No século XX torna-se mais nítida a distinção entre propriedade e gestão. Nem todos os proprietários administram e isso é importante para coibir o abuso de poder. O sócio que administra é inteiramente responsável pelas atividades; mas existem aqueles que só investem, os quais apenas respondem pelo seu patrimônio; Sócios/acionistas controladores e sócios/acionistas minoritários: O controlador não necessariamente é o administrador, podendo elegê-lo. Os controladores apresentam uma posição contratual mais vantajosa, podendo eleger os administradores. Por mais que o administrador tenha que atuar em prol do interesse social, este tem uma vinculação com o controlador. O conflito se dá, em última instância, porque os controladores são responsáveis pela gestão, ainda que indiretamente; Companhia e Stakeholders: O conflito se dá entre a companhia (a pessoa jurídica) e os interessados de múltiplas naturezas (credores, membros de uma comunidade, sindicato...) – chamados de stakeholders. O capitalismo de stakeholders é aquele que leva em consideração os interesses múltiplos que convergem em uma atividade econômica orientada; Para a próxima aula: Ler texto sobre Direito Societário que será postado no Ágata. AULA 09 – AED E PROPRIEDADE 1. AED e propriedade: Elinor Ostrom refere a cinco principais direitos de propriedade: Acesso ao bem; Retirada do uso; Gestão (o uso, incluindo a sua manutenção e gestão do risco); Exclusão (de outros); Alienação (o que inclui transferências de todo o tipo); Thiago Coelho (@taj_studies) Art. 1228 – CC: O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. De forma geral, sistemas jurídicos estabelecem direito de propriedade, com mais ou menos restrições, com mais ou menos subdireitos, mas sempre há restriçõesem maior ou menor grau. Há uma evidente conexão entre propriedade e exercício das liberdades individuais, frequentemente associadas a níveis de desenvolvimento dos países. Garantia ao direito de propriedade: Incentivo ao trabalho e desincentivo a saques/conflitos. Quando se pensa na relação entre AED e propriedade, pensa-se na estrutura criada no plano normativo acerca do direito à propriedade, emergindo uma série de questionamentos: Essas normas cumprem o que anunciam (a função social, por exemplo)? Qual é o papel do Estado? Até onde deve ir? De quais formas o Estado interfere na propriedade? Eis algumas das preocupações da AED: compreender a eficiência das políticas públicas, os limites da atuação do Estado e a concretização das bases normativas. A propriedade industrial, ainda que se materialize em algo concreto, permanece imaterial e abstrato. Ex: O direito (imaterial) de comercialização do equipamento (material). A patente é uma concessão feita pelo Estado, a qual permite ao titular explorar com exclusividade um serviço por um determinado lapso temporal. O preço decorre do valor subjetivo que as partes atribuem ao bem. Ex: A quer se desfazer do seu imóvel e, para isso, pretende vendê-lo por R$ 1M, aceitando até R$800 mil. B quer comprar o imóvel de A por R$ 1.1M, mas ainda não externalizou a sua vontade. Caso A aceite a proposta, terá a sensação de riqueza, já que recebeu mais do que pretendia. É necessário um equilíbrio entre o usufruto do direito à propriedade e os interesses da coletividade (balanceamento entre o direito à propriedade e a função social da propriedade). A função social, portanto, é um dos princípios limitadores do uso indevido da propriedade como visto, mais profundamente, em Direito dos Contratos. Vejamos os artigos constitucionais relacionados à desapropriação para fins de reforma agrária Art. 184 – CF: Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, Thiago Coelho (@taj_studies) resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. Art. 185 – CF: São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária: I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra; II - a propriedade produtiva. Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social. Art. 186 – CF: A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores Observações: Ler os textos sobre AED e Propriedade disponibilizados no Ágata. O trabalho realizado no dia 12/06 será uma oficina. Serão divididos grupos e estes deverão apresentar, na hora, um projeto de lei sobre determinado tema. AULA 10 – AED E RESPONSABILIDADE CIVIL 1. AED e responsabilidade civil – considerações iniciais: Art. 12 – CDC: O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. Thiago Coelho (@taj_studies) Observa-se que a responsabilidade do fornecedor nas relações de consumo é, como regra, objetiva. Art. 927 – CC: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. A responsabilidade objetiva também se aplica aos atos ilícitos civis. A reparação do dano é feita, independentemente de culpa. A título exemplificativo, um cidadão que quebrou a porta do vizinho para se defender de um atentado atua em estado de necessidade (excludente de ilicitude), mas contrai a obrigação de reparar o dano à porta. A AED tem um caráter excessivamente instrumental, já que se dedica ao estudo das respostas geradas por um sistema de responsabilidade civil. O nível de responsabilidade varia a depender da pessoa, da atividade, do tempo, do espaço, entre outros fatores. É normal o ser humano adotar comportamentos protetivos. Entre esses mecanismos se encontra a responsabilidade civil – medida protetiva contra o inadimplemento das obrigações. A AED analisa se o sistema de responsabilidade civil é eficiente, se as medidas exigidas são razoáveis. 2. A fórmula de Learned Hand: Caso United States v Carroll Towing Company: Um barco atracado no porto de Nova Iorque que não estava tripulado se desprendeu do cais e atingiu outra embarcação, a qual afundou. Diante do caso, Hand afirmou que existia o dever de não causar danos inerente ao proprietário do barco. Nesse sentido, para mensurar o dano e calcular a responsabilidade, fixou um parâmetro para determinar o nível da responsabilidade através de três questões (objetivização): Probabilidade do dano acontecer; Gravidade dos danos causados; Ônus das precauções adequadas; Thiago Coelho (@taj_studies) Logo, haverá responsabilidade se: C < DE C = custo/ônus dos cuidados; DE = dano marginal esperado (p x d); p = probabilidade do dano; d = dano; A responsabilidade depende de que C seja melhor que p x d (DE), ou seja, se o custo para evitar o dano for acessível. A fórmula não trata da responsabilidade da vítima, elemento importante a ser considerado, sobretudo na fixação dos danos. Um dispositivo capaz de evitar acidentes de avião seria visto com bons olhos. Todavia, com o custo elevado (para implementação e também nas passagens) e a capacidade de evitar apenas 1% são empecilhos analisados pela AED. Para AED é ruim adotar medidas protetivas caras que não se relacionem com a eficiência da atividade desenvolvida. 3. A fórmula do custo social: Tal fórmula foi proposta por Cooter e Ulen, autores da Nova Economia Institucional e influenciados por Hand, indo além da teoria de Hand ao considerar a atuação da vítima para o evento danoso. CS = CP + DE CS = Custo social (custo da adoção dos cuidados); CP = Custo de preocupação social (envolve a conduta da vítima); DE = Dano material esperado (p x d); Trata-se de uma fórmula limitada porque permite um cálculo da responsabilidade, mas negligencia as variações trabalhadas pela AED, tais como o planejamento econômico e a obtenção do lucro. As fórmulas não são instrumentos capazes de incentivar condutas cuidadosas. A perspectiva da AED é limitada para a matéria de responsabilidade civil. Há variáveis que devem ser levadas em consideração, tais como a assimetria informacional (vide a inversão do ônus da prova no Direito do Consumidor), custos, nível de atividade... Thiago Coelho (@taj_studies) A ausência de um regime de responsabilidade civil leva ao descuido dos agentes potenciais causadores de dano. Por outro lado, quando há uma responsabilidade exclusiva do causador do dano, pode-se cometer injustiças significativas pois não rarasocasiões a vítima do dano atuou sem nenhum ou com diminuto cuidado (isso estimularia o descuido da vítima). A solução mais plausível, embora não venha a resolver de forma absoluta, seria: A responsabilidade subjetiva ou A responsabilidade objetiva, admitindo-se a exceção da responsabilidade exclusiva da vítima; Há ocasiões em que o sistema de responsabilidade civil se mostra insuficiente, uma vez que às vezes é difícil demonstrar a existência de dolo/culpa, o que faz com que a vítima sofra sozinha os impactos do dano. No caso de responsabilidade civil objetiva, os indivíduos tendem a depositar a responsabilidade por um evento nocivo a outrem. Nenhum sistema é absoluto, mas existem os indesejáveis: a não existência de responsabilidade civil e a responsabilidade civil exclusiva do fornecedor. A responsabilidade dialoga com a indenização por danos materiais (quantificáveis) – que compreende o dano sofrido e os lucros cessantes (o que se deixou de ganhar) – e morais (não quantificáveis) – caso haja comprometimento psíquico na vítima, o que não se pode mensurar com exatidão. Dano punitivo trata-se da indenização por dano, em que é fixado valor com objetivo a um só tempo de desestimular o autor à prática de outros idênticos danos e a servir de exemplo para que outros também assim se conduzam. Há quem sustente a adoção dos danos punitivos (punitive damages) pelo Brasil no momento em que passou a admitir danos morais para as pessoas jurídicas (todo erro é quantificado e, por conseguinte, é um dano material). O dano punitivo deve ser proporcional. Parte da doutrina distingue dano moral e dano punitivo, já que no dano moral também se considera o sujeito que causa o dano. Referências: Caso McDonalds. Thiago Coelho (@taj_studies) AULA 11 – AED, DIREITO PENAL, DIREITO DO TRABALHO E DIREITO PROCESSUAL 1. AED e o crime: Os indivíduos fazem uma escolha ocupacional entre se inserir no setor lícito ou ilícito da economia. Os indivíduos calculam os custos, dor, prazer em se atuar no setor ilícito da economia. Os infratores reagem aos incentivos – sejam positivos ou negativos – e o número de infrações cometidas é influenciado pela alocação de recursos públicos. Um condomínio com câmeras apresenta um circuito interno de segurança e as imagens capturadas são armazenadas tende a correr menos risco de atuação criminosa. Isso também se constata em uma residência cercada de ofendículos, tais como cerca elétrica. Alguns ordenamentos trabalham com a corrupção privada (ex: um síndico que cobra uma propina para contratar determinado prestador de serviço). Condiciona-se a contratação de um prestador de serviço – seja pessoa física ou jurídica – em troca de uma vantagem auferida por terceiros (síndico, representante do contratante...). Nesse cenário, faz plausível alocar recursos para coibir condutas criminosas. Gary Becker fala em uma teoria do crime. O método descrito pelo economista é pautado em uma fórmula para quantificar a perda social causada pela criminalidade e quais custos e punições poderiam reduzir essas perdas, ou seja, decisões ótimas de alocação de recursos para reduzir o dano social decorrente da criminalidade. O crime seria uma atividade racional, uma vez que os indivíduos calculam os benefícios que terão caso explorem um setor ilegal da economia. A Lei 9279/96 traz crimes contra a concorrência, entre os quais se destacam aqueles que promovem a concorrência desleal. “O argumento básico da abordagem econômica do crime é que os infratores reagem aos incentivos, tanto positivos como negativos e que o número de infrações cometidas é influenciada pela alocação de recursos públicos e privados para fazer frente ao cumprimento da lei e de outros meios de preveni-los ou para dissuadir os indivíduos a cometê-los. Para os economistas, o comportamento criminoso não é visto como uma atitude simplesmente emotiva, irracional ou antissocial, mas sim como uma atividade eminentemente racional”. – BALBINOTTO NETO, G. Thiago Coelho (@taj_studies) 2. AED e Direito do Trabalho: O Brasil teve um avanço industrial significativo durante a Era Vargas. Muito inspirado na Codificação Unificada Italiana, editou a Consolidação das Leis do Trabalho visando a estabelecer regras de proteção às relações trabalhistas. Em 2016, Michel Temer participa da reforça trabalhista, a qual se concretizou. Mesmo tendo acontecido em um contexto de muitas capturas do setor contratante (dos empregadores), ainda assim recebe críticas de ambos os lados. O objetivo da CLT era proteger o trabalhador. O Estado Brasileiro reconheceu a incapacidade da classe trabalhadora em negociar com os empregadores, daí o surgimento de uma legislação em proteção a essa parcela populacional. Duvidoso foi o contexto em que ela criada – o Estado Novo de Vargas – notadamente fascista. Talvez a busca por apoio popular, naquele momento, tenha sido camuflada pelo discurso de apoio à classe trabalhadora. Hoje, sem dúvidas, a importância do referido diploma é inegável, em que pese a necessidade de atualização à realidade vigente. Incube ao Estado minimizar falhas decorrentes da assimetria informacional, de uma posição econômica dominante e da distorção resultante da hierarquia. O problema não é, portanto, de falta de capacidade negocial como trazida pela Análise Econômica do Direito, mas uma hierarquia que conduz a uma assimetria informacional. “A CLT criou a categoria premium”, “os encargos sociais afetam a competividade das empresas”, “precisa-se melhorar o desemprego” foram os mantras da CLT no seu início. Trade-off é um dilema em que se pode decidir entre duas opções – uma em detrimento de outra. A adoção do Uber, por exemplo, gerou a dificuldade em se conseguir táxi. O caso recente de um funcionário do Burger King que urinou na roupa após ser impedido de se retirar momentaneamente do serviço, sob risco de advertência, explicita o quanto ainda precisamos evoluir. 3. AED e solução de conflitos: A solução de conflitos envolve uma perspectiva dupla – tanto na dimensão de processo (administrativo ou judicial), quanto na dimensão da arbitragem. A arbitragem trata-se de um meio heterocompostivo de resolução de conflitos (o terceiro é o árbitro), se concretizando, geralmente, quando as partes não conseguem chegar a um acordo prévio (relação fragilizada). Um dos custos de transação é o chamado custo de execução (custo do cumprimento do contrato e o custo de execução em razão do inadimplemento de uma das partes – execução Thiago Coelho (@taj_studies) específica do contrato). As leis processuais, sejam elas sobre processos cíveis ou penais, como também a Lei de Arbitragem interessam a Análise Econômica do Direito. Verifica-se a quantidade de fases, recursos, duração, ônus da prova, entre outros aspectos. A partir do CPC/15, há a obrigatoriedade da audiência de tentativa de conciliação/mediação, exceto quando as partes manifestam expressamente o seu desinteresse ou quando houver vedação legal. A falta de interesse das partes e do terceiro envolvido, bem como o pouco fomento dos cursos de Direito à solução consensual mitiga a eficiência da autocomposição. O advogado deve evitar a formação do litígio, dispositivo presente no Código de Ética da OAB, o qual, não raras ocasiões, é facilmente negligenciado. Há, entretanto, situações, obviamente, que não há como escapar do litígio. Deve-se, preferencialmente, buscar, com exatidão, se há a possibilidade de um acordo a partir de concessões e ganhos mútuos. A grande vantagem da autocomposição em comparação à jurisdição estatal é a aproximação dos interesses das partes. Não raras ocasiões a sentença judicial consegue desagradar a ambas as partes, o que pode ser mitigado quando as partes participam ativamente da proposta de soluções e da formação do acordo. A interposição de recursosprejudica a duração razoável do processo e tal interposição é estimulada pela frequente divergência jurisprudencial (crença de que é sempre possível derrubar ou modificar o precedente/a jurisprudência consolidada). Ante o exposto, faz-se plausível pensar em revisão no sistema de recursos através de pesquisas empíricas. AULA 12 – AED E SOLUÇÃO DE CONFLITOS 1. AED e solução de conflitos: Existe, para além dos processos judiciais, a dinâmica dos processos administrativos. A Arbitragem trata-se de uma jurisdição privada e também interessa à AED. A AED busca compreender a maximização de resultados e a eficiência dos procedimentos no curso do processo. Veremos essa abordagem a partir de três perspectivas: Ajuizamento de demandas: - Expectativa de êxito/custos; - Acesso à justiça e demandas frívolas: distributividade e eficiência; Definição das expectativas de ganhos. Se, por exemplo, a expectativa de ganhos com a sentença é inferior às despesas processuais, o sujeito tende a desistir da ação (lógica da Thiago Coelho (@taj_studies) eficiência). Nesse sentido, se os custos imediatos tiverem uma relação negativa com o ganho final, o litigante tende a não propor a ação. Há, também, a situação em que os benefícios com a sentença são maiores, porém a diferença não é significativa, o que tende, também, à desistência do litigante (despesa de tempo e lucro pouco expressivo). - Modelo de recursos: início ou fim (parcela final da condenação): O autor apresenta custos iniciais, os quais devem ser levados em consideração. Celebração de um acordo: Já houve o ajuizamento da demanda e as partes resolvem entabular um acordo para pôr fim ao processo. Seja no momento inicial ou em uma fase mais avançada, as partes podem avaliar as suas chances de êxito e derrota, enxergando a possibilidade de celebrar um acordo em prol da maximização dos seus interesses. Ex: Consenso acerca da fixação da indenização por danos morais entre fornecedor (quer pagar menos) e consumidor (quer receber mais). É necessário diálogo a fim de se mitigar a assimetria informacional e para que as partes compreendam os interesses de com quem estão negociando. O acordo trata-se de uma alternativa à decisão imprevisível do Judiciário (terceiro imparcial). Interposição de recursos: O sistema processual brasileiro engloba, também, o sistema recursal (princípio do duplo grau de jurisdição). A existência de um sistema recursal se justifica por dois motivos: (I) correção de equívocos de decisões de instância inferior – função corretiva e (II) manutenção das decisões, afim de orientar a comunidade jurídica a partir dos precedentes, consolidando jurisprudências – função social. - A acurácia das decisões e a revisão: Parâmetros claros e estáveis; Desestímulo a demandas baseadas em decisões imparciais/ minimização dos custos da sociedade; Redução de riscos nas relações sociais; - Sistema recursal: Correção de decisões; Orientação de comunidade jurídica; No Brasil, temos um grau de divergência jurisprudencial extremamente elevado. Essa falta de uniformidade trata-se de um incentivo ao recurso. O nosso sistema recursal precisa ser repensado e medidas – tais como o julgamento de recursos repetitivos – podem ser adotadas. O julgamento de recursos repetitivos, apesar de uma alternativa, incentiva, Thiago Coelho (@taj_studies) também, as partes demonstrarem que o seu caso apresenta especificidades que se distinguem da jurisprudência. Há um custo econômico inerente aos recursos e o Judiciário incentiva, de certo modo, o aumento dos custos de transação. Existem as chamadas custas recursais e, caso essas fossem mais elevadas, as partes ficariam mais inibidas de propor recursos ou não (trata-se de uma visão da doutrina). 2. AED e arbitragem: A Arbitragem é uma forma de resolver conflitos, regulada pela Lei 9.307/96. Não faz parte da jurisdição pública (estatal), sendo uma jurisdição privada. A AED se preocupa com os custos de transação. Embora a Arbitragem vise a reduzir os custos de transação, as custas iniciais da Arbitragem são mais elevadas (isso aparenta ser uma contradição, mas não o é). Como a decisão arbitral é mais célere, torna-se uma vantagem a fim de concretizar a duração razoável do processo (6 meses, salvo disposição contrária das partes, consoante o art. 23 da L.A). O tempo demandado no Judiciário aumenta os custos de oportunidade (maior indefinição e há privação de acessar outras alternativas mais eficientes). Na Arbitragem, há a possibilidade de se valer de terceiros que sejam detentores de conhecimento específico no objeto de discussão, o que implica no aumento da qualidade das decisões, ao mesmo tempo em que se reduz os riscos. No juízo arbitral, além disso, há maior possibilidade de imparcialidade. Um dos maiores problemas de se obter informações da Arbitragem corresponde à condução, via de regra, como sigilo. O acordo pode acontecer antes do conflito (cláusula compromissória inserida no contrato) ou posteriormente à presença do conflito (compromisso arbitral). A cláusula compromissória se mostra importante para que as partes ajam de forma a adimplir o contrato na forma que este foi ajustado (melhora da moldura institucional). A Arbitragem pode, por último, incentivar a melhoria e o aperfeiçoamento do Judiciário, o que tem sido observado com maior nitidez no TJ-SP (“o exemplo contamina”). Observações: A AV2 (T5A) terá 3 questões; Thiago Coelho (@taj_studies) A AV2 conterá uma questão específica sobre o texto “AED e Direito do Trabalho”; As outras duas questões serão sobre o conteúdo regular da disciplina, de modo que a leitura dos textos apenas enriquecerá a resposta, mas não é determinante; O trabalho (12/06) valerá 3.0 pontos e será no modo competitivo, de modo que aquele grupo que propor a melhor solução receberá a maior nota; Thiago Coelho – T5A 2023.1 @taj_studies SÍNTESE TEXTO – AED E DIREITO DO TRABALHO 1. Introdução: Os autores buscaram, ao longo do artigo, entender as razões e as consequências práticas da Reforma Trabalhista e novas legislações que alteraram o Direito do Trabalho, principalmente a CLT. O desenvolvimento do artigo teve como base os governos Temer e Bolsonaro, focando em como as relações trabalhistas estão se comportando. Reforma Trabalhista + Lei da Liberdade Econômica + MP do Contrato Verde e Amarelo Os principais argumentos para a Reforma Trabalhista foram: a) A CLT está obsoleta/anacrônica; b) Necessidade de se reduzir a rigidez da relação entre empregado e empregador; c) Potencializar o desenvolvimento econômico das empresas a partir da redução dos custos dos direitos trabalhistas; Destarte, os objetivos principais da reforma são a redução do desemprego e o aumento do trabalho formal. 2. Teses levantadas: A regulação do trabalho no Brasil deveria observar e respeitar melhor as diretrizes constitucionais e os direitos dos trabalhadores, sob pena de se configurar retrocesso social: Thiago Coelho (@taj_studies) Houve a supressão de direitos, o enfraquecimento nas negociações coletivas (das atribuições e da capacidade de intervenção dos sindicatos) e a imposição de limitações ao acesso ao Judiciário; A Reforma Trabalhista e o arcabouço legislativo não são compatíveis com os valores sociais do trabalho, da inclusão social e demais princípios vigentes nas esferas nacional e internacional; A Justiça do Trabalho não pode ser encarada como um encargo para as empresas; Meios de solução de conflitos por meio da homologação de acordos extrajudiciais: impactos no acesso à justiça por meio da condenação do beneficiário da justiça gratuita ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais; Os trabalhadores ficaram mais a mercê da pressão patronal no estabelecimento de acordos; Remoção
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