REPERCUSSÕES DA LITIGÂNCIA CONTRA PRECEDENTE NO ATUAL ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E A LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

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Repercussões da litigância contra precedente no atual ordenamento jurídico brasileiro e a litigância de má-fé
 
 
 
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REPERCUSSÕES DA LITIGÂNCIA CONTRA PRECEDENTE NO ATUAL ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E A LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
Consequences for litigating against settled precedents in Brazilian legal system and bad faith conduct in litigation
Revista de Processo | vol. 277/2018 | p. 489 - 505 | Mar / 2018
DTR\2018\8999
	
Bianca Mendes Pereira Richter 
Doutoranda e Mestre em Direito Processual Civil – USP. Pesquisadora Visitante – Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra – 2012. Professora da Universidade Presbiteriana Mackenzie e da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo. Advogada. 
 
Área do Direito: Civil; Processual
Resumo: O presente artigo analisa as repercussões gerais da força dos precedentes no ordenamento jurídico brasileiro com a entrada em vigor no Novo Código de Processo Civil, com foco específico na litigância contra precedentes, conforme listados no art. 927 do citado codex, em primeiro grau de jurisdição. Objetiva-se perquirir a possibilidade da aplicação da sanção por litigância de má-fé para o ato de demandar contra norma jurídica fixada em precedente.
 Palavras-chave:  Precedente – Novo CPC – Litigância de má-fé
Abstract: This paper analyses the consequencesfor the precedent system within the New CivilProcedure Code, focusing on litigation againstsettled precedents, as it is listed at the art. 927.It aims to research the possibility of applyingsanctions for those who deliberately decide tolitigate against established theses in Brazilianlaw system.
 Keywords:  Precedent – New Civil Procedure Code – Sanctions
Sumário:  
1.Introdução - 2. Conceitos relacionados a precedentes - 3.Repercussões da força dos precedentes no Novo Código de Processo Civil - 4.Litigar contra precedentes: consequências e possibilidades - 5.Litigância de má-fé no Novo CPC em razão de contrariar precedente: possibilidade? - 6.Conclusões - 7.Referências 
 
1.Introdução
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, consagra o princípio da isonomia, segundo o qual todos são iguais perante a lei. A isonomia vincula a atuação dos três Poderes de Estado. O Poder Legislativo deve legislar, tratando os cidadãos de forma igualitária ao emanar atos legislativos gerais e abstratos. O tratamento desigual somente é admitido na medida da existência de situações distintas (igualdade substancial, na conhecida classificação da igualdade por Aristóteles). O Poder Executivo também deve respeitar o tratamento isonômico na consecução de seus objetivos, por exemplo, ao implementar políticas públicas. Por fim, o Poder Judiciário também está vinculado ao princípio da igualdade, que se manifesta, dentro do processo civil, por exemplo, no tratamento igualitário conferido às partes do processo quanto ao exercício do contraditório. Entretanto, os reflexos da igualdade no direito processual civil são vários e não estão restritos à esfera endoprocessual. Pode-se citar a criação de procedimentos especiais para que o Estado-juiz responda de forma mais efetiva às diferentes situações de direito material, além do exemplo já mencionado.
No entanto, a igualdade restaria violada se o Poder Judiciário se contentasse em proferir decisões distintas para situações de direito material semelhantes. Assim, não basta que se garanta tratamento igualitário às partes no processo sem que as decisões jurisdicionais tenham coerência no tratamento de situações semelhantes. 
Dessa forma, o Novo Código de Processo Civil (LGL\2015\1656) (NCPC (LGL\2015\1656)), sancionado em 2015 e em vigor desde 18 de março de 2016, regulamenta, quando se refere ao Processo nos Tribunais, a jurisprudência destes para que ela seja íntegra, estável e coerente, segundo o artigo 926 do NCPC (LGL\2015\1656), com o escopo de garantir a necessária segurança jurídica aos jurisdicionados. Para tanto, o legislador de 2015 estabeleceu um rol de precedentes no art. 927 do NCPC (LGL\2015\1656). Assim, o escopo do presente trabalho é analisar os precedentes criados por força de lei em 2015 e quais são as suas repercussões para o direito processual civil como um sistema. Ao fazer essa análise, adentrar-se-á na discussão das possíveis consequências da litigância contra precedente em primeiro grau de jurisdição, pois o legislador de 2015 criou uma série de mecanismos processuais para fortalecer a aplicação de teses jurídicas consolidadas de forma a diminuir a litigiosidade repetitiva. O que se pretende discutir é se aquele litigante que, conhecedor das teses firmadas em precedentes, pode ser apenado por litigância de má-fé. Em caso positivo, objetiva-se delinear os limites para a aplicação dessa sanção processual.
2. Conceitos relacionados a precedentes
Entre as inúmeras propostas de um novo Código de Processo Civil (LGL\2015\1656) que envolvem a racionalização e agilização do sistema processual, tem-se a valorização dos precedentes das Cortes Judiciais como forma de implementação da segurança jurídica e do tratamento isonômico conferido aos jurisdicionados. O CPC de 2015 seguiu esse modelo, tanto que há várias regras no sistema processual vigente a confirmar a necessidade de juízes e tribunais seguirem precedentes seus e das Cortes Superiores. A consequência esperada de tal regulamentação é a diminuição de demandas perante o Poder Judiciário no decorrer do tempo1.
Importa salientar inicialmente que a falta de isonomia nas decisões do Poder Judiciário para casos semelhantes decorre de uma falsa premissa: a de que a função do Poder Judiciário seria limitada a aplicar a lei ao caso concreto, exarando a norma jurídica individual através de atividade declaratória. A premissa seria a de que a norma jurídica individual já estaria pronta na lei geral e abstrata. Sobre esse aspecto, explica Luiz Guilherme Marinoni:
Se as decisões discutem apenas sobre a exata interpretação do texto, não pode existir incoerência entre os julgamentos proferidos pelo Judiciário, mas apenas equívoco na interpretação da lei. Ora, se a norma jurídica está implícita na lei e preexiste à interpretação, não há incoerência entre as decisões dos tribunais, mas inadequada aplicação da norma do legislador. Daí porque não se dispensa atenção à incoerência das decisões judiciais. Há somente preocupação com a correção das decisões que equivocadamente aplicam a lei.
Obviamente, a norma não é um produto pronto e acabado. A lei não tem sentido unívoco. Trata-se, ademais, de um produto cultural. Sua compreensão exige atividade hermenêutica. Daí por que norma e texto não se confundem. A norma é o resultado da interpretação do enunciado normativo. A aplicação da lei ao caso concreto é mediada pela atividade interpretativa do julgador. A decisão judicial, portanto, não pode ser analisada em termos de certo ou errado.2
De acordo com esse raciocínio, a antiga premissa estaria superada. O regulamento do tema que envolve precedentes no NCPC (LGL\2015\1656) tem agora um novo ponto de partida: de que a norma jurídica individual é construída pelo julgador quando da combinação dos fatos deduzidos no caso concreto com a norma genérica. 
Quando o legislador de 2015 regulamentou os precedentes e a sua força no ordenamento brasileiro, de forma a conferir maior rendimento e celeridade ao processo judicial, utilizou-se de diversos conceitos relativos ao direito baseado em precedentes, típicos de ordenamentos jurídicos que já lidam com a temática há mais tempo3. Assim, antes de se analisar algumas dessas disposições do NCPC (LGL\2015\1656) relativas aos precedentes e as suas repercussões no Direito Processual Civil, com foco na litigância contra precedente, convém que se fixem quais conceitos serão aqui utilizados em consonância com o novo texto processual civil.
Ao começar a tratar do processo nos tribunais, o legislador determina que “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”, em seu artigo 926. Jurisprudência é o coletivo dos diversos julgados de um tribunal. Alguns entendimentosjurisprudenciais, quando reiterados, podem compor a súmula do Tribunal, que contém enunciados. Ao editá-los, não pode o Tribunal se alijar dos casos que lhes deram origem, como determina o art. 926, § 2º, do NCPC (LGL\2015\1656)4. Tal determinação tem o objetivo de delimitar o alcance de aplicação de cada enunciado5. O Supremo Tribunal Federal (STF), desde 2004, com a reforma do Poder Judiciário, perpetrada através da Emenda Constitucional 45, pode editar enunciados de súmula que possuem caráter vinculante, desde que respeitados seus requisitos específicos. 
Precedente, por sua vez, é um julgado que adquire caráter modelar diante de sua importância. No sistema dos países da common law, os precedentes são formados com o tempo e com a força que eles adquirem nos julgamentos pelos juízes e tribunais. Diferentemente, optou o legislador pátrio de 2015 por estabelecer um rol de julgados que têm força de precedente no artigo 927 do NCPC (LGL\2015\1656), como os julgamentos proferidos em incidentes de resolução de demandas repetitivas, em incidentes de assunção de competência e em recursos extraordinários, em sentido “lato”, repetitivos.
Dessa maneira, tem-se uma grande distinção no modo de formação de precedentes no sistema da common law com o sistema jurídico brasileiro atual, que já é suficiente para afastar quaisquer afirmações temerárias de que se estaria caminhando em direção ao sistema do common law.
Outros conceitos fundamentais para o desenvolvimento do presente tema é o de stare decisis, adotado expressamente pelo atual ordenamento jurídico brasileiro; o de ratio decidendi; o de obter dictum; e, por fim, o de distinção (distinguishing) e superação de precedente (overruling). Passa-se a tratar de cada um deles sucintamente nos limites propostos para este artigo.
Segundo o stare decisis et non quieta movere, o quanto foi decidido deve ser respeitado, tanto verticalmente quanto horizontalmente. Ou seja, segundo o stare decisis horizontal, os membros do Tribunal devem seguir o quanto já decidido pelo seu órgão especial ou pelo seu Pleno (art. 927, V, do NCPC (LGL\2015\1656)). Por sua vez, o stare decisis vertical determina que juízes de primeiro grau devem pautar-se pelos entendimentos firmados pelos Tribunais aos quais estão vinculados.
Cada precedente trata de temas fundamentais para a formação da tese jurídica e disso compõe-se a ratio decidendi do precedente, que é a norma jurídica. Por outro lado, tudo o que não for essencial para a composição da tese, mas constar do julgado, será obiter dicta.
O novel legislador não poderia deixar de adotar formas de superação de teses jurídicas firmadas em precedentes, pois a sociedade está em constante mudança e o Poder Judiciário não deve restar fossilizado. Segundo Luiz Guilherme Marinoni: “Um precedente está em condições de ser revogado quando deixa de corresponder aos padrões de congruência social e consistência sistêmica [...]”6. 
Assim, tem-se o overruling, que é a forma de alteração de precedente possível pelos tribunais. Estabelece o NCPC (LGL\2015\1656) que o tribunal, ao alterar precedente, pode realizar audiências públicas e ouvir órgãos e entidades da sociedade de forma a garantir a formação de precedentes com aderência à sociedade, evitando-se, com isso, a multiplicação de reclamações aos tribunais por não aplicação dos precedentes por magistrados. O tribunal também pode modular os efeitos quanto altera precedente (art. 927, § 3º, do NCPC (LGL\2015\1656)).
Por fim, nesse intento de conceituar temas relevantes para o estudo dos precedentes, é de fundamental importância que cada juiz e tribunal, ao aplicar precedente, faça o cotejo entre os fundamentos fáticos e jurídicos dos casos que levaram à formação do precedente com o caso sob análise. É o que se denomina de distinção (distinguishing7) e que permite a aferição da similitude entre o caso atual e os que deram origem ao precedente.
Dessa forma, o artigo 927 do NCPC (LGL\2015\1656) estabelece um rol de situações que são consideradas precedentes: súmula vinculante, julgamento em controle concentrado de constitucionalidade, súmula do STF em matéria constitucional, súmula do STJ em matéria infraconstitucional, julgamento de casos repetitivos, que são os incidentes de resolução de demandas repetitivas, recursos especial e extraordinário repetitivos (art. 928 do NCPC (LGL\2015\1656)), incidente de assunção de competência e o quanto decidido pelo Pleno ou órgão especial de cada Tribunal.
Fixados os conceitos fundamentais relativos ao tema, cabe a análise das repercussões da força dos precedentes sobre o ordenamento jurídico brasileiro como um todo para que se possa avançar sobre o tema específico deste artigo que é o da litigância contra precedente em primeiro grau de jurisdição e a possível aplicação de sanção à parte por litigância de má-fé. Importa destacar que a análise das repercussões será feita com a profundidade suficiente para que se determinem quais as consequências processuais da litigância contra precedente apenas. 
3.Repercussões da força dos precedentes no Novo Código de Processo Civil
Ao longo de todo o texto do NCPC (LGL\2015\1656), encontram-se repercussões da força dos precedentes, da forma como estabelecido no artigo 926 e seguintes. Como exemplo, podem-se citar os (i) grandes poderes atribuídos ao relator, no art. 932 do NCPC (LGL\2015\1656), para prover ou desprover recursos, monocraticamente, e para decidir conflitos de competência de acordo com o quanto já fixado em precedente (art. 955 do NCPC (LGL\2015\1656)).
Novidade importante é quanto ao (ii) cabimento de ação rescisória quando o julgado que tenha transitado em julgado, aplicando precedente do rol do art. 927 do NCPC (LGL\2015\1656), não tenha realizado a distinção conforme determina o art. 966 do NCPC (LGL\2015\1656). Assim, a comparação entre os casos, ao realizar o distinguishing, é tão relevante que a sua ausência é causa de vício rescisório.
Convém destacar, outrossim, que para a comparação entre o caso do precedente e o caso sob análise deve ser de fácil acesso as situações que deram razão para a formação da ratio decidendi. Pensando nisso, estabelece o novel legislador que essas informações devem constar dos enunciados de súmula dos tribunais. Além disso, cada Tribunal, segundo o NCPC (LGL\2015\1656), deve garantir a publicidade de seus precedentes, preferencialmente através da rede mundial de computadores.
Como já mencionado brevemente neste texto, contra a inobservância de precedente cabe (iii) reclamação para o Tribunal, segundo o art. 988 do NCPC (LGL\2015\1656). Para não corrermos o risco de multiplicação de reclamações em cada Tribunal, é necessária uma mudança de mentalidade de juízes, tribunais, advogados e de todos os sujeitos do processo, caso contrário, o sistema de precedentes, que foi desenhado pelo novo legislador de 2015, com a promessa de tratamento isonômico para situações semelhantes, com a consequente redução do número de demandas e de recursos, corre o risco de gerar a situação contrária.
Outro reflexo da força dos precedentes no NCPC (LGL\2015\1656) é a (iv) presunção de repercussão geral para a interposição do recurso extraordinário para o STF quando da violação de precedente (art. 1.035 do NCPC (LGL\2015\1656)) e (v) a dispensa do reexame necessário quando a decisão contra a Fazenda Pública estiver alinhada a entendimento de precedente.
Além disso, pode-se citar ainda (vi) a improcedência liminar do pedido prevista no artigo 332 do NCPC (LGL\2015\1656), que será mais bem analisada adiante e (vii) a possibilidade de oposição de embargos de declaração quando a decisão não se manifestar sobre tese firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas ou incidente de assunção de competência, entre outras consequências.
Portanto, o que se percebe é que o legislador de 2015 buscou estabelecer um sistema de precedentes para tornar o ordenamento jurídico brasileiro mais estável e coerente, mas, sobretudo, mais célere e eficiente mediante a observância de teses jurídicas já estabelecidas por juízese tribunais. 
Há quem critique8 fortemente o quanto estabelecido no NCPC (LGL\2015\1656) e a pretensa formação de um sistema, pois se conferiu poder para o judiciário criar norma jurídica, que é a interpretação do texto da lei para o caso concreto, sem que ele tenha legitimidade para tanto. As críticas são feitas por Lenio Streck e Georges Abboud que ainda sugerem a possibilidade de controle de constitucionalidade dos precedentes como forma de diminuir o risco de uma “juristocracia”, nas palavras dos mencionados juristas.
O que se pode afirmar e defender com maior tranquilidade, por ora, é que não se está indo em direção ao sistema do common law, como antes já mencionado. A forma de elaboração de precedentes é distinta: lá, é a prática judicial e o tempo que formam precedentes; aqui, foi o legislador de 2015 que, em um rol do art. 927 do NCPC (LGL\2015\1656), estabeleceu previamente o que são precedentes com o intuito de “enfrentar o fenômeno brasileiro da litigiosidade repetitiva”9. O stare decisis também adotado pelos ordenamentos da common law surgiu depois e não é da essência deste.
Além disso, no sistema do common law, os magistrados são eleitos pela população, adquirindo, assim, legitimidade democrática. Aqui, a única forma de o Poder Judiciário ter legitimidade democrática é através da manutenção de sua jurisprudência íntegra, estável e coerente, já que a forma de ingresso à magistratura dá-se por concurso de provas e títulos, através do quinto constitucional ou através de indicação política para os Tribunais Superiores.
Dessa forma, estabeleceu o NCPC (LGL\2015\1656) uma organização própria com forças peculiares para os precedentes, que são agora formados também por Tribunais de segundo grau, na fixação de tese jurídica em incidente de resolução de demandas repetitivas, por exemplo.
Como forma de estimular a observância dos precedentes por advogados, há quem defenda a aplicação de pena de litigância de má-fé por litigância contra precedente. Nesse sentido falou Fernando da Fonseca Gajardoni,10 ao interpretar “litigar contra texto de lei” como a litigância contra norma jurídica, que é o precedente. Segundo o autor, tal pena somente poderia ser aplicada depois de observado o artigo 10 do NCPC (LGL\2015\1656), que estabelece a exigência de contraditório prévio. Destaca-se que essa posição ainda resta isolada, pois não seria possível interpretar ampliativamente norma que estabelece sanção, como se analisará com maior profundidade adiante.
4.Litigar contra precedentes: consequências e possibilidades
Portanto, como já previamente mencionado, litigar contra precedente em primeiro grau de jurisdição ocasionará a improcedência do pedido sem que o contraditório seja exercido, ou seja, liminarmente, conforme determina o artigo 332 do NCPC (LGL\2015\1656). Precedente para o mencionado dispositivo é (i) enunciado de súmula do STF ou do STJ; (ii) acórdão do STF ou do STJ em julgamento de casos repetitivos; (iii) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas e incidente de assunção de competência; (iv) enunciado de súmula de Tribunal de Justiça sobre direito local. Neste último item, tem-se a novidade em relação ao art. 927 do NCPC (LGL\2015\1656).
Contra essa decisão de improcedência liminar do pedido cabe apelação com juízo de retratação pelo juiz no prazo de cinco dias. Assim, não há que se falar em violação aos princípios processuais constitucionais, pois o autor pode recorrer e o juiz retratar-se11.
Em relação ao réu, se o pedido inicial é rejeitado no formato do art. 332 do NCPC (LGL\2015\1656), ocorrendo o trânsito em julgado, não há que se falar em prejuízo. Por outro lado, ocorrendo a retratação do magistrado, o feito terá curso normal. Caso o juiz mantenha a sentença, é assegurado o contraditório ao réu por meio da apresentação de contrarrazões da apelação.
Em relação ao CPC de 1973, o NCPC (LGL\2015\1656) avançou no regramento da matéria relativo à improcedência liminar do pedido, conferindo maior coerência técnica ao tema ao determinar que ele será aplicado aos casos que dispensem a fase instrutória e proibindo a improcedência liminar com base nos precedentes do próprio juiz12.
Argumento aventado acerca da improcedência liminar do pedido seria o da violação do direito fundamental de acesso ao provimento jurisdicional, no formato delineado pelo art. 5º, XXXV, do texto constitucional e, agora também, pelo art. 3º do NCPC (LGL\2015\1656). Esse argumento não prospera, já que “o acesso ao Poder Judiciário não é sinônimo de que as teses ventiladas serão acolhidas, pois as normas processuais podem, inclusive, relativizar o acesso ao provimento de mérito”13. Além disso, o acesso à tutela jurisdicional deve ser exercido, pela parte, em concordância com as normas processuais que regem a matéria, não sendo um direito absoluto14. Incluso a isso, “ao decidir pelo ajuizamento de uma demanda judicial sabidamente desprovida de fundamento, por exemplo, o autor age com inconsideração com astúcia para atingir o caminho inverso da prudência, a imprudência”15, não podendo se esconder por detrás do manto do direito fundamental do acesso à justiça para trazer demandas fadadas ao insucesso para o já lotado Poder Judiciário.
Não será o caso de improcedência in limine do pedido quando a parte fizer a demonstração de que o seu caso difere dos casos que deram origem ao precedente, mediante a distinção; ou, ainda, quando fizer a demonstração de overruling, conceitos trazidos no item anterior.
Além da consequência processual natural para a litigância contra precedente em primeiro grau que é o artigo 332 do NCPC (LGL\2015\1656) explicado, vislumbra-se a possibilidade de aplicação de sanção por litigância de má-fé para determinados casos diante da necessidade do agir de acordo com a boa-fé, conforme determinado pelo artigo 5º do NCPC (LGL\2015\1656)16. É o que se passa a analisar no próximo tópico.
5.Litigância de má-fé no Novo CPC em razão de contrariar precedente: possibilidade?
O processo judicial deve contar com a cooperação das partes (art. 6º do NCPC (LGL\2015\1656))17, que devem agir de acordo com a lealdade processual e de acordo com a boa-fé, ou seja, de acordo com o comportamento padrão esperado dos sujeitos processuais. Dessa maneira, as partes devem expor os fatos conforme a verdade, cumprir com exatidão as decisões judiciais, evitar a prática de atos inúteis, entre outros comportamentos consentâneos com a boa-fé.
Quando uma das partes, ou ambas, atuarem em completa desconformidade com o princípio da lealdade processual, tem-se a litigância de má-fé. Esta não é uma figura nova no estudo do direito processual. No entanto, para o objetivo do presente trabalho, não se fará a análise histórica do instituto18. 
Cabe, aqui, a análise do quanto ao disposto no NCPC (LGL\2015\1656) com o objetivo de se aferir a possibilidade de aplicação da pena de litigância de má-fé para aquele que litiga contra precedente em primeiro grau de jurisdição. O instituto está regulamentado no artigo 79 e seguintes do NCPC (LGL\2015\1656).
O juiz, de ofício ou a requerimento das partes, pode condenar o litigante de má-fé a pagar uma multa calculada sobre o valor da causa, a indenizar a parte contrária por eventuais prejuízos sofridos e a pagar os honorários desta, assim como outras despesas. 
As hipóteses de litigância de má-fé estão listadas no artigo 79 e envolvem o pedido contra texto expresso de lei, a alteração da verdade dos fatos, a utilização do processo para atingimento de fim ilegal, a interposição de recurso meramente protelatório, entre outros19.
Fernando da Fonseca Gajardoni20 defende a possibilidade de aplicação da pena de litigância de má-fé para o ato de demandar contra precedente com base no inciso I do artigo 80, que cuida da dedução de pretensão contra texto expresso de lei, nas seguintes condições:
Pois se alguns precedentes doravante são vinculantes (art. 926, CPC/2015 (LGL\2015\1656)); e se precedente, a partir de sua interpretação, revela norma jurídica; o simples litigar contra a ratio decidendido precedente vinculante, sem ressalva alguma, é medida equivalente a litigar contra norma jurídica, conduta contrária à probidade processual e que autoriza, de uma só vez, que se obste, de plano, o curso da ação (art. 332, CPC/2015 (LGL\2015\1656)) ou do recurso (art. 932, IV, CPC/2015 (LGL\2015\1656)), e que se imponha ao demandante/recorrente, fundamentadamente (art. 489, § 1º, V, CPC/2015 (LGL\2015\1656)), as penas pela litigância de má-fé (art. 77, II e arts. 80, I, III e VII, do CPC/2015 (LGL\2015\1656)) – multa de 1% (um por cento) a 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa, além de indenizar a parte contrária por eventuais prejuízos sofridos –, inclusive contra beneficiários da gratuidade judiciária (art. 98, § 4º, CPC/2015 (LGL\2015\1656)).
Limites para essa possibilidade aventada pelo autor são colocados em razão da possibilidade de existência de distinção (distinguishing) e do rol do artigo 927 do NCPC (LGL\2015\1656). Dessa maneira, a premissa para o enquadramento da demanda contra precedente como litigância de má-fé é a colocação do precedente como norma jurídica que é. 
Para o referido autor o precedente revela norma jurídica que seria equivalente a texto de lei, partindo da premissa de que o ordenamento jurídico brasileiro estaria abandonando o civil law e aproximando-se do common law21, o que não é o caso, como demonstrado anteriormente. Com isso, apesar de precedente ser norma jurídica e fonte de direito, ele não é texto expresso de lei emanado do Poder Legislativo. Os Tribunais têm função criadora de direito e atuam em concorrência com o Poder Legislativo, mas com ele não se confundem na função de produção de leis em sentido estrito22.
O texto normativo é expresso ao definir as sanções em rol taxativo23, aduzindo que apenas a demanda contra texto legal é litigância de má-fé. Texto legal deve ser interpretado restritivamente, como aquele oriundo do Poder Legislativo. Afinal, ao se estabelecer um rol exaustivo de sanções processuais, deve-se levar em consideração a intenção expressa e literal do legislador federal, que, no caso, foi punir o litigante que aciona o Poder Judiciário contra texto de lei, seja norma-princípio ou norma-regra24, mas desde que a norma venha expressa através do formalismo do processo legislativo federal. Se a intenção fosse outra, teria o legislador seguido o exemplo do que fez com a ação rescisória (art. 966 do NCPC (LGL\2015\1656)), ao permitir o seu ajuizamento por violação à norma jurídica, que, essa sim, engloba texto de lei, precedentes e princípios, ainda que não positivados.
Dessa maneira, o enquadramento da demanda contra precedente no inciso I do artigo 80 é equivocada. Não se está diante de texto expresso de lei. 
Apesar disso, entende-se a intenção de apenar aquele que sabe a ratio decidendi do precedente, conforme listado no art. 927 do NCPC (LGL\2015\1656), e, ainda assim, ingressa em juízo com demanda fadada ao insucesso, com a consequente aplicação do art. 332 do NCPC (LGL\2015\1656), se não for demonstrada a distinção no caso concreto. Esse sujeito, tendo consciência da falência da sua demanda, ainda assim, ocupa o já lotado Poder Judiciário com mais uma lide já definida nos termos do art. 927 do NCPC (LGL\2015\1656), sem ao menos trazer a distinção demonstrada em relação ao precedente, tampouco o caso de superação de tese. 
O que se busca averiguar, neste momento, é a possibilidade de enquadramento dessa atitude em outra hipótese listada no referido artigo 80.
Ao se analisar as repercussões dos precedentes listados no art. 927 do NCPC (LGL\2015\1656) ao longo do texto processual civil, como feito anteriormente, percebe-se que a intenção do legislador de 2015 foi a de conferir maior força a essas teses diante da necessidade de lidar com a situação de demandas repetitivas no Brasil que acabam por assorear o Poder Judiciário de processos. Com o fim de conferir publicidade aos precedentes firmados, dispôs o legislador que: “Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores”, conforme o art. 927, § 5º, do NCPC (LGL\2015\1656). Dessa forma, é indiscutível que juízes, desembargadores e ministros devem observância às teses firmadas diante da aplicação do stare decisis vertical e horizontal. Questão menos óbvia é se estariam os advogados vinculados a essa necessidade de observância de precedentes com força vinculante. Parece que sim. Caso contrário, demandas e recursos acabarão por se repetir incansavelmente, apesar dos limites processuais colocados pelo legislador (arts. 332 e 932 do NCPC (LGL\2015\1656)).
Caso um advogado diligente decida não patrocinar uma causa já delineada pelos tribunais em razão da certa improcedência liminar do pedido, certamente outro o fará, a não ser que haja riscos concretos de sanções por essa litigância temerária. É nesse ponto que se encontra a possibilidade de enquadramento da litigância contra precedente no art. 80, inciso V: “Considera-se litigante de má-fé aquele que: [...] V – proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo”. 
Como aponta Ana Lúcia Iucker Meirelles de Oliveira: “Há polêmica em torno do significado de temeridade, alguns autores apontam como manifestação do dolo substancial: o litigante vai a juízo sabendo que não tem direito, ou com a consciência do injusto”25. No entanto, já não se discute mais quanto à necessidade de demonstração da intenção do litigante que procede de má-fé. A análise para a caracterização da litigância de má-fé deve ser objetiva quanto à prática de conduta temerária26. Segundo Marcio Lamonica Bovino: “Na lide temerária a aparência de legalidade surge justamente do consagrado direito de ação enquanto garantia constitucional inserta no inciso XXXV do art. 5º de nossa carta Magna”27.
Ainda que se alegasse o desconhecimento da ratio decidendi do precedente, tal argumento não procederia diante da necessidade de os tribunais conferirem ampla publicidade às teses firmadas no formato do art. 927 do NCPC (LGL\2015\1656), como estabelece o § 5º do referido dispositivo, transcrito anteriormente.
Temerário significa aquele que não tem fundamento, infundado e perigoso28. É o caso daquele que, sabendo da existência de tese jurídica firmada no formato do art. 927 do NCPC (LGL\2015\1656), ainda apresenta sua demanda contrária a ela sem fazer a necessária distinção ou a demonstração de necessidade de overruling.
Assim, importa definir o conceito de temeridade:
A temeridade vem sempre ligada à lide e aos atos processuais, qualificada como abuso de direito, utilização dos meios sem atenção à finalidade da regra.
Exemplos de conduta temerária é o de ajuizamento de nova ação, pendente outra idêntica, o ajuizamento de diversas ações com identidade de causa de pedir e pedido, inclusive utilizando o autor mecanismos para evitar a distribuição por dependência.29
Conforme demonstrado, portanto, a litigância contra precedente será de má-fé por ser temerária quando não for feita a distinção nem a demonstração de superação de tese no caso concreto. 
Para aplicação da pena, deve o magistrado observar o quanto disposto no art. 10 do NCPC (LGL\2015\1656): “O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”, conferindo oportunidade à parte para demonstrar a existência de distinção ou de superação de tese.
6.Conclusões
De tudo o quanto desenvolvido, resta claro que a forma com que foi elaborada a sistemática de precedentes do novo CPC (LGL\2015\1656) foi pensada de modo a lhe conferir maior força para conter demandas repetitivas que já tenham encontrado solução nos tribunais brasileiros, garantindo maior isonomia no tratamento de situações semelhantes e maior segurança jurídica aos jurisdicionados que sabem o quanto esperar do Poder Judiciário em relações a temas já definidos nos moldes do art. 927 doNCPC (LGL\2015\1656).
O objetivo maior dessa regulamentação é engessar a entrada de demandas em primeiro grau com a improcedência liminar do pedido (art. 332 do NCPC (LGL\2015\1656)) e a recorribilidade de decisões alinhadas às teses firmadas em precedentes com os maiores poderes conferidos ao relator no tribunal (art. 932 do NCPC (LGL\2015\1656)).
Para que a nova reforma, nesse ponto, tenha sucesso, é fundamental que julgadores entendam o objetivo do stare decisis et non quieta movere, tanto horizontalmente quanto verticalmente, de modo a conferir maior coerência e legitimidade às decisões do Poder Judiciário.
Questão central da discussão feita é se o litigante deve se alinhar ao preceito do stare decisis, ou seja: se não houver distinção nem superação de tese, ele deve se abster de litigar, pois já sabe que a sua conduta processual estará fadada ao insucesso. Conclui-se que sim, sob pena de caracterização de litigância de má-fé no formato do artigo 79 e seguintes do NCPC (LGL\2015\1656), por ser a litigância temerária, ou seja, sem fundamento apto a evitar a improcedência liminar do pedido. Não se trata de limitação ao acesso à Justiça, ressalta-se, mas forma de o sistema se adequar à litigância repetitiva. O caso tópico somente será processado, evitando-se a improcedência liminar do pedido, caso demonstrada a distinção ou a necessidade de superação de tese jurídica já firmada nos moldes do art. 927 do NCPC (LGL\2015\1656).
O juiz, antes de aplicar a sanção de litigância de má-fé, deve se ater ao quanto disposto no artigo 10 do NCPC (LGL\2015\1656), dando oportunidade à parte para se manifestar sobre o tema. Dessa maneira, a promessa do Novo CPC (LGL\2015\1656) em diminuir o número de demandas e agilizar o andamento processual terá maiores chances de ser concretizada.
7.Referências 
ABBOUD, Georges; STRECK, Lenio Luiz. O que é isto: o Sistema (sic) de precedentes no CPC (LGL\2015\1656)? Disponível em: [www.conjur.com.br/2016-ago-18/senso-incomum-isto-sistema-sic-precedentes-cpc]. Acesso em: 21.02.2017.
ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa; DANTAS, Bruno; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo (Coord.).Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil (LGL\2015\1656). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.
BOVINO, Marcio Lamonica. A falta de interesse processual pelo abuso do direito de demandas na tutela individual:aspectos teóricos e práticos. Dissertação (Mestrado em Direito Processual) – Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2011.
CRUZ E TUCCI, José Rogério. Notas sobre os conceitos de jurisprudência, precedente judicial e súmula. Disponível em: [www.conjur.com.br/2015-jul-07/paradoxo-corte-anotacoes-conceitos-jurisprudencia-precedente-judicial-sumula]. Acesso em: 23.02.2017.
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. No Novo CPC (LGL\2015\1656), demandar contra precedente é litigância de má-fé? Disponível em: [https://jota.info/colunas/novo-cpc/no-novo-cpc-demandar-contra-precedente-e-litigancia-de-ma-fe-15022016]. Acesso em: 21.02.2017.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Ensaio sobre a processualidade: fundamentos para uma nova teoria geral do processo. Brasília: Gazeta Jurídica, 2016.
LEONARDO, César Augusto Luiz. Contraditório, lealdade processual e dever de cooperação intersubjetiva. 2013. Dissertação (Mestrado em Direito Processual) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2013. Acesso em: 22.02.2012.
LOURENÇO, Haroldo. Precedente judicial como fonte do direito: algumas considerações sob a ótica do Novo CPC (LGL\2015\1656). Disponível em: [www.agu.gov.br/page/download/index/id/11458380]. Acesso em: 22.02.2017.
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OLIVEIRA, Ana Lúcia Iucker Meirelles de. Litigância de má-fé. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
ROCHA, Rodrigo Ferreira. Do novo julgamento liminar do pedido e o acesso à justiça. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 962, p. 171-191, dez. 2015.
   
1 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. No Novo CPC, demandar contra precedente é litigância de má-fé? Disponível em: [https://jota.info/colunas/novo-cpc/no-novo-cpc-demandar-contra-precedente-e-litigancia-de-ma-fe-15022016]. Acesso em: 21.02.2017.
 
2 MARINONI, Luiz Guilherme. Comentários aos arts. 926 a 928. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa; DANTAS, Bruno; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo (Coord.). Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 2072-2073.
 
3 MARINONI, Luiz Guilherme. A ética dos precedentes: justificativa do novo CPC. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, passim.
 
4 NCPC Art. 926. § 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.
 
5 MARINONI, Luiz Guilherme. Comentários aos arts. 926 a 928. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa; DANTAS, Bruno; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo (Coord.). Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 2074.
 
6 MARINONI, Luiz Guilherme. Comentários aos arts. 926 a 928. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa; DANTAS, Bruno; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo (Coord.). Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 2080.
 
7 Para a explicação pormenorizada de distinção e o cotejo de casos, cf. CRUZ E TUCCI, José Rogério. Notas sobre os conceitos de jurisprudência, precedente judicial e súmula. Disponível em: [www.conjur.com.br/2015-jul-07/paradoxo-corte-anotacoes-conceitos-jurisprudencia-precedente-judicial-sumula]. Acesso em: 23.02.2017.
 
8 ABBOUD, Georges; STRECK, Lênio Luiz. O que é isto: o Sistema (sic) de precedentes no CPC? Disponível em: [www.conjur.com.br/2016-ago-18/senso-incomum-isto-sistema-sic-precedentes-cpc]. Acesso em: 21.02.2017.
 
9 ABBOUD, Georges; STRECK, Lênio Luiz. O que é isto: o Sistema (sic) de precedentes no CPC? Disponível em: [www.conjur.com.br/2016-ago-18/senso-incomum-isto-sistema-sic-precedentes-cpc]. Acesso em: 21.02.2017.
 
10 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. No Novo CPC, demandar contra precedente é litigância de má-fé? Disponível em: [https://jota.info/colunas/novo-cpc/no-novo-cpc-demandar-contra-precedente-e-litigancia-de-ma-fe-15022016]. Acesso em: 21.02.2017.
 
11 ROCHA, Rodrigo Ferreira. Do novo julgamento liminar do pedido e o acesso à justiça. Revista dos Tribunais, v. 962. dez. 2015. p. 5.
 
12 Para maior aprofundamento na comparação entre o CPC de 1973 e o NCPC, cf. comentários ao art. 332 de Georges Abboud e José Carlos Van Cleef de Almeida Santos. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa; DANTAS, Bruno; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo (Coord.). Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 854 e ss.
 
13 ROCHA, Rodrigo Ferreira. Do novo julgamento liminar do pedido e o acesso à justiça. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 962. dez. 2015. p. 5.
 
14 Nesse sentido, cf. AgIn 152.676-AgRG, 1ª T., 15.09.1995, rel. Min. Maurício Corrêa.
 
15 BOVINO, Marcio Lamonica. A falta de interesse processual pelo abuso do direito de demandas na tutela individual:aspectos teóricos e práticos. Dissertação (Mestrado em Direito Processual) – Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2011. p. 79.
 
16 NCPC, art. 5º Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.
 
17 NCPC, art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.
 
18 Para maior aprofundamento na questão histórica, cf. OLIVEIRA, Ana Lúcia Iucker Meirelles de. Litigância de má-fé. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 13 e ss.
 
19 NCPC, Art. 80. Considera-se litigantede má-fé aquele que: I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II – alterar a verdade dos fatos; III – usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV – opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V – proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI – provocar incidente manifestamente infundado; VII – interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.
 
20 Nesse sentido: GAJARDONI, Fernando da Fonseca. No Novo CPC, demandar contra precedente é litigância de má-fé? Disponível em: [https://jota.info/colunas/novo-cpc/no-novo-cpc-demandar-contra-precedente-e-litigancia-de-ma-fe-15022016]. Acesso em: 21.02.2017.
 
21 LOURENÇO, Haroldo. Precedente judicial como fonte do direito: algumas considerações sob a ótica do Novo CPC. Disponível em: [www.agu.gov.br/page/download/index/id/11458380]. Acesso em: 22.02.2017.
 
22 Nesse sentido: GRINOVER, Ada Pellegrini. Ensaio sobre a processualidade. Brasília: Gazeta Jurídica, 2016. p. 91. Explica Grinover que os tribunais têm função criadora de direito em concorrência com o poder legislativo.
 
23 Sobre ser o rol taxativo, cf. ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa et alli (Coord.). Op. cit., p. 286.
 
24 Sobre a distinção entre as duas espécies de normas, cf. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, passim.
 
25 OLIVEIRA, Ana Lúcia Iucker Meirelles de. Litigância de má-fé. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 54.
 
26 Nesse sentido, cf. LEONARDO, César Augusto Luiz. Contraditório, lealdade processual e dever de cooperação intersubjetiva. 2013. Dissertação (Mestrado em Direito Processual) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2013. Acesso em: 22.02.2017. p. 116.
 
27 BOVINO, Marcio Lamonica. A falta de interesse processual pelo abuso do direito de demandas na tutela individual:aspectos teóricos e práticos. Dissertação (Mestrado em Direito Processual) – Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2011. p. 16.
 
28 Segundo o dicionário Michaelison-line. Disponível em: [http://michaelis.uol.com.br/]. Acesso em: 26.02.2017.
 
29 OLIVEIRA, Ana Lúcia Iucker Meirelles de. Litigância de má-fé. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 60.