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M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om ORGANIZADO POR CP IURIS ISBN 978-65-5701-029-7 DIREITO INTERNACIONAL 2ª edição Brasília 2022 M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om SOBRE O AUTOR PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA. Graduado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais – PUC Minas. Especializações em Direito Internacional e Estudos Diplomáticos pelo Centro de Direito Internacional e Faculdades Milton Campos. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Pará – UFPA. Doutorando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais – UFMG. Juiz Federal do Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Professor universitário na Faculdade Estácio-Doca em Belém/PA. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om SUMÁRIO CAPÍTULO 1 - ASPECTOS INTRODUTÓRIOS ............................................................................................................... 7 1. NOÇÕES HISTÓRICAS ............................................................................................................................................. 8 2. CONCEITO DE DIREITO INTERNACIONAL ...................................................................................................................... 8 3. SOCIEDADE OU COMUNIDADE INTERNACIONAL? ..........................................................................................................10 4. QUAIS AS CARACTERÍSTICAS DA SOCIEDADE INTERNACIONAL? .........................................................................................11 5. O DIREITO INTERNACIONAL É UM FENÔMENO JURÍDICO?...............................................................................................11 6. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO ............................................................................13 7. RELAÇÕES ENTRE O DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E OS DIREITOS ESTATAIS ..................................................................13 7.1. As teses dualistas/pluralistas de Triepel e Santi Romano .........................................................................13 7.2. As teses monistas ...................................................................................................................................15 7.3. Posição brasileira ...................................................................................................................................18 8. FUNDAMENTO DO DIREITO INTERNACIONAL ...............................................................................................................21 8.1. Teorias voluntaristas ..............................................................................................................................21 8.2. Teorias objetivistas ou não voluntaristas ................................................................................................23 CAPÍTULO 2 - FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL ...............................................................................................26 1. INTRODUÇÃO .....................................................................................................................................................27 1.1. O rol do artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça ..............................................................27 2. COSTUME INTERNACIONAL ....................................................................................................................................29 2.1. Elementos do costume internacional ......................................................................................................30 2.2. Classificações dos costumes internacionais .............................................................................................30 2.3. Ausência de hierarquia entre costumes e tratados internacionais ...........................................................31 2.4. Prova dos costumes ................................................................................................................................31 2.5. Derrogação dos costumes internacionais ................................................................................................32 2.6. Novos Estados e os costumes internacionais ...........................................................................................32 2.7. Teoria do objetor persistente ..................................................................................................................33 2.8. Aplicabilidade do costume internacional em âmbito interno ...................................................................33 3. PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO ...............................................................................................................................35 4. A JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL .........................................................................................................................37 5. A DOUTRINA ......................................................................................................................................................38 6. ATOS UNILATERAIS ..............................................................................................................................................39 7. ATOS/DECISÕES/RESOLUÇÕES DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS ...............................................................................40 8. TRATADOS INTERNACIONAIS ...................................................................................................................................42 8.1. Conceito .................................................................................................................................................43 8.2. Terminologia: espécies de tratados.........................................................................................................45 8.3. Classificação ..........................................................................................................................................46 8.4. Condições de validade ............................................................................................................................47 8.5. Reservas ................................................................................................................................................53 8.6. Processo de elaboração dos tratados ......................................................................................................56 8.7. Vigência dos tratados .............................................................................................................................62 8.8. Aplicação dos tratados à terceiros Estados .............................................................................................63 8.9. Interpretação dos tratados .....................................................................................................................65 8.10. Alteração dos tratados .........................................................................................................................68 8.11. Suspensão e fim dos tratados ...............................................................................................................69 8.12. Conflito entre tratados .........................................................................................................................758.13. Conflito entre tratados e normas de direto interno................................................................................77 9. AS NORMAS DE JUS COGENS ...................................................................................................................................82 9.1. Conceito e previsão convencional ...........................................................................................................82 9.2. Características e efeitos..........................................................................................................................83 9.3. Normas de jus cogens e obrigações erga omnes .....................................................................................83 M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om 9.4. Fonte formal ou conteúdo normativo? ....................................................................................................83 9.5. Elementos das normas de jus cogens ......................................................................................................84 9.6. O reconhecimento das normas de jus cogens pelos Tribunais Internacionais ...........................................85 10. O SOFT LAW .....................................................................................................................................................86 CAPÍTULO 3 - SUJEITOS DO DIREITO INTERNACIONAL .............................................................................................88 1. INTRODUÇÃO .....................................................................................................................................................89 1.1. As diversas posições sobre a personalidade jurídica internacional ...........................................................89 1.2. A funcionalidade como critério definidor da personalidade jurídica internacional (funcionalist approach)90 1.3. Classificações dos sujeitos do Direito Internacional .................................................................................92 2. ESTADOS ...........................................................................................................................................................93 2.1. Elementos constitutivos do Estado ..........................................................................................................93 2.2. Classificação dos Estados .......................................................................................................................96 2.3. Nascimento do Estado ............................................................................................................................98 2.4. Reconhecimento de Estado e reconhecimento de governo ......................................................................99 2.5. Direitos e deveres dos Estados .............................................................................................................. 101 2.6. Transformações dos Estados ................................................................................................................ 106 2.7. A extinção e sucessão/continuidade de Estados .................................................................................... 107 2.8. As dimensões territoriais dos Estados ................................................................................................... 111 2.9. Nacionalidade ...................................................................................................................................... 119 2.10. Relações diplomáticas ........................................................................................................................ 135 2.11. Relações consulares ........................................................................................................................... 142 2.12. Responsabilidade internacional do Estado .......................................................................................... 149 3. SANTA SÉ E ESTADO DA CIDADE DO VATICANO ......................................................................................................... 162 4. BELIGERANTES, INSURGENTES E MOVIMENTOS DE LIBERTAÇÃO NACIONAL ........................................................................ 163 5. ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS .......................................................................................................................... 164 5.1. Teoria geral.......................................................................................................................................... 164 5.2. Organização das Nações Unidas ........................................................................................................... 170 5.3. Organização dos Estados Americanos ................................................................................................... 182 6. AS ORGANIZAÇÕES NÃO-GOVERNAMENTAIS............................................................................................................ 194 7. CORPORAÇÕES OU EMPRESAS TRANSNACIONAIS ........................................................................................................ 195 8. INDIVÍDUOS ..................................................................................................................................................... 196 8.1. A afirmação da personalidade jurídica internacional dos indivíduos ...................................................... 196 8.2. A evolução normativa de proteção e responsabilidade penal dos indivíduos .......................................... 197 8.3. As debilidades da proteção individual em âmbito internacional ............................................................ 198 8.4. Condição jurídica do estrangeiro/migrante ........................................................................................... 199 8.5. Extradição ............................................................................................................................................ 211 8.6. Transferência de execução de pena e transferência de pessoa condenada ............................................ 224 8.7. Entrega ................................................................................................................................................ 226 8.8. Direitos de asilo e refúgio ..................................................................................................................... 227 CAPÍTULO 4 - DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO................................................................................................. 234 1. INTRODUÇÃO ................................................................................................................................................... 235 2. FONTES .......................................................................................................................................................... 236 3. CONFLITO DE LEIS NO ESPAÇO .............................................................................................................................. 237 4. ESTRUTURA DA NORMA DE DIREITO INTERNACIONAL .................................................................................................. 238 4.1. Conexões pessoais ................................................................................................................................ 239 4.2. Conexões reais ..................................................................................................................................... 241 4.3. Conexões delituais ................................................................................................................................242 4.4. Conexões voluntárias ........................................................................................................................... 242 4.5. Conexões normativas ........................................................................................................................... 245 4.6. Outros elementos ................................................................................................................................. 245 M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om 5. PRECEITOS BÁSICOS DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO .......................................................................................... 245 5.1. Ordem pública...................................................................................................................................... 245 5.2. Qualificação ......................................................................................................................................... 246 5.3. Reenvio ou retorno ............................................................................................................................... 246 5.4. Direito adquirido .................................................................................................................................. 247 6. DIREITO PROCESSUAL CIVIL INTERNACIONAL ............................................................................................................ 251 6.1. Introdução ........................................................................................................................................... 251 6.2. Aplicação do Direito Estrangeiro ........................................................................................................... 252 6.3. A prova dos fatos ocorridos no exterior ................................................................................................. 254 6.4. Competência internacional ................................................................................................................... 254 7. A COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL ............................................................................................................... 259 7.1. Introdução ........................................................................................................................................... 259 7.2. Objeto da cooperação internacional ..................................................................................................... 260 7.3. Auxílio-direto ....................................................................................................................................... 260 7.4. Carta rogatória .................................................................................................................................... 261 7.5. Homologação de sentença estrangeira ................................................................................................. 267 GABARITO ........................................................................................................................................................... 279 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................................................................................................. 281 M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA ASPECTOS INTRODUTÓRIOS • 1 7 ASPECTOS INTRODUTÓRIOS 1 M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA ASPECTOS INTRODUTÓRIOS • 1 8 1. NOÇÕES HISTÓRICAS Sem pretensões de dissertar profundamente sobre a história do Direito Internacional, por não ser o escopo deste escrito, fato é que, desde que a humanidade passou a se organizar politicamente, em tribos, clãs, polis etc., houve uma distinção entre os internos e os externos a essas organizações. Portanto, é possível dizer que concomitantemente ao surgimento de uma organização social interna está a convivência entre grupos sociais. O desenvolvimento das regras de convivência entre os grupos sociais é a gênese do Direito Internacional, não obstante alguns doutrinadores não concordem, como Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020). Se o surgimento do Direito Internacional é imemorial, o chamado Direito Internacional moderno tem data de nascimento em 24 de outubro de 1648. Trata-se da data de assinatura da Paz de Westfália (ou Vestfália), que pôs fim à Guerra dos 30 anos. Foram assinados dois tratados: o Tratado de Münster, pelos Estados católicos, e o Tratado de Osnabrück, pelos Estados protestantes. Nos Tratados de Westfália (ou Vestfália), os signatários reconheceram os chamados elementos do Estado moderno: território, povo e soberania. A soberania, por sua vez, sendo dividida em monopólio da produção do direito e uso de força, em âmbito interno, e, em dimensão externa, a igualdade entre os Estados. O sistema vestfaliano gera efeitos até os dias de hoje e, por isso, é o principal marco do Direito Internacional. Não obstante, merecem destaque: a tentativa frustrada de manutenção da paz, com a criação da Sociedade das Nações, em 1919ꓼ o surgimento do Sistema Onusiano, após a Segunda Guerra Mundial, com a criação das Nações Unidas, em 1945ꓼ e o último marco digno de nota, a criação do Tribunal Penal Internacional, em 2002. QUESTÃO DE CONCURSO 1. (CESPE/CEBRASPE - 2014 - Câmara dos Deputados - Analista Legislativo - Consultor Legislativo Área XVIII) O direito internacional público surgiu na Idade Moderna, como disciplina jurídica subsidiária ao poder absolutista dos soberanos europeus e do Estado nacional moderno, a partir de estudos sobre direitos referentes à guerra e à paz entre as nações. 2. CONCEITO DE DIREITO INTERNACIONAL O termo Direito Internacional foi cunhado por Jeremy Bentham, em 1780, na obra “Introduction to the Principles of Morals and Legislation”. Antes disso, os termos mais utilizados eram “Direito das Gentes”, cunhado por Francisco de Vitória no século XVI, e “Direito entre as Nações”, de Richard Zouch, Chanceler d’Aguesseau, em 1650, ambos como traduções do termo ius gentium do direito romano1. A definição do que vem a ser Direito Internacional não é um consenso na doutrina. Jorge Miranda (2009, p. 16) identifica cinco critérios normalmente utilizados para a conceituação da disciplina, conforme veremos a seguir. O primeiro é o que restringe as normas do Direito Internacional à regulação das relações entre os Estados. Francisco Rezek (2018, p. 27) é adepto dessa corrente, definindo o Direito Internacional como “o sistema jurídico autônomo, onde se ordena as relações entre Estados Soberanos”2. A crítica feita por Jorge Miranda (2009, p. 17) a essa forma de conceituação é a existência de outros entes, além dos Estados, que compõem a “vida jurídica internacional, o atual reconhecimento da personalidade jurídica internacional aos indivíduos e, em algumas relações, às pessoas jurídicas”. 1 Vide: DINH; DAILLIER; PELLET, 2003, p. 30. 2 No mesmo sentido: SHAW, 2018, p. 2; CUNHA; PEREIRA, 2004, p. 25; CONFORTI, 2015, p. 3; Focarelli, 2008, p. 1; AMARAL JÚNIOR, 2012, p. 75. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHAASPECTOS INTRODUTÓRIOS • 1 9 Uma segunda forma de definição é a que parte dos sujeitos do Direito Internacional. Hildebrando Accioly, Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva e Paulo Borba Casella adotam esse critério, definindo o Direito Internacional nos seguintes termos: o conjunto de normas jurídicas que rege a comunidade internacional, determina direitos e obrigações dos sujeitos, especialmente nas relações mútuas entre os estados e destes com os demais sujeitos de direito internacional – como determinadas organizações internacionais e os indivíduos (ACCIOLY; SILVA; CASELLA, 2016, p. 26). André Gonçalves Pereira e Fausto Quadros (2011, p. 28) destacam que a definição do Direito Internacional a partir de seus sujeitos acaba por importar em um círculo vicioso. Afinal, se compete ao Direito Internacional definir quem são seus sujeitos, eles não poderiam compor seu próprio conceito. O terceiro critério utilizado para a definição do Direito Internacional refere-se ao objeto ou à natureza fática da relação regulada de suas normas. O Direito Internacional seria o conjunto de normas que regulam as matérias de natureza internacional. Celso de Albuquerque Mello, ao adotar esse critério, define o Direito Internacional como “o conjunto de normas que regula as relações externas dos atores que compõem a sociedade internacional” (MELLO, 2002, p. 77). Cabe destacar que a grande falha desse critério é a impossibilidade de delimitação a priori do que e quais seriam as matérias internacionais em contraposição às matérias internas (MIRANDA, 2009, p. 18). Ademais, é importante destacar que as normas do Direito Internacional não regulam apenas matérias externas aos Estados. O quarto critério utilizado para definir a disciplina diz respeito ao processo de formação das normas. Assim, o Direito Internacional seria o conjunto de normas resultante de um processo de formação específico, distinto das normas produzidas no Direito interno. Jorge Miranda (2009, p. 18) explica que tal critério se mostra demasiadamente formal para abarcar a noção do Direito Internacional, não sendo capaz de demonstrar seu sentido e alcance. O quinto e último critério refere-se à fonte de produção normativa (a comunidade internacional). O Direito Internacional seria a expressão jurídica da existência de uma comunidade internacional, enquanto o direito interno seria organizado pelo Estado. A principal crítica a esse critério é desconsiderar que atos internos também são fontes dos Direito Internacional (atos unilaterais) reconhecidas pela doutrina e pelas Cortes Internacionais (MAZZUOLI, 2020, p. 21). Jorge Miranda, por sua vez, aponta a existência de não apenas uma comunidade internacional, mas de várias, entre as quais regionais, setoriais etc., ressaltando, também, que o próprio conceito de comunidade é uma visão ideológica ou metajurídica (MIRANDA, 2009, p. 19). Por entender que os cinco critérios isoladamente são insuficientes para uma definição completa da disciplina, alguns doutrinadores nacionais tendem a utilizar mais de um deles. Sidney Guerra (2019, p. 85), por exemplo, conceitua o Direito Internacional como sendo o “conjunto de normas (regras e princípios) que regem os sujeitos e demais atores internacionais no âmbito da sociedade internacional e que tem por escopo a busca da manutenção da paz, da justiça internacional, bem como promover o desenvolvimento dos povos”. Outra definição da disciplina que merece destaque é a de direito internacional como processo, de James Crawford, representando a escola de New Haven. Para o autor, ex-juiz da Corte Internacional de Justiça, falecido em 2021, o direito internacional “é o produto de um processo de demandas e contrademandas, ações e reações, por governos como representante dos estados e por outros atores em nível internacional” (CRAWFORD, 2014, p. 21). M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA ASPECTOS INTRODUTÓRIOS • 1 10 Nesse cenário de múltiplas concepções, Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier e Alain Pellet (2003, p. 29) preferem uma definição genérica ou sintética conceituando o Direito Internacional como “direito da sociedade internacional”3. Concordando com as críticas aos critérios de definição citados e para não incorrer em limitações indevidas quanto aos intervenientes, ao conteúdo ou à finalidade, um conceito genérico da disciplina mostra- se menos problemático. Assim sendo, conceitua-se o Direito Internacional como o conjunto de normas jurídicas que rege as relações da sociedade internacional. 3. SOCIEDADE OU COMUNIDADE INTERNACIONAL? Uma vez conceituada a disciplina, é necessário analisar seus elementos e eventuais polêmicas que deles possam surgir. A primeira delas é a discussão doutrinária acerca da existência de uma comunidade internacional. O termo comunidade internacional é utilizado, por exemplo, pela Convenção de Viena sobre Tratados, de 1969 (artigo 53), enquanto o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos utiliza comunidade das nações (artigo 15). A Carta das Nações Unidas, em seu preâmbulo, utiliza o termo povos das nações unidas. Há quem entenda que os termos “sociedade internacional” e “comunidade internacional” funcionam como sinônimos, a exemplo de Umberto Leanza e Ida Caracciolo. Contudo, parte da doutrina aponta a diferenciação entre os termos, proveniente de seus vocábulos no alemão. Paulo Henrique Gonçalves Portela (2015, p. 36) explica que uma comunidade (Gemeinschaft) se funda em vínculos espontâneos e de caráter subjetivo. Envolve fatores como identidade, laços culturais, emocionais, históricos, sociais, religiosos e familiares comuns de seus membros. Caracteriza-se, portanto, pela ausência de dominação, pela cumplicidade e pela identificação entre seus membros em uma convivência harmônica. Já a sociedade (Gesellschaft) apoia-se no interesse de seus integrantes. Seus membros, por um ato volitivo, buscaram se associar para atingir objetivos comuns. É marcada, portanto, pelo papel decisivo da vontade como elemento que promove a aproximação entre seus membros e pela existência de fins que o grupo pretende alcançar (PORTELA, 2015). Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020), aderindo aos ensinamentos de Ferdinand Tönnies, destaca que, em uma comunidade, os membros permanecem unidos apesar de fatores buscarem sua separação; por outro lado, em uma sociedade, os membros permanecem essencialmente separados, não obstante os fatores tenderem à sua unificação. Portanto, correta a conclusão de Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier e Alain Pellet (2003, p. 32) quando dizem que a heterogeneidade dos Estados atualmente é incompatível com a ideia de comunidade. Talvez o melhor exemplo a ser dado é a atuação dos Estados no combate à pandemia da COVID-19, quando boa parte deles não buscou atuações conjuntas e coordenadas de enfretamento ao caos que se instalava. ATENÇÃO! Em provas de concurso, não foram encontradas questões objetivas que explorassem a diferenciação entre os termos. Uma explicação possível é a divergência doutrinária sobre os significados. No entanto, questões dissertativas e em arguições orais, principalmente, saber diferenciar os termos é um fator 3 No mesmo sentido: BROTÓNS, 2010; RONZITTI, 2013; LEANZA; CARACCIOLO, 2008. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA ASPECTOS INTRODUTÓRIOS • 1 11 importante. A depender do grau de exigência do examinador, confundir a terminologia ou não saber sua distinção pode acarretar diminuição da nota. 4. QUAIS ASCARACTERÍSTICAS DA SOCIEDADE INTERNACIONAL? Francisco Rezek (2018, p. 25) destaca que — ao contrário do âmbito interno, no qual existe um ente detentor do monopólio do uso da força de produção do Direito (que é o Estado) — a sociedade internacional é descentralizada, sendo organizada pelos Estados de forma horizontal. Nesse contexto, a sociedade internacional é tida como paritária, pois inexiste um ente superior no plano internacional, devendo ser compatibilizada, portanto, a soberania de cada um de seus membros (GUERRA, 2019, p. 64). A sociedade internacional, segundo Paulo Henrique Gonçalves Portela (2015, p. 36), é universal e heterogênea, pois abrange todo o globo, ainda que sejam distintos os níveis de interação de seus membros, que, por sua vez, são diferentes dos pontos de vista econômica, social, cultural etc. Sidney Guerra (2019, p. 62), ponderando sobre o assunto, aponta ainda que a sociedade internacional é aberta, considerando que não há um número determinado de atores que intervêm nas relações internacionais. 5. O DIREITO INTERNACIONAL É UM FENÔMENO JURÍDICO? O filósofo inglês Jon Austin, em sua obra The Province of Jurisprudence Determined, defendia a existência do Direito pela existência de uma autoridade soberana com poderes absolutos em um território. Dessa forma, não havendo na sociedade internacional um ente dotado de poder soberano sobre os demais membros, para o autor inglês, o Direito Internacional seria um fenômeno moral e não jurídico. Thomas Hobbes, por meio de um fundamento jusnaturalista radical (CUNHA; PEREIRA, 2004, p. 20), defendeu que os reis, em seu estado de natureza, são isentos de subordinação a qualquer poder superior, em constante rivalidade e em uma atitude de guerra. Em razão disso, conclui que “onde não há poder comum, não há lei; onde não há lei, não há injustiça” (HOBBES, 2020, ebook, p. 152). Joaquim da Silva Cunha e Maria da Assunção do Vale Pereira (2004, p. 20) citam parte da doutrina, de natureza neo-hegeliana, como Adolf Lasson, que, por considerar o Estado a forma suprema de organização humana, reduz o Direito Internacional a uma expressão política, composta por um conjunto de fórmulas decorrentes das relações entre os Estados. Os autores citam Ernst Zitelmann, que considera o Direito Internacional um direito imperfeito em razão das seguintes características: ter um objeto reduzidoꓼ ser composto de preceitos insegurosꓼ com grande Sociedade internacional Descentralizada Ausente um ente central detentor do poder Paritária Não há hierarquia entre seus membros Universal Abrange todo o globo terrestre Heterogênea Seus membros são diferentes do ponto de vista econômico, social e cultural Aberta Não há um número predefinido de membros M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA ASPECTOS INTRODUTÓRIOS • 1 12 número de cláusulas de restrição de sua aplicaçãoꓼ admitir o direito de represáliaꓼ e considerar a guerra como processo de proteção e defesa dos interesses dos Estados (CUNHA e PEREIRA, 2004, p. 21). Autores filiados ao realismo jurídico também tendem a negar a normatividade do direito internacional. Nas relações internacionais a ideia de poder, principalmente militar, acabaria por relegar o direito a um “papel epifenomenal”, no sentido de que os Estados só obedecem ao direito internacional quando têm interesse (CRAWFORD, 2014, p. 29). O exemplo recente que ilustra essa corrente é a Segunda Guerra do Iraque, em que os Estados Unidos e seus aliados invadiram o Iraque sem qualquer justificativa legal válida. James Crawford (2014, p. 30) reconhece a atração intelectual e emocional das correntes que negam a normatividade do direito internacional, em especial o realismo, principalmente por sua propensão a simplificar fatos complexos e parecer revelar “motivações ocultas” dos atores internacionais. Contudo, o autor busca responder à crítica negativista por três grandes argumentos: o histórico; o empírico; e o “processual”. Pelo argumento histórico ou historiográfico, o autor aponta que a ideia de normas internacionais regendo as relações entre Estados (não no sentido de Estado-moderno) já existia na Grécia antiga, sendo ainda superior na época de Roma. Do ponto de vista empírico, James Crawford ressalta a ampliação das organizações internacionais com atividades cada vez mais especializadas, consolidando uma gama maior de direitos em âmbito internacional. Hildebrando Accioly, Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva e Paulo Borba Casella (2016, p. 27) destacam, no mesmo sentido, que os Estados, em suas relações internacionais, reconhecem como obrigatórias normas que acabam por limitar sua soberania nacional. Não há de se falar, assim, em expressão moral ou política do Direito Internacional. Já em um viés processual, James Crawford aponta que o número de conflitos internacionais reduziu drasticamente após a proibição do uso da força em âmbito internacional. Ademais, após o Protocolo de Montreal sobre a Proteção da Camada de Ozônio a emissão de cloro-flúor-carbono também teve uma redução considerável. Em outros termos, a produção de normas internacionais tem se mostrado um efetivo instrumento de regulamentação das relações internacionais. Ademais, ao longo dos anos, foram desenvolvidos mecanismos de solução de controvérsia entre os membros da sociedade internacional, inclusive com a criação de tribunais internacionais permanentes ou ad hoc com competência para julgar não apenas Estados, mas, também, indivíduos por violação a normas do Direito Internacional. Já, em âmbito interno, normas internacionais são cada vez mais utilizadas para a resolução de conflitos. Daí, correta a ponderação de Joaquim da Silva Cunha e Maria da Assunção do Vale Pereira (2004, p. 22) que, para além do chamado direito de subordinação, próprio do Direito Interno, há o direito criado por cooperação entre os membros de uma sociedade, isto é, um direito de coordenação, característico da sociedade internacional, revelando a normatividade do direito internacional. QUESTÃO 2. (ESAF - 2003 - PGFN - Procurador da Fazenda Nacional, adaptada) A ausência de um Poder Legislativo universal, bem assim de um Judiciário internacional com jurisdição compulsória, são alguns dos argumentos utilizados pelos negadores do direito internacional para falar da ausência de caráter jurídico do direito das gentes. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA ASPECTOS INTRODUTÓRIOS • 1 13 6. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO A origem da distinção entre direito internacional público e o direito internacional privado, segundo Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier e Alain Pellet (2003, p. 30), decorre da publicação da obra “Traité de droit international privé”, de Jean Jacques Gaspard Foelix, em 1843, também denominada “De conflit des lois de différentes nations en matière de droit privé”. A distinção clássica entre as disciplinas se dá pelo fato de que o direito internacional público regularia as relações entre os Estados, enquanto o direito internacional privado, as relações entre particulares. Tal distinção não é isenta de críticas. Afinal, se o elemento distintivo entre direito público e direito privado é a presença do Estado em um dos polos da relação jurídica, considerando que as normas de Direito Internacional Privado se referem à definição da ordem jurídica (nacional ou estrangeira) a ser aplicável em uma lide, em razão de um conflito de leis, não haveria nessa escolhaa presença de um particular nessa relação, isto é, na escolha. Em outros termos, as normas de Direito Internacional Privado têm natureza de ordem pública. Ademais, compete à legislação interna, a priori, a definição de qual lei (ordenamento) aplicável no caso concreto. Portanto, de regra, não se trata de normas internacionais (CONFORTI, 2015, p. 4), ainda que, em determinadas situações, seja possível tratado internacional versando sobre o tema. Joaquim da Silva Cunha e Maria da Assunção do Vale Pereira (2004, p. 26), por sua vez, defendem a distinção entre as disciplinas, mas por outro fundamento. Para os autores, tanto o Direito Internacional Público quanto o Direito Internacional Privado regulam relações entre Estados. Enquanto o DIP regularia relações imediatas, o DIPr regularia relações mediatas. 7. RELAÇÕES ENTRE O DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E OS DIREITOS ESTATAIS Uma das questões mais antigas e polêmicas do direito internacional refere-se à sua relação com o direito interno dos Estados-nações. Como bem destaca Valerio Oliveira Mazzuoli (2020, p. 31), a discussão desse problema vai além de tergiversações doutrinárias, apresentando aspectos teóricos tanto a respeito de eventual hierarquia entre o Direito Internacional e o Direito Interno quanto relacionados à solução de eventuais antinomias entre normas de âmbitos distintos. Para responder a essas questões, na Alemanha do século XIX, surgiu o famoso debate entre Hans Kelsen, com sua teoria monista, e Karl Heinrich Triepel, com sua teoria dualista. Breno Baía Magalhães (2015, p. 30) ressalta que, originariamente, os autores estavam preocupados com as tensões relacionadas à soberania, vontade e obrigação jurídica perante os Estados. O autor destaca ainda que, no âmbito interno, muitos doutrinadores acabam por confundir aspectos descritivos das teorias com teses de incorporação de normas internacionais. 7.1. As teses dualistas/pluralistas de Triepel e Santi Romano Karl Heinrich Triepel, na construção de sua teoria dualista, parte do pressuposto de que o direito internacional e o direito interno são sistemas jurídicos distintos, em razão de dois critérios: as relações sociais e as fontes jurídicas. Acerca das relações sociais, Triepel (1966, p. 8) defende que o direito interno regula apenas as relações sociais das pessoas (físicas ou jurídicas) sujeitas à soberania de um Estado, enquanto o direito M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA ASPECTOS INTRODUTÓRIOS • 1 14 internacional rege as relações entre os Estados soberanos. Para o autor, o indivíduo, no ordenamento internacional, não tem direitos ou deveres, sendo apenas objeto de direitos e deveres internacionais (TRIEPEL, 1966, p. 12). Em relação às fontes jurídicas, o autor aponta que, no direito interno, as normas jurídicas derivam da vontade do Estado, enquanto, no direito internacional, as normas derivam da “vontade coletiva” (Vereinbarung) dos Estados que compõem a sociedade internacional (ibid., p. 14). O autor busca apontar, ilustrativamente, a distinção entre os ordenamentos interno e internacional como “círculos em íntimo contato, mas que jamais se sobrepõem” (ibid., p. 16). Segundo a teoria dualista de Triepel, nunca haverá um conflito entre normas do direito internacional e do direito interno, considerando que, ainda que o conteúdo da primeira seja incorporado ao ordenamento interno, a natureza da obrigação é distinta (ibid., p. 17). Os dois últimos parágrafos sintetizam a fonte das confusões internas, e, por isso, necessitam de uma pequena digressão. A melhor ilustração da teoria dualista de Triepel são duas retas paralelas: uma seria o ordenamento interno, e a outra, a ordem internacional. Enquanto na ordem interna compete ao Estado ser o autor das normas e, eventualmente, o seu destinatário; no âmbito internacional, a fonte de produção normativa é a vontade geral dos Estados, sendo os Estados, individualmente, seus destinatários. ORDENAMENTO INTERNACIONAL Sujeitos: Estados nacionais Fonte material: vontade coletiva dos Estados ORDENAMENTO NACIONAL Sujeitos: pessoas naturais e jurídicas Fonte material: o Estado Se as ordens não se tocam, não poderia um sujeito, no âmbito interno, buscar a aplicação de uma norma de âmbito internacional. É nesse contexto, portanto, impossível falar em conflito de normas de ordenamentos distintos. Na prática, em uma demanda interna, o ordenamento nacional, independentemente de seu conteúdo, sempre prevalece em face de uma norma internacional, sendo a recíproca verdadeira. Em uma demanda internacional, não seria possível a um Estado opor uma norma de âmbito interno para se eximir de uma obrigação proveniente de uma norma do direito internacional. Outra tese de mesma natureza é o pluralismo institucionalista de Santi Romano, escrito na obra “O ordenamento jurídico”, de 1949. Em síntese, o autor admite a existência de múltiplos ordenamentos jurídicos que se interrelacionam. Porém, quanto à relação entre ordenamento interno e internacional, o autor destaca que é “sempre o Estado que determina o conteúdo do próprio ordenamento” (ROMANO, 2008, p. 182). Observe, então, que o direito internacional não integraria um ordenamento interno, seja em razão de seu conteúdo, seja em função dos destinatários, ainda que o Estado fizesse um “reenvio” de uma norma internacional ao seu próprio ordenamento (ibid., p. 183). M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA ASPECTOS INTRODUTÓRIOS • 1 15 Ambas as teorias, apesar de importantes de um ponto de vista histórico, são defasadas em relação aos dias atuais: • primeiro porque a sociedade internacional não é composta apenas por Estados, mas, também, por organizações internacionais e, principalmente indivíduos, com direitos e deveres surgidos de normas do direito internacional; • segundo porque normas internas podem ser fontes do Direito Internacional (atos unilaterais dos Estados), e normas internacionais podem ser invocadas para a resolução de conflitos internos. 7.2. As teses monistas Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier e Alain Pellet (2003, p. 96) explicam que a premissa básica das teorias monistas é a de que o mundo jurídico é unitário. Porém, se há um único ordenamento com várias fontes de produção normativa (nacionais e internacionais), é possível haver uma antinomia entre as normas. Daí a doutrina divide-se em três correntes: monismo nacionalista, monismo internacionalista e monismo moderado/dialógico. Os monistas nacionalistas, inspirados na noção hegeliana de Estado como personificação do máximo ético, defendem que a vontade do Estado prepondera sobre as normas do direito internacional. Adepto dessa corrente, Francisco Rezek defende que: posto o primado da constituição em confronto com a norma pacta sunt servanda, é corrente que se preserve a autoridade da lei fundamental do Estado, ainda que isto signifique a prática de um ilícito pelo qual, no plano externo, deve aquele responder (REZEK, 2018, p. 98). Monismo nacionalista Os monistas internacionalistas, como os do direito natural (Hersch Lauterpacht), sociológicos (George Scelle) ou estritamente jurídicos (Hans Kelsen), defendem, por diversos fundamentos, a prevalência do direito internacional em face do direito interno. Das teorias monistas internacionalistas, a de Hans Kelsen merece maior destaque. Para o autor, de um ponto de vista lógico, as teorias dualistas/pluralistas não se sustentam, em razão da impossibilidadede coexistência de normas mutuamente válidas em um mesmo espaço e tempo (KELSEN, 2000, p. 516). Para Kelsen, de um ponto de vista lógico, uma norma é válida quando derivada de uma norma fundamental. A norma que fundamenta todos os ordenamentos nacionais, segundo o autor, é o princípio da eficácia, que, por sua vez, é um princípio do direito internacional. Direito nacional Direito internacional M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA ASPECTOS INTRODUTÓRIOS • 1 16 [...] a primeira constituição histórica é válida porque a ordem coercitiva erigida com base nela é eficaz como um todo. Desse modo, a ordem jurídica internacional, por meio do princípio da eficácia, determina não apenas a esfera de validade, mas também o fundamento de validade das ordens jurídicas nacionais. Como as normas fundamentais das ordens jurídicas nacionais são determinadas por uma norma de Direito Internacional, elas são fundamentais apenas num sentido relativo. A norma fundamental da ordem jurídica internacional também é fundamento último da validade das ordens jurídicas nacionais (KELSEN, 2000, p. 523, destaque nosso). Em suma, para Kelsen, o princípio da eficácia identifica os elementos dos Estados modernos, atribuindo-lhes parcela de território para que eles possam exercer sua soberania. Já a norma fundamental do direito internacional, ainda segundo o autor, ao contrário do que defendido por alguns doutrinadores, não é o princípio da pacta sunt servanda, mas a norma que aprova o costume internacional como fato criador de normas jurídicas cogentes aos Estados (ibid., p. 525). Kelsen admite a possibilidade de conflito entre normas do direito internacional e do direito interno, porém, ao contrário do que muitos apontam, ele confere às constituições a escolha sobre a prevalência da norma (interna ou internacional) (ibid., p. 539). Trata-se de uma questão política que não impedirá a responsabilização pelo eventual descumprimento da norma internacional. Ainda para o referido autor, a supremacia do direito internacional é uma questão de conteúdo normativo e não de soberania (ibid., p. 546). Monismo internacionalista Jorge Miranda (2009, p. 136) aponta que, para além dessas teorias monistas radicais, existe a teoria monista mitigada ou moderada, em que a relação entre direito interno e internacional não se limita à de validade normativa apriorística de uma sobre a outra, mas leva em consideração o conteúdo normativo: A relação do Direito Internacional comum com o direito interno tende a ser, um pouco por toda a parte, uniforme e constante; e o primado do primeiro – mormente, do jus cogens – traduz, afinal, o primado do bem comum universal. Em contrapartida, a relação do Direito Internacional convencional e do Direito das organizações internacionais e de entidades afins com o Direito interno tem-se revelado bastante diversificada – diversificada por causa do conteúdo e dos objetivos das próprias normas internacionais e diversificada por causa das legítimas opções constitucionais dos vários Estados (MIRANDA, 2009, p. 138, destaque nosso). Antônio Augusto Cançado Trindade (1997, p. 435) destaca que, em relação às normas do Direito Internacional dos Direitos Humanos, as chamadas cláusulas de comunicabilidade ou abertura (MALISKA, 2013, p. 117), presentes na maioria das constituições latino-americanas e, também, nos tratados Direito internacional Direito interno M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA ASPECTOS INTRODUTÓRIOS • 1 17 internacionais de direitos humanos, mitigariam as discussões de prevalência entre as teorias monistas e dualistas. O art. 5º, § 2º, da Constituição seria o exemplo da chamada cláusula de abertura no ordenamento interno, enquanto o artigo 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos seria a cláusula de comunicabilidade do Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Por meio do princípio pro homine ou pro persona, ambos os textos normativos determinam a prevalência da norma que contenha a disposição mais favorável à vítima. Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, p. 45) defende uma posição monista internacionalista dialógica. Em princípio, caberiam às normas do direito internacional prevalecerem sobre a ordem interna. Contudo, considerando a teoria do diálogo das fontes de Erik Jayme e a possibilidade formal prevista nos tratados de direitos humanos, num caso concreto, em função do princípio pro homine, seria possível a norma nacional prevalecer, exatamente por melhor proteger o ser humano: [...] a aplicação de uma lei doméstica (quando mais benéfica) em detrimento de um tratado de direitos humanos não deixa de respeitar ao princípio da hierarquia, pois proveio justamente de uma norma de interpretação do tratado (que consagra o “princípio da primazia da norma mais favorável ao ser humano”, ou “princípio internacional pro homine”) que lhe é hierarquicamente superior. Aqui se trata de uma hierarquia de valores, ou seja, substancial ou material, em contraposição à ultrapassada hierarquia meramente formal, de cunho intransigente. Em suma, o monismo internacionalista ainda continua a prevalecer nessa hipótese, mas com dialogismo. Daí a nossa proposta de um monismo internacionalista dialógico, quando o conflito entre as normas internacionais e internas diz respeito ao tema dos “direitos humanos” (MAZZUOLI, 2020, p. 47). Monismo moderado/mitigado/dialógico Antes de adentrar na posição adotada no ordenamento pátrio, mostram-se necessárias algumas breves ponderações sobre o tema. Normalmente, por trás das discussões sobre o monismo e dualismo, o que se pretende é saber “quem dá a última palavra”. Em outros termos, discute-se qual o órgão (normalmente jurisdicional) com o poder de decidir por último. Na prática, a adoção de uma teoria dualista ou monista nacionalista tem o mesmo efeito, que é colocar o Estado e seus órgãos internos como protagonistas da criação e aplicação do Direito, ou seja, dizer que as normas internas prevalecem sobre as internacionais equivale dizer que as cortes constitucionais prevalecem sobre os órgãos internacionais. A questão pouco debatida, no entanto, refere-se à posição ideológica que antecede a adoção da teoria monista nacionalista. Admite-se a experiência jurídica como única (um único ordenamento) e o centro Direito Internacional Direito Interno Cláusulas de abertura Cláusulas de abertura M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA ASPECTOS INTRODUTÓRIOS • 1 18 dessa ordem é o direito nacional. Um Estado que adota tal posição tem a pretensão de se colocar, literalmente, no centro do mundo, ou, melhor dizendo, no ápice da ordem jurídica global. Nessa visão, trata-se de uma posição imperialista (extremada), pautada em uma concepção forte de soberania, que, historicamente, justificou guerras e atrocidades contra a humanidade. Ademais, quando mais de um Estado adota a mesma teoria (monista nacionalista), eles, em conjunto, contrariam a premissa da unidade jurídica, retornando, na prática, à corrente dualista/pluralista. Portanto, a teoria monista internacionalista moderada, mitigada ou dialógica é a posição que melhor se coaduna com o contexto fático, de interdependência dos atores na sociedade internacional, e jurídico, de imposição de limites à soberania estatal, principalmenteem matérias relacionadas aos direitos humanos. 7.3. Posição brasileira Há textos normativos internos que demonstram a adoção da posição do monismo moderado internacionalista no sistema brasileiro. Entre eles, pode-se citar o Código Tributário Nacional (CTN), em seu art. 98, que dispõe o seguinte: Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha. No mesmo sentido, o art. 85-A da Lei n.º 8.212/1991, incluído pela Lei n.º 9.876/1999, que assim diz: Art. 85-A. Os tratados, convenções e outros acordos internacionais de que Estado estrangeiro ou organismo internacional e o Brasil sejam partes, e que versem sobre matéria previdenciária, serão interpretados como lei especial. (Incluído pela Lei n.º 9.876, de 1999) Já a Convenção de Viena sobre Tratados, internalizada pelo Decreto n.º 7.030/2009, adota uma teoria internacionalista radical: Artigo 27. Direito Interno e Observância de Tratados Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Esta regra não prejudica o artigo 46. A jurisprudência pátria, por sua vez, enfrenta grandes divergências. No que se refere aos tratados relativos ao Direito Tributário, estes são interpretados como norma especial, prevalecendo sobre a norma posterior, revelando uma posição monista internacionalista moderada: 3. Os tratados e convenções internacionais em matéria tributária são leis especiais (cf. art. 2º, § 2º da LICC), de modo que revogam a lei geral (lei interna) quanto ao objeto da convenção, e são observados pela legislação interna (lei geral) que lhes sobrevenha. (STJ, REsp 1025542/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, segunda turma, julgado em 01/12/2009, DJe 14/12/2009) Contudo, em uma verdadeira confusão entre a incorporação dos tratados ao ordenamento e o arcabouço teórico descrito, o ministro Celso de Mello, no julgamento da ADI 1.480-MC, concluiu que o Brasil adota uma teoria dualista moderada. Para o ministro relator (p. 244), o procedimento complexo de ratificação interna de um tratado para a vigência interna de um tratado internacional no país — com a necessidade de manifestação do Congresso Nacional e do presidente da República, por meio de decreto executivo — importaria na adoção da teoria dualista. Para melhor debatermos esse entendimento, algumas considerações devem ser feitas acerca do julgado: • da leitura do voto do ministro Celso de Mello, afere-se a intenção primordial de afirmação da supremacia da Constituição em relação aos tradados internacionais (próprio da teoria monista M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA ASPECTOS INTRODUTÓRIOS • 1 19 nacionalista) para possibilitar o controle de constitucionalidade do ato internacional. Após uma digressão (e verdadeira confusão) sobre ratificação, incorporação normativa e status formal dos tratados internacionais, o relator concluiu pela adoção da teoria dualista moderada; • dos ministros que participaram do julgamento, apenas o relator min. Celso de Mello apontou, em obiter dicta, a adoção da teoria dualista moderada. Os demais ministros discutiram, nas 153 páginas do acórdão, basicamente qual o status formal do tratado internacional (Convenção n.º 158 da OIT) no ordenamento interno, tendo em vista que o art. 7º, I, da Constituição previu que as normas deveriam ser tratadas por lei complementar. Em suma, o cerne da discussão era se um tratado internacional teria status formal de lei ordinária e, com isso, não teria o condão de regulamentar a CF/88 art. 7º, I, que determina a reserva de lei complementar, ou, se, ao ser internalizado, o que importaria seria o conteúdo do tratado e não sua forma, sendo possível a internalização com status de lei complementar; • o resultado do julgamento foi a interpretação conforme a Constituição para que Convenção n.º 158 da OIT fosse considerada uma norma não autoexecutória, dependendo de manifestação legislativa posterior para sua implementação, considerando o disposto no artigo 10 do tratado. Em outros termos, no final do julgamento, o Supremo Tribunal Federal evitou discutir o status formal do tratado e a eventual adoção das teorias monistas e dualistas. Além do referido julgado, ganha destaque a discussão do status formal normativo dos tratados de direitos humanos no ordenamento brasileiro, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento do RE 349.703. Isso porque, ao considerar que os tratados internacionais de direitos humanos anteriores à EC n.º 45/2004 são de status normativo supralegal — isto é, abaixo da Constituição, mas superiores às demais normas do ordenamento —, adota-se uma teoria monista nacionalista moderada. No Superior Tribunal de Justiça, por outro lado, há julgado adotando expressamente a teoria do monismo moderado: Também os Tratados e Convenções internacionais, que, segundo a teoria do Monismo Moderado, ingressam no Direito Brasileiro com status de lei ordinária, veiculam diversas normas de combate ao trabalho em condições degradantes. Em rol exemplificativo, deve- se registrar a Convenção sobre a Escravatura (Decreto 58.562/1966) e as Convenções da Organização Internacional do Trabalho números 29 (Trabalho Forçado e Obrigatório) e 105 (Abolição do Trabalho Forçado), ambas ratificadas pelo Brasil (Decreto 41.721/1957 e Decreto-Lei 58.882/1966, respectivamente). (STJ, MS 14.017/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, primeira seção, julgado em 27/05/2009, DJe 01/07/2009) CUIDADO! Para fins de concurso, deve-se estar atento à forma de redação das questões objetivas, pois ora se questiona o conteúdo das teorias, ora a eventual adoção de uma delas pelo Brasil. Nessa última possibilidade, a atenção deve ser redobrada. Se a temática se relaciona à proteção dos direitos humanos, é provável que a resposta correta seja a adoção do monismo internacionalista mitigado/moderado/ dialógico. Porém, se a questão for genérica ou a banca examinadora for o Cebraspe, é possível que a resposta a ser considerada correta seja dualismo moderado. Isso porque, ao adotar a literalidade do voto do min. Celso de Mello na ADI 1.480/MC, em uma questão objetiva, o Cebraspe considerou errada a assertiva que previa a adoção de um monismo moderado no Brasil. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA ASPECTOS INTRODUTÓRIOS • 1 20 QUESTÕES 3. (CESPE/CEBRASPE - 2011 - TRF - 2ª REGIÃO - Juiz Federal) O Estado regulamenta a convivência social em seu território por meio de legislação nacional, e a comunidade internacional também cria regras, que podem conflitar com as nacionais. A respeito das correntes doutrinárias que procuram proporcionar solução para o conflito entre as normas internas e as internacionais, assinale a opção correta. a) A corrente monista e a dualista apresentam as mesmas respostas para o conflito entre as normas internas e as internacionais b) Nenhum país adota a corrente doutrinária monista. c) Consoante a corrente monista, o ato de ratificação de tratado gera efeitos no âmbito nacional. d) De acordo com a corrente dualista, o direito interno e o direito internacional convivem em uma única ordem jurídica. e) De acordo com a corrente monista, a norma interna sempre prevalece sobre a internacional. 4. (CESPE/CEBRASPE - 2012 - ANAC - Analista Administrativo) De acordo com o dualismo, as normas de direito internacional e de direito interno existem separadamente e não afetam umas às outras.No Brasil, a teoria adotada é o monismo, de acordo com a qual há unidade do ordenamento jurídico, ora prevalecendo as normas de direito internacional sobre as de direito interno, ora prevalecendo estas sobre aquelas. 5. (VUNESP - 2017 - DPE-RO - Defensor Público Substituto) Assinale a alternativa que contém o critério que deve ser adotado no conflito entre a Constituição Federal e determinado tratado internacional de proteção de direitos humanos. a) Não há critério pré-estipulado, ficando a cargo do julgador a análise sobre qual das normas melhor se adequa ao caso concreto. b) Dada a supremacia da Constituição Federal no ordenamento jurídico interno, a regra nela prevista prevalece sobre a norma prescrita no tratado internacional de proteção de direitos humanos. c) Prevalece a norma mais benéfica ao indivíduo, titular do direito (princípio pro homine). d) Lei posterior revoga lei anterior com ela incompatível. e) Por possuir hierarquia supraconstitucional, prevalece a norma do tratado internacional de proteção de direitos humanos. 6. (CESPE/CEBRASPE - 2017 - TRF - 5ª REGIÃO - Juiz Federal Substituto) Um problema perene que envolve discussões teóricas e práticas é a coexistência de normas internacionais com normas nacionais. A esse respeito, assinale a opção correta. a) As correntes teóricas que estabelecem critérios para justificar a solução de conflitos normativos entre as normas internacionais e as normas internas prescindem dos ordenamentos jurídicos nacionais. b) O fato de um Estado não poder invocar uma norma jurídica doméstica para se escusar de uma obrigação internacional significa que o direito internacional ignora o direito interno. c) Na hipótese de conflito entre uma norma constitucional e uma norma internacional, prevalecerá a primeira, pois apregoa-se a obrigatoriedade do direito internacional às regras do direito interno, em decorrência de uma percepção teórica de um monismo do tipo internacionalista. d) As correntes teóricas dualistas, ainda que moderadas, apregoam uma visão que engloba de forma indistinta tratados internacionais, costumes e princípios gerais de direito. e) Considera-se o monismo do tipo internacionalista dialógico uma corrente adequada para tratar de conflitos normativos que envolvam direitos humanos, visto que poderia haver a aplicação da norma de direito interno em detrimento da de direito internacional ou vice-versa. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA ASPECTOS INTRODUTÓRIOS • 1 21 7. (CESPE/CEBRASPE - 2018 - ABIN - Oficial de Inteligência) Ao defender a independência do direito internacional em relação ao direito nacional, os dualistas o fazem levando em consideração exclusivamente as hipóteses de conflito entre um tratado e uma norma de direito interno. 8. (FCC - 2018 - Câmara Legislativa do Distrito Federal - Consultor Legislativo) Para os dualistas, tais como Alfred von Verdross e Dionísio Anzilotti, no tocante à incorporação de tratados de direitos humanos à ordem jurídica interna: a) o direito internacional aplica-se na ordem jurídica dos Estados, independentemente da sua transformação em norma interna. b) em caso de conflito, prevalece o ordenamento jurídico interno. c) em caso de conflito, prevalece o ordenamento jurídico internacional. d) apresentando os dois ordenamentos jurídicos nas diferentes esferas de atuação, não poderia haver nenhum tipo de conflito entre os dois e nem o que se falar de supremacia de um sobre o outro. e) perde a eficácia o ordenamento jurídico internacional em caso de arbítrio de um Estado estrangeiro sobre nosso País. 8. FUNDAMENTO DO DIREITO INTERNACIONAL Outro ponto bastante polêmico do direito internacional, intimamente ligado à discussão de sua relação com o direito interno, refere-se ao seu fundamento. Não por acaso, Hildebrando Accioly, Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva e Paulo Borba Casella (2016) consideram o estudo do fundamento do direito internacional como o problema mais complexo da matéria, pois a formulação das normas internacionais poderá variar conforme a posição apriorística adotada. Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020) destaca que saber qual o fundamento do direito internacional público significa encontrar sua legitimidade e obrigatoriedade. O cerne da questão é saber como impor obrigações a Estados soberanos, que, no âmbito interno, teriam o monopólio da produção do direito e uso da força e, em âmbito internacional, são independentes dos demais Estados. As correntes doutrinárias dividem-se em dois grandes grupos: voluntaristas e objetivistas. O voluntarismo jurídico defende que as regras do direito internacional dependem da vontade (individual ou coletiva) dos Estados soberanos. Já os objetivistas retiram a vontade do Estado da equação de legitimidade e obrigatoriedade das normas do Direito Internacional. 8.1. Teorias voluntaristas Segundo Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier e Alain Pellet, o voluntarismo jurídico baseia-se na afirmação fundamental de que as normas do Direito são produto da vontade humana, “existem para esta vontade e por esta vontade” (DINH; DAILLIER; PELLET, 2003, p. 89). Trata-se de posição que decorre do positivismo dos séculos XIX e XX, que definem o Direito através dos institutos da “estadualidade e coercibilidade” (MIRANDA, 2009, p. 29), inspirados nas ideias de Hegel. Hegel defendia que o direito internacional seria o “resultado entre Estados independentes” (HEGEL, 1997, p. 301), ou seja, o fruto da vontade dos Estados calcada na sua autonomia da vontade, e não em uma vontade geral: O fundamento do direito dos povos como direito universal que entre os Estado é válido em si e para si e que é diferente do conteúdo particular dos contratos reside no dever de se respeitarem os contratos, pois neles se fundam as obrigações dos Estados uns para com os outros. Como, porém, a relação entre eles tem por princípio a sua soberania, daí resulta que se encontram uns perante os outros num estado de natureza e os seus direitos não M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA ASPECTOS INTRODUTÓRIOS • 1 22 consistem numa vontade universal constituída num poder que lhes é superior, mas obtêm a realidade das suas recíprocas relações na sua vontade particular (HEGEL, 1997, p. 303). Nesse ínterim, Georg Jellinek desenvolve a chamada teoria da autolimitação do Estado. Para o autor, formalmente, o direito internacional funda-se na vontade particular dos Estados que criarão as normas e as sanções jurídicas por seu descumprimento, ainda que, materialmente, elas correspondam a algo que ultrapassa os limites da vontade de um Estado particular (JELLINEK, 2000, p. 355). Hildebrando Accioly, Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva e Paulo Borba Casella explicam que, pela teoria da autolimitação, o Estado, fundado em um argumento metafísico de poder absoluto, “obriga-se para consigo próprio” (ACCIOLY; SILVA; CASELLA, 2016, p. 131). A Corte Permanente de Justiça Internacional (criada no seio da Liga das Nações), no julgamento do Caso (navio) S.S. Lótus, em 1927, utilizou o fundamento da autolimitação estatal, ante a influência do então presidente da corte Dionisio Anzilotti (ACCIOLY; SILVA; CASELLA, 2016, p. 131): (O) Direito Internacional rege a relação entre Estados Independentes. Tais regras jurídicas vinculantes aos Estados emanam de sua livre vontade expressa em convenções ou por usos gerais aceitos como expressões de princípios jurídicos e estabelecidos de modo a regular a relação entre essas comunidadesindependentes coexistentes ou em vista a alcançar objetivos comuns. Restrições em face de Estados independentes não podem ser presumidas. (CPJI, Caso do SS. Lotus, Series A. nº 10, 1927) (tradução nossa) Para Anzilotti, a pacta sunt servanda é a norma suprema que fundamenta o ordenamento internacional: O que distingue o ordenamento internacional é que o princípio da pacta sunt servanda não repousa, como no direito interno, em uma norma superiorꓼ é ele mesmo a norma suprema. A regra segundo a qual “os Estados devem respeitar os pactos concluídos por eles” constitui, portanto o critério formal, que distingue as normas das quais falamos (normas fundamentais dos ordenamentos internos) de outras e lhes dá unidade. (ANZILOTTI, 1964, p. 45) (tradução nossa) Karl Heinrich Triepel, por sua vez, desenvolve a teoria da vontade coletiva como fundamento do direito internacional. O autor invoca o termo Vereinbarung, que, no alemão, designa as verdadeiras uniões de vontade, contrapondo-o à ideia de um contrato (ínsito do princípio da pacta sunt servanda), tendo em vista que neste há uma declaração de vontades de conteúdos opostos (TRIEPEL, 1966, p. 16). Paulo Henrique Gonçalves Portela cita, ainda, como desdobramentos da teoria voluntarista duas outras teorias. • a primeira, defendida por Max Wenzel, fundamenta as normas do direito internacional nos ordenamentos nacionais, tornando-o um delegatário do direito interno, ou seja, um direito estatal externo (PORTELA, 2015, p. 43); • a segunda, defendida por William Edward Hall e Lassa Oppenheim, fundamenta o direito internacional no consentimento das nações. Por ela, as normas internacionais são fundadas na vontade da maioria dos Estados, sem que seja necessária a exigência de unanimidade. Modernamente, quem se aventurou na análise do tema foi Ronald Dworkin, no artigo intitulado A New Philosophy for International Law, publicado postumamente na revista Philosophy & Public Affairs, no ano de 2013. Dworkin afasta-se da ideia de autolimitação do Estado e, com isso, do princípio pacta sunt servanda como base do direito internacional. Para o autor, é necessário que o sistema internacional seja baseado não M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA ASPECTOS INTRODUTÓRIOS • 1 23 apenas na soberania dos Estados, mas, também, na legitimidade — dos Estados e do próprio sistema (DWORKIN, 2013, p. 10). Para o referido autor, cada Estado tem o dever de mitigar as falhas e os riscos do sistema da soberania estatal. Para tanto, devem respeitar um princípio geral, estruturante e interpretativo denominado princípio da proeminência (Principle of Salience): [...] se um grande número de Estados, compostos de uma população significante, desenvolverem e acordarem um código de práticas, seja por tratado ou por outra forma de coordenação, então outros Estados terão, pelo menos prima facie, o dever de aceitar essa prática, com a ressalva de que tal dever só não lhe será imposto se uma prática ainda mais geral em outro sentido melhoraria a legitimidade do Estado que não a aceitou e da sociedade internacional como um todo (DWORKIN, 2013, p. 19). Em suma, apesar de se afastar da teoria da autolimitação do Estado, Ronald Dworkin apresenta uma teoria baseada na vontade comum, de Triepel, ou no consentimento das nações, de Oppenheim. Para Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier e Alain Pellet (2003, p. 92), as teses voluntaristas são criticáveis do pronto de vista teórico e prático. No âmbito teórico, a justificação do direito internacional por meio da autolimitação ao se assentar no interesse do Estado acaba por condicionar a validade do direito internacional à manutenção do consentimento. Em outros termos, para não ser responsabilizado internacionalmente, caberia ao Estado apenas renunciar o consentimento anteriormente dado. Já a teoria de Triepel não consegue demonstrar a proibição de retirada de um Estado de uma Vereinbarung. Ambas as teorias estariam ainda em contradição à existência de normas de direito internacional, como as normas de jus cogens, em que é difícil aferir uma adesão voluntária de reconhecimento tácita. Em relação à busca de uma norma superior, tal como faz Anzilotti, os autores apontam o seu caráter indemonstrável (DINH; DAILLIER; PELLET, 2003, p. 92). Daí, como afirmam Hildebrando Accioly, Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva e Paulo Borba Casella, se o fundamento do direito internacional é algo que não pode ser demonstrado, ele “passa a ser uma questão de fé, não de conhecimento” (ACCIOLY; SILVA; CASELLA, 2016, p. 132). Do ponto de vista prático, a adesão das teorias voluntaristas entregaria ao Estado, no âmbito internacional, poderes absolutos. Afinal, se um Estado não concordar em se autolimitar, tudo lhe é permitido (DINH; DAILLIER; PELLET, 2003, p. 93). 8.2. Teorias objetivistas ou não voluntaristas Ao lado das teorias voluntaristas, parte da doutrina busca assentar o fundamento do Direito Internacional em princípios ou normas superiores aos ordenamentos nacionais, que independem da vontade dos Estados. Jorge Miranda sintetiza as diversas correntes não voluntaristas nos seguintes termos: a. teses normativistas, de Kelsen e da sua escola, as quais reconduzem o sistema de Direito Internacional não à vontade, mas a uma norma —a uma norma fundamental pressuposta, seja a pacta sunt servanda, seja (num momento ulterior do pensamento kelseniano) a consuetudo est servanda; b. teses solidaristas, de Duguit, Scelle e Politis, surgidas sob influência do positivismo sociológico e que fundamentam o direito internacional (assim como o direito interno) na solidariedade entre os indivíduos, sendo, portanto, fatores sociológicos que explicam as normas jurídicas; c. teses institucionalistas, de Santi Romano e da sua escola, que consideram o Direito Internacional o ordenamento da comunidade internacional tomada esta como uma instituição a se; M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA ASPECTOS INTRODUTÓRIOS • 1 24 d. teses jusnaturalistas (de diferentes origens e matizes) de, entre tantos, Le Fur, Brierly, Verdross, Miaja de la Muela e, em Portugal, Afonso Queiró, Silva Cunha, André Gonçalves Pereira e outros, para os quais o direito internacional (como todo o Direito) assenta-se em valores suprapositivos, em critérios éticos de obrigatoriedade e em princípios jurídicos transcendentes (embora com eventuais adequações e diferentes concretizações). (MIRANDA, Curso de Direito Internacional Público – 3. ed., p. 32) Entre as teorias jusnaturalistas, ganha relevo a de Hugo Grócio, para quem o direito natural não se baseia na vontade divina, tendo um valor próprio racional (est dictatum rectae rationis). Hildebrando Accioly, Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva e Paulo Borba Casella (2016, p. 130) explicam que, pela recta ratio, uma ação é moralmente honesta segundo sua conformidade com uma natureza razoável e sociável. Portanto, os autores defendem que o direito internacional verdadeiramente universal não pode ser visto sob a ótica do Estado, mas, sim, da humanidade. Cabe, portanto, a recta ratio “reconhecer os limites do estado, a partir da ótica da humanidade” (ACCIOLY; SILVA; CASELLA, 2016, p. 130). Antônio Augusto Cançado Trindade (1997, p. 29) é outro doutrinador brasileiro a adotar a teoria jusnaturalista da recta ratio como fundamento do direito internacional. Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, p. 58), por seu turno, adota uma teoria objetivista temperada, reconhecendo princípios jurídicossupremos à vontade dos Estados, sem desconsiderá-la totalmente no âmbito convencional. Daí defender como regra objetiva superior o princípio pacta sunt servanda. Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier e Alain Pellet (2003, p. 98), por sua vez, partindo da observação da realidade, destacam que a pretensão de globalidade das correntes voluntaristas e não voluntaristas viciam sua própria credibilidade. Em sentido similar, Jorge Miranda (2009, p. 33) aponta que o direito internacional clássico, pautado na coordenação e reciprocidade, é distinto do direito internacional atual, que é também um direito de coordenação e subordinação. Em outros termos, nenhuma teoria é satisfatória, isenta de críticas e lacunas. Compreensível, portanto, a conclusão de Hebert. L. A. Hart, de que a própria necessidade de se encontrar um fundamento para o Direito Internacional é inócua: Há algo de cômico nos esforços para encontrar uma norma fundamental nas formas mais simples de estrutura social, que existem sem necessitar dela. É como se afirmássemos com insistência que um selvagem nu na realidade está vestido como um tipo invisível de roupa moderna. Infelizmente, também existe aqui uma possibilidade permanente de confusão. Podemos ser persuadidos a tratar como norma fundamental algo que consiste numa repetição vazia do mero fato de que a sociedade em questão (seja ela composta de indivíduos, seja de Estados) segue certos padrões de conduta como normas obrigatórias. É certamente este o caráter da estranha norma fundamental que tem sido sugerida para o Direito Internacional: “os Estados devem se comportar como têm feito costumeiramente”. Pois esta não diz nada além de que aqueles que aceitam certas normas devem também obedecer a uma norma que estipula que as normas devem ser obedecidas. Essa é uma simples reafirmação inútil do fato de que um conjunto de normas é aceito pelos Estados como normas vinculantes (HART, 2009. p. 304). QUESTÕES 9. (CESPE/CEBRASPE - 2015 - TRF - 5ª REGIÃO - Juiz Federal Substituto, adaptada) A corrente voluntarista considera que a obrigatoriedade do direito internacional deve basear-se no consentimento dos cidadãos. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA ASPECTOS INTRODUTÓRIOS • 1 25 10. (CESPE/CEBRASPE - 2015 - TRF - 5ª REGIÃO - Juiz Federal Substituto, adaptada) O consentimento perceptivo da corrente objetivista significa que a normatividade jurídica do direito internacional nasce da pura vontade dos Estados. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 26 FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL 2 M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 27 1. INTRODUÇÃO No direito internacional, assim como na teoria geral do Direito, falar na expressão fontes do Direito nos remete à distinção básica entre fontes materiais e fontes formais. • Fontes materiais (fontes criadoras, fontes reais ou profundas): são as causas de ordem social que determinam a necessidade da norma jurídica (CUNHA; PEREIRA, 2004, p. 211). • Fontes formais: procedimentos, forma de produção e exteriorização das normas na vida social (MAZZUOLI, 2020, p. 64). CUIDADO! Hildebrando Accioly, Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva e Paulo Borba Casella (2016, p. 142), citando Karl Wolff, fazem uma distinção que, com o devido acato, é equivocada, pois afirmam que os princípios gerais do direito seriam fontes materiais do Direito Internacional, enquanto os tratados e o costume seriam fontes formais. Como destaca Jorge Miranda (2009, p. 40), essa classificação confunde fonte do Direito e normas do Direito. As fontes materiais das normas internacionais é objeto de estudo atinente à Ciência das Relações Internacionais, uma vez que se referem às condições políticas e sociais que condicionam a criação normativa propriamente dita. Em uma analogia à terminologia de Ferdinand Lassalle, são os “fatores reais de poder” presentes na sociedade internacional. As fontes formais, por sua vez, são o resultado das tensões e dos consensos desses fatores reais de poder. Portanto, assim como em âmbito interno, a fonte material antecede a fonte formal. Há de se destacar ainda que o estudo das fontes do direito internacional é intimamente ligado à temática do fundamento da disciplina. Afinal, adotar uma teoria voluntarista (da autolimitação, por exemplo) é afirmar que apenas os Estados podem criar as fontes formais do direito internacional. Por outro lado, a adoção de uma teoria jusnaturalista como fundamento da disciplina equivale dizer que o direito preexiste à positivação normativa. Logo, tratados declarariam direitos que sempre existiram. Portanto, é exatamente na aplicabilidade prática, em especial no estudo das fontes formais, que as incompletudes das teorias relacionadas ao fundamento do Direito Internacional são expostas. As teorias voluntaristas não são capazes de demonstrar o porquê algumas normas independerem da anuência dos Estados, enquanto as não voluntaristas esbarram em questões como a historicidade dos direitos, o caráter constitutivo dos tratados e a possibilidade de não oponibilidade de algumas normas aos Estados por ausência de anuência. 1.1. O rol do artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça As fontes do direito internacional surgiram ao longo da história e foram sendo consolidadas no Estatuto da Corte Permanente de Justiça Internacional (CPJI), firmado no âmbito da Liga das Nações. Posteriormente, essa corte foi substituída pela Corte Internacional de Justiça (CIJ), que, no artigo 38 de seu estatuto, elencou as seguintes fontes formais: Artigo 38. 1. A Corte, cuja função é decidir de acordo com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará: a) as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; b) o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito; c) os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas Nações civilizadas; M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 28 d) sob ressalva da disposição do artigo 59, as decisões judiciárias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes Nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito. 2. A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte de decidir uma questão ex aequo et bono, se as partes com isto concordarem. Jorge Miranda (2009, p. 40) destaca que, da disposição convencional, a classificação mais fácil de ser observada é entre as fontes primárias, também chamadas de principais, e as fontes secundárias ou auxiliares. As fontes primárias inovariam no mundo jurídico através de obrigações, vedações e permissões aos seus destinatários. Já as fontes auxiliares ajudariam a interpretar as fontes primárias. No entanto, corretas as observações de Malcom N. Shaw (2018), quando diz que, atualmente, as diferentes funções atribuídas a essa classificação acabam por se sobrepor. Tratados, muitas vezes,nada mais fazem do que reiterar normas costumeiras enquanto as decisões dos tribunais internacionais acabam por criar obrigações aos sujeitos do direito internacional, de modo parecido ao que ocorre nos judiciários locais. Outra classificação decorrente do dispositivo é entre as fontes convencionais e não convencionais. Fontes convencionais são fruto da vontade do Estado mediante tratados ou costumes (PORTELA, 2015, p. 64). Já as fontes não convencionais, ou extraconvencionais, seriam aquelas originadas da evolução da realidade internacional, como os atos unilaterais dos Estados, a jurisprudência dos tribunais internacionais e as decisões das organizações internacionais. O dispositivo, que é fortemente influenciado pela teoria da autolimitação do Estado, está defasado historicamente, trazendo uma enumeração exemplificativa das fontes formais do direito internacional. Atualmente, os atos unilaterais dos Estados e as decisões das Organizações Internacionais são comumente citados como fontes formais. Paulo Henrique Gonçalves Portela (2015, p. 63) aponta que os contratos internacionais e a lex mercatoria podem ser considerados fontes de direito internacional privado, mas não de direito internacional público. Uma questão extremamente importante acerca do disposto é a inexistência de hierarquia entre as fontes formais do direito internacional. Como bem destacam Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier e Alain Pellet (2003, p. 114), não há hierarquia entre as fontes do direito internacional, ainda que possa haver hierarquia entre normas jurídicas internacionais. Jorge Miranda (2009, p. 41) aponta a infeliz terminologia da alínea “c” do artigo 38ª ao se referir ao reconhecimento de princípios gerais de direito pelas “nações civilizadas”. Tal termo indicaria uma distinção qualitativa entre os Estados (e não nações) que são soberanos. Ademais, princípios são normas que podem ser encontradas tanto em tratados quanto em costumes ou em outras fontes do direito internacional. Trata-se de equívoco similar ao feito na alínea “d”, que traz a equidade (ex aequo et bono) como fonte de Direito. Como destacam André Gonçalves Pereira e Fausto de Quadros (2011, p. 275) a equidade não se trata de uma fonte, mas um critério de decisão no caso concreto. Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, p. 90) explica que tanto a analogia quanto a equidade não são fontes do direito internacional, propriamente, mas formas de complementação sistêmica nas hipóteses de falta de normas. ATENÇÃO! Para fins de concursos é sempre importante distinguir as etapas do certame. As considerações críticas são úteis para fases dissertativas e oral. Em etapas objetivas, é recorrente a cobrança do artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça de forma literal. Algumas “pegadinhas” sobre o tema são comuns: a questão da hierarquia entre as fontesꓼ a obrigatoriedade da equidade como fonte formalꓼ a M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 29 confusão entre os termos princípios gerais de Direito e princípios do Direito Internacional, na alínea “c”ꓼ a ausência de “taxatividade” do rol. QUESTÕES 11. (CESPE/CEBRASPE - 2002 – AGU) Ainda hoje, o rol das fontes indicado no Estatuto da Corte Internacional de Justiça é taxativo. 12. (CESPE/CEBRASPE - 2015 - TRF - 5ª REGIÃO - Juiz Federal Substituto, adaptada) O Estatuto da CIJ estabelece que as decisões proferidas pelas organizações internacionais sejam consideradas fontes do direito internacional público. 13. (CESPE/CEBRASPE - 2014 - Câmara dos Deputados - Analista Legislativo) O princípio da equidade, referido no Estatuto da Corte Internacional de Justiça, constitui fonte incondicionada de direito internacional público. 14. (CESPE/CEBRASPE - 2009 - Instituto Rio Branco – Diplomata) Atos unilaterais dos Estados, tais como o protesto e o reconhecimento de Estado, apesar de serem frequentes nas relações internacionais e de criarem efeitos jurídicos, não são considerados pela CIJ na decisão de controvérsias, já que não constam da lista do artigo 38 do referido estatuto. 15. (CESPE/CEBRASPE - 2012 - Instituto Rio Branco – Diplomata, adaptada) De acordo com o Estatuto da Corte de Haia, a equidade constitui, apesar de seu caráter impreciso, fonte recorrente e prevista como obrigatória na resolução judicial de contenciosos internacionais. 16. (CESPE/CEBRASPE - 2015 - Instituto Rio Branco – Diplomata) Aos juízes de Haia, autorizados pelo estatuto da Corte Internacional de Justiça, é conferido o poder de aplicar, de forma automática, tanto normas escritas quanto normas não escritas, além de costume, de equidade e de princípios gerais do direito. 17. (CESPE/CEBRASPE - 2007 - DPU - Defensor Público Federal) Os costumes internacionais e os princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações civilizadas não são considerados como fontes extraconvencionais de expressão do direito internacional. 18. (CESPE/CEBRASPE - 2014 - Câmara dos Deputados - Analista Legislativo) Atos unilaterais de Estados são modernamente admitidos como fontes extraconvencionais de expressão do direito internacional, embora não estejam previstos como tal no Estatuto da Corte Internacional de Justiça. 2. COSTUME INTERNACIONAL Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, p. 70) aponta que o costume internacional é a fonte mais antiga do Direito Internacional. Não havendo um “legislativo universal”, a prática reiterada de atos pelos Estados, reconhecida como juridicamente vinculante, forjou os primórdios das relações entre os Estados e ainda desempenha importante papel para o desenvolvimento do direito internacional. Jorge Miranda (2009, p. 45) destaca que há, ainda, algumas matérias — como a responsabilidade internacional e as imunidades dos Estados — que são reguladas primordialmente por costumes internacionais. O movimento de institucionalização das normas internacionais não impede, também, a formação de novas normas consuetudinárias, principalmente pela dinamicidade de seu estabelecimento. Sidney Guerra (2019, p. 125) elenca quatro teorias que fundamentam o surgimento dos costumes internacionais: M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 30 • teoria do consentimento: o costume surge mediante um pacto tácito entre os Estados. O seu uso inicial é oferecido por uma parte e aceito pela outra; • teoria da submissão: as normas costumeiras surgem com o passar do tempo e são consagradas pela convicção de sua efetividade obrigatória em uma perspectiva jurídica; • teoria da origem unilateral: o costume surge da prática de um Estado isoladamente que, posteriormente, é confirmada por outros Estados, que concordam, expressa ou tacitamente, com ela; • teoria objetiva: o costume é a expressão de uma norma objetiva, situada, portanto, acima da vontade de um Estado. 2.1. Elementos do costume internacional Para a caracterização do costume, são necessários dois elementos: • elemento objetivo, material ou inveterata consuetudo: trata-se do uso reiterado e uniforme de uma ação pelos sujeitos do direito internacional; • elemento subjetivo, imaterial, espiritual, psicológico ou opinio iuris: é a crença de que a conduta desempenhada é juridicamente vinculante. Jorge Miranda (2009, p. 47) destaca que o uso exige a repetição do comportamento de uma determinada natureza no tempo, não sendo possível fixar critérios rígidos de apuração. Malcolm N. Shaw (2018, p. 54), inclusive, defende que, em razãodas contingências da vida moderna, é possível a criação de “costumes instantâneos”, desde que presentes circunstâncias que prescrevam regras válidas, sem que seja necessário um longo período para sua criação. Já a convicção de obrigatoriedade (opinio iuris) não deve ser considerada como algo relacionado a qualquer tipo de psicologia coletiva, mas, sim, ter em conta a interpretação funcional e normativa da manifestação e da vontade do sujeito do direito internacional ou de seus órgãos. “Depreende-se, antes de mais, da consideração objetiva dos atos praticados ou deixados de praticar por esses sujeitos (entre os quais o reconhecimento, o protesto e a notificação” (MIRANDA, 2009, p. 47). A Corte Internacional de Justiça tem célebre passagem sobre o tema no julgamento do caso da Plataforma Continental do Mar do Norte, de 1969: 77. [...] Não apenas os atos necessitam quantificar uma prática sedimentada, mas eles devem também ser, ou serem, capaz de indicar o sentido, de evidenciar a crença de que tal prática é obrigatória pela existência de uma regra jurídica que a requeria. A necessidade dessa crença, isto é, a existência de um elemento subjetivo, é implícita na noção da opinio juris sive necessitatis. Os Estados envolvidos devem sentir que eles estão em conformidade com o que equivale a uma obrigação jurídica. A frequência, ou mesmo o caráter habitual de tais atos, não é suficiente em si (CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA, 1969, p. 45, tradução livre). 2.2. Classificações dos costumes internacionais Hildebrando Accioly, Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva e Paulo Borba Casella (2018, p. 166) identificam três dimensões para os costumes internacionais, tendo como critério os intervenientes da relação jurídica: • dimensão intergovernamental ou diplomática: quando praticados pelos Estadosꓼ M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 31 • dimensão transgovernamental ou paradiplomática pública: praticados por organizações internacionaisꓼ • dimensão transnacional ou paradiplomática privada: praticados por seres humanos e, principalmente, por empresas privadas transnacionais. Tal distinção é importante porque, normalmente, o estudo dos costumes nos manuais jurídicos resume-se aos costumes intergovernamentais. Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, p. 75), por sua vez, classifica os costumes em relação à sua extensão geográfica em: • costume internacional universal: aquele que atinge à toda sociedade internacional, independentemente de o sujeito ter participado de sua formaçãoꓼ • costume internacional particular: atinge um número restrito de sujeitos, podendo ser: ▪ costume internacional regional: aquele que atinge um grupo determinado de Estados ou organismo internacional em contexto regionalꓼ ▪ costume internacional local: atinente a relações bilaterais. 2.3. Ausência de hierarquia entre costumes e tratados internacionais Como já mencionado, não há hierarquia entre costumes e tratados internacionais. Dessa premissa decorre a possibilidade de um tratado ser derrogado por um costume superveniente (como quando o tratado deixa de ser aplicado, sendo substituído por uma norma costumeira), sendo a recíproca verdadeira, isto é, um costume ser derrogado por um tratado. Jorge Miranda (2009, p. 48) destaca que as normas consuetudinárias também estão subordinadas ao jus cogens. As normas de jus cogens são o conjunto de normas que incorporam os valores "supremos"(CASSESE, 2013, p. 215), "essenciais" (RAMOS, 2103, p. 47) ou "fundamentais" da sociedade internacional, que recebem, em razão de seu conteúdo, uma posição hierárquica superior frente às demais normas do direito internacional. Para Jorge Miranda (2009, p. 48), uma norma de jus cogens não pode ser modificada ou afetada (derrogada) por normas consuetudinárias. Ademais, ambos seriam distintos pelo fato de um costume sempre postular uma prática, enquanto a norma de jus cogens deve sempre ser observada, ainda quando não haja prática no sentido de seu cumprimento. Tais observações, no entanto, devem ser compreendidas com temperamentos. A relação entre costume e as normas de jus cogens é de conteúdo e não de forma. Afinal, uma norma de jus cogens pode ser revogada ou alterada, desde que por outra de mesma natureza, a exemplo do que dispõe o artigo 64 da Convenção de Viena sobre Tratados. 2.4. Prova dos costumes Da dicção do artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, o costume, para ser utilizado em um caso perante o tribunal, necessita de ser provado pela parte que o suscita. Malcolm N. Shaw (2018, p. 60) indica exemplos de fontes de comprovação de um determinado costume: atos administrativos, legislação, decisões judiciais domésticas ou atividades internacionais como as do mercado internacional. Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, p. 76) indica ainda a troca de correspondências M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 32 diplomáticas, as declarações conjuntas e os comunicados à imprensa como forma de comprovação de um costume. No caso da Plataforma Continental do Mar do Norte, de 1969, a Corte Internacional de Justiça reconheceu como prova da existência do costume internacional uma convenção multilateral não ratificada. Não obstante isso, Hildebrando Accioly, Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva e Paulo Borba Casella (2016, p. 152) destacam o dissenso doutrinários sobre o tema. Em verdade, nem todos os tratados multilaterais não ratificados podem ser considerados costumes. Além disso, há normas internacionais, como a Declaração Universal dos Direitos dos Homens, que, apesar de formalmente não vincularem seus signatários, têm reconhecimento por parte da doutrina, a exemplo de Eugênio José Guilherme de Aragão (2009, p. 8), como sendo uma norma costumeira. 2.5. Derrogação dos costumes internacionais Sidney Guerra (2019, p. 121) aponta que um costume pode ser derrogado de duas formas: • inobservância contínua: os Estados deixam de praticar os atos prescritos no costume em decorrência de razões de natureza jurídica. Em outros termos, o costume deixa de ser seguido pelo fim da opinio iuris; • surgimento de uma norma oposta: outra norma surge, supervenientemente, em sentido oposto ao costume. Tal norma pode ser um outro costume ou um tratado internacional. 2.6. Novos Estados e os costumes internacionais A questão a ser respondida é a seguinte: um Estado recém-formado está vinculado a um costume anterior à sua criação? A resposta a essa pergunta tem íntima ligação com a teoria do fundamento do direito internacional e com a teoria acerca do fundamento da criação dos costumes, a ser adotada por quem busca respondê-la. Afinal, a adoção da teoria da autolimitação do Estado, de forma radical, e, consequentemente, da teoria do consentimento responde a essa pergunta de forma negativa. Sendo o novo Estado soberano, ele não estaria vinculado a uma norma da qual não anuiu. Já as teorias da vontade coletiva e as de base não voluntaristas responderiam afirmativamente à pergunta, ainda que por fundamentos distintos. A adoção das teorias da vontade coletiva e do consentimento das nações tem ligação com a teoria da submissão dos costumes. Logo, um novo Estado estaria submetido ao costume anteriormente formado, tendo em vista a opinio iuris “geral”. Por sua vez, a adoção das teorias não voluntaristas, por defenderem fundamentos superiores à vontade do Estado, acabariam por retirar dos novos Estadosa possibilidade de descumprir um costume internacional anterior ao seu próprio nascimento. Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, p. 79) defende que o Estado tem o direito de escolha do cumprimento de um costume já formado, desde que seu descumprimento afronte uma norma de jus cogens. ATENÇÃO! Para fins de provas objetivas, é necessário destacar que o Cebraspe já adotou posição de oponibilidade de costumes internacionais anteriores ao surgimento de novos Estados, não fazendo qualquer ressalva em relação ao conteúdo do costume. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 33 2.7. Teoria do objetor persistente Segundo a teoria do objetor persistente (persistente objector), um Estado pode não se desvincular de um costume internacional vigente caso, de forma persistente e inequívoca, oponha-se ao seu conteúdo desde o momento de sua formação. Hildebrando Accioly, Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva e Paulo Borba Casella (2018, p. 170) apontam ainda três características da objeção persistente: • tempestividade: a manifestação do Estado objetor deve ser feita logo que a prática comece a se estruturar, potencialmente, como um costumeꓼ • persistência: a objeção deve ser reiterada no tempo, isto é, habitualꓼ • consistente: a objeção deve ser fundamentada em argumentos jurídicos (opinio non iuris). A Corte Internacional de Justiça, no caso da pesca (entre Grã-Bretanha e Noruega), de 1951, não reconheceu a possibilidade de oponibilidade à Noruega da “regra de 10 milhas” para a delimitação das “linhas-base” como critério de fixação da zona de pesca. Para o tribunal, essa regra não poderia ser aplicada à Noruega, pois o Estado sempre se opôs a ela (CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA, 1951, p. 131). Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, p. 80) defende que tal teoria, por se apoiar em uma posição voluntarista e em uma ideia superada de necessidade de consentimento unânime dos Estados para a formação dos costumes, não tem mais razão de ser atualmente. Ademais, para o autor, a adoção dessa teoria seria injusta com novos Estados, pois apenas os Estados mais antigos, que se opunham ao costume desde sua formação, poderiam ser beneficiados. ATENÇÃO! Para fins de provas objetivas, é comum a aceitação da teoria, em especial pelo fato de ela já ter sido aplicada pela Corte Internacional de Justiça. Porém, é sempre necessário atentar-se ao comando da questão, considerando a ausência de consenso doutrinário sobre o tema. 2.8. Aplicabilidade do costume internacional em âmbito interno O Supremo Tribunal Federal tem diversos precedentes admitindo a aplicabilidade direta dos costumes internacionais em âmbito interno, sendo o primeiro a AC 9.705, de 1987, de relatoria do Min. Moreira Alves. Em um olhar crítico, vê-se que a simples adoção de aplicabilidade de um costume internacional de forma direta é contraditória com a ideia de uma teoria dualista do Direito, principalmente de cunho mitigado, que confunde a incorporação com a existência de ordens jurídicas distintas e independentes. Dos julgados, ganha destaque o RE 578.543, de relatoria da min. Ellen Gracie, de 2009, que reconheceu a norma costumeira de imunidade de jurisdição e execução em face das organizações internacionais. Recentemente, porém, no julgamento da Ext. 1362, em 2016, o Min. Edson Fachin (acompanhado pelos ministros Carmem Lúcia, Roberto Barroso e Ricardo Lewandowski) chegou a reconhecer a imprescritibilidade dos crimes de lesa humanidade como um costume internacional. Contudo, a maioria do tribunal, capitaneada pelo min. Teori Zavascki, considerou prescritos os delitos de homicídio qualificado, sequestro e associação criminosa, praticado por pretenso integrante do grupo terrorista "Triple A" nos anos de 1973 e 1975, ainda que aos delitos tenha sido imputada a qualificação de crimes de lesa humanidade. Para os ministros, como o Brasil não ratificou a Convenção sobre a Imprescritibilidade de Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade, caberia ser analisada a prescrição da pretensão punitiva. Outro M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 34 argumento utilizado pela corte foi o de que as normas de Direito Internacional Público, entre elas o Estatuto de Roma, são de status supralegal e, por isso, aplica-se ao caso o art. 5º, XV, da Constituição, que veda a irretroatividade da lei penal, exceto para o benefício do réu. ATENÇÃO! Para fins de prova, são corretas as afirmações de que o Supremo admite ou já admitiu a aplicação direta dos costumes internacionais em âmbito interno QUESTÕES 19. CESPE/CEBRASPE - 2017 - TRF - 5ª REGIÃO - Juiz Federal Substituto, adaptada) O Estatuto da CIJ enumera um rol de fontes que a Corte pode utilizar para cumprir sua função de decidir as controvérsias que lhe forem submetidas, mas não, do ponto de vista doutrinário, um rol de fontes para o direito internacional. 20. (CESPE/CEBRASPE - 2017 - TRF - 5ª REGIÃO - Juiz Federal Substituto, adaptada) A opinio juris do costume internacional representa uma atividade estatal que é normativamente obrigatória, de forma que, conforme já decidido pela CIJ, pode-se inferir que há uma norma proibitiva de determinado agir quando os Estados não agirem de determinada forma. 21. (CESPE/CEBRASPE - 2017 - TRF - 5ª REGIÃO - Juiz Federal Substituto, adaptada) Conforme já decidido pela CIJ, a norma consuetudinária será absorvida ou revogada pela norma de tratado internacional se ambas regularem o mesmo conteúdo. 22. (CESPE/CEBRASPE - 2015 - DPU - Defensor Público Federal) Opinio juris é um dos elementos constitutivos da norma costumeira internacional. 23. (CESPE/CEBRASPE - 2015 - TRF - 5ª REGIÃO - Juiz Federal Substituto, adaptada) Admite-se a escusa de obrigatoriedade de um costume internacional se o Estado provar de forma efetiva que se opôs ao seu conteúdo desde a sua formação. 24. (CESPE/CEBRASPE - 2012 - Instituto Rio Branco – Diplomata, adaptada) A expressão não escrita do direito das gentes conforma o costume internacional como prática reiterada e uniforme de conduta, que, incorporada com convicção jurídica, distingue-se de meros usos ou mesmo de práticas de cortesia internacional. 25. (CESPE/CEBRASPE - 2010 - AGU - Procurador Federal) Costumes podem revogar tratados e tratados podem revogar costumes. 26. (CESPE/CEBRASPE - 2010 - Instituto Rio Branco - Diplomata) O costume, fonte do direito internacional público, extingue-se pelo desuso, pela adoção de um novo costume ou por sua substituição por tratado internacional. 27. (CESPE/CEBRASPE - 2015 - AGU - Advogado da União) Diferentemente dos tratados, os costumes internacionais reconhecidos pelo Estado brasileiro dispensam, para serem aplicados no país, qualquer mecanismo ou rito de internalização ao sistema jurídico pátrio. 28. (CESPE/CEBRASPE - 2010 - AGU - Procurador Federal) O princípio do objetor persistente refere-se a não vinculação de um Estado para com determinado costume internacional. 29. (CESPE/CEBRASPE - 2009 - AGU - Advogado da União) O elemento objetivo que caracteriza o costume internacional é a prática reiterada, não havendo necessidade de que o respeito a ela seja uma prática necessária (opinio juris necessitatis). M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTROCABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 35 30. (CESPE/CEBRASPE - 2003 - Instituto Rio Branco – Diplomata) A República Federativa Lilliputiana deve obediência aos costumes internacionais gerais que eram vigentes no momento em que ela adquiriu personalidade jurídica de direito internacional, não obstante essas regras terem sido estabelecidas antes do próprio surgimento desse Estado. 31. (CESPE/CEBRASPE - 2009 - Instituto Rio Branco – Diplomata) Uma vez que a existência de um costume internacional é reconhecida mediante a comprovação de uma "prática geral aceita como sendo o direito", um Estado pode lograr obstar a aplicação de um costume por meio de atos que manifestem sua "objeção persistente" à formação da regra costumeira, a menos que esta tenha caráter imperativo (ius cogens). 32. (CESPE/CEBRASPE - 2014 - Câmara dos Deputados - Analista Legislativo) Os tratados são as fontes por excelência do direito internacional público e impõem-se hierarquicamente sobre todas as demais formas escritas e não escritas de expressão do direito internacional. 33. (CESPE/CEBRASPE - 2014 - Câmara dos Deputados - Analista Legislativo) A prática reiterada e uniforme adotada com convicção jurídica, denominada direito costumeiro, possui no direito internacional hierarquia inferior às normas de direito escrito. Logo, no direito das gentes, tratados não podem ser revogados por direito consuetudinário. 34. (CESPE/CEBRASPE - 2014 - Câmara dos Deputados - Analista Legislativo) A Declaração Universal dos Direitos do Homem, elaborada pela Organização das Nações Unidas (ONU), é classificada como fonte codificada do direito internacional e, portanto, está prevista no Estatuto da Corte Internacional de Justiça como ato de organização internacional. 3. PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO Como já aludido, o artigo 38 do ECIJ traz os princípios gerais de direito “reconhecidos pelas Nações civilizadas” como uma fonte formal do Direito Internacional. A primeira crítica sobre tal disposição trata-se da confusão entre forma (tratados, costumes, atos unilaterais, jurisprudência) e conteúdo (regras e princípios) normativos. Princípios, assim como regras, são espécies normativas que podem estar previstos/inseridos tanto em tratados quanto em costumes internacionais. A segunda consideração a ser feita sobre o dispositivo refere-se à expressão “nações civilizadas”. Hildebrando Accioly, Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva e Paulo Borba Casella apontam que tal expressão remonta ao período anterior à Primeira Guerra Mundial, pois é uma cópia do Estatuto da Corte Permanente de Justiça Internacional, ilustrando uma visão eurocêntrica do Direito Internacional, com pretensões civilizatórias do resto do mundo: Mais do que isso, a construção deixa claro o estadocentrismo na própria concepção de princípios gerais do direito como fontes do direito internacional. Nesse sentido, ser civilizado não seria – apenas – reger-se por padrões morais europeus, mas por padrões jurídico-políticos europeus: o estado moderno centralizado como a forma de organização aceitável como estável entre os povos (ACCIOLY; SILVA; CASELLA, 2016, p. 191). Os autores destacam também que, historicamente, a intenção do Comitê de Juristas que elaborou o Estatuto da CPJI era outra. Para não ocorrer um non liquet em um caso concreto, por ausência de norma em um tratado ou costume internacionais, caberia à Corte Permanente de Justiça Internacional buscar, nos ordenamentos internos dos Estados, quais princípios jurídicos eram aceitos, tendo em vista que os tribunais domésticos fazem uso dos princípios gerais do direito diuturnamente (ACCIOLY; SILVA; CASELLA, 2016, p. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 36 192). Portanto, a ideia do dispositivo é a de informar o Direito Internacional a partir do “diálogo” dos princípios dos ordenamentos internos. Há quem diga que não existem princípios idênticos em sistemas normativos opostos, como o capitalista e o socialista, a exemplo do soviético Grigory Tunkin (apud. MAZZUOLI, 2020, p. 82). Porém, tal afirmação contradiz a existência de princípios, tais como o de boa-fé, pacta sunt servada, naeme laedere, presentes senão em todos os ordenamentos internos, em sua grande maioria. Joaquim da Silva Cunha e Maria da Assunção do Vale Pereira (2004, p. 323) ressaltam que, diante das múltiplas naturezas dos sistemas jurídicos, como os da família romano-germânica, dos países da common law e dos sistemas de conotação religiosa como os islâmicos, para ser considerado um princípio geral, é necessário o preenchimento de dois requisitos: • a consagração em vários sistemas: em que a aferição deverá ser feita através dos métodos do direito comparadoꓼ • possibilidade de transposição ao plano internacional: trata-se da possibilidade de enquadramento do princípio em análise ao “espírito da vida internacional” (CUNHA; PEREIRA, 2004, p. 323). Os autores trazem como exemplo de uma norma prevista em diversos ordenamentos internos que não pode ser transferida ao plano internacional a usucapião como forma de aquisição originária da propriedade. Não obstante a maioria dos sistemas admitirem tal forma de aquisição, no plano internacional, um Estado não poderia se valer desse meio para aquisições territoriais. Benedetto Conforti (2015, p. 51), por sua vez, não aponta a possibilidade de transposição como requisito para a configuração dos princípios gerais de direito, mas a opinio iuris de que tais princípios, de âmbito interno, geram obrigações também de um ponto de vista do Direito Internacional. Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, p. 83) faz uma distinção entre princípios gerais de direito e princípios gerais do direito, relacionando-os à origem da norma: • princípios gerais de direito: surgem dos sistemas nacionais, sendo alçados ao campo internacional; • princípios gerais do direito: nascem originariamente no plano internacional. Para o autor, a ausência de menção no artigo 38 do ECIJ se dá pelo fato de eles nascerem diretamente na ordem internacional, sendo sua aplicação pelo tribunal imediata (MAZZUOLI, 2020, p. 83). Essa classificação não é unanime, alguns autores — como Sidney Guerra, Joaquim da Silva Cunha, Maria da Assunção do Vale Pereira, Hildebrando Accioly, Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva e Paulo Borba Casella — não fazem qualquer distinção entre os termos. A utilização dos princípios gerais de direito pode ser aferida, por exemplo, nos julgamentos do Tribunal Criminal ad hoc de Ruanda, quando os julgadores se valeram dos princípios gerais do cross examination (Simon Bikindi v. Ministério Público, 2010), do ônus da prova (Protais Zigiranyirazo v. Ministério Público, 2009) e da presunção de inocência (Aloys Simba v. Ministério Público, 2007) em seus julgamentos. QUESTÕES 35. (CESPE/CEBRASPE - 2015 - TRF - 5ª REGIÃO - Juiz Federal Substituto, adaptada) Não há previsão expressa de princípios gerais do direito internacional no Estatuto da CIJ. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 37 36. (CESPE/CEBRASPE - 2013 - AGU - Procurador Federal) Princípios e regras provenientes de ordens jurídicas nacionais poderão ser aplicados pelo Tribunal Permanente de Arbitragem nos seus procedimentos de arbitragem internacional. 37. (CESPE/CEBRASPE - 2009 - Instituto Rio Branco – Diplomata) Pacta sunt servanda e res iudicata são princípios gerais de direito aceitos pela CIJ e discutidosem casos a ela submetidos. 4. A JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL Pela literalidade do artigo 38 do ECIJ, as decisões judiciárias seriam fontes auxiliares do Direito Internacional. Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, p. 86) destaca que as decisões referidas no dispositivo se restringem às da própria Corte Internacional de Justiça, sendo essa conclusão extraída da leitura conjunta dos artigos 94.1 da Carta da ONU (em que os Estados se comprometem a conformar-se com a decisão do tribunal nas demandas que forem parte) e 59 do ECIJ, que prevê a vinculação das decisões da corte às partes litigantes. Ian Brownlie (1997, p 32) ressalta que o Comitê de Juristas que elaborou o ECIJ buscou afastar a criação de um sistema de precedentes obrigatórios. O artigo 59, portanto, tinha a finalidade de conferir efeitos inter partes aos julgamentos da CIJ. Talvez por isso alguns doutrinadores, como Valerio de Oliveira Mazzuoli, Joaquim da Silva Cunha e Maria da Assunção do Vale Pereira, afirmam que a jurisprudência não cria o Direito. Porém, há uma distância considerável entre a posição doutrinária e a prática. Como bem destaca Malcom N. Shaw (2018, p. 81), assim como um juiz inglês cria o direito no processo de sua interpretação, os juízes da Corte Internacional de Justiça nada mais fazem que o determinar, utilizando seus próprios precedentes. Isso ocorre não apenas com a CIJ, mas, também, com os demais tribunais internacionais como a Corte Interamericana de Direitos Humanos ou a Tribunal Europeu de Direitos Humanos. O Brasil, por exemplo, foi condenado duas vezes pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte-IDH) com base na, já consolidada, jurisprudência do tribunal acerca da incompatibilidade das leis de anistias em face da CADH. Em ambas as condenações, o Tribunal Internacional nada mais fez que reiterar suas decisões anteriores. Ademais, os tribunais internacionais não utilizam apenas suas próprias decisões, mas, também, a de outros, configurando o chamado diálogo judicial (BURGORBUE-LARSEN; CESPEDES, 2014, p. 205) também denominado de diálogo entre cortes (CONCI, 2015). Laurence Burgorgue-Larsen e Nicolás Montóya Cespedes destacam que o diálogo judicial entre o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH) e a Corte-IDH foi importante para a proteção dos direitos humanos em ambas as cortes. A título de exemplo, o TEDH fez uso da vasta jurisprudência da Corte-IDH relacionada ao desaparecimento forçado para responsabilização internacional do Estado, no caso Timurtas vs. Turquia, julgado em 13 de junho de 2000. Ademais, como bem destacam os autores, a jurisprudência da Corte-IDH, quando citada, é inserida atualmente na seção dedicada ao “direito internacional relevante”. Portanto, não obstante a previsão literal do artigo 38 do ECIJ de a jurisprudência ser uma fonte auxiliar do Direito Internacional, na prática, ela desempenha um papel de verdadeira fonte primária ao atribuir função criativa de efeitos gerais. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 38 ATENÇÃO! Para fins de concurso, há de se ter atenção com a fase do certame e o perfil da banca examinadora. Não obstante a jurisprudência internacional não ser um tema recorrente, em provas objetivas, é provável que seja considerado correto apenas a literalidade do ECIJ, em razão da tendência textualista de boa parte das bancas de concurso. Em fases posteriores, é possível uma maior digressão sobre o tema, sempre conciliando prática e posição doutrinária. QUESTÃO 38. (CESPE/CEBRASPE - 2012 - Instituto Rio Branco – Diplomata, adaptada) Em face do caráter difuso da sociedade internacional, bem como da proliferação de tribunais internacionais, verifica-se, no direito internacional, crescente invocação de decisões judiciais antecedentes, arroladas como opinio juris, ainda que não previstas no Estatuto da CIJ. 5. A DOUTRINA A doutrina também está prevista no artigo 38 do ECIJ como uma fonte auxiliar do Direito Internacional. Como bem destacam André Gonçalves Pereira e Fausto de Quadros (2011, p. 273), a doutrina acaba por ter um papel de relevo na interpretação das fontes formais, desempenhando papel na constatação, delimitação e interpretação das normas jurídicas (GUERRA, 2019, p. 130). Não obstante o papel de relevo, é sempre bom evidenciar que a doutrina não detém carga normativa (MAZZUOLI, 2020, p. 89). Portanto, os estudos e as posições doutrinárias não vinculam os sujeitos de Direito Internacional. Ademais, como bem destaca Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, p. 90), a doutrina não é, tecnicamente, uma fonte do Direito Internacional, exatamente por não ter o condão de inovar no mundo jurídico. ATENÇÃO! Mais uma vez chama-se a atenção para o fato de que, em provas objetivas, deve-se ter em mente a tendência textualista das bancas de concurso. Logo, é correta a assertiva de a doutrina ser fonte auxiliar do Direito Internacional. Ademais, caso a questão insira a assertiva que a doutrina é fonte do DIP, apesar de incompleta, ela também não estará incorreta. QUESTÕES 39. (CESPE/CEBRASPE - 2013 - Polícia Federal – Delegado) É fonte de direito internacional reconhecida a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações. 40. (ESAF - 2003 - PGFN - Procurador da Fazenda Nacional, adaptada) A doutrina, meio auxiliar para a determinação das regras de direito internacional público, tem como funções fornecer a prova do conteúdo do direito e influir no seu desenvolvimento. 41. (CESPE/CEBRASPE - 2014 - Câmara dos Deputados - Analista Legislativo) Na teoria das fontes, a doutrina tem mais peso em direito internacional que em direito interno, tendo em vista o maior conteúdo político das normas de direito das gentes. Nesse sentido, a doutrina atua como elaboradora do significado e do alcance de regras imprecisas, comuns no direito internacional. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 39 6. ATOS UNILATERAIS Ato unilateral é, segundo Sidney Guerra (2019, p. 133), “aquele em que a manifestação de vontade de um sujeito de direito é suficiente para produzir efeitos jurídicos e geralmente surgem naqueles espaços não regulamentos pelo direito.” Apesar de serem objeto de estudo por parte da doutrina, inclusive pela Comissão de Direito Internacional da ONU, os atos unilaterais não são objeto de nenhum tratado. Os requisitos para a configuração do ato unilateral são: • autonomia: André Gonçalves Pereira e Fausto de Quadros (2011, p. 266) ressaltam que os atos unilaterais, para serem considerados fontes autônomas do Direito Internacional, não devem ter uma relação de dependência com outra fonte. Assim sendo, a adesão e a denúncia de um tratado não devem ser consideradas como atos unilaterais (fontes autônomas), pois a existência desses atos depende do próprio tratado; • unilateralidade: o ato deve ter sido praticado por apenas um sujeito de Direito. Em outros termos, apenas um Estado ou uma Organização Internacional; • internacionalidade: o ato deve ser apto para gerar efeitos jurídicos externos à sua fonte de produção, isto é, internacionais. Não se exige qualquer formalidade para a configuração de um ato unilateral. Por isso, admitem-se atos unilaterais expressos ou tácitos/implícitos (PEREIRA; QUADROS, 2011, p. 268). Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, p. 94) ressalva, no entanto, que, independentemente da sua forma, o ato deve conter uma manifestação clara e específica de vontade,com objeto determinado e ser externado publicamente pela autoridade competente. Os atos unilaterais não necessitam ser registrados, tal qual o artigo 102 da Carta das Nações Unidas exige para os tratados internacionais. Porém, isso não significa que o autor do ato não possa buscar seu registro junto à ONU, como fez o Egito, em 1957, em relação ao Canal de Suez. Os atos unilaterais expressos são elencados, de forma explicativa, por André Gonçalves Pereira e Fausto de Quadros (2011, p. 267): • protesto: ato em que um Estado não considera uma posição conforme o Direitoꓼ • notificação: ato pelo qual o Estado leva um determinado fato ao conhecimento de outro sujeito do direito internacionalꓼ • promessa: ato pelo qual o Estado assume um compromisso futuroꓼ • renúncia: ato pelo qual o Estado, de forma irrevogável, considere extinto um direito seu. Nesse caso, há de se destacar que a renúncia só será considerada fonte autônoma se não depender da anuência de outro ente; • reconhecimento: ato pelo qual um Estado afirma que um determinado fato está de acordo com o Direito. Trata-se do inverso do protesto. Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, p. 95) classifica ainda os atos unilaterais considerando seus efeitos jurídicos: • atos autonormativos: geram efeitos jurídicos aos Estados que o manifestaramꓼ • atos heteronormativos: atribuem direitos ou prerrogativas a outros sujeitos do direito internacional. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 40 No plano jurisprudencial, é possível citar a utilização dos atos unilaterais como fontes do Direito Internacional desde o caso do Status jurídico da Groelândia Oriental, de 1933, ainda no seio da Corte Permanente de Justiça Internacional. A Noruega, após enviar notas ao reino da Dinamarca renunciando qualquer pretensão de anexação de parte do território da Groelândia, buscou a aquisição do território, por ocupação, alegando ser ele terra nullum. A CPIJ entendeu que a Noruega, ao renunciar ao território e ainda reconhecer a soberania da Dinamarca sobre ele anteriormente, agira de forma contrária ao Direito em sua ocupação posterior. No âmbito da CIJ, o julgado mais famoso é o caso dos testes nucleares, julgado em dezembro de 1974. A França, após prometer não fazer mais testes nucleares no Pacífico, por meio de correspondências diplomáticas, de 1973, à Austrália e declarações de suas mais altas autoridades, como o presidente da República, anunciou novos testes a partir de 1974. A CIJ expediu medidas provisórias para que a França se abstivesse de realizar os testes. No julgamento final, o tribunal não chegou a se pronunciar sobre a questão de fundo, ante o comunicado francês de que não realizaria mais os testes. Em sua sentença, a CIJ reiterou que um Estado deve vincular-se ao conteúdo de um ato unilateral formado com o objetivo de vinculá-lo. QUESTÕES 42. (CESPE/CEBRASPE - 2017 - TRF - 5ª REGIÃO - Juiz Federal Substituto, adaptada) Dada sua soberania, os Estados podem, no que se refere aos atos unilaterais autonormativos, voltar atrás quanto a declarações ou manifestações formuladas expressamente, não havendo de se falar em vinculação ao conteúdo daquilo que formalmente expressaram. 43. (CESPE/CEBRASPE - 2009 - BACEN – Procurador) Em relação a atos unilaterais, assinale a opção correta. a) São aplicados pela Corte Internacional de Justiça como fontes do direito internacional, conforme disposto em seu estatuto. b) Criam apenas obrigações morais para os Estados. c) Esses atos são conhecidos também como estoppel. d) A Comissão de Direito Internacional da ONU se dedicou a estudar tais atos. e) O Estado brasileiro mantém-se em oposição persistente ao costume que prescreve a existência desses atos. 44. (CESPE/CEBRASPE - 2010 - Instituto Rio Branco – Diplomata) Os atos unilaterais dos Estados, como as leis e os decretos em que se determinam, observados os limites próprios, a extensão do mar territorial e da sua zona econômica exclusiva ou o regime de portos, são considerados fontes do direito internacional público, sobre as quais dispõe expressamente o Estatuto da Corte Internacional de Justiça. 45. (CESPE/CEBRASPE - 2017 - Instituto Rio Branco) Em 2016, entrou em vigor a convenção das Nações Unidas sobre atos unilaterais dos Estados, fruto de projeto elaborado pela Comissão de Direito Internacional 7. ATOS/DECISÕES/RESOLUÇÕES DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS Em vocábulos terminológicos, alguns doutrinadores utilizam “decisões” (MAZZUOLI, 2020), enquanto outros, “atos” (PEREIRA; QUADROS, 2011, p. 269), tendo ainda os que preferem “resoluções” (ACCIOLY; SILVA; CASELLA, 2016, p. 206) das Organizações Internacionais. Joaquim da Silva Cunha e Maria da Assunção do Vale Pereira (2004, p. 337), concordam com a terminologia ato e os distinguem em atos institucionais e atos comunitários. Os atos institucionais seriam praticados por organizações internacionais de caráter clássico e não teriam força vinculante, enquanto os M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 41 atos comunitários seriam praticados por organizações supranacionais sendo, de regra, vinculantes aos Estados-membros. Os elementos distintivos dos atos das organizações internacionais e dos atos unilaterais dos Estados como fontes autônomas do direito internacional, segundo André Gonçalves Pereira e Fausto de Quadros (2011, p. 269), são: • ter como fundamento o tratado constitutivo da respectiva Organizaçãoꓼ • serem autônomos ao tratado constitutivo, que não prevê o seu conteúdo propriamente ditoꓼ • apresentarem maior diversidade de conteúdo e forma dos atos unilaterais dos Estados. Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, p. 99) ressalta ainda que os atos das organizações internacionais são institucionais, tendo em vista que os Estados não participam diretamente de sua elaboração, podendo, no entanto, ter uma participação indireta mediante votação em algum deles, como nas resoluções da Assembleia Geral da ONU. André Gonçalves Pereira e Fausto de Quadros (2011, p. 270) apresentam uma classificação dos atos das organizações internacionais, considerando seu conteúdo, em: • atos jurisdicionais: são as decisões dos órgãos jurisdicionais vinculados às organizações internacionais, como a CIJ, a Corte-IDH ou o Tribunal do Marꓼ • atos de pura administração interna: referentes à gestão de pessoal ou aos atos de caráter processualꓼ • atos de funcionamento da Organização: que, por sua vez, subdividem-se em: ▪ concernentes às relações internas do organismoꓼ ▪ destinados às relações entre a organização e seus Estados-membrosꓼ ▪ relativos aos Estados-membros entre siꓼ ▪ relacionados a indivíduos, quando a Organização detenha competência para tanto. Paulo Henrique Gonçalves Portela (2015, p. 72) classifica os atos em relação ao seu caráter vinculante: • atos obrigatórios ou impositivos: eles criam obrigações aos Estados-membros da organização. São exemplos as resoluções do Conselho de Segurança da ONU ou as recomendações da OIT. • atos facultativos: possuem apenas força moral ou política, não tendo caráter jurídico propriamente dito. Umberto Leanza e Ida Caracciolo (2008, p. 249) ressaltam que parte da doutrina utiliza os termos soft law ou droit mou de forma genérica, como um ato lato sensu de conteúdo exortativo ou programático. Daí, adotada essa corrente, as decisões dos órgãos internacionais sem conteúdo vinculativo seriam espécies de soft law.Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, p. 103) observa, corretamente, que a forma de saber o caráter vinculante ou não do ato da organização internacional é analisando seu tratado constitutivo, o que, em última análise, é afirmar que a vinculação ou não decorre da vontade do Estado em aderir ao tratado. Por fim, dos atos das organizações internacionais de caráter vinculante, merecem destaque as decisões do Conselho de Segurança da ONU. Historicamente, o Brasil as executa por decreto executivo, como, por exemplo, o caso da Resolução n.º 1.373/2001, de combate ao terrorismo, internalizada pelo Decreto n.º 3.976/2001. Recentemente, sobre o tema de combate ao terrorismo, foi publicada a Lei n.º 13.810/2019, prevendo a executoriedade imediata das resoluções, sem prejuízo de publicação em língua portuguesa, para M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 42 fins de publicidade de seus extratos no Diário Oficial da União, pelo Ministério das Relações Exteriores (art. 7º). A lei prevê ainda a figura do auxílio direto judicial, em que a União ingressará, sem demora, com pedido junto ao judiciário para a indisponibilidade de ativos ou bens em solo nacional. Segundo o art. 14 da Lei n.º 13.810/2019, cabe ao juiz, no prazo de 24 horas, contado do recebimento dos autos, determinar as medidas pertinentes ao cumprimento da sanção, sem a oitiva prévia do requerido. O artigo 15, § 1º, dessa mesma lei traz ainda as possibilidades de defesa do requerido, em verdadeiro juízo de delibação limitada do magistrado nacional: Art. 15. O juiz ordenará a citação do requerido para, caso deseje, impugnar a determinação no prazo de 15 (quinze) dias, contado da data da citação. § 1º A impugnação de que trata o caput deste artigo não terá efeito suspensivo e versará somente sobre: I - homonímia; II - erro na identificação do requerido ou dos ativos que sejam objeto de sanção; III - exclusão do requerido da lista de sanções, por força de resolução proferida pelo Conselho de Segurança das Nações Unidas ou por designação de seus comitês de sanções; IV - expiração do prazo de vigência do regime de sanções. § 2º A União será ouvida sobre a impugnação no prazo de 15 (quinze) dias, contado da data da intimação. QUESTÕES 46. (CESPE/CEBRASPE - 2010 - Instituto Rio Branco – Diplomata) As decisões das organizações internacionais contemporâneas, proferidas na forma de resoluções, recomendações, declarações e diretrizes, apenas obrigam os seus membros quando adotadas por votação unânime em plenário, em qualquer hipótese. 47. (CESPE / CEBRASPE - 2016 - Instituto Rio Branco) Embora a Constituição Federal seja silente sobre o assunto, resoluções do Conselho de Segurança das Nações Unidas no Brasil incorporam-se ao direito interno mediante decreto, com prévia anuência do Congresso Nacional. 8. TRATADOS INTERNACIONAIS Os tratados internacionais são considerados por muitos doutrinadores, entre eles Sidney Guerra (2019, p. 99), a principal fonte do direito internacional moderno. Antônio Augusto Cançado Trindade (2017, p. 72) destaca o crescimento do United Nations Treaty Series (UNTS) como um atestado da importância dos tratados na prática internacional. Entre 1945 e 1955, o UNTS continha 3.633 tratados registrados e publicados em 225 volumes. Em meados de 1963, a coleção já continha 7.420 tratados registrados, atingindo 470 volumes. Em pesquisa realizada em 7 de janeiro de 2021 no site da ONU, o último tratado registrado fora em 3 de setembro de 2020, entre Egito e Grécia, com o número de registro 56.237. A sua importância é tamanha que para sua real compreensão é necessário estudar o chamado direito dos tratados, que pode ser conceituado como “o conjunto de normas internacionais e internas que regem os tratados desde sua formação até seu término, passando por todos seus efeitos e alterações” (BROTÓNS, 2010, p. 236). A principal fonte de estudo do direito dos tratados são as Convenções de Viena sobre direito dos tratados, assinadas em 1969 e 1986. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 43 • A convenção de 1969, também denominada de Lei dos Tratados, Código dos Tratados ou Tratados dos Tratados (MAZZUOLI, 2020, p. 123), entrou em vigor em 1980, tendo sido ratificada pelo Brasil pelo Decreto n.º 7.030/2009, e tem por objeto regulamentar os tratados firmados entre Estados. Importante destacar que o Brasil, ao promulgar a Convenção de Viena de 1969, fez reservas aos artigos 25 e 66, que serão analisadas oportunamente. • Já a Convenção de 1986, que ainda não alcançou o número mínimo de ratificações para entrar em vigência, regula os tratados entre Estados e Organizações Internacionais. Hildebrando Accioly, Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva e Paulo Borba Casella (2016, p. 172) destacam que a convenção é um documento quase perfeito, pois codificou normas consuetudinárias sobre o tema. Portanto, o presente tópico buscará estudar não apenas o tratado enquanto fonte, mas abarcar o direito dos tratados tanto do âmbito internacional quanto no âmbito interno. QUESTÃO 48. (IADES - 2021 - Instituto Rio Branco - Diplomata) A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, concluída em 23 de maio de 1969, somente foi promulgada sem reservas, no Brasil, em 14 de dezembro de 2009 pelo Decreto n° 7.030. 8.1. Conceito Não há consenso na doutrina sobre o conceito de tratado. Em uma definição ampla, é possível conceituá-lo como acordo de vontade entre sujeitos de Direito Internacional regidos pelas normas do Direito Internacional (MIRANDA, 2009, p. 57). Outros autores, como Paulo Henrique Gonçalves Portela e Sidney Guerra, preferem inserir outros elementos definidores no conceito de tratados: Os tratados são acordos escritos, firmados por Estados e organizações internacionais dentro dos parâmetros estabelecidos pelo Direito Internacional, com o objetivo de produzir efeitos jurídicos no tocante a temas de interesse comum (PORTELA, 2015, p. 85). Tratado é um termo genérico que pode servir para designar um acordo entre dois ou mais Estados para regular um assunto, determinar seus direitos e obrigações, assim como as regras de conduta que devem seguir, mas em nenhum caso é aplicável a um acordo entre um Estado e uma pessoa privada (GUERRA, 2019, p. 100). A Convenção de Viena de 1969 traz, em seu artigo 2.1, apresenta um conceito próprio de tratado: Artigo 2 Expressões Empregadas 1. Para os fins da presente Convenção: a) "tratado" significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica; Do ponto de vista doutrinário, Jorge Miranda (2009, p. 58) explica que o conceito de tratado tem os seguintes elementos: • é um acordo de vontades. Necessita que seus signatários sejam sujeitos de direito internacional agindo nessa qualidadeꓼ • que o instrumento produza efeitos nas relações internacionais, ainda que possa também gerar efeitos em âmbito interno. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 44 Por outro lado, o professor português destaca que, do conceito doutrinário, não é possíveldizer que: • os signatários de um tratado sejam apenas Estados: há tratados assinados por outros sujeitos de direitos que não os Estados, com previsão, inclusive, na carta da ONU, e objeto de convenção própria (de 1986). Em um primeiro momento, seria correto dizer que as disposições da Convenção de Viena de 1969 não alcançariam os tratados assinados por outros sujeitos do direito internacional. Porém, como já aludido, as normas da Convenção nada mais são que reprodução de normas consuetudinárias e, nesse sentido, comprovariam a opinio iuris daquilo que deve ser aplicado aos demais tratados (BROTÓNS, 2010, p. 237) ꓼ • que o acordo deve ser necessariamente escrito: Malcolm N. Shaw (2018, p. 686) explica que não há exigências formais específicas no Direito Internacional para a existência de um tratado. Assim sendo, apesar de raros nos tempos modernos, existem tratados não escritos (ACCIOLY, SILVA; CASELLA, 2016, p. 176). A própria Convenção de 1969 prevê, em seu artigo 3, que ela não prejudicará os acordos que não foram concluídos por escrito; • que o acordo, quando escrito, não se resuma a um único instrumento: além da própria definição da Convenção de 1969 prever essa característica, Jorge Miranda (2009, p. 58) explica que o acordo pode ser feito através de troca de notas, por exemplo. Ainda em relação ao conceito de tratados, Malcom N. Shaw (2018, p. 686) aponta que, para que seja configurado um tratado, é necessário que as partes tenham a intenção de criar relações jurídicas entre si. Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, p. 128) explica que um acordo sem o animus contrahendi teria um sentido moral ou político. Para saber se um ato tem a intenção de criar relações jurídicas, é necessário analisar sua linguagem e o contexto de sua criação (SHAW, 2018, p. 687). No caso das delimitações marítimas e questões territoriais entre Qatar e Bahrein, a CIJ analisando o conteúdo das Minutas assinadas entre Arábia Saudita, Qatar e Bahrein, que enumeravam diversos compromissos entre as partes, seria um documento vinculante e, por isso, foi considerado um tratado. Paulo Henrique Gonçalves Portela (2015, p. 86) destaca ainda que, por serem regidos pelo Direito Internacional, o conteúdo dos tratados não poderá contrariar normas de jus cogens, às quais a sociedade internacional atribuiu hierarquia superior. QUESTÕES 49. (CESPE/CEBRASPE - 2012 - Instituto Rio Branco – Diplomata, adaptada) As convenções internacionais, que podem ser registradas ou não pela escrita, são consideradas, independentemente de sua denominação, fontes por excelência, previstas originariamente no Estatuto da CIJ. 50. (CESPE/CEBRASPE - 2015 - TRF - 1ª REGIÃO - Juiz Federal Substituto, adaptada) Diferentemente da Convenção de Havana sobre Tratados, a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados não traz qualquer definição do termo tratado. 51. (CESPE/CEBRASPE - 2015 - TRF - 5ª REGIÃO - Juiz Federal Substituto, adaptada) A Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969, conceitua como tratado o acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido em conformidade com o direito internacional, desde que sua denominação se inicie por um dos seguintes termos: tratado, acordo ou pacto. 52. (CESPE/CEBRASPE - 2013 - TRF - 2ª REGIÃO - Juiz Federal, adaptada) A necessidade de forma escrita está expressa na definição de tratado presente na Convenção de Viena. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 45 8.2. Terminologia: espécies de tratados Os tratados podem ter várias denominações, o que não lhes retira a característica como fonte do direito internacional. Nesse sentido, a própria Convenção de Viena de 1969, no final do artigo 2.1, aponta que suas normas vinculam todos os instrumentos, independentemente da denominação adotada. A doutrina, no entanto, elenca uma série de espécies de tratados, cada uma com denominação própria: • ato internacional: Paulo Henrique Gonçalves Portela (2015, p. 88) aponta que a denominação “ato internacional” é sinônima de tratado, sendo adotada pelo Ministério das Relações Exteriores); • convenção: o termo é normalmente utilizado para denominar acordos multilaterais que visam estabelecer normas gerais de direito internacional; • acordo: é o termo utilizado para designar tratados de conteúdo econômico, financeiro, cultural ou comercial; • pacto: a designação pacto refere-se a tratados de grande importância, mas com matéria mais específica. Ademais, é um termo muito utilizado em tratados de Direitos Humanos. Ex.: Pacto de São José da Costa Rica; • protocolo: trata-se de regra de atos complementares ou interpretativos (MAZZUOLI, 2020, p. 139). Pode também aludir ao extrato da ata de uma reunião internacional. A doutrina acaba classificá-los por protocolos: ▪ protocolo-conferência: são as atas de conferências internacionaisꓼ ▪ protocolo-acordo: são aqueles que criam obrigações jurídicas (GUERRA, 2019, p. 102)ꓼ ▪ protocolo de intenções: são pré-compromissos em que os signatários sinalizam a possibilidade de um acordo futuro, estabelecendo as bases da negociação (PORTELA, 2015, p. 88); • ato: Sidney Guerra (2019, p. 102) explica que ato é um tratado que estabelece regras de direito; • ajuste (ou acordo) complementar: o termo visa nomear os tratados com o fim de detalhar ou executar outro de escopo mais amplo; • carta: é o tipo de tratado que cria organizações internacionais, estabelecendo seus objetivos, órgãos e modo de funcionamento, como a Carta das Nações Unidas (Carta da ONU); • estatuto: o estatuto também é um ato internacional constitutivo, de regra reservado à criação de tribunais internacionais; • memorando de entendimento: Paulo Henrique Gonçalves Portela (2015, p. 88) cita o termo como o ato internacional voltado a registrar princípios gerais que orientarão as relações entre os signatários; • convênio: não há consenso na doutrina sobre a utilização do termo. Sidney Guerra (2019, p. 102) aponta como um tratado de matéria cultural ou de transporte; Paulo Henrique Gonçalves Portela (2015, p. 88), como ato destinado a regulamentar a cooperação bilateral ou multilateral de natureza econômica, comercial, cultural, jurídica, científica e técnica, normalmente em áreas mais específicas, como a exemplo do Convênio de Cooperação Educativa Brasil-Argentina (1997). Já Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, p. 141) entende o convênio como sendo ajustes de menor importância ou instrumentos contratuais de âmbito interno, que não poderão ser chamados de tratados; • declaração: a declaração é usada para consagrar princípios ou afirmar a posição política comum de seus signatários. Algumas declarações não têm a intenção de vincular juridicamente as partes; M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 46 outras, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos, embora não tenham a intenção de configurar um tratado no momento de sua elaboração, acabaram sendo consideradas de força cogente, oponíveis aos Estados independentemente de sua vontade (MAZZUOLI, 2020, p. 140); • concordata: é um tratado internacional firmado com a Santa Sé e, por isso, tem como objeto assuntos de cunho religioso; • troca de notas: acordos de regra com matéria de natureza administrativa. Paulo Henrique Gonçalves Portela (2015, p. 87) explica que sua formação ocorre por uma nota diplomática do proponente e por uma nota de respostas; • modus vivendi: trata-se,segundo Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, p. 140), de um instrumento de menor importância e de vigência temporária, normalmente de ordem econômica. • acordo de cavalheiros (Gentlemen’s agreements): trata-se de acordo celebrado não por Estados, mas por suas autoridades de maior nível (PORTELA, 2015, p. 88). Estabelecem uma linha política a ser adotada pelas partes, sendo fundado na moral e na honra entre eles. Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, p. 138) explica que, por se tratar de compromissos de natureza moral, os acordos de cavalheiros não podem ser considerados tratados. QUESTÃO 53. (CESPE/CEBRASPE - 2013 - SEFAZ-ES - Auditor Fiscal da Receita Estadual, adaptada) A Convenção de Viena sobre Direitos dos Tratados distingue os conceitos de tratado e de acordo internacional. 8.3. Classificação A doutrina indica diversas classificações dos tratados internacionais, sendo as mais relevantes as seguintes. • Quanto à quantidade de signatários: ▪ bilaterais: celebrados por duas partes; ▪ multilaterais ou plurilaterais: quando concluídos por três ou mais partes. • Quanto ao procedimento de conclusão: o caráter distintivo diz respeito às etapas de elaboração e, sobretudo, à complexidade no processo de apuração do consentimento das partes (PORTELA, 2015, p. 89): ▪ solene: é mais comum, pelo que os instrumentos que seguem seu modelo também são chamados de tratados em sentido estrito (stricto sensu ou bifásicos) (MAZZUOLI, 2020, p. 147). São celebrados em várias etapas de verificação da vontade do Estado e necessitam sempre de ratificação (PEREIRA; QUADROS, 2011, p. 185) ꓼ ▪ acordos simplificados, abreviados, unifásicos ou breves: requerem menos etapas de expressão do consentimento, não necessitando de ratificação (PEREIRA; QUADROS, 2011, p. 185). Os tratados que adotam esse procedimento são também chamados de acordo executivos e executive agreements. O Brasil adota, predominantemente, a forma solene, permitindo o modo simplificado apenas quando o ato não implicar em compromissos gravosos ao país (CF/88, art. 49, I). Francisco Rezek (2018, p. 54) destaca que um tratado pode ser simplificado para apenas uma das partes, sendo necessário o preenchimento das fases internacional e interna para outro signatário. • Quanto à generalidade de suas disposições: M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 47 ▪ convenções gerais/convenções-quadro/convenções guarda-chuva: estabelecem normas e princípios gerais a serem detalhados em acordos posteriores, por meio de protocolos adicionais ou pela legislação interna (ACCIOLY; SILVA; CASELLA, 2019, p. 175); ▪ convenções específicas: esgotam o regulamento do tema em seu próprio corpo. • Quanto à execução: ▪ tratados transitórios: criam situações que perduram no tempo, mas sua execução é imediata (MAZZUOLI, 2020, p. 153) ▪ tratados permanentes: são aqueles cuja execução se consuma durante o período em que estão vigentes. • Quanto à natureza das normas: ▪ tratados-contratos: visam conciliar interesses divergentes entre as partes. Não surge uma norma geral de Direito do acerto entre as partes, mas prestações recíprocas entre os signatários; ▪ tratados-lei ou tratados-normativos: estabelecem normas gerais de Direito Internacional a partir da vontade convergente dos signatários (PEREIRA; QUADROS, 2011, p. 182). • Quanto aos efeitos: ▪ tratados de efeitos restritos: geram efeitos apenas às partes signatárias (PORTELA, 2015, p. 92); ▪ tratados de efeitos ultra partes: geram efeitos a Estados que não os celebraram, independentemente de seu consentimento. Ex.: a Carta das Nações Unidas, cujas normas de manutenção da paz e da segurança internacional atingem Estados que representam ameaça à estabilidade regional ou mundial, ainda que eles não sejam membros da ONU. • Quanto à possibilidade de adesão: ▪ tratados abertos: permitem a adesão posterior de Estados que não participaram de sua conclusão. Podem ser limitados, estando abertos apenas de um grupo de Estados, como o tratado do Mercosul, ou a qualquer Estado, como a Carta da ONU; ▪ tratados fechados: não permitem adesão posterior. • Quanto à estrutura da execução: ▪ tratados mutalizáveis: tratados multilaterais que a inadimplência de um membro não impede a execução do acordo aos demais (MAZZUOLI, 2020, p. 154); ▪ tratados não mutalizáveis: são os tratados de execução conjunta. Se uma das partes os descumpre, as demais deixariam de executá-los. Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, p. 154) cita como exemplo o Tratado da Antártica. 8.4. Condições de validade Sidney Guerra (2019, p. 102) explica que a produção de efeitos em um tratado internacional deve observar: • a capacidade das partesꓼ • a habilitação dos agentes signatáriosꓼ • o consentimento mútuoꓼ • o objeto lícito e possível. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 48 8.4.1. Capacidade das partes Em regra, a conclusão dos tratados internacionais está restrita aos Estados e às organizações internacionais. Os Estados são os sujeitos de Direito Internacional plenos, tendo capacidade para celebrar tratados internacionais. Paulo Henrique Gonçalves Portela (2015, p. 94) ressalta que os Estados-membros das federações, como a brasileira, não podem celebrar tratados. Não há de se confundir a autonomia dos entes federados com a capacidade internacional. No Brasil, a Constituição estabelece que a União é o ente federativo com competência exclusiva para manter relações internacionais, cabendo-lhe a conclusão de tratados, e manter relações com Estados estrangeiros, participando também de organizações internacionais: Art. 21. Compete à União: I - manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais; A autoridade competente para celebrar tratados em nome do Brasil é o presidente da República, nos termos do art. 84, VII e VIII, da Constituição: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) VII - manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos; VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional; A intervenção do Poder Legislativo mostra-se presente na resolução dos tratados gravosos ao patrimônio nacional: Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; No tocante aos atos celebrados entre entidades internacionais de financiamento e fomento, como o Banco Mundial e o Banco Interamericano de Desenvolvimento (BIRD) e Estados-membros ou Municípios brasileiros, tais atos são contratos, que dependem da União, pois têm por pressuposto a participação do Brasil na entidade e de um acordo de garantia, pelo qual a República Federativa do Brasil assume a obrigação de garantir o pagamento da dívida relativa à operação (PORTELA, 2015, p. 96). Ademais, as operações de crédito necessitam de aprovação do Senado Federal, nos termos do art. 52, V, da CF/88: Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (...) V - autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios; CUIDADO! Não há de se confundir a representação da República Federativa do Brasil, feita pela União, com a personalidade jurídica internacional.Ao contrário do que afirma Pedro Lenza (2020, p. 497), a União não tem dupla personalidade. A União é ente autônomo, pessoa jurídica de direito público interno. Ela apenas representa a República Federativa do Brasil, sujeito do Direito Internacional. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 49 As Organizações Internacionais (OI) não foram imediatamente reconhecidas como sujeitos de Direito Internacional e, por isso, não foram elencadas como entes capazes de firmar tratados na Convenção de Viena de 1969. Posteriormente, a prática internacional evidenciou a possibilidade de as Organizações Internacionais serem signatárias de tratados, gerando a elaboração da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais, de 1986. Os organismos internacionais podem concluir tratados independentemente de seus membros e, inclusive, contra a vontade de alguns deles. Eles podem celebrar tratados com seus próprios membros, com outros Estados ou com outras organizações internacionais. Paulo Henrique Gonçalves Portela (2015, p. 95) diz que a capacidade das organizações internacionais de elaborar tratados apresenta peculiaridades e restringe-se ao objeto da OI. Trata-se, pois, de capacidade parcial, decorrente de seu próprio estatuto constitutivo. A capacidade dessas entidades de concluir tratados é, portanto, derivada. Resulta da vontade inicial dos Estados de criarem a organização delimitando seu campo de atuação. Destaca-se, ainda, que as organizações internacionais concluem tratados internacionais, mas não os ratificam, sendo esse ato privativo dos Estados. Há divergência doutrinária sobre a possibilidade de acordos entre Estados e pessoas jurídicas (empresas) ou pessoas naturais serem considerados tratados internacionais. Paulo Henrique Gonçalves Portela (2015, p. 93) destaca que, ainda que se admita a personalidade de entes como o indivíduo, empresas e ONGs, estes não contam com capacidade para celebrar tratados. Já André Gonçalves Pereira e Fausto de Quadros (2011, p. 176) apontam que, não obstante a Convenção de Viena se restringir aos acordos firmados entre os Estados, isso não quer dizer que as avenças firmadas com pessoas privadas estrangeiras (naturais ou jurídicas) não estejam fora do alcance do direito internacional, chamando-os de “quase-tratados”. Os autores citam como regras do Direito Internacional atinentes ao tema a Resolução n.º 1.803/62 da Assembleia-Geral da ONU, bem como a Convenção do Banco Mundial sobre a Resolução de Diferenças Relativas aos Investimentos entre Estados e Nacionais de outros Estados, de 1966. No âmbito do Mercosul, o artigo 9 do Protocolo de Colonia para Proteção e Promoção Recíproca de Investimentos no MERCOSUL prevê a possibilidade de arbitragem internacional ou remessa a órgão permanente criado no quadro do Tratado de Assunção, entre investidores e os Estados-partes do bloco. ATENÇÃO! Admite-se que outros sujeitos de Direito Internacional, como a Santa Sé, beligerantes, insurgentes e o Comitê Internacional da Cruz Vermelha concluam, excepcionalmente, tratados. 8.4.2. Habilitação dos agentes Para a conclusão de um tratado, não basta a capacidade da parte, sendo ainda necessário que o agente encarregado de representar o sujeito de Direito Internacional tenha o chamado poder de celebrar tratados (treaty making power). Trata-se de competência interna corporis dos Estados e das organizações internacionais a definição de quem poderá negociar e assinar os tratados internacionais, firmando compromissos em seu nome. A maioria dos Estados estabelece interlocutores similares, como os chefes de Estado e de Governo e os agentes diplomáticos. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 50 A Convenção de Viena fixa o rol dos agentes estatais capazes de celebrar tratados independentemente de comprovação de reunirem poderes para tanto: Artigo 7 (...) 2. Em virtude de suas funções e independentemente da apresentação de plenos poderes, são considerados representantes do seu Estado: a) os Chefes de Estado, os Chefes de Governo e os Ministros das Relações Exteriores, para a realização de todos os atos relativos à conclusão de um tratado; b) os Chefes de missão diplomática, para a adoção do texto de um tratado entre o Estado acreditante e o Estado junto ao qual estão acreditados; c) os representantes acreditados pelos Estados perante uma conferência ou organização internacional ou um de seus órgãos, para a adoção do texto de um tratado em tal conferência, organização ou órgão. Além das pessoas mencionadas no artigo 7 da Convenção, poderá representar um Estado em uma negociação quem tiver investido de plenos poderes, sendo, portanto, plenipotenciário. A carta de plenos poderes é o documento expedido pela autoridade competente de um Estado a uma ou mais pessoas designadas a representá-lo em uma negociação, na adoção ou autenticação do texto de um tratado ou para manifestar o consentimento estatal perante os termos de um tratado. Sua previsão expressa está no artigo 7.1 da Convenção de Viena, de 1969: Artigo 7. Plenos Poderes 1. Uma pessoa é considerada representante de um Estado para a adoção ou autenticação do texto de um tratado ou para expressar o consentimento do Estado em obrigar-se por um tratado se: a) apresentar plenos poderes apropriados; ou b) a prática dos Estados interessados ou outras circunstâncias indicarem que a intenção do Estado era considerar essa pessoa seu representante para esses fins e dispensar os plenos poderes. Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, p. 157) aponta que os chefes de Estado e, em alguns Estados, em decorrência do sistema de governo adotado, os chefes de Governo têm competência originária ou de primeiro grau para celebrar tratados, que decorre de suas próprias constituições. Já os Ministros das Relações Exteriores e chefes de Missão Diplomática têm competência derivada, pois recebem poderes delegados dos Chefes de Estado ou de Governo. Os chefes das missões diplomáticas e os representantes acreditados são plenipotenciários apenas do Estado ou da organização internacional que estão acreditados. Caso a conclusão de um tratado seja feita por uma pessoa sem plenos poderes, de regra, ele não vinculará o Estado. Admite-se, no entanto, a vinculação do Estado que, posteriormente, manifeste sua vontade para tanto: Artigo 8. Confirmação Posterior de um Ato Praticado sem Autorização Um ato relativo à conclusão de um tratado praticado por uma pessoa que, nos termos do artigo 7, não pode ser considerada representante de um Estado para esse fim não produz efeitos jurídicos, a não ser que seja confirmado, posteriormente, por esse Estado. 8.4.3. Objeto lícito e possível Paulo Henrique Gonçalves Portela (2015, p. 99) aponta que o objeto do tratado deve ser lícito e possível. Nesse sentido, não devem violar normas internacionais já existentes, podendo, no entanto, substituí-las por outras, desde que não violem normas de jus cogens, que serão tratadas oportunamente. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 51 O autor ressalta também que tratados regionais não devem se chocar com normas gerais,como, por exemplo, no caso do Mercosul em relação às normas da OMC. Hildebrando Accioly, Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva e Paulo Borba Casella (2016, p. 179) citam ainda como tratados ilícitos: • o Tratado de Munique de 1938, que tinha por objeto a ocupação alemã da região dos Sudetos, até então, parte da Tchecoslováquia, sem a presença da Tchecoslováquia nas negociações do acordoꓼ • os tratados que tenham por objeto a Lua e outros corpos celestes, declarados patrimônio comum da humanidade. 8.4.4. Consentimento regular Sendo o tratado um acordo de vontades, a adoção do seu texto se dá quando os signatários expressam sua vontade de forma livre e desimpedida. Paulo Henrique Gonçalves Portela explica que os vícios do consentimento capazes de invalidar um tratado internacional são os expostos a seguir. • Erro: ocorre quando há falta de informação sobre o objeto do tratado ou quando a informação sobre o objeto é inverídica (PORTELA, 2015, p. 99). Para que o erro invalide o acordo, ele deve ser essencial, isto é, estar relacionado à razão fundamental do Estado celebrar o acordo: Artigo 48. Erro 1. Um Estado pode invocar erro no tratado como tendo invalidado o seu consentimento em obrigar-se pelo tratado se o erro se referir a um fato ou situação que esse Estado supunha existir no momento em que o tratado foi concluído e que constituía uma base essencial de seu consentimento em obrigar-se pelo tratado. 2. O parágrafo 1 não se aplica se o referido Estado contribui para tal erro pela sua conduta ou se as circunstâncias foram tais que o Estado devia ter-se apercebido da possibilidade de erro. 3. Um erro relativo à redação do texto de um tratado não prejudicará sua validade; neste caso, aplicar-se-á o artigo 79. • Dolo: trata-se do ardil e da má-fé dirigidos a induzir uma das partes a ratificar de forma errônea (GUERRA, 2019, p. 105). O prejudicado pode invocar a fraude como motivo para desobrigar-se do tratado: Artigo 49. Dolo Se um Estado foi levado a concluir um tratado pela conduta fraudulenta de outro Estado negociador, o Estado pode invocar a fraude como tendo invalidado o seu consentimento em obrigar-se pelo tratado. • Corrupção do representante: que pode ser fruto da ação direta ou indireta de outro Estado negociador. Artigo 50. Corrupção de Representante de um Estado Se a manifestação do consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado foi obtida por meio da corrupção de seu representante, pela ação direta ou indireta de outro Estado negociador, o Estado pode alegar tal corrupção como tendo invalidado o seu consentimento em obrigar-se pelo tratado. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 52 • Coação: ocorre quando o tratado é concluído graças ao emprego de força, de ameaças ou de pressões e imposições contra os negociadores ou ao Estado, que afetem diretamente a expressão de vontade (PORTELA, 2015, p. 99): Artigo 51. Coação de Representante de um Estado Não produzirá qualquer efeito jurídico a manifestação do consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado que tenha sido obtida pela coação de seu representante, por meio de atos ou ameaças dirigidas contra ele. Artigo 52. Coação de um Estado pela Ameaça ou Emprego da Força É nulo um tratado cuja conclusão foi obtida pela ameaça ou o emprego da força em violação dos princípios de Direito Internacional incorporados na Carta das Nações Unidas. Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, p. 227) explica que os vícios de consentimento podem gerar a nulidade ou a anulabilidade do tratado. A diferença básica entre ambos é que a anulabilidade gera efeitos ex nunc, enquanto a nulidade gera efeitos retroativos ou ex tunc. São hipótese de anulabilidade: erro, dolo e corrupção do representante. Já a hipótese de coação do representante do Estado seria uma hipótese de nulidade. O autor destaca que a coação de um Estado sobre o outro não invalidaria o consentimento do Estado, mas o tratado em si. O autor explica que, nas hipóteses de anulabilidade, somente o Estado ou a organização internacional vítima da coação pode invocar o vício, por se tratar de um interesse particular (MAZZUOLI, 2020, p. 228). Havendo a coação de um Estado ou o desrespeito a uma norma de jus cogens, nos termos dos artigos 52 (já citado) e 53, o tratado é nulo, não podendo gerar efeitos jurídicos: Artigo 53. Tratado em Conflito com uma Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens) É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza. Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, p. 229) destaca que a nulidade relacionada à coação do representante do Estado atinge a manifestação do consentimento; logo, apenas as partes envolvidas. Já a coação a um Estado, pelo emprego do uso da força, atinge o próprio tratado, sendo de oponibilidade erga omnes. O autor ressalta, ainda, que as hipóteses dos artigos 51 a 53 invalidam todo o tratado, considerando a impossibilidade de divisão das disposições de um tratado, por força do artigo 44, 5, da Convenção de Viena: Artigo 44. Divisibilidade das Disposições de um Tratado (...) 5. Nos casos previstos nos artigos 51, 52 e 53 a divisão das disposições de um tratado não é permitida. Paulo Henrique Gonçalves Portela (2015, p. 100) aponta que relacionado ao tema está a chamada ratificação imperfeita ou irregular, que se refere à possibilidade de um Estado invocar o direito interno como causa de invalidade de um tratado internacional. De regra, uma norma nacional não pode ser invocada como justificativa para descumprimento dos tratados internacionais. Contudo, o artigo 46 da Convenção de Viena dispõe o seguinte: Artigo 46. Disposições do Direito Interno sobre Competência para Concluir Tratados M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 53 1. Um Estado não pode invocar o fato de que seu consentimento em obrigar-se por um tratado foi expresso em violação de uma disposição de seu direito interno sobre competência para concluir tratados, a não ser que essa violação fosse manifesta e dissesse respeito a uma norma de seu direito interno de importância fundamental. 2. Uma violação é manifesta se for objetivamente evidente para qualquer Estado que proceda, na matéria, de conformidade com a prática normal e de boa fé. Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, p. 241) explica que o dispositivo convencional adotou a teoria da inconstitucionalidade extrínseca ou formal dos tratados. Apenas as normas constitucionais relacionadas à competência para a conclusão dos tratados podem fundamentar alegação de vício do consentimento estatal. QUESTÕES 54. (IADES - 2021 - Instituto Rio Branco - Diplomata) A regra que veda ao Estado invocar o fato de que seu consentimento em obrigar-se por um tratado foi expresso em violação de uma disposição de seu direito interno sobre competência para concluir tratados não admite exceção. 55. (CESPE/CEBRASPE - 2018 - ABIN - Oficial de Inteligência) Admite-se excepcionalmente que um Estado possa invocar as disposições de seu direito interno para o fim de justificar o inadimplemento de umtratado. 56. (CESPE/CEBRASPE - 2018 - Instituto Rio Branco) Ato relativo à conclusão de tratado praticado por pessoa que não pode ser considerada representante de Estado ou de organização internacional para esse fim é eivado de nulidade absoluta, não comportando confirmação ou convalidação. 57. (CESPE/CEBRASPE - 2015 - TRF - 1ª REGIÃO - Juiz Federal Substituto, adaptada) Um ato relativo à conclusão de um tratado por pessoa que não possa ser considerada representante de um Estado gera nulidade insanável no instrumento. 58. (CESPE/CEBRASPE - 2015 - TRF - 5ª REGIÃO - Juiz Federal Substituto, adaptada) Como regra, um Estado não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado, salvo na hipótese de violação manifesta a norma de direito interno de importância fundamental sobre competência para concluir tratados 8.5. Reservas Paulo Henrique Gonçalves Portela (2015, p. 114) aponta que, em razão da heterogeneidade da sociedade internacional, é difícil que os Estados obtenham consenso em todas as matérias. Diante disso, os sujeitos do direito internacional optam pela possibilidade de que um ator, para ratificar um tratado, deixe de se obrigar a todas as disposições do acordo. Essa exceção se dá por meio da reserva, também chamada de salvaguarda, de um signatário a uma ou mais disposições do tratado. A Convenção de Viena conceitua a reserva nos seguintes termos: Artigo 2º (...) d) “reserva” significa uma declaração unilateral, qualquer que seja a sua redação ou denominação, feita por um Estado ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado em sua aplicação a esse Estado; Por uma questão de lógica, as reservas se aplicam apenas a tratados multilaterais, em que se busca a convergência de muitos atores. Mesmo assim, nos termos do artigo 19 da Convenção de Viena, as reservas têm seus limites: M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 54 Artigo 19. Formulação de Reservas Um Estado pode, ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, formular uma reserva, a não ser que: a) a reserva seja proibida pelo tratado; b) o tratado disponha que só possam ser formuladas determinadas reservas, entre as quais não figure a reserva em questão; ou c) nos casos não previstos nas alíneas a e b, a reserva seja incompatível com o objeto e a finalidade do tratado. Apesar de a própria convenção conceituar a reserva como ato unilateral, ela mesma prevê a possibilidade de exceções a normas, permitindo que a reserva exija a anuência outras partes contratantes: Artigo 20. Aceitação de Reservas e Objeções às Reservas 1. Uma reserva expressamente autorizada por um tratado não requer qualquer aceitação posterior pelos outros Estados contratantes, a não ser que o tratado assim disponha. 2. Quando se infere do número limitado dos Estados negociadores, assim como do objeto e da finalidade do tratado, que a aplicação do tratado na íntegra entre todas as partes é condição essencial para o consentimento de cada uma delas em obrigar-se pelo tratado, uma reserva requer a aceitação de todas as partes. 3. Quando o tratado é um ato constitutivo de uma organização internacional, a reserva exige a aceitação do órgão competente da organização, a não ser que o tratado disponha diversamente. 4. Nos casos não previstos nos parágrafos precedentes e a menos que o tratado disponha de outra forma: a) a aceitação de uma reserva por outro Estado contratante torna o Estado autor da reserva parte no tratado em relação àquele outro Estado, se o tratado está em vigor ou quando entrar em vigor para esses Estados; b) a objeção feita a uma reserva por outro Estado contratante não impede que o tratado entre em vigor entre o Estado que formulou a objeção e o Estado autor da reserva, a não ser que uma intenção contrária tenha sido expressamente manifestada pelo Estado que formulou a objeção; c) um ato que manifestar o consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado e que contiver uma reserva produzirá efeito logo que pelo menos outro Estado contratante aceitar a reserva. 5. Para os fins dos parágrafos 2 e 4, a não ser que o tratado disponha diversamente, uma reserva é tida como aceita por um Estado se este não formulou objeção à reserva quer no decurso do prazo de doze meses que se seguir à data em que recebeu a notificação, quer na data em que manifestou o seu consentimento em obrigar-se pelo tratado, se esta for posterior. CUIDADO! Apesar de a Convenção de Viena descrever a reserva como um ato unilateral, não se deve confundir o sentido do termo com a espécie de fonte formal do direito internacional. Nos termos propostos acima, um ato unilateral é fonte formal do direito internacional quando não depende de nenhuma outra fonte. A reserva depende do tratado, não se enquadrando, portanto, nessa definição. Há autores que fazem tal confusão, mas, normalmente, não delimitam conceitualmente os atos unilaterais como aqui proposto. Em provas de concurso, há de se ter cuidado com a assertiva da questão. Lembrando que a tendência textualista das bancas pode considerar como correta a afirmação de que a reserva é um ato unilateral, principalmente se o tema de fundo da questão for a Convenção de Viena. Os efeitos da reserva estão dispostos no artigo 21 da Convenção de Viena: Artigo 21. Efeitos Jurídicos das Reservas e das Objeções às Reservas 1. Uma reserva estabelecida em relação a outra parte, de conformidade com os artigos 19, 20 e 23: M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 55 a) modifica para o autor da reserva, em suas relações com a outra parte, as disposições do tratado sobre as quais incide a reserva, na medida prevista por esta; e b) modifica essas disposições, na mesma medida, quanto a essa outra parte, em suas relações com o Estado autor da reserva. 2. A reserva não modifica as disposições do tratado quanto às demais partes no tratado em suas relações inter se. 3. Quando um Estado que formulou objeção a uma reserva não se opôs à entrada em vigor do tratado entre ele próprio e o Estado autor da reserva, as disposições a que se refere a reserva não se aplicam entre os dois Estados, na medida prevista pela reserva. Destaca-se que a reserva não modifica as condições estabelecidas aos demais signatários. Ademais, tanto a reserva quanto sua aceitação ou objeção devem ser feitas por escrito, nos termos do artigo 23 da Convenção de Viena: Artigo 23. Processo Relativo às Reservas 1. A reserva, a aceitação expressa de uma reserva e a objeção a uma reserva devem ser formuladas por escrito e comunicadas aos Estados contratantes e aos outros Estados que tenham o direito de se tornar partes no tratado. 2. Uma reserva formulada quando da assinatura do tratado sob reserva de ratificação, aceitação ou aprovação, deve ser formalmente confirmada pelo Estado que a formulou no momento em que manifestar o seu consentimento em obrigar-se pelo tratado. Nesse caso, a reserva considerar-se-á feita na data de sua confirmação. 3. Uma aceitação expressa de uma reserva, ou objeção a uma reserva, feita antes da confirmação da reserva não requer confirmação. 4. A retirada de uma reserva ou de uma objeção a uma reserva deve ser formulada por escrito. Paulo Henrique Gonçalves Portela (2015, p. 113) destaca que, além das reservas exclusivas, que excepcionam aaplicabilidade de parte do tratado a um Estado, há ainda as reservas interpretativas, pelas quais um Estado estatui explicitamente como o dispositivo objeto deverá ser aplicado a seu respeito. Em âmbito interno, a competência para a apresentação de reservas é concorrente entre o Congresso Nacional e o presidente da República. QUESTÕES 59. (IADES - 2021 - Instituto Rio Branco - Diplomata) A formulação de reservas é, via de regra, facultada ao Estado que assina, ratifica, aceita, aprova ou adere a um tratado, mas o próprio tratado pode proibi-las. Exemplifica tal vedação o Estatuto de Roma, que criou o Tribunal Penal Internacional. 60. (CESPE/CEBRASPE - 2004 – DPU) Tratados internacionais relativos a direitos humanos podem conter autorização expressa para formulação de quaisquer reservas que o Estado-parte considere apropriadas, desde que tais reservas não sejam incompatíveis com o objeto e o fim do tratado, não estando sujeitas à aceitação ulterior dos demais Estados contratantes. 61. (CESPE/CEBRASPE - 2018 - ABIN - Oficial de Inteligência) Reserva é uma declaração unilateral feita expressamente com essa denominação por um Estado no momento da assinatura, ratificação, aceitação ou aprovação de um tratado, ou da adesão a determinado tratado, com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado no que se refere a sua aplicação a esse Estado. 62. (CESPE / CEBRASPE - 2016 - Instituto Rio Branco) Reservas e declarações interpretativas somente podem ser apresentadas, se possível a sua formulação, no momento da assinatura, ratificação, aceitação ou aprovação de tratado ou de adesão a tratado. 63. (CESPE/CEBRASPE - 2015 - TRF - 5ª REGIÃO - Juiz Federal Substituto, adaptada) A reserva significa uma declaração unilateral feita por um Estado, ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, com o objetivo de excluir ou modificar efeito jurídico de certas disposições de um tratado multilateral ou bilateral. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 56 64. (ESAF - 2007 - PGFN - Procurador da Fazenda Nacional, adaptada) Se o tratado nada dispuser sobre o assunto, entende-se que as reservas a um tratado internacional são possíveis, a não ser que seja incompatível com seu objeto e sua finalidade. 65. (ESAF - 2007 - PGFN - Procurador da Fazenda Nacional, adaptada) Caso o tratado seja assinado com reservas, o Congresso Nacional não tem poderes para adotar o tratado em sua íntegra. 66. (ESAF - 2007 - PGFN - Procurador da Fazenda Nacional, adaptada) Caso o tratado admita reservas, essas podem ser feitas pelo Congresso Nacional, mesmo que não tenham sido feitas pelo presidente da República (ou outro plenipotenciário) no momento da assinatura. 8.6. Processo de elaboração dos tratados Um tratado solene é composto de duas grandes fases, uma internacional e a outra nacional. A validade do tratado está condicionada à observância das etapas tanto internas quanto internacionais. Cada ordenamento nacional regulamenta sua fase interna, enquanto a fase internacional é subdividida entre as negociações, a assinatura, o registro e a troca de notas. É possível sistematizar as fases de criação de um tratado internacional nos seguintes termos: 8.6.1. Negociação Paulo Henrique Gonçalves Portela (2015, p. 102) conceitua a negociação como sendo a fase inicial do processo de elaboração dos tratados, dentro da qual as partes discutem e estabelecem os termos do ato internacional. Trata-se de competência geralmente de membros do Poder Executivo (MAZZUOLI, 2020, p. 160), que, no Brasil, restringe-se ao Executivo federal, nos termos do art. 84, VII e VIII, da Constituição. A negociação tem lugar em reuniões ou em séries de reuniões denominadas “rodadas de negociação” ou, simplesmente, “rodadas” (PORTELA, 2015, p. 102). Sidney Guerra (2019, p. 110) ressalta que as negociações podem ser feitas tanto de governo a governo quanto pelos plenipotenciários, culminando na redação final do tratado internacional. Paulo Henrique Gonçalves Portela (2015, p. 102) destaca que cada vez mais técnicos e especialistas são levados nas delegações de negociadores ou nas reuniões prévias às rodadas de negociação. Ademais, tendo em vista a crescente democratização e interesse sobre os assuntos internacionais, outros atores, como ONGs, empresários e acadêmicos, buscam participar das rodadas de negociação. 8.6.2. Assinatura A assinatura é o ato pelo qual os negociadores expressam a concordância com o texto final de um tratado internacional. O artigo 10 da Convenção de Viena de 1969 traz disposição sobre o tema: Artigo 10. Autenticação do Texto O texto de um tratado é considerado autêntico e definitivo: Fase internacional •Negociação Fase internacional •Assinatura Fase nacional •Ratificação Fase internacional •Registro ou troca de notas M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 57 a) mediante o processo previsto no texto ou acordado pelos Estados que participam da sua elaboração; ou b) na ausência de tal processo, pela assinatura, assinatura ad referendum ou rubrica, pelos representantes desses Estados, do texto do tratado ou da Ata Final da Conferência que incorporar o referido texto. Em regra, a assinatura dos tratados não importa na exigibilidade do ato internacional. Paulo Henrique Gonçalves Portela (2015, p. 103) explica que, nos acordos solenes, a assinatura gera os seguintes efeitos: • o encerramento das negociações; • a expressa concordância dos negociadores com o teor do acordo; • a adoção e a autenticação do texto e o encaminhamento para ratificação. Sidney Guerra (2019, p. 112) destaca ainda que, além da assinatura imediata, há ainda a assinatura diferida, ocorrida em data posterior por uma Estado que não participou das negociações. A diferença entre ambas está relacionada aos seus efeitos jurídicos. A assinatura não obriga ao Estado ratificar um tratado internacional, porém, nos termos do artigo 18 da Convenção de Viena, o Estado não pode praticar atos contrários ao objeto do tratado: Artigo 18. Obrigação de Não Frustrar o Objeto e Finalidade de um Tratado antes de sua Entrada em Vigor Um Estado é obrigado a abster-se da prática de atos que frustrariam o objeto e a finalidade de um tratado, quando: a) tiver assinado ou trocado instrumentos constitutivos do tratado, sob reserva de ratificação, aceitação ou aprovação, enquanto não tiver manifestado sua intenção de não se tornar parte no tratado. b) tiver expressado seu consentimento em obrigar-se pelo tratado no período que precede a entrada em vigor do tratado e com a condição de esta não ser indevidamente retardada. Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, p. 168) explica que o dispositivo convencional tem por finalidade impedir que o Estado frustre as expectativas dos demais signatários do acordo, devendo agir com boa-fé. Já nos tratados simplificados, as partes se obrigam apenas com a assinatura, nos termos do artigo 12 da Convenção de Viena: Artigo 12. Consentimento em Obrigar-se por um Tratado Manifestado pela Assinatura 1. O consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado manifesta-se pela assinatura do representante desse Estado: a) quando o tratado dispõe que a assinatura terá esse efeito; b) quando se estabeleça, de outra forma, que os Estados negociadores acordaram em dar à assinatura esse efeito; ou c) quando a intenção do Estado interessado em dar esse efeito à assinaturadecorra dos plenos poderes de seu representante ou tenha sido manifestada durante a negociação. 2. Para os efeitos do parágrafo 1: a) a rubrica de um texto tem o valor de assinatura do tratado, quando ficar estabelecido que os Estados negociadores nisso concordaram; b) a assinatura ad referendum de um tratado pelo representante de um Estado, quando confirmada por esse Estado, vale como assinatura definitiva do tratado. QUESTÕES 67. (CESPE/CEBRASPE - 2017 - TRF - 5ª REGIÃO - Juiz Federal Substituto, adaptada) Na hipótese de um tratado não ter entrado em vigor, um Estado signatário pode praticar atos que acarretem a inviabilidade prática de aplicação do ato internacional. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 58 68. (CESPE / CEBRASPE - 2013 - Polícia Federal – Delegado) A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados estabelece que o Estado que tenha assinado um tratado, ainda que não o tenha ratificado, está obrigado a não frustrar seu objeto e finalidade antes de sua entrada em vigor. 69. (CESPE/CEBRASPE - 2015 - DPU - Defensor Público Federal) Segundo a Convenção de Viena sobre Direitos dos Tratados, o Estado é obrigado a abster-se de atos que frustrem o objeto e a finalidade do tratado, quando houver trocado instrumentos constitutivos do tratado, sob reserva de aceitação. 70. (CESPE/CEBRASPE - 2013 - TRF - 1ª REGIÃO - Juiz Federal, adaptada) O postulado da aplicabilidade imediata vale no Brasil, para os tratados internacionais, a partir do momento da aposição da assinatura do presidente da República. 8.6.3. Ratificação Hildebrando Accioly, Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva e Paulo Borba Casella (2016, p. 182) conceituam a ratificação como “ato administrativo mediante o qual o chefe de Estado confirma tratado firmado em seu nome ou em nome do Estado, declarando que se submeterão ao regime jurídico ali disposto” Paulo Henrique Gonçalves Portela (2015, p. 104) aponta que, apesar de a ratificação ser um ato de relações internacionais, são os ordenamentos internos que regularão a sua prática. No Brasil, a ratificação é ato privativo do presidente da República, nos termos dos arts. 84, VII e VIII, da CF/88: Art. 84 (...) VII - manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos; VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional; A ratificação é ato discricionário do chefe do Poder Executivo, que, em tratados que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional, está condicionado à autorização prévia do Congresso Nacional: Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; É possível concluir, portanto, que, em regra, a ratificação no sistema brasileiro é um ato complexo, pois necessita da manifestação de dois órgãos distintos para sua perfectibilização. A autorização da ratificação ocorre mediante decreto-legislativo, enquanto a ratificação se dá por decreto do presidente da República. É na Constituição da República - e não na controvérsia doutrinária que antagoniza monistas e dualistas - que se deve buscar a solução normativa para a questão da incorporação dos atos internacionais ao sistema de direito positivo interno brasileiro. O exame da vigente Constituição Federal permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe - enquanto Chefe de Estado que é - da competência para promulgá- los mediante decreto. O iter procedimental de incorporação dos tratados internacionais - superadas as fases prévias da celebração da convenção internacional, de sua aprovação congressional e da ratificação pelo Chefe de Estado - conclui-se com a expedição, pelo M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 59 Presidente da República, de decreto, de cuja edição derivam três efeitos básicos que lhe são inerentes: (a) a promulgação do tratado internacional; (b) a publicação oficial de seu texto; e (c) a executoriedade do ato internacional, que passa, então, e somente então, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno (ADI 1480 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 04/09/1997, DJ 18-05-2001 PP-00429 EMENT VOL- 02031-02 PP-00213) . Destaca-se que a necessidade de decreto do presidente da República no procedimento de ratificação não está prevista na Constituição, configurando-se, portanto, verdadeira norma costumeira interna. No que concerne ao processo legislativo, a casa iniciadora no Congresso Nacional será a Câmara dos Deputados, sendo a casa revisora o Senado Federal. Tratando-se de ato internacional, não é possível a apresentação de emendas parlamentares com o intuito de alteração do tratado, ainda que se admita ao Congresso aprovar o texto com ressalvas (reservas). Paulo Henrique Gonçalves Portela (2015, p. 105) explica que uma Organização Internacional ratifica um tratado pelo ato de confirmação formal feito de acordo com os procedimentos estabelecidos pelas próprias regras da organização. CUIDADO A Convenção Interamericana Contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de Intolerância é um tratado internacional de direitos humanos aprovado no Congresso Nacional (Decreto- legislativo nº 1/21, de 18 de fevereiro de 2021) nos termos do art. 5º, § 3º da Constituição, tendo, portanto, força equivalente à emenda constitucional. No dia 12 de maio de 2021 o Presidente da República, por meio de notícia da Agência Brasil4 divulgou a assinatura do decreto executivo de ratificação do tratado. Ocorre que não há nem no Diário Oficial da União5, nem no site do Planalto, nas sessões dos tratados ratificados nos termos do art. 5º, § 3º da Constituição, ou de decretos executivos, qualquer decreto ratificando o tratado. Destaca-se ainda que o Presidente da República enviou uma carta de ratificação à OEA, datada de 12 de maio de 2021. Esse procedimento “pitoresco” definitivamente gera mais dúvidas do que respostas. Afinal, o envio de carta de ratificação à OEA induz, em âmbito internacional, que a ratificação interna ocorreu de forma devida. Logo, dificilmente seria possível aduzir eventual erro formal na ratificação em situação de responsabilização decorrente da convenção. Por outro lado, em âmbito interno, a ausência do decreto executivo abala o costume constitucional na necessidade da dupla manifestação. Cabendo, portanto, aos tribunais resolverem se a carta de ratificação supriria a ausência do decreto executivo ou se há um vício formal na ratificação impedindo sua validade interna. QUESTÕES 71. (CESPE/CEBRASPE - 2018 - Polícia Federal - Delegado de Polícia Federal) A Convenção de Palermo, um instrumento internacional multilateral e solene, foi promulgada pelo Congresso Nacional brasileiro e ratificada, no âmbito interno, por decreto. 72. (CESPE/CEBRASPE - 2017 - TRF - 5ª REGIÃO - Juiz Federal Substituto,adaptada) Admite-se que, por ocasião da aprovação do texto convencional de tratado, o Congresso Nacional do Estado efetue emendas a esse tratado, de modo que a ratificação seja realizada com reservas. 4 Vide: https://agenciabrasil.ebc.com.br/politica/noticia/2021-05/bolsonaro-ratifica-convencao-interamericana-contra-o-racismo 5 Busca realizada entre 1º a 31 de maio no site: https://www.in.gov.br/servicos/diario-oficial-da-uniao M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 60 73. (CESPE/CEBRASPE - 2017 - TRF - 5ª REGIÃO - Juiz Federal Substituto, adaptada) A expedição de decreto presidencial executório de tratado internacional, após sua ratificação, pelo presidente da República, junto ao depositário, é expressamente prevista na Constituição Federal de 1988. 74. (CESPE/CEBRASPE - 2014 - Câmara dos Deputados - Analista Legislativo) A publicação do acordo executivo é a garantia da introdução, no ordenamento jurídico nacional, dos acordos celebrados no molde executivo, sem que haja a manifestação típica do Congresso Nacional. 75. (IADES - 2019 - Instituto Rio Branco - Diplomata) De acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, é de competência privativa do presidente da República assinar tratados e convenções internacionais, sendo possível, nesse momento, o oferecimento de reservas ao conteúdo do tratado quando por ele previsto. 76. (ESAF - 2007 - PGFN - Procurador da Fazenda Nacional, adaptada) O presidente da República pode promulgar um tratado internacional sem que tenha havido apreciação do Congresso Nacional, caso se verifiquem os requisitos de relevância e urgência no referido tratado. 77. (CESPE/CEBRASPE - 2013 - TRF - 1ª REGIÃO - Juiz Federal, adaptada) É exclusividade do Congresso Nacional a resolução definitiva de questões controvertidas que tratem de tratados internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional. 78. (CESPE/CEBRASPE - 2013 - TRF - 5ª REGIÃO - Juiz Federal) A respeito da incorporação do direito internacional ao direito brasileiro, assinale a opção correta. a) A Casa iniciadora, no que diz respeito a projetos de decreto legislativo de aprovação de tratados, é o Senado Federal. b) A ratificação de tratado pelo presidente da República é ato discricionário. c) Diferentemente dos tratados-lei, tratados-contrato não necessitam de aprovação do Congresso Nacional para passar a integrar o ordenamento jurídico nacional. d) Tratados de direitos humanos ratificados antes ou depois da CF incorporam-se ao direito pátrio com força de emenda constitucional. e) É proibido ao Congresso Nacional aprovar os tratados com ressalvas. 8.6.4. Expressão do consentimento Hildebrando Accioly, Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva e Paulo Borba Casella (2019, p. 183) explicam que não é a ratificação propriamente dita que dá vigor a um tratado, mas a expressão do consentimento do Estado, por meio da carta de ratificação. Trata-se da “comunicação formal que uma parte faz à outra de que aceitou obrigar-se definitivamente” (MAZZUOLI, 2020, p. 177). A vigência do tratado ocorre após a chamada troca de notas (em tratados bilaterais) ou do depósito (normalmente em tratados multilaterais). A troca de notas é o envio da carta de ratificação por um Estado, com o recebimento da carta da outra parte. Já o depósito é o envio da carta de ratificação ao depositário do tratado, previamente escolhido pelas partes: Artigo 15. Consentimento em Obrigar-se por um Tratado Manifestado pela Adesão O consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado manifesta-se pela adesão: a) quando esse tratado disponha que tal consentimento pode ser manifestado, por esse Estado, pela adesão; b) quando, por outra forma, se estabeleça que os Estados negociadores acordaram em que tal consentimento pode ser manifestado, por esse Estado, pela adesão; ou c) quando todas as partes acordaram posteriormente em que tal consentimento pode ser manifestado, por esse Estado, pela adesão. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 61 Artigo 16. Troca ou Depósito dos Instrumentos de Ratificação, Aceitação, Aprovação ou Adesão A não ser que o tratado disponha diversamente, os instrumentos de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão estabelecem o consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado por ocasião: a) da sua troca entre os Estados contratantes; b) do seu depósito junto ao depositário; ou c) da sua notificação aos Estados contratantes ou ao depositário, se assim for convencionado. QUESTÕES 79. (CESPE/CEBRASPE - 2017 - Instituto Rio Branco) Não há vedação, conforme a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, para que dois ou mais Estados sejam depositários de um mesmo tratado. 80. (CESPE / CEBRASPE - 2016 - Instituto Rio Branco) A menos que o tratado ou os Estados contratantes disponham de forma diversa, é função do depositário examinar se a assinatura de instrumento está em boa forma e, se necessário, chamar a atenção do Estado em causa sobre a questão. 81. (CESPE/CEBRASPE - 2015 - TRF - 1ª REGIÃO - Juiz Federal Substituto, adaptada) É vedado que mais de dois Estados sejam depositários de um mesmo tratado. 82. (CESPE/CEBRASPE - 2013 - TRF - 2ª REGIÃO - Juiz Federal, adaptada) A adesão somente é possível quando expressamente disposta no tratado. 8.6.5. Registro Paulo Henrique Gonçalves Portela (2015, p. 106) destaca que o art. 102 da Carta da ONU dispõe que um tratado não registrado perante as Nações Unidas não pode invocado perante qualquer dos órgãos da ONU em caso de controvérsia: Artigo 102 1. Todo tratado e todo acordo internacional, concluídos por qualquer Membro das Nações Unidas depois da entrada em vigor da presente Carta, deverão, dentro do mais breve prazo possível, ser registrados e publicados pelo Secretariado. 2. Nenhuma parte em qualquer tratado ou acordo internacional que não tenha sido registrado de conformidade com as disposições do parágrafo 1º deste Artigo poderá invocar tal tratado ou acordo perante qualquer órgão das Nações Unidas. A Convenção de Viena de 1969 prevê em seu artigo 80 a necessidade de remessa dos tratados às Nações Unidas: Artigo 80. Registro e Publicação de Tratados 1. Após sua entrada em vigor, os tratados serão remetidos ao Secretariado das Nações Unidas para fins de registro ou de classificação e catalogação, conforme o caso, bem como de publicação 2. A designação de um depositário constitui autorização para este praticar os atos previstos no parágrafo anterior. O registro não é uma condição de validade do tratado. Ao contrário do que dispunha o artigo 18 do Pacto da Sociedade das Nações de 1919, que condicionava a vigência do tratado ao seu registro na SdN, a Carta da ONU retira apenas a possibilidade de invocação do instrumento perante seus órgãos, entre os quais se destaca a Corte Internacional de Justiça. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 62 QUESTÃO 83. (CESPE/CEBRASPE - 2015 - TRF - 5ª REGIÃO - Juiz Federal Substituto, adaptada) Para que um tratado internacional entre em vigor, é necessário que ele seja registrado na Secretaria das Nações Unidas. 8.7. Vigência dos tratados Paulo Henrique Gonçalves Portela (2015,p. 108) aponta que não há uma regra geral de direito internacional relativa à duração dos tratados, cabendo aos signatários estabelecer seu período de vigência, conforme seus interesses. De regra, compete ao tratado estabelecer o início de sua vigência: Artigo 24. Entrada em vigor 1. Um tratado entra em vigor na forma e na data previstas no tratado ou acordadas pelos Estados negociadores. Por isso é possível que tratados multilaterais disponham de cláusula prevendo um número mínimo de ratificações ou um prazo (vacatio legis) para ele entrar em vigência. A própria Convenção de Viena traz um artigo nesse sentido: Artigo 84. Entrada em Vigor 1. A presente Convenção entrará em vigor no trigésimo dia que se seguir à data do depósito do trigésimo quinto instrumento de ratificação ou adesão. No silêncio do instrumento, a Convenção de Viena aponta que o tratado se considera vigente quando for comprovado o consentimento dos Estados negociadores. Artigo 24. Entrada em vigor 2. Na ausência de tal disposição ou acordo, um tratado entra em vigor tão logo o consentimento em obrigar-se pelo tratado seja manifestado por todos os Estados negociadores. Nas hipóteses de tratados abertos, a vigência do instrumento se inicia para um Estado aderente, da data do consentimento, exceto quando o próprio tratado disponha de forma diversa: Artigo 24. Entrada em vigor 3. Quando o consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado for manifestado após sua entrada em vigor, o tratado entrará em vigor em relação a esse Estado nessa data, a não ser que o tratado disponha de outra forma. Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, p. 203) destaca que, em regra, os tratados têm eficácia ex nunc, isto é, prospectiva ou para o futuro, cabendo à doutrina diferenciar o início da vigência em: • vigência contemporânea: ocorre quando o tratado entra em vigor assim que manifestado o consentimento definitivo de ambas as partes ou, nos atos multilaterais, do número mínimo de ratificações; • vigência diferida: se dá nas hipóteses em que o tratado estipula prazo para o início de sua vigência, contado da expressão final de vontade dos signatários. Paulo Henrique Gonçalves Portela (2015, p. 109) aponta ser possível que um tratado entre em vigor de maneira escalonada, ou seja, em momentos diferentes para alguns dos signatários. A Convenção de Viena prevê também a possibilidade de aplicação provisória de um tratado. O ato poderia ser aplicado formalmente antes de sua perfectibilização: Artigo 25. Aplicação Provisória M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 63 1. Um tratado ou uma parte do tratado aplica-se provisoriamente enquanto não entra em vigor, se: a) o próprio tratado assim dispuser; ou b) os Estados negociadores assim acordarem por outra forma. 2. A não ser que o tratado disponha ou os Estados negociadores acordem de outra forma, a aplicação provisória de um tratado ou parte de um tratado, em relação a um Estado, termina se esse Estado notificar aos outros Estados, entre os quais o tratado é aplicado provisoriamente, sua intenção de não se tornar parte no tratado. Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, p. 203) aponta que a possibilidade de aplicação provisória de um tratado não lhe retira a qualidade de ser um instrumento solene, isto é, não o torna um tratado simplificado. Trata-se de hipótese em que a urgência, analisada pelos próprios negociadores, imponha a aplicação imediata do texto. No Brasil, considerando o disposto no art. 49, I, da Constituição, não seria possível a um plenipotenciário comprometer-se à eventual aplicação provisória, ante a ausência de anuência do Congresso Nacional. Os tratados podem ter prazo determinado ou indeterminado. A distinção entre ambos é a fixação de prazo para sua vigência. Paulo Henrique Gonçalves Portela (2015, p. 109) defende que, havendo a previsão de uma condição resolutória no texto, que não a temporal, o tratado deve ser considerado de prazo indeterminado. Porém, não obstante à afirmação do autor, o que determinará a classificação é a natureza do texto do acordo e não a presença de uma condição que, por definição, é um evento futuro e incerto. QUESTÕES 84. (CESPE/CEBRASPE - 2018 - ABIN - Oficial de Inteligência) O Estado brasileiro reconhece a possibilidade de aplicação provisória de um tratado enquanto ele não entrar em vigor, desde que o próprio tratado assim disponha ou desde que os Estados negociadores assim tenham acordado por outra forma. 85. (CESPE/CEBRASPE - 2018 - PC-MA - Delegado de Polícia Civil) De acordo com a Convenção de Viena, a submissão de um Estado a determinado tratado manifesta-se pela adesão quando: a) os Estados negociadores tiverem acordado que a ratificação seja exigida. b) o tratado estiver sujeito à ratificação e o representante do referido Estado o tiver assinado. c) a intenção do Estado de assinar o tratado sob reserva de ratificação decorrer dos plenos poderes de seu representante ou tiver sido manifestada durante a negociação. d) todas as partes acordarem, posteriormente, que tal consentimento possa ser manifestado, pelo referido Estado, mediante adesão. e) esse tratado dispuser que esse consentimento se manifeste pela ratificação. 86. (CESPE/CEBRASPE - 2017 - TRF - 5ª REGIÃO - Juiz Federal Substituto, adaptada) Admite-se que a entrada em vigor de um tratado ocorra a partir do implemento de uma condição, como, por exemplo, o depósito junto ao secretário-geral da Organização das Nações Unidas (ONU). 87. (CESPE / CEBRASPE - 2016 - Instituto Rio Branco, adaptada) A definição de Estado contratante na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, abrange apenas os Estados que consentiram em se obrigar pelo tratado quando este tenha entrado em vigor. 8.8. Aplicação dos tratados à terceiros Estados De regra, a aplicabilidade de um tratado cinge-se aos seus signatários: M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 64 Artigo 34. Regra Geral com Relação a Terceiros Estados Um tratado não cria obrigações nem direitos para um terceiro Estado sem o seu consentimento. Contudo, Francisco Rezek (2018, p. 112) aponta que alguns tratados repercutem sobre terceiros, como fatos, criando normas jurídicas ou conferindo-lhes direitos. Assim sendo, o autor classifica os tratados nos termos a seguir. • De efeitos difusos (de reconhecimento de situação jurídica objetiva): são aqueles que criam situações jurídicas objetivas oponíveis a todos os Estados. Ex.: um tratado bilateral que altera a delimitação da fronteira entre os Estados signatários gera efeitos a toda comunidade internacional. • De efeito aparente: um Estado acaba sendo beneficiado pelas cláusulas de um tratado, de regra bilateral, posterior, em razão de norma prevista em tratado anterior que vincula os signatários. O exemplo mais citado na doutrina é a da cláusula da nação mais favorecida. EXEMPLO Os Estados A e B firmaram um tratado fixando a alíquota de imposto de importação de determinado bem em 0,5%. O mesmo tratado traz disposição no sentido de que, se uma das partes fixar outra norma com alíquota menor, ela deverá ser estendida ao outro signatário. Caso A firme um tratado com o Estado C, com a alíquota de imposto de importação em 0,4%, o índice deve ser aplicado não apenas à C, como também à B (em razão do primeiro tratado firmado). Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, p. 222) chama essa hipótese de “efeito de fato de repercussãosobre terceiro Estado das consequências de um tratado”. O autor explica que o acordo posterior atinge o terceiro Estado não como uma norma jurídica, mas sim como um simples fato (ou fato-condição) previsto anteriormente entre os signatários. • De efeitos jurídicos na atribuição de obrigações a terceiros: é possível que um tratado seja feito para conferir obrigação a terceiros. Contudo, um terceiro Estado só será de fato obrigado às disposições do tratado quando manifestar de forma expressa e formal, isto é, por escrito, seu consentimento. Trata-se do chamado sistema de garantia, cuja previsão remonta à Convenção de Havana sobre Tratados (MAZZUOLI, 2020, p. 223): Artigo 35. Tratados que Criam Obrigações para Terceiros Estados Uma obrigação nasce para um terceiro Estado de uma disposição de um tratado se as partes no tratado tiverem a intenção de criar a obrigação por meio dessa disposição e o terceiro Estado aceitar expressamente, por escrito, essa obrigação. Uma obrigação nascida para um terceiro Estado só poderá ser revogada ou modificada com o consentimento das partes do tratado e do próprio (terceiro) Estado. A exceção se dá quando o acordo original já preveja eventual fim da obrigação: Artigo 37. Revogação ou Modificação de Obrigações ou Direitos de Terceiros Estados 1. Qualquer obrigação que tiver nascido para um terceiro Estado nos termos do artigo 35 só poderá ser revogada ou modificada com o consentimento das partes no tratado e do terceiro Estado, salvo se ficar estabelecido que elas haviam acordado diversamente. • De efeitos jurídicos na concessão de direitos a terceiros: ocorre quando as partes de um tratado acordem conferir um direito ou privilégio a terceiros. A Convenção de Viena prevê que, nessa M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 65 hipótese, compete ao beneficiário expressamente se opor ao direito; caso contrário, presume-se seu consentimento: Artigo 36. Tratados que Criam Direitos para Terceiros Estados 1. Um direito nasce para um terceiro Estado de uma disposição de um tratado se as partes no tratado tiverem a intenção de conferir, por meio dessa disposição, esse direito quer a um terceiro Estado, quer a um grupo de Estados a que pertença, quer a todos os Estados, e o terceiro Estado nisso consentir. Presume-se o seu consentimento até indicação em contrário, a menos que o tratado disponha diversamente. 2. Um Estado que exerce um direito nos termos do parágrafo 1 deve respeitar, para o exercício desse direito, as condições previstas no tratado ou estabelecidas de acordo com o tratado. Hildebrando Accioly, Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva e Paulo Borba Casella (2019, p. 180) explicam que o terceiro beneficiário não adquire, de fato, o direito de exigir a execução do contrato pelas partes contratantes, que poderão modificar ou extingui-lo. A exceção ocorre quando o próprio tratado exija a anuência do beneficiário para a revogação ou modificação do direito/privilégio: Artigo 37. Revogação ou Modificação de Obrigações ou Direitos de Terceiros Estados (...) 2. Qualquer direito que tiver nascido para um terceiro Estado nos termos do artigo 36 não poderá ser revogado ou modificado pelas partes, se ficar estabelecido ter havido a intenção de que o direito não fosse revogável ou sujeito a modificação sem o consentimento do terceiro Estado. QUESTÃO 88. (CESPE/CEBRASPE - 2015 - TRF - 1ª REGIÃO - Juiz Federal Substituto, adaptada) Um tratado somente pode criar obrigações para um terceiro Estado que dele não faça parte se este consentiu expressamente, por escrito, nesse sentido. 8.9. Interpretação dos tratados André Gonçalves Pereira e Fausto de Quadros (2011, p. 240) destacam que a interpretação dos tratados, em especial os multilaterais, suscita questões difíceis, debatidas desde a obra de Hugo Grócio De jure belii ac pacis. O próprio objeto da interpretação se mostra controverso na doutrina. Enquanto alguns defendem que o objeto da interpretação do tratado consiste na averiguação da vontade real das partes contratantes (PEREIRA; QUADROS, 2011, p. 240), há quem entenda ser o texto do acordo (MAZZUOLI, 2020, p. 213). Interessante destacar que, em termos de interpretação dos tratados, a doutrina internacionalista está longe dos ensinamentos de hermenêutica constitucional. É comum encontrar afirmações de cunho “legalistas”, formalistas ou positivistas como “in claris non fit interpretatio” (REZEK, 2018, p. 122ꓼ ACCIOLY, SILVA; CASELLA, 2019, p. 185ꓼ MAZZUOLI, 2020, p. 213ꓼ GUERRA, 2019, p. 117). Nesse contexto, a ideia majoritária da doutrina, portanto, é a de que o intérprete do tratado desvela, descobre um significado pré-existente do enunciado normativo e não que ele atribua sentido ao texto conforme o contexto da interpretação. CUIDADO! Nas provas há de se ter cuidado para não confundir as técnicas de hermenêutica constitucional com a interpretação dos tratados. Em questões objetivas, deve-se privilegiar o estudo da literalidade da Convenção de Viena sobre o tema. Em caso de dúvidas na alternativa, provavelmente a banca adotará uma interpretação clássica ou jurídica com base nos ensinamentos de Savigny. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 66 O tema é tratado nos artigos 31 a 33 da Convenção de Viena, sendo o princípio geral de interpretação dos tratados o da boa-fé: Artigo 31 1. Um tratado deve ser interpretado de boa-fé segundo o sentido comum atribuível aos termos do tratado em seu contexto e à luz de seu objetivo e finalidade. Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, p. 214) explica que o princípio da boa-fé é um corolário da pacta sunt servanda. Isso porque deve-se respeitar a vontade das partes contratantes no momento da expressão de seu consentimento. Decorre do princípio da boa-fé o princípio do efeito útil (effet utile) pelo qual o tratado não deve ser interpretado de forma a retirar seu efeito prático (PEREIRA; QUADROS, 2011, p. 241). O sentido dos termos do tratado deve ser, como regra, o sentido comum, isto é, o usual (MAZZUOLI, 2020, p. 214), exceto quando o próprio acordo atribua sentido distinto: Artigo 31 (...) 4. Um termo será entendido em sentido especial se estiver estabelecido que essa era a intenção das partes. Ademais, Paulo Henrique Gonçalves Portela (2015, p. 111) aponta que o sentido comum deve ser atribuível segundo o contexto à época da elaboração do tratado. Integram o contexto do tratado: o preâmbulo e outros acordos que tenham conexão com a conclusão do trabalho: Artigo 31 (...) 2. Para os fins de interpretação de um tratado, o contexto compreenderá, além do texto, seu preâmbulo e anexos: a) qualquer acordo relativo ao tratado e feito entre todas as partes em conexão com a conclusão do tratado; b) qualquer instrumento estabelecido por uma ou várias partes em conexão com a conclusão do tratado e aceito pelas outras partes como instrumento relativo ao tratado. Deverão ser considerados para a interpretação dos tratados os acordos e as práticas posteriores entre as partes relativos à interpretação do tratado em análise, bem como as regras de Direito Internacional: Artigo 31 (...) 3. Serão levados em consideração, juntamente com o contexto: a) qualquer acordo posterior entre as partes relativo à interpretação do tratado ou à aplicação de suas disposições; b) qualquer prática seguida posteriormente na aplicação do tratado, pela qual se estabeleça o acordo das partes relativo à sua interpretação;c) quaisquer regras pertinentes de Direito Internacional aplicáveis às relações entre as partes. Paulo Henrique Gonçalves Portela (2015, p. 122) explica que o dispositivo faz alusão à chamada interpretação autêntica dos tratados, além de normas consuetudinárias. A Convenção de Viena faz alusão ainda aos chamados meios suplementares de interpretação, cabendo ao intérprete utilizar inclusive os trabalhos preparatórios (travaux préparatoires) e as circunstâncias da conclusão do acordo: Artigo 32. Meios Suplementares de Interpretação Pode-se recorrer a meios suplementares de interpretação, inclusive aos trabalhos preparatórios do tratado e às circunstâncias de sua conclusão, a fim de confirmar o sentido resultante da aplicação do artigo 31 ou de determinar o sentido quando a interpretação, de conformidade com o artigo 31: a) deixa o sentido ambíguo ou obscuro; ou b) conduz a um resultado que é manifestamente absurdo ou desarrazoado. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 67 Outro ponto controvertido, regulamentado pela Convenção de Viena, é o da tradução dos tratados. Nos termos do acordo, todas as versões autênticas têm fé e são iguais, presumindo-se que todas têm o mesmo sentido: Artigo 33. Interpretação de Tratados Autenticados em Duas ou Mais Línguas 1. Quando um tratado foi autenticado em duas ou mais línguas, seu texto faz igualmente fé em cada uma delas, a não ser que o tratado disponha ou as partes concordem que, em caso de divergência, prevaleça um texto determinado. 2. Uma versão do tratado em língua diversa daquelas em que o texto foi autenticado só será considerada texto autêntico se o tratado o previr ou as partes nisso concordarem. 3. Presume-se que os termos do tratado têm o mesmo sentido nos diversos textos autênticos. Porém, caso haja dúvida quanto ao termo adotado em uma das versões, deve-se escolher entre os textos autênticos aquele que coaduna com o objetivo e a finalidade dos signatários: Artigo 33 (...) 4. Salvo o caso em que um determinado texto prevalece nos termos do parágrafo 1, quando a comparação dos textos autênticos revela uma diferença de sentido que a aplicação dos artigos 31 e 32 não elimina, adotar-se-á o sentido que, tendo em conta o objeto e a finalidade do tratado, melhor conciliar os textos. QUESTÕES 89. (CESPE/CEBRASPE - 2018 - Instituto Rio Branco, adaptada) A Convenção de Viena sobre Tratados, de 1969, estabelece, em sua regra geral de interpretação, que os termos de um tratado devem ser interpretados em seu contexto, o qual inclui, entre outros, o texto, o preâmbulo, os eventuais anexos, os acordos subsequentes e os trabalhos preparatórios. 90. (FCC - 2018 - DPE-AM - Analista Jurídico de Defensoria) Segundo a regra geral prevista na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, um tratado internacional de direitos humanos deve ser interpretado a) de boa-fé segundo o sentido comum atribuível aos termos do tratado em seu contexto e à luz de seu objetivo e finalidade. b) em seu sentido literal, conforme o significado técnico atribuível a seus termos pelo Direito Internacional e pelas Comissões de monitoramento de sua implementação. c) de forma integrativa, sistêmica e diacrônica, buscando sua harmonização com os demais documentos internacionais, especialmente a Declaração Universal dos Direitos Humanos. d) conforme seu grau de efetividade concreta na transformação da realidade dos sujeitos beneficiados com suas regras. e) a partir do padrão de incorporação de seus termos à legislação interna dos Estados-partes que os ratificaram. 91. (CESPE/CEBRASPE - 2017 - TRF - 5ª REGIÃO - Juiz Federal Substituto, adaptada) Não se admite que se considere o preâmbulo do tratado para fins de interpretar o contexto desse mesmo tratado. 92. (CESPE/CEBRASPE - 2013 - TRF - 2ª REGIÃO - Juiz Federal, adaptada) Na regra geral de interpretação dos tratados, está previsto o recurso aos trabalhos preparatórios. 93. (CESPE/CEBRASPE - 2018 - Instituto Rio Branco – Diplomata) O princípio da efetividade (effet utile) — segundo o qual um tratado deve ser interpretado de modo a atribuir efeito e significado a todos os seus termos — não é explicitamente previsto na referida Convenção, mas seu uso é disseminado na jurisprudência internacional. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 68 8.10. Alteração dos tratados Jorge Miranda (2009, p. 86) destaca que a modificação dos tratados é um tema que deve ser visto considerando-se a estrutura da sociedade internacional e das relações internacionais em geral. Antes de 1945, entendia-se que, para a alteração de um tratado, todos os Estados signatários deveriam expressar seu consentimento, gerando grandes dificuldades em tratados multilaterais. Atualmente, o tema acaba por ter tratamento distinto, em razão de seu objeto. Tratados de alterações de fronteiras tendem a ser rígidos e, atualmente, não são modificados. Outros tratados, como a Convenção do Direito do Mar, trazem uma cláusula temporal de inalterabilidade. A Convenção de Viena de 1969 traz duas regras básicas sobre as modificações dos tratados: a vontade dos signatários e os termos do instrumento: Artigo 39. Regra Geral Relativa à Emenda de Tratados Um tratado poderá ser emendado por acordo entre as partes. As regras estabelecidas na parte II aplicar-se-ão a tal acordo, salvo na medida em que o tratado dispuser diversamente. Artigo 40. Emenda de Tratados Multilaterais 1. A não ser que o tratado disponha diversamente, a emenda de tratados multilaterais reger-se-á pelos parágrafos seguintes. Paulo Henrique Gonçalves Portela (2015, p. 113) destaca que a “emenda é o meio pelo qual o teor dos atos internacionais é revisto, levando ao acréscimo, à alteração ou à supressão de conteúdo normativo”. Segundo a Convenção de Viena, a emenda só vinculará o Estado que concordar com seu teor. Portanto, caso um dos Estados signatários não concordem com a alteração, ser-lhe-á aplicada a redação originária, exceto se o próprio texto original previr norma em sentido contrário: Artigo 40. Emenda de Tratados Multilaterais (...) 2. Qualquer proposta para emendar um tratado multilateral entre todas as partes deverá ser notificada a todos os Estados contratantes, cada um dos quais terá o direito de participar: a) na decisão quanto à ação a ser tomada sobre essa proposta; b) na negociação e conclusão de qualquer acordo para a emenda do tratado. 3. Todo Estado que possa ser parte no tratado poderá igualmente ser parte no tratado emendado. 4. O acordo de emenda não vincula os Estados que já são partes no tratado e que não se tornaram partes no acordo de emenda; em relação a esses Estados, aplicar-se-á o artigo 30, parágrafo 4 (b). A adesão de um novo Estado ao tratado em momento posterior à emenda pressupõe sua aceitação ao texto alterado e não à norma originária, exceto quando manifeste intenção diferente: Artigo 40 (...) 5. Qualquer Estado que se torne parte no tratado após a entrada em vigor do acordo de emenda será considerado, a menos que manifeste intenção diferente: a) parte no tratado emendado; e b) parte no tratado não emendado em relação às partes no tratado não vinculadas pelo acordo de emenda. No Brasil, a emenda, se implicar em compromissos gravosos, deve ser submetida ao Congresso Nacional antes de sua ratificação (MAZZUOLI, 2020, p. 201). Paulo Henrique Gonçalves Portela (2015, p. 113) defende que modificações não substanciaisdo tratado não necessitam de autorização do Congresso para sua ratificação. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 69 8.11. Suspensão e fim dos tratados Os tratados internacionais podem deixar de viger de forma temporária ou definitiva. 8.11.1. Extinção Paulo Henrique Gonçalves Portela (2015, p. 116) conceitua a extinção do tratado como “o desaparecimento do acordo do ordenamento jurídico, deixando seus preceitos de gerar efeitos jurídicos em caráter permanente”. Jorge Miranda aponta as hipóteses de extinção nos seguintes termos: • cessação por vontade das partes: ▪ ab-rogação (art. 54º, alínea b, da Convenção de Viena) ꓼ ▪ celebração de tratado ulterior sobre a mesma matéria (art. 59º, da Convenção de Viena) ꓼ • cessação por caducidade: ▪ decurso do prazo de vigência do tratado (termo final); ▪ execução do próprio tratadoꓼ ▪ alteração fundamental de circunstâncias ou cláusula rebus sic stantibus (art. 62º, da Convenção de Viena) ꓼ • impossibilidade superveniente de execução (art. 61º, da Convenção de Viena). Sidney Guerra (2018, p. 117) menciona ainda a hipótese de guerra. Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, p. 251) traz outra classificação sobre as hipóteses de extinção dos tratados, cujo critério distintivo relacionam-se ao momento da manifestação da vontade das partes. Para o autor, extinção e ab-rogação dos tratados são termos sinônimos: • predeterminada: ocorre nas hipóteses de: ▪ termo certoꓼ ▪ condição resolutivaꓼ ▪ execução integralꓼ • superveniente: ▪ pela vontade unânime das partesꓼ ▪ por causas extrínsecas ao tratado. Não obstante as classificações doutrinárias, as normas de extinção e suspensão dos tratados estão previstas na Seção 3 (artigos 54 e seguintes) da Convenção de Viena de 1969. O artigo 54 da Convenção aponta que, como regra, a extinção do tratado se dá pela vontade das partes ou pela incidência de alguma hipótese prevista no próprio texto: Artigo 54. Extinção ou Retirada de um Tratado em Virtude de suas disposições ou por consentimento das partes A extinção de um tratado ou a retirada de uma das partes pode ter lugar: a) de conformidade com as disposições do tratado; ou b) a qualquer momento, pelo consentimento de todas as partes, após consulta com os outros Estados contratantes. Ambas as hipóteses previstas no artigo 54 da Convenção de Viena reportam-se à vontade comum das partes. A diferença entre elas é o momento de manifestação da vontade, a primeira na realização integral do acordo, com a inserção de cláusula limitativa de vigência ou condição resolutiva, e a segunda no decorrer de seu cumprimento. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 70 Paulo Henrique Gonçalves Portela (2015, p. 116) ressalta que a violação do tratado não é, por si, uma causa de extinção, ensejando apenas a responsabilização internacional do ente que o violou. Contudo, tal fato pode motivar a(s) parte(s) prejudicada(s) a negociar a extinção ou suspensão do acordo. A violação substancial do tratado pode gerar a extinção ou a suspensão do tratado, nos termos do artigo 60 da Convenção de Viena: Artigo 60. Extinção ou Suspensão da Execução de um tratado em consequência de sua violação 1. Uma violação substancial de um tratado bilateral por uma das partes autoriza a outra parte a invocar a violação como causa de extinção ou suspensão da execução de tratado, no todo ou em parte. 2. Uma violação substancial de um tratado multilateral por uma das partes autoriza: a) as outras partes, por consentimento unânime, a suspenderem a execução do tratado, no todo ou em parte, ou a extinguirem o tratado, quer: i) nas relações entre elas e o Estado faltoso; ii) entre todas as partes; b) uma parte especialmente prejudicada pela violação a invocá-la como causa para suspender a execução do tratado, no todo ou em parte, nas relações entre ela e o Estado faltoso; c) qualquer parte que não seja o Estado faltoso a invocar a violação como causa para suspender a execução do tratado, no todo ou em parte, no que lhe diga respeito, se o tratado for de tal natureza que uma violação substancial de suas disposições por parte modifique radicalmente a situação de cada uma das partes quanto ao cumprimento posterior de suas obrigações decorrentes do tratado. Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, p. 254) explica que a violação substancial ou grave do tratado é aquela injustificada que não extingue imediatamente a avença. O próprio artigo 60 da Convenção traz a conceituação de violação substancial nos seguintes termos: Artigo 60. Extinção ou Suspensão da Execução de um tratado em consequência de sua violação (...) 3. Uma violação substancial de um tratado, para os fins deste artigo, consiste: a) numa rejeição do tratado não sancionada pela presente Convenção; ou b) na violação de uma disposição essencial para a consecução do objeto ou da finalidade do tratado. Apesar de ser possível a extinção ou suspensão do tratado pela violação grave de seus termos, essa hipótese não isenta de responsabilidade o Estado detrator: Artigo 60. Extinção ou Suspensão da Execução de um tratado em consequência de sua violação (...) 4. Os parágrafos anteriores não prejudicam qualquer disposição do tratado aplicável em caso de violação. Ademais, a Convenção de Viena impede que a violação grave seja uma justificativa lícita para a extinção de tratados de caráter humanitário ou de proteção aos direitos humanos: Artigo 60. Extinção ou Suspensão da Execução de um tratado em consequência de sua violação (...) 5. Os parágrafos 1 a 3 não se aplicam às disposições sobre a proteção da pessoa humana contidas em tratados de caráter humanitário, especialmente às disposições que proíbem qualquer forma de represália contra pessoas protegidas por tais tratados. Importante destacar que, nos termos da Convenção de Viena, o rompimento de relações diplomáticas entre as partes de um tratado não gera, como regra, a extinção do acordo: M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 71 Artigo 63. Rompimento de Relações Diplomáticas e Consulares O rompimento de relações diplomáticas ou consulares entre partes em um tratado não afetará as relações jurídicas estabelecidas entre elas pelo tratado, salvo na medida em que a existência de relações diplomáticas ou consulares for indispensável à aplicação do tratado. Paulo Henrique Gonçalves Portela (2015, p. 118) explica que a norma parte do pressuposto de que não há relação entre a celebração de tratados e a manutenção de relações diplomáticas. A Convenção de Viena aponta ainda como forma extintiva de um tratado o surgimento de norma de jus cogens em sentido contrário ao acordo: Artigo 64. Superveniência de uma Nova Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens) Se sobrevier uma nova norma imperativa de Direito Internacional geral, qualquer tratado existente que estiver em conflito com essa norma torna-se nulo e extingue-se. A impossibilidade superveniente do tratado pode ocorrer, nos termos do artigo 61 da Convenção de Viena, por questões físicas (destruição do objeto do tratado) ou jurídicas (incompatibilidade de execução em função de outro tratado ou antagonismo com normas geraisde Direito Internacional) (MAZZUOLI, 2020, p. 255): Artigo 61. Impossibilidade Superveniente de Cumprimento 1. Uma parte pode invocar a impossibilidade de cumprir um tratado como causa para extinguir o tratado ou dele retirar-se, se esta possibilidade resultar da destruição ou do desaparecimento definitivo de um objeto indispensável ao cumprimento do tratado. Se a impossibilidade for temporária, pode ser invocada somente como causa para suspender a execução do tratado. 2. A impossibilidade de cumprimento não pode ser invocada por uma das partes como causa para extinguir um tratado, dele retirar-se, ou suspender a execução dele, se a impossibilidade resultar de uma violação, por essa parte, quer de uma obrigação decorrente do tratado, quer de qualquer outra obrigação internacional em relação a qualquer outra parte no tratado. Caso a impossibilidade superveniente seja temporária, trata-se de hipótese de suspensão do tratado e não extinção. O artigo 62 da Convenção de Viena aponta que, de regra, a mudança fundamental das circunstâncias da época da conclusão de um tratado não pode ser invocada para a sua extinção. Excepcionalmente, admite- se a utilização da cláusula rebus sic stantibus para a extinção quando: • a circunstância tiver sido expressamente inserida como essencial no momento da conclusão do tratadoꓼ ou • as obrigações ainda pendentes do acordo serem substancialmente alteradas em função da mudança das circunstâncias. Artigo 62. Mudança Fundamental de Circunstâncias 1. Uma mudança fundamental de circunstâncias, ocorrida em relação às existentes no momento da conclusão de um tratado, e não prevista pelas partes, não pode ser invocada como causa para extinguir um tratado ou dele retirar-se, salvo se: a) a existência dessas circunstâncias tiver constituído uma condição essencial do consentimento das partes em obrigarem-se pelo tratado; e b) essa mudança tiver por efeito a modificação radical do alcance das obrigações ainda pendentes de cumprimento em virtude do tratado. 2. Uma mudança fundamental de circunstâncias não pode ser invocada pela parte como causa para extinguir um tratado ou dele retirar-se: a) se o tratado estabelecer limites; ou M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 72 b) se a mudança fundamental resultar de violação, pela parte que a invoca, seja de uma obrigação decorrente do tratado, seja de qualquer outra obrigação internacional em relação a qualquer outra parte no tratado. 3. Se, nos termos dos parágrafos anteriores, uma parte pode invocar uma mudança fundamental de circunstâncias como causa para extinguir um tratado ou dele retirar-se, pode também invocá-la como causa para suspender a execução do tratado. Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, p. 258) explica que o estado de guerra é, de regra, ligado a uma situação de suspensão da execução de tratados e não de sua extinção. Ademais, há tratados que não perdem vigência durante o período de beligerância. Porém, a guerra, apesar de um ilícito internacional, acaba por extinguir eventuais tratados bilaterais entre os Estados beligerantes. Tratados multilaterais tendem a serem suspensos durante as agressões entre os Estados inimigos, mas são mantidos em relação aos demais Estados. Paulo Henrique Gonçalves Portela (2015, p. 118) aponta ainda que o desuso do tratado por longo período pode gerar sua extinção por caducidade. QUESTÕES 94. (CESPE/CEBRASPE - 2015 - Instituto Rio Branco – Diplomata) Extingue-se um tratado por ab-rogação sempre que a vontade de o terminar for comum às partes coobrigadas. 95. (CESPE/CEBRASPE - 2015 - TRF - 1ª REGIÃO - Juiz Federal Substituto, adaptada) É vedada a extinção de um tratado multilateral em virtude de violação substancial de suas disposições por uma das partes. 96. (CESPE/CEBRASPE - 2013 - TRF - 2ª REGIÃO - Juiz Federal, adaptada) A mudança fundamental de circunstâncias é causa de nulidade de um tratado. 8.11.2. Denúncia Paulo Henrique Gonçalves Portela conceitua a denúncia nos seguintes termos: (...) ato unilateral pelo qual uma parte em um tratado anuncia sua intenção de se desvincular de um compromisso internacional de que faça parte, desobrigando-se de cumprir as obrigações estabelecidas em seu bojo sem que isso enseje a possibilidade de responsabilização internacional (PORTELA, 2015, p. 119). A rigor, a denúncia pode ser uma forma de extinção de tratados, desde que sejam eles bilaterais. Nas hipóteses de tratados multilaterais, o efeito da denúncia restringe-se à retirada do Estado que a fez, mantendo os termos do acordo para os demais signatários. Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, p. 259) ressalta que a denúncia atinge todo o tratado e não apenas parcela do instrumento, aplicando a regra da indivisibilidade ou integralidade dos tratados internacionais, prevista no artigo 44 da Convenção. A denúncia tem efeitos ex nunc, não excluindo as obrigações anteriores ao ato. A Convenção de Viena, no que diz respeito à denúncia, dispõe o seguinte: Artigo 56. Denúncia, ou Retirada, de um Tratado que não Contém Disposições sobre Extinção, Denúncia ou Retirada 1. Um tratado que não contém disposição relativa à sua extinção, e que não prevê denúncia ou retirada, não é suscetível de denúncia ou retirada, a não ser que: a) se estabeleça terem as partes tencionado admitir a possibilidade da denúncia ou retirada; ou b) um direito de denúncia ou retirada possa ser deduzido da natureza do tratado. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 73 Alguns tratados não admitem denúncia, como os que fixam as fronteiras entre os Estados, tratando- se dos chamados tratados reais ou dispositivos (MAZZUOLI, 2020, p. 260). A denúncia deve ser formalizada por escrito com um prazo de pelo menos 12 meses de sua efetivação, trata-se do chamado prazo de acomodação (MAZZUOLI, 2020, p. 262): Artigo 56. Denúncia, ou Retirada, de um Tratado que não contém disposições sobre extinção, denúncia ou retirada (...) 2. Uma parte deverá notificar, com pelo menos doze meses de antecedência, a sua intenção de denunciar ou de se retirar de um tratado, nos termos do parágrafo 1. Ademais, admite-se a retratação da denúncia, desde que no prazo de acomodação, isto é, desde que ela ainda não tenha gerado seus efeitos jurídicos. Em âmbito interno, discute-se qual o procedimento a ser adotado para a denúncia de um tratado ratificado pelo Brasil. A divergência central refere-se à necessidade de manifestação prévia do Poder Legislativo. Na doutrina pátria, Clóvis Bevilaqua compreendia que a competência para denunciar um tratado era apenas do presidente da República. Trata-se de posição defendida por Francisco Rezek (2019, p. 151) e Paulo Henrique Gonçalves Portela (2015, p. 120). Pontes de Miranda, por sua vez, defendia que, se na ratificação é necessária a manifestação do Poder Legislativo, o mesmo deve ocorrer no momento da denúncia. Trata-se de posição defendia por Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, p. 267). Considerando-se os termos do art. 49, I, da Constituição, que prevê a necessidade de manifestação prévia do Congresso Nacional nas hipóteses de encargos ou compromissos gravosos para o país, não resta dúvidas de que, nas situações em que a denúncia seja condicionada, causando encargos ou compromissos gravoso ao país, é necessária a manifestação prévia do Poder Legislativo. Por outro lado, caso a denúncia não acarrete efeitos gravosos, a questão cinge-se à interpretaçãodo termo “resolver definitivamente”. Afinal, se coube ao Congresso Nacional decidir pela aceitação dos compromissos previstos no tratado, a interpretação sistemática da Constituição levaria à necessidade de nova manifestação para a retirada do Estado. Por fim, acordos que não necessitam de manifestação do Congresso para serem ratificados também não necessitariam de sua manifestação para a denúncia. O tema encontra-se sob judice (ADI 1.625-DF), tendo por objeto a denúncia feita pelo presidente da República à Convenção 158 da OIT. Até o momento, a votação está em 3 a 1 no sentido da necessidade de participação do Poder Legislativo para a denúncia do tratado. Para maiores informações, vide os informativos nº 323 e 549 do Supremo Tribunal Federal. A data prevista para a retomada do julgamento do feito, segundo o site do STF, é 17/03/2021. Ainda relacionado ao tema, há quem entenda que o Congresso Nacional teria a competência para denunciar um tratado através de lei ordinária (REZEK, 2018, p. 152; MAZZUOLI, 2020, p. 267). Tal posição trata-se de uma contradição em relação à ideia de denúncia como um ato privativo do presidente da República e até mesmo em relação à necessidade de manifestação dos dois poderes. Afinal, ao se entender que a ratificação é um ato complexo e a denúncia também (pelo princípio da paridade), não poderia apenas o Poder Legislativo denunciar o tratado, sem a anuência do presidente da República. ATENÇÃO! O tema já foi objeto de questão de concurso da ESAF, tendo sido adotado o entendimento da desnecessidade de manifestação do Congresso Nacional para se fazer a denúncia de um tratado. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 74 QUESTÕES 97. (ESAF - 2016 - ANAC - Especialista em Regulação de Aviação Civil) Considerando o regramento dos tratados internacionais na Convenção de Viena, assinale a opção correta. a) Reserva é um ato bilateral ou multilateral pelo qual se expressa a objeção em relação a certo dispositivo de um tratado internacional. b) Denúncia é a expressão de objeção de um Estado a certo dispositivo de um tratado internacional. c) Denúncia é a expressão de consentimento de um Estado a um tratado internacional. d) Reserva é a declaração unilateral do Estado para excluir ou modificar o efeito jurídico, em relação a esse mesmo Estado, de certas disposições de um tratado internacional. e) Denúncia é um dos tipos de vício do consentimento estatal capaz de gerar a anulação da expressão de sua vontade. 98. (ESAF - 2007 - PGFN - Procurador da Fazenda Nacional, adaptada) A concordância do Congresso Nacional é essencial para que o Brasil denuncie um tratado internacional, desvinculando-se das obrigações nele estabelecidas. 99. (CESPE/CEBRASPE - 2013 - SEFAZ-ES - Auditor Fiscal da Receita Estadual, adaptada) A Convenção de Viena sobre Direitos dos Tratados reconhece a mudança fundamental de circunstâncias como causa de extinção de tratados. 100. (CESPE/CEBRASPE - 2013 - TRF - 1ª REGIÃO - Juiz Federal, adaptada) É possível a aplicação de tratado internacional já denunciado, desde que mediante decreto legislativo que o revigore. 8.11.3. Suspensão A suspensão do tratado é o ato pelo qual uma das partes busca a paralização temporária dos efeitos jurídicos do acordo. Ela está regulada nos artigos 57 e 58 da Convenção de Viena: Artigo 57. Suspensão da Execução de um Tratado em Virtude de suas disposições ou pelo consentimento das Partes A execução de um tratado em relação a todas as partes ou a uma parte determinada pode ser suspensa: a) de conformidade com as disposições do tratado; ou b) a qualquer momento, pelo consentimento de todas as partes, após consulta com os outros Estados contratantes Artigo 58. Suspensão da Execução de Tratado Multilateral por Acordo apenas entre Algumas da Partes 1. Duas ou mais partes num tratado multilateral podem concluir um acordo para suspender temporariamente, e somente entre si, a execução das disposições de um tratado se: a) a possibilidade de tal suspensão estiver prevista pelo tratado; ou b) essa suspensão não for proibida pelo tratado e: i) não prejudicar o gozo, pelas outras partes, dos seus direitos decorrentes do tratado nem o cumprimento de suas obrigações ii) não for incompatível com o objeto e a finalidade do tratado. 2. Salvo se, num caso previsto no parágrafo 1 (a), o tratado dispuser diversamente, as partes em questão notificarão às outras partes sua intenção de concluir o acordo e as disposições do tratado cuja execução pretendem suspender. A suspensão do tratado pode estar prevista e regulada previamente no tratado ou ser objeto de avença posterior. Nos tratados multilaterais, a suspensão pode depender da concordância de um número mínimo de signatários. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 75 A guerra e a mudança fundamental de circunstâncias podem ser causas ensejadoras da suspensão do tratado, assim como a impossibilidade temporária de seu cumprimento. QUESTÕES 101. (CESPE / CEBRASPE - 2016 - Instituto Rio Branco, adaptada) Consta expressamente na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, que as disposições sobre suspensão são inaplicáveis aos tratados que contêm obrigações erga omnes partes. 102. (CESPE/CEBRASPE - 2013 - SEFAZ-ES - Auditor Fiscal da Receita Estadual, adaptada) A Convenção de Viena sobre Direitos dos Tratados determina que o rompimento de relações diplomáticas gera, ipso facto, a suspensão de tratados comerciais. 103. (CESPE/CEBRASPE - 2013 - TRF - 2ª REGIÃO - Juiz Federal, adaptada) O rompimento de relações diplomáticas gera, por si só, a suspensão da execução de um tratado. 8.12. Conflito entre tratados Hildebrando Accioly, Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva e Paulo Borba Casella (2019, p. 187) apontam que a aplicação de tratados sucessivos sobre a mesma matéria é um dos problemas mais complexos da área. A primeira solução trazida pela Convenção de Viena refere-se à eventual relação de dependência entre tratados. Portanto, caso um tratado contenha uma cláusula de subordinação a outro tratado, este último deverá prevalecer: Artigo 30. Aplicação de Tratados Sucessivos sobre o Mesmo Assunto (...) 2. Quando um tratado estipular que está subordinado a um tratado anterior ou posterior ou que não deve ser considerado incompatível com esse outro tratado, as disposições deste último prevalecerão. Do ponto de vista subjetivo, em relação aos tratados bilaterais entre as mesmas partes (identidade de fontes normativas), não há um conflito propriamente dito, afinal pelo critério cronológico, lex posterior derogat priori. Esse é o sentido do artigo 30.3 da Convenção de Viena: Artigo 30. Aplicação de Tratados Sucessivos sobre o Mesmo Assunto (...) 3. Quando todas as partes no tratado anterior são igualmente partes no tratado posterior, sem que o tratado anterior tenha cessado de vigorar ou sem que a sua aplicação tenha sido suspensa nos termos do artigo 59, o tratado anterior só se aplica na medida em que as suas disposições sejam compatíveis com as do tratado posterior. Francisco Rezek (2018, p. 126) aponta que, independentemente da ordem cronológica, caso um tratado trate de norma especial e o outro tenha alcance geral, também não haveria conflito, ante o princípio da especialidade (lex specialis derogat generali). A questão muda de figura quando não há coincidência entre as partes do tratado. Havendo conflito entreo tratado multilateral anterior com tratado (bilateral ou multilateral) posterior, sem a presença de todos os signatários do primeiro tratado, haverá respostas distintas. Às relações entre os Estados signatários de ambos os tratados se aplica o critério cronológico, isto é, o tratado posterior; por sua vez, aplica-se apenas aquele que ele é signatário às relações com o Estado que esteja presente em apenas um dos tratados M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 76 Artigo 30. Aplicação de Tratados Sucessivos sobre o Mesmo Assunto (...) 4. Quando as partes no tratado posterior não incluem todas as partes no tratado anterior: a) nas relações entre os Estados partes nos dois tratados, aplica-se o disposto no parágrafo 3; b) nas relações entre um Estado parte nos dois tratados e um Estado parte apenas em um desses tratados, o tratado em que os dois Estados são partes rege os seus direitos e obrigações recíprocos. Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, p. 249) aponta outra solução em relação à coexistência de tratado multilateral e tratado bilateral. Para o autor, aplica-se a norma particular, desde que o tratado coletivo assim o permita, isto é, não preveja cláusula impedindo acordos incompatíveis. Há de se destacar que a aplicabilidade de um tratado em detrimento de outro não importa, necessariamente, na extinção do tratado preterido. Ademais, a prevalência de um tratado sobre outro poderá ensejar, inclusive, a responsabilidade internacional do Estado: Artigo 30. Aplicação de Tratados Sucessivos sobre o Mesmo Assunto (...) 5. O parágrafo 4 aplica-se sem prejuízo do artigo 41, ou de qualquer questão relativa à extinção ou suspensão da execução de um tratado nos termos do artigo 60 ou de qualquer questão de responsabilidade que possa surgir para um Estado da conclusão ou da aplicação de um tratado cujas disposições sejam incompatíveis com suas obrigações em relação a outro Estado nos termos de outro tratado. Além das soluções relacionadas às partes dos tratados, há de se destacar ainda a aplicação do princípio da hierarquia para a solução de eventuais conflitos. A própria Convenção de Viena prevê a prevalência da Carta da ONU em relação aos tratados de mesma natureza: Artigo 30. Aplicação de Tratados Sucessivos sobre o Mesmo Assunto 1. Sem prejuízo das disposições do artigo 103 da Carta das Nações Unidas, os direitos e obrigações dos Estados partes em tratados sucessivos sobre o mesmo assunto serão determinados de conformidade com os parágrafos seguintes. Trata-se de solução idêntica à trazida pela Carta das Nações Unidas: Artigo 103. No caso de conflito entre as obrigações dos Membros das Nações Unidas, em virtude da presente Carta e as obrigações resultantes de qualquer outro acordo internacional, prevalecerão as obrigações assumidas em virtude da presente Carta. Ademais, um tratado não prevalece sobre uma norma de jus cogens. Logo, tratado posterior em conflito com uma norma de jus cogens é nulo. Tratado anterior ao surgimento da norma de jus cogens em sentido contrário é considerado extinto. Artigo 53 da Convenção de Viena Tratado em Conflito com uma Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens) É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. (...) Artigo 64 da Convenção de Viena Superveniência de uma Nova Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens) Se sobrevier uma nova norma imperativa de Direito Internacional geral, qualquer tratado existente que estiver em conflito com essa norma torna-se nulo e extingue-se. QUESTÕES 104. (ESAF - 2016 - ANAC - Especialista em Regulação de Aviação Civil) A respeito de tratados internacionais, assinale a opção correta. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 77 a) Havendo conflito entre tratados de um mesmo tema e provenientes de uma mesma fonte de produção normativa (bilateral entre os mesmos Estados ou de uma mesma organização internacional), prevalece o texto mais recente. b) Havendo conflito entre tratados de um mesmo tema e provenientes de diferentes fontes de produção normativa, a regra de Direito Internacional impõe a aplicação do texto mais recente. c) Havendo conflito entre tratados de diferentes fontes de produção normativa, a regra de Direito Internacional impõe a prevalência do texto multilateral sobre o bilateral. d) Havendo conflito entre tratados de mesma fonte de produção normativa, prevalece o texto mais antigo por ser a expressão originária do consentimento internacional. e) Havendo conflito entre lei ordinária anterior e tratado posterior, a prevalência é da lei ordinária. 105. (CESPE/CEBRASPE - 2009 - TRF - 5ª REGIÃO - Juiz Federal) Considerando a jurisprudência atual do STF, assinale a opção correta quanto à relação entre tratado e norma de direito interno. a) O STF apregoa o primado do direito internacional em face do ordenamento nacional brasileiro. b) Tratados e convenções guardam estrita relação de paridade normativa com as leis delegadas editadas pelo Poder Executivo. c) Há sempre a primazia dos tratados internacionais de comércio exterior sobre as normas internas aduaneiras. d) O Decreto-lei n.º 911/1969, que permite a prisão civil do devedor-fiduciante, foi revogado pelo Pacto de San José da Costa Rica. e) Para decidir conflito entre tratado e norma de direito interno, além do critério da lex posterior derogat priori, o STF aplica, ainda, um outro, qual seja, o da lex posterior generalis non derogat legi priori speciali. 106. (CESPE/CEBRASPE - 2015 - TRF - 5ª REGIÃO - Juiz Federal Substituto, adaptada) A superveniência de uma norma de jus cogens que esteja em conflito com um tratado acarretará a suspensão temporária das disposições ajustadas até que haja modificação do que tiver sido pactuado. 107. (CESPE/CEBRASPE - 2013 - SEFAZ-ES - Auditor Fiscal da Receita Estadual, adaptada) A Convenção de Viena sobre Direitos dos Tratados dispõe que o órgão de solução de controvérsias da OMC tem jurisdição compulsória sobre tratados comerciais. 108. (CESPE/CEBRASPE - 2013 - SEFAZ-ES - Auditor Fiscal da Receita Estadual, adaptada) A Convenção de Viena sobre Direitos dos Tratados estabelece a prioridade dos tratados de direitos humanos sobre os tratados de comércio internacional, em caso de conflito entre ambos. 8.13. Conflito entre tratados e normas de direto interno O tema sobre eventual antinomia entre tratado internacional e o direito interno já foi mencionado quando do estudo das teorias monistas e dualistas do Direito. Do ponto de vista internacional, o artigo 27 da Convenção de Viena aponta uma posição monista internacionalista, em que as normas do direito interno não poderão, como regra, serem invocadas para o descumprimento de um tratado, exceto na situação de violação manifesta de norma de importância fundamental de um Estado, ou seja, de inconstitucionalidade formal: Artigo 27. Direito Interno e Observância de Tratados Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Esta regra não prejudica o artigo 46. Não obstante a clareza da convenção, do ponto de vista interno, adota-se a posição monista nacionalista moderada, em que um tratado, a depender de sua natureza, poderá ou não prevalecer sobre uma norma interna. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ hotm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 78 O Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento do RE 349.703, firmou o entendimento de que tratados internacionais de direitos humanos anteriores à EC n° 45/04 e que não foram ratificados nos termos do art. 5º, § 3º, da Constituição têm status supralegal. Como consequência, eles podem ser objeto de controle de constitucionalidade, pois são hierarquicamente inferiores à Constituição, mas eles, em razão de sua eficácia paralisante, retiram a validade do restante da legislação ordinária. Já os tratados internacionais de direitos humanos ratificados nos termos do art. 5º, § 3º, da Constituição têm força equivalente às emendas constitucionais. Logo, eles também podem ser objeto de controle de constitucionalidade (assim como as emendas constitucionais), mas são ainda parâmetro de controle, integrando o chamado “bloco de constitucionalidade” brasileiro. Os tratados de direito tributário seguem as regras do art. 98 do CTN: Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha. Para a doutrina tributarista, o critério a ser adotado não é o hierárquico, mas sim o da especialidade. Como destaca Luciano Amaro (2010, p. 203), o aparente conflito normativo se resolve pela aplicação do preceito do tratado, que, no caso, está para a lei interna assim como a norma especial está para a norma geral. Ademais, os tratados internacionais de natureza tributária não têm o condão de criar tributos, mas apenas de gerar um “efeito negativo”, delimitando as pretensões tributárias dos Estados (AMARO, 2010, p. 203). Caso ocorra a denúncia do tratado, as normas gerais voltam a incidir. No sentido do raciocínio exposto, o art. 85-A da Lei n.º 8.212/1991 dispõe: Art. 85-A. Os tratados, convenções e outros acordos internacionais de que Estado estrangeiro ou organismo internacional e o Brasil sejam partes, e que versem sobre matéria previdenciária, serão interpretados como lei especial. (Incluído pela Lei n.° 9.876, de 1999) As 1ª e 2ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça têm posição consolidada de acordo com o sentido esposado: 5. A jurisprudência desta Corte Superior orienta que as disposições dos Tratados Internacionais Tributários prevalecem sobre as normas de Direito Interno, em razão da sua especificidade. Inteligência do art. 98 do CTN. Precedente: (RESP 1.161.467-RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 01.06.2012). 6. O art. VII do Modelo de Acordo Tributário sobre a Renda e o Capital da OCDE utilizado pela maioria dos Países ocidentais, inclusive pelo Brasil, conforme Tratados Internacionais Tributários celebrados com a Bélgica (Decreto 72.542/73), a Dinamarca (Decreto 75.106/74) e o Principado de Luxemburgo (Decreto 85.051/80), disciplina que os lucros de uma empresa de um Estado contratante só são tributáveis nesse mesmo Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante, por meio de um estabelecimento permanente ali situado (dependência, sucursal ou filial); ademais, impõe a Convenção de Viena que uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado (art. 27), em reverência ao princípio basilar da boa-fé. 7. No caso de empresa controlada, dotada de personalidade jurídica própria e distinta da controladora, nos termos dos Tratados Internacionais, os lucros por ela auferidos são lucros próprios e assim tributados somente no País do seu domicílio; a sistemática adotada pela legislação fiscal nacional de adicioná-los ao lucro da empresa controladora brasileira termina por ferir os Pactos Internacionais Tributários e infringir o princípio da boa-fé na relações exteriores, a que o Direito Internacional não confere abono. (REsp 1325709/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/04/2014, DJe 20/05/2014) M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 79 7. A antinomia supostamente existente entre a norma da convenção e o direito tributário interno resolve-se pela regra da especialidade, ainda que a normatização interna seja posterior à internacional. 8. O art. 98 do CTN deve ser interpretado à luz do princípio lex specialis derrogat generalis, não havendo, propriamente, revogação ou derrogação da norma interna pelo regramento internacional, mas apenas suspensão de eficácia que atinge, tão só, as situações envolvendo os sujeitos e os elementos de estraneidade descritos na norma da convenção. 9. A norma interna perde a sua aplicabilidade naquele caso específico, mas não perde a sua existência ou validade em relação ao sistema normativo interno. Ocorre uma "revogação funcional", na expressão cunhada por HELENO TORRES, o que torna as normas internas relativamente inaplicáveis àquelas situações previstas no tratado internacional, envolvendo determinadas pessoas, situações e relações jurídicas específicas, mas não acarreta a revogação, stricto sensu, da norma para as demais situações jurídicas a envolver elementos não relacionadas aos Estados contratantes. 10. No caso, o art. VII das Convenções Brasil-Alemanha e Brasil-Canadá deve prevalecer sobre a regra inserta no art. 7º da Lei 9.779/99, já que a norma internacional é especial e se aplica, exclusivamente, para evitar a bitributação entre o Brasil e os dois outros países signatários. Às demais relações jurídicas não abarcadas pelas Convenções, aplica-se, integralmente e sem ressalvas, a norma interna, que determina a tributação pela fonte pagadora a ser realizada no Brasil. (REsp. 1161467/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2012, DJe 01/06/2012) Ainda no âmbito tributário, é necessário destacar que o Brasil é signatário do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio – GATT. O tratado prevê a equivalência de tratamento entre o produto importado, quando este ingressa no território nacional, e o produto similar nacional (trata-se da regra do tratamento nacional). Eventual isenção concedida por lei ao produto nacional deve ser, portanto, aplicada a todas as mercadorias estrangeiras de mesma natureza, exceto as expressamente ressalvadas pelo tratado. A regra tem fundamento constitucional no art. 152, que assim dispõe: Art. 152. É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino. Havia na doutrina discussão acerca da aplicabilidade da regra sobre o tratamento nacional em face do art. 111 do CTN que preceitua: Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I - suspensão ou exclusão do crédito tributário; II - outorga de isenção; III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias. Para parte da doutrina, não seria possível estender eventual isenção às mercadorias estrangeiras por falta de previsão legal. A questão restou pacificada no Superior Tribunal de justiça quando a min. Eliana Calmon prolatou seu voto no REsp. n° 460.165, nos seguintes termos: (...) Dentro deste enfoque, doutrinário e jurisprudencial, é que, aplicando o art. 98 do CTN, afasto a incidência do art. 111 do CTN, por entender que deve prevalecer a legislação de âmbito internacional, de maior abrangência, e concluo que, sendo o salmão importado do Chile, País signatário do GATT, enquanto não sofrer processo de industrialização, deve ser isento do ICMS quando da sua internação no País. (REsp. 434.703/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON,SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2002, DJ 30/09/2002 p. 251) Seguindo esse entendimento, foram publicadas pelo STJ as seguintes súmulas: Súmula nº 20 do STJ: A mercadoria importada de país signatário do GATT e isenta do ICM, quando contemplado com esse favor o similar nacional. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 80 Súmula nº 71 do STJ: O bacalhau importado de país signatário do GATT e isento do ICM. O STF, por sua vez, reconheceu a repercussão geral do tema, estando o RE 627.280 pendente de julgamento. O tribunal tem súmula no mesmo sentido do STJ, publicada em 1976, de seguinte teor: Súmula nº 575 do STF: À mercadoria importada de país signatário do (GATT), ou membro da (ALALC), estende-se a isenção do imposto de circulação de mercadorias concedida a similar nacional. QUESTÕES 109. (CESPE/CEBRASPE - 2003 – PG-DF) Os tratados internacionais se incorporam ao ordenamento jurídico brasileiro com o status de emenda constitucional. 110. (FCC - 2019 - DPE-SP - Defensor Público) Segundo alguns parlamentares, que querem acabar com as audiências de custódia, “pessoas que cometem crimes são apresentadas ao juiz e são soltas em menos de quatro horas. Essas audiências são necessárias, mas foram desvirtuadas. Elas só prejudicam os policiais que fizeram a prisão e servem para soltar bandidos”. No projeto de Decreto Legislativo (PDC 39/19), apresentado por parlamentares, a Resolução n.º 213, do Conselho Nacional de Justiça, que trata das audiências de custódia seria suspensa. Na justificativa, afirmam que a competência para legislar em matéria de direito penal e processual é exclusiva do Poder Legislativo. Caso o projeto seja aprovado, é correto afirmar que: a) irá de fato suspender as audiências de custódia, pois, embora elas estejam previstas no Pacto de São José da Costa Rica (art. 7º, nº 5), que ingressou em nosso ordenamento em 1992, os Tratados que cuidam de Direitos Humanos têm posição hierárquica inferior à legislação ordinária. b) não irá de fato suspender as audiências de custódia, pois, já que previstas no Pacto de São José da Costa Rica (art. 7º, nº 5), que ingressou em nosso ordenamento em 1992, a alteração deveria se dar por ato do presidente da República. c) não irá de fato suspender as audiências de custódia, uma vez que elas estão previstas no Pacto de São José da Costa Rica (art. 7º, nº 5), que ingressou em nosso ordenamento em 1992, sendo que, em razão disso, a sua previsão está em patamar superior à legislação ordinária. d) irá de fato suspender as audiências de custódia, já que o Conselho Nacional de Justiça extrapolou as suas funções ao regulamentar o tema, o que só poderia ser feito por lei. e) irá de fato suspender as audiências de custódia, pois, embora elas estejam previstas no Pacto de São José da Costa Rica (art. 7º, nº 5), que ingressou em nosso ordenamento em 1992, esse tratado tem natureza de norma programática, não obrigando o Estado Brasileiro. 111. (FGV - 2019 - DPE-RJ - Técnico Superior Jurídico) A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo foram aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos de seus respectivos membros, no ano de 2008. No âmbito da hierarquia das leis no Brasil, a Convenção de Direitos Humanos tem o status de: a) decreto legislativo. b) lei ordinária. c) norma supralegal, mas infraconstitucional. d) norma constitucional. e) norma supraconstitucional. 112. (CESPE/CEBRASPE - 2015 - AGU - Advogado da União) Os tratados incorporados ao sistema jurídico brasileiro, dependendo da matéria a que se refiram e do rito observado no Congresso Nacional para a sua aprovação, podem ocupar três diferentes níveis hierárquicos: hierarquia equivalente à das leis ordinárias federais; hierarquia supralegal; ou hierarquia equivalente à das emendas constitucionais. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 81 113. (CESPE/CEBRASPE - 2018 - Instituto Rio Branco) Os tratados e as convenções internacionais genericamente considerados terão status constitucional se forem aprovados pelo processo legislativo previsto para a votação de emendas à CF. 114. (CESPE/CEBRASPE - 2015 - DPU - Defensor Público Federal) De acordo com a jurisprudência do STF, os tratados de direitos humanos e os tratados sobre direito ambiental possuem estatura supralegal. 115. (CESPE/CEBRASPE - 2014 - Câmara dos Deputados - Analista Legislativo) Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), a eficácia paralisante das normas supralegais pressupõe que essas não serão aplicadas enquanto não houver uma norma regulamentadora. 116. (CESPE/CEBRASPE - 2014 - Câmara dos Deputados - Analista Legislativo) Em regra, os tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional possuem o estatuto de lei complementar. 117. (CESPE/CEBRASPE - 2014 - Câmara dos Deputados - Analista Legislativo) A Constituição estipula que equivalem às emendas constitucionais todos os tratados internacionais que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos e por três quintos dos votos dos respectivos membros. 118. (CESPE / CEBRASPE - 2016 - Instituto Rio Branco) O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido que, para efeitos de atos praticados pelo Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) no Brasil, a Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas tem status supralegal. 119. (FCC - 2014 - TRT - 18ª Região (GO) - Juiz do Trabalho) Considere os seguintes tratados internacionais: De acordo com a jurisprudência do STF: a) em se tratando de matéria de Direitos Humanos, as normas de I são recepcionadas pela Constituição Federal no nível das normas supraconstitucionais, por força do art. 5º, § 2º, CF. b) as normas de II sempre foram consideradas pelo STF como tendo status constitucional, por força do art. 5º, § 2º, CF. c) reformando sua orientação jurisprudencial anterior, a partir de 2008, o STF passou a considerar II como tendo status supralegal, porém subordinado à Constituição. d) III foi aprovado pelo Congresso Nacional, de acordo com o art. 5º, § 3º, e, por isso, tem status supralegal, não tendo, portanto, o condão de reformar a Constituição naquilo que com ela conflitar. e) em todos os casos, a contrariedade com a Constituição Federal se resolve com a revogação da norma convencional, prevalecendo sempre a disposição constitucional. 120. (CESPE/CEBRASPE - 2013 - TRF - 1ª REGIÃO - Juiz Federal, adaptada) Os tratados internacionais, ainda que devidamente internalizados, não se aplicam aos estados e municípios. 121. (CESPE/CEBRASPE - 2013 - TRF - 1ª REGIÃO - Juiz Federal, adaptada) Lei posterior e contrária a tratado internacional devidamente internalizado tem como consequência a revogação formal e imediata do tratado. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 82 122. (FCC - 2014 - TRT - 1ª REGIÃO (RJ) - Juiz do Trabalho Substituto) A respeito do tema dos tratados internacionais, é correto afirmar que: a) o decreto-legislativo corresponde ao instrumento normativo que internaliza definitivamente as disposições de um tratado no ordenamento jurídico brasileiro. b) o tratadoé um instrumento imemorial de expressão da concórdia entre os atores tradicionais do plano internacional, razão pela qual apenas Estados podem celebrar tais atos jurídicos. c) a construção jurisprudencial teve um papel fundamental na experiência jurídica brasileira recente no tocante à redefinição do status normativo dos dispositivos que internalizavam certo tipo de compromissos internacionais. d) dada a relevância dos efeitos produzidos por um tratado internacional, o rol taxativo de agentes que podem negociar compromissos desta ordem é composto por: chefes de Estado, chefes de governo e ministros das Relações Exteriores. e) desde a Emenda Constitucional n.° 45/2004, estabeleceu-se que tratados e convenções internacionais que versassem sobre temas de direitos humanos pertenceriam ao bloco de constitucionalidade, desde que fossem aprovados pelo procedimento de dupla votação nas duas casas do Congresso Nacional e com quórum de maioria absoluta dos votos. 9. AS NORMAS DE JUS COGENS 9.1. Conceito e previsão convencional As normas de jus cogens podem ser conceituadas como o conjunto de normas que incorporam os valores "supremos"(CASSESE, 2013, p. 215), "essenciais" (RAMOS, 2103, p. 47) ou "fundamentais" da sociedade internacional, sendo consideradas ainda como "super normas" (BRONWLIE, 1997, p. 536), tendo em vista sua posição hierárquica frente às demais normas do direito internacional. A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados prevê a existência de tais normas em seus arts. 53 e 64, nos seguintes termos: Artigo 53. Tratado em Conflito com uma Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens) É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza. Artigo 64. Superveniência de uma Nova Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens) Se sobrevier uma nova norma imperativa de Direito Internacional geral, qualquer tratado existente que estiver em conflito com essa norma torna-se nulo e extingue-se. Os dispositivos da Convenção sofrem duras críticas por parte da doutrina, sendo adjetivados como vazios (LINERFALK, 2013, p. 370) ou tautológicos (GIOIA, 2015, p. 11). Em verdade, os artigos não conceituam propriamente as normas de jus cogens, mas sim delineiam suas principais características (imperatividade e a inderrogabilidade) e efeitos (nulidade de tratado de direito internacional geral derrogatório superveniente e extinção de tratado de direito internacional geral pré-existente). M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 83 9.2. Características e efeitos A imperatividade das normas de jus cogens decorre de uma base objetiva. A própria expressão jus cogens tem por fim afastar-se de um jus dispositivm. Jorge Miranda (2009, p. 117) explica que as normas de jus cogens têm força jurídica própria, com os inerentes efeitos na subsistência de normas e atos contrários. Elas desvirtuam a concepção clássica voluntarista do direito internacional e, por isso, há quem seja contrário à sua própria existência. Já por inderrogabilidade entende-se a impossibilidade de os Estados, por meio de acordo, afastarem o conteúdo de uma norma de jus cogens. Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, p. 111) ressalta que, desde o direito romano, existiam normas que não poderiam ser alteradas pela liberalidade das partes: jus publicum privatorum pactis mutari non potest (D. 2.14.38). O autor explica que o termo jus publicum equivale ao atual direito cogente, sendo a gênese das chamadas normas de ordem pública. Nisso, percebe-se, portanto, que a inderrogabilidade das normas de jus cogens decorre da imperatividade objetiva da norma e não o contrário, como defende Valerio de Oliveira Mazuoli. Já os principais efeitos de uma norma de jus cogens podem ser resumidos como de óbice de vigência de normas de direito internacional geral, que versam em sentido contrário. Nesse sentido, o artigo 64 da Convenção de Viena sanciona com nulidade os tratados de direito internacional geral, cujo objetivo seja derrogar uma norma de jus cogens, determinando ainda a extinção de tratados de jus dispositivm, caso uma norma de direito internacional cogente surja supervenientemente. 9.3. Normas de jus cogens e obrigações erga omnes Antonio Cassese (2013, p. 25) ensina que as obrigações erga omnes são normas que protegem os valores fundamentais da sociedade internacional como um todo. Elas são obrigações de natureza solidária, em que cada membro da sociedade internacional é destinatário autônomo. A titularidade de uma obrigação erga omnes é da sociedade internacional, sendo que sua tutela poderá ser exercida em seu nome por qualquer de seus membros. Em virtude das características explicitadas, André de Carvalho Ramos (2019, p. 49) ensina que as normas de jus cogens são obrigações erga omnes, mas nem todas as obrigações erga omnes são de jus cogens. O tema foi mencionado em obter dicta pela Corte Internacional de Justiça no caso Barcelona Traction, em 1970: 33. Quando um Estado admite em seu território investimentos estrangeiros ou estrangeiros, sejam pessoas naturais ou jurídicas, ele é obrigado a estender-lhes a proteção da lei e assumir as obrigações concernentes ao tratamento a ser a eles dispensado. Essas obrigações, todavia, não são absolutas ou ilimitadas. Em particular, uma distinção essencial que deve ser feita entre as obrigações de um Estado relacionada a comunidade internacional em seu todo, e aquelas surgidas vis-à-vis a Estados em matéria de proteção diplomática. Por sua natureza as primeiras são concernentes a todos os Estados. Em virtude da importância os direitos envolvidos, todos os Estados podem ser considerados como interessados legais em sua proteção; elas são obrigações erga omnes (tradução nossa). 9.4. Fonte formal ou conteúdo normativo? Não há consenso entre a doutrina se a norma de jus cogens é uma fonte autônoma de direito internacional ou se corresponde a parte de alguma(s) fonte(s) preexistente(s). M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 84 Antônio Augusto Cançado Trindade (2012, p. 19) ressalta que o jus cogens é identificado como um princípio geral de direito de ordem material, servindo aos interesses superiores da comunidade internacional como um todo, e surge como pilar de um novo jus gentium, a qual denomina de direito internacional para a humanidade. No mesmo sentido, Ian Brownlie (1997, p. 539) não apenas aponta as normas imperativas como princípios fundamentais do direito internacional, como refuta a possibilidade de seu desenvolvimento por meio do direito consuetudinário. Malcom N. Shaw (2019, p. 99), por sua vez, aduz que as normas de jus cogens são regras de direito consuetudinário que não podem ser afastadas por tratado ou aquiescência, mas apenas pela formação de uma regra consuetudinária em sentido contrário. Posição compartilhada por Andrea Gioia (2015, p. 11), para quem o desvelamento da norma só é possível por meio do costume internacional, tendo em vista que apenas essa fonte do direito pode produzir normas flexíveis ou cogentes. NguyenQuoc Digh, Alain Pellet e Patrick Daillier (2003, p. 208), por outro lado, afirmam que a redação do art. 53 da CVDT não deixa dúvidas de que as normas imperativas podem ser de origem costumeira ou convencional. Por fim, Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, p. 111), em posição ampliada, aponta que as normas de jus cogens podem ser provenientes do direito convencional, do costume internacional ou de princípios gerais do direito internacional. Não obstante as posições citadas, o reconhecimento de uma norma independe da fonte de sua produção. Texto e norma não se confundem. Afinal, um conjunto de atos unilaterais dos Estados convergentes em um mesmo sentido pode veicular uma norma a ser reconhecida como imperativa, em função da posição hierárquica que lhe foi atribuída. Portanto, a relação das normas de jus cogens com as fontes do direito internacional é a de que, por meio do reconhecimento de uma posição hierárquica superior de uma das fontes, decorrente de seu conteúdo, surge a imperatividade da norma e os efeitos dela decorrente. ATENÇÃO! O Cebraspe já considerou correta assertiva que admitiu que o reconhecimento de norma de jus cogens possa ser fundamentado em convenções ou tratados internacionais. 9.5. Elementos das normas de jus cogens Considerando o disposto no artigo 53 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, os elementos para a configuração de uma norma como de jus cogens são os seguintes. • Opinio juris: trata-se não apenas do reconhecimento de uma norma como obrigatória, mas ainda como em um status superior às normas do direito internacional geral. Não há consenso doutrinário sobre quais as normas seriam de status qualificado. Jorge Miranda (2009, p. 123), por exemplo, faz uma extensa lista de matérias, digna de citação, por abarcar quase a totalidade da lista dos doutrinadores que utilizam desse método: (...) à luz de outros textos, da doutrina e da jurisprudência, propomos o seguinte quadro de princípios de jus cogens: Princípios atinentes à comunidade internacional como um todo: - Princípio da cooperação; - Princípio da resolução pacífica de conflitos; - Princípio do acesso aos benefícios do património comum da humanidade; M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 85 - Princípio da liberdade dos mares. Princípios atinentes a obrigações dos sujeitos de Direito Internacional; - Princípio do livre consentimento; - Princípio da reciprocidade de interesses e da equivalência das relações contratuais; - Princípio da publicidade dos tratados; - Princípio da pacta sunt servanda; - Princípio da boa-fé; - Princípio da responsabilidade por atos ilícitos. Princípios atinentes às relações entre os Estados: - Princípio da igualdade jurídica dos Estados; - Princípio do respeito da integridade territorial; - Princípio da não-interferência nos assuntos internos dos outros Estados; - Princípio da legítima defesa contra a agressão; - Princípio da continuidade do Estado. Princípios atinentes à pessoa humana: - Princípio da igual dignidade de todos os homens e mulheres; - Princípio da proibição da escravatura, do tráfico de seres humanos e de práticas semelhantes; - Princípio da proibição do racismo; - Princípio da proteção das vítimas de guerras e conflitos; - Princípio da garantia dos direitos "inderrogáveis" enunciados no art. 4ª do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (direito à vida, integridade física e moral de pessoas, reconhecimento da personalidade jurídica, liberdade de pensamento, consciência de religião, não retroatividade de lei penal, proibição da prisão perpétua), sem embargo das dificuldades e contradições que ainda subsistem (MIRANDA, 2009, p. 123). • Prática estatal: trata-se, segundo a dicção de André de Carvalho Ramos (2019, p. 50), compartilhada pela Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas, do consenso qualificado, nascido entre os representantes essenciais da comunidade internacional. Nguyen Quoc Digh, Alain Pellet e Patrick Daillier (2003, p. 207), reconhecendo a ambiguidade do termo “representantes essenciais”, defendem que o número de Estados a reconhecer uma norma como de jus cogens deve ser grande e incluir todos os grupos de Estados, de modo que a objeção persistente de um Estado particular ou de alguns não impeça nem o reconhecimento desse caráter imperativo nem a oponibilidade da regra em relação aos objetores (ao contrário do que ocorre com as normas consuetudinárias). 9.6. O reconhecimento das normas de jus cogens pelos Tribunais Internacionais No sistema regional interamericano, o termo jus cogens foi utilizado pela Corte-IDH pela primeira vez em 1993, no caso Aloeboetoe e outros vs. Surinam. A Corte, em obter dicta, manifestou-se no sentido de que, caso o acordo celebrado entre a Holanda e os Saramaca fosse um tratado internacional, ele seria nulo em razão da superveniência de normas de jus cogens, tendo em vista que se, por um lado, reconheceu a autoridade local dos Saramaca em seu próprio território, por outro, obrigou-lhes a capturar escravos que tivessem desertado e entregá-los ao Governo do Suriname, facultando-lhes ainda vender seus prisioneiros como escravos. Sobre a proibição da tortura como uma norma de jus cogens, vários tribunais se manifestaram sobre o tema. Em janeiro de 1998, no caso Blake vs. Guatemala, a Corte-IDH volta a utilizar o termo jus cogens, e em voto do juiz brasileiro Antônio Augusto Cançado Trindade, reconhecendo a vedação da tortura como norma de jus cogens. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 86 Em dezembro do mesmo ano, o Tribunal Penal Internacional ad hoc para a ex-Iugoslávia, no caso Furundžija, manifestou-se também em relação ao status de jus cogens da proibição à tortura. A Corte Europeia de Direitos Humanos, por sua vez, manifestou-se a primeira vez sobre a proibição da tortura como norma de jus cogens em 2001 no caso Al-Adsani vs. Reino Unido. Por fim, a Corte Internacional de Justiça só se manifestou em 2012 no caso Questões relativas à obrigação de processar ou extraditar (Bélgica v. Senegal). QUESTÕES 123. (CESPE/CEBRASPE - 2017 - TRF - 5ª REGIÃO - Juiz Federal Substituto, adaptada) Jus cogens são normas imperativas de direito internacional geral, aceitas e reconhecidas pela comunidade internacional dos Estados como um todo, que não podem ser derrogadas ou modificadas, salvo por norma ulterior de direito internacional geral da mesma natureza, e que podem ter fundamento tanto convencional quanto consuetudinário. 124. (CESPE/CEBRASPE - 2012 - Instituto Rio Branco – Diplomata, adaptada) Ainda que não prevista em tratado ou no Estatuto da CIJ, a invocação crescente de normas imperativas confere ao jus cogens manifesta qualidade de fonte da disciplina, a par de atos de organizações internacionais, como resoluções da ONU. 125. (CESPE/CEBRASPE - 2015 - Instituto Rio Branco – Diplomata) A noção de jus cogens, como a de normas imperativas a priori, embora não unanimemente reconhecida em doutrina, é invocada com referência tanto em jurisprudência quanto em direito internacional positivo. 126. (MPF – 2013 – Procurador da República) As normas de direito internacional peremptório (jus cogens): a) podem ser derrogadas por tratado. b) só podem ser derrogadas por costume internacional. c) pressupõem uma ordem pública internacional não disponível para os Estados individualmente. d) não guardam qualquer relação com o conceitode obrigações erga omnes. 127. (CESPE/CEBRASPE - 2015 - DPU - Defensor Público Federal) Normas jus cogens não podem ser revogadas por normas positivas de direito internacional. 10. O SOFT LAW Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, p. 107) aponta que as chamadas “normas de soft law” são um produto recente do direito internacional, cujas características principais são a flexibilidade e a não obrigatoriedade. A rigor, por não criarem obrigações, vedações ou permissões, seria um equívoco chamar a soft law de normas jurídicas. O termo tem outras denominações, tais como non-binding agreements, gentlemen’s agreements, códigos de conduta, memorandos de entendimento, declarações conjuntas, declarações de princípios, agendas (MAZZUOLI, 2020, p. 117). Hildebrando Accioly, Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva e Paulo Borba Casella (2019, p. 161) apontam a importância do soft law no processo de formação do costume internacional. Não seriam atos jurídicos, mas de conteúdo moral ou político. A utilização desse tipo de acordo é comum em matéria ambiental e no campo dos direitos humanos, feitos como um compromisso programático dos signatários de eventual acordo. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL • 2 87 QUESTÕES 128. (CESPE/CEBRASPE - 2015 - Instituto Rio Branco – Diplomata) A denominada soft law, de utilização polêmica pela índole programática que comporta, embora desprovida de conteúdo imperativo, é utilizada de forma flagrante em direito internacional do meio ambiente. 129. (CESPE/CEBRASPE - 2013 - BACEN – Procurador) Essas normas não têm o mesmo grau de atribuição de capacidades nem são tão importantes quanto as normas restritivas, mas os Estados comprometem-se a cooperar e a respeitar os acordos realizados, sem submeter-se, no entanto, a obrigações jurídicas. O fragmento de texto citado acima refere-se a: a) costumes. b) soft norms. c) princípios gerais de direito. d) umbrella conventions. e) tratados. 130. (CESPE/CEBRASPE - 2014 - Câmara dos Deputados - Analista Legislativo) A Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados admite que normas peremptórias ou imperativas de direito internacional geral se imponham de forma cogente como fontes de direito internacional, superiores a tratados em caso de conflito. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA SUJEITOS DO DIREITO INTERNACIONAL • 3 88 SUJEITOS DO DIREITO INTERNACIONAL 3 M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA SUJEITOS DO DIREITO INTERNACIONAL • 3 89 1. INTRODUÇÃO 1.1. As diversas posições sobre a personalidade jurídica internacional O tema da personalidade jurídica no Direito Internacional é bastante polêmico e, porque não dizer, tormentoso, tanto na doutrina quanto na própria jurisprudência internacional. Roland Portmann (2010, p. 13) aponta cinco grandes posições sobre o tema: 1ª. Positivistas: para os partidários da teoria positivista radical a sociedade internacional é uma sociedade interestatal, e, dessa forma o “corolário de personalidade é sinônimo daqueles que são Estados” (PORTMANN, 2010, p. 13) Benedetto Conforti (2015, p. 11), por exemplo, é defensor dessa corrente. Para o autor apenas Estados criam e são destinatários finais das normas do Direito Internacional. Os indivíduos, por exemplo, ainda que com direitos e deveres, estariam ligados a um ordenamento particular de uma organização internacional, distinto, por tanto, do ordenamento da “comunidade” internacional” (CONFORTI, 2015, p. 25) 2ª. Reconhecimento: essa posição confere aos Estados o status de pessoa do Direito Internacional originária. Contudo, outros entes adquiriram personalidade internacional, denominada de derivada ou secundária. O reconhecimento estatal poderá ser implícito ou explicito, conferindo aos demais entes direitos e deveres em âmbito internacional, bem como capacidade jurídica análoga aos Estados (PORTMANN, 2010, p. 13). 3ª. Individualista: apenas os indivíduos seriam sujeitos do Direito Internacional, por serem, sempre os destinatários finais das normas. A consequência dessa posição é permitir a responsabilização internacional dos indivíduos por seus atos particulares e no desempenho de funções públicas (PORTMANN, 2010, p. 13). Nguyen Quoc Dinh, Alain Pellet e Patrick Daillier (2003, p. 664) citam os realistas franceses, em especial Georges Scelle, como partidários dessa corrente, para quem a sociedade internacional é uma sociedade de indivíduos, sendo o Direito Internacional aplicado a eles diretamente. 4ª. Formal: por essa posição o Direito Internacional é um sistema aberto, não havendo uma presunção de quem teria personalidade jurídica. Logo, a personalidade vivia em um momento posterior: “cada entidade é uma pessoa internacional que de acordo com princípios gerais de interpretação é destinatário de normas do Direito Internacional” (PORTMANN, 2010, p. 13). 5ª. Atores: tal posição rejeita o conceito de personalidade internacional, estipulando uma presunção de que todos os atores efetivos das relações internacionais seriam relevantes para o sistema. Seriam os direitos e deveres de um ator em particular seriam determinantes à sua atuação internacional. Roland Portmann (2010, p. 19) destaca que a adoção de um desses conceitos tem ligação direta a quatro problemas jurídicos: 1. A possibilidade de aplicação direita de tratados internacionais aos indivíduosꓼ 2. A possibilidade de responsabilização internacional de organizações internacionaisꓼ 3. A existência de direitos e deveres a atores não estatais decorrentes de costumes internacionaisꓼ 4. A aplicabilidade legal dos chamados contratos estatais. Adotar o primeiro conceito é a base de uma teoria dualista. Afinal, tal qual evidenciado pelas teorias de Triepel e Santi Romano, haveriam ordenamentos distintos com sujeitos distintos. Logo, sendo os Estados os sujeitos de Direito Internacional, as normas internacionais só seriam aplicáveis a eles e entre eles. Essa concepção já foi considerada no final do Século XVIII como o triunfo do positivismo (SILVA, 2019, p. 196), mas é ultrapassada desde a Opinião Consultiva sobre a Reparação por Danos sofridos à serviço das Nações Unidas, M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA SUJEITOS DO DIREITO INTERNACIONAL • 3 90 de 11 de abril de 1949, em que a Corte Internacional de Justiça reconheceu a personalidade internacional das organizações internacionais. A segunda concepção seria uma espécie de positivismo moderno (SILVA, 2020, p. 534) e tem íntima ligação com a teoria voluntarista do Direito Internacional. Por ela só são pessoas jurídicas de Direito Internacional os atores reconhecidos pelo Estado como tal. Francisco Rezek (2018, p. 191) adota essa concepção, negando a personalidade jurídica dos indivíduos e afirmando que as organizações internacionais detêm personalidade jurídica resultante da vontade conjugada de um grupo de Estados. Essa concepção acaba por ser menos problemática que a primeira, pois afinal consegue identificar a distinção de atuações dos Estados em relação às organizações internacionais,porém, também é ultrapassada, afinal não abarca toda a realidade das relações jurídicas internacionais. Não consegue explicar a possibilidade de responsabilização individual no plano internacional, como no Tribunal Penal Internacional ou mesmo a capacidade dos indivíduos de acesso a órgãos internacionais independentemente da interveniência de um Estado. A terceira concepção, tem duas grandes correntes. A primeira tem origem em concepções de direito natural, como em Francisco de Vitória, e a segunda de natureza sociológica, também chamada de realista, de Georges Scelle e León Duguit, que também não se mostram adequadas. Em uma analogia ao estudo da personalidade jurídica no plano interno, elas se assemelham à teoria da ficção de Savigny, que tem como consequência impedir a responsabilização da pessoa jurídica por atos contrários ao Direito, sendo esta aplicável apenas aos indivíduos (AMARAL JÚNIOR, 2015, p. 170). A quarta posição, formalista, é a majoritária na doutrina. Primeiro porque parte de pressupostos jurídicos para o reconhecimento da personalidade jurídica internacional. Segundo porque reconhece a existência de um sistema aberto de pessoas, ou melhor dizendo, uma perspectiva dinâmica da subjetividade internacional (MIRANDA, 2009), mantendo um discrímen entre sujeitos que atuam apenas em âmbito interno daqueles que serão considerados sujeitos do Direito Internacional. Por fim, a última posição, que nega a existência diferenciada de personalidade jurídica de Direito Internacional, é mais atinente às ciências das relações internacionais do que do Direito, propriamente dito. 1.2. A funcionalidade como critério definidor da personalidade jurídica internacional (functionalist approach) Se a posição formalista é a amplamente majoritária entre os internacionalistas para a definição da personalidade jurídica internacional, é de se destacar a inexistência de um único critério para se chegar a tal delimitação. Malcolm N. Shaw (2017, p. 156) aponta que são levados em consideração para a definição da personalidade jurídica internacional as relações entre direitos e deveres advindos do sistema internacional, bem como a capacidade de exercício desses direitos em âmbito internacional. Ian Brownlie (1997, p. 72), por sua vez, critica esse tipo de conceituação, por entendê-la cíclica. Para o autor essa definição traz elementos que dependem da existência da pessoa jurídica, assim sendo, ele insere como requisitos da personalidade jurídica internacional a capacidade de celebrar tratados válidos no plano internacional e ainda a detenção de privilégios e imunidades nas jurisdições nacionais. Roberto Luiz Silva (2020, p. 196), aponta como característica para a definição da personalidade jurídica, a posição de destinatários das normas do Direito Internacional. A opinião consultiva da Corte Internacional de Justiça, de 1949, Reparação de danos sofridos à serviço das Nações Unidas pode ser considerado o ponto de partida para se encontrar os critérios formais de uma definição de personalidade jurídica internacional segura. A opinião consultiva é consequência do assassinato do Conde Folke Bernadotte, mediador da ONU na Palestina e outros membros da Missão da ONU na Palestina. A Assembleia Geral da ONU fez a consulta M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA SUJEITOS DO DIREITO INTERNACIONAL • 3 91 ao tribunal para saber se poderia buscar a responsabilização internacional do Estado para a reparação dos danos causados à organização e às vítimas. A CIJ entendeu que “os sujeitos do Direito, em qualquer sistema legal não são necessariamente idênticos e sua natureza ou na extensão de seus direitos” (CIJ, 1949, p. 7). Além disso, destacou que os direitos dependem das necessidades da comunidade. No caso das Nações Unidas, seu documento constitutivo (Carta da ONU) não faz previsão expressa sobre sua personalidade jurídica, motivo pelo qual a CIJ passou a analisar se a ONU desempenharia funções distintas os seus membros, que lhe geraram direitos e obrigações no plano internacional. Em sua conclusão o tribunal entendeu o seguinte: Na opinião da Corte, a Organização [das Nações Unidas] deveria exercer e gozar, e de fato exerce e goza, funções e direitos que só podem ser explicadas com bases na aquisição de uma personalidade internacional e a capacidade de operar no plano internacional. É atualmente uma forma suprema de organização internacional, e não poderia realizar as intenções de seus fundadores, caso fosse desprovida de personalidade internacional. Há de ser reconhecido que seus Membros, ao confiar-lhes certas funções, com deveres e responsabilidades, acobertaram lhe com coma competência necessária para a consecução dessas funções seu exercício eficaz. (CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA, 1949, p. 8) (tradução nossa). A partir do julgado William Thomas Worster (2016, p. 208) aponta que o critério utilizado para a definição de sujeitos do Direito Internacional não-estatais é sua funcionalidade. Em outros temos, um ator não-estatal só terá personalidade jurídica de Direito Internacional quando funciona, isto é, atua no plano jurídico internacional (2016, p. 208). Fixado o critério da funcionalidade como base, pode-se chegar às seguintes conclusões: • A personalidade internacional pode não coincidir com a personalidade jurídica internaꓼ • A aquisição da personalidade internacional está diretamente ligada à vinculação do ente com as normas do Direito Internacionalꓼ • A personalidade jurídica não se confunde com a capacidade jurídica internacional, que poderá variar de acordo com a pessoa em análise. Mesmo com a definição desse critério, implícita ou explicitamente por boa parte da doutrina, ainda assim não há consenso sobre quais seriam os sujeitos do Direito Internacional. A maioria da doutrina entende que o Estado, as Organizações Internacionais e os indivíduos são detentores de personalidade internacional. Há situações especiais como os beligerantes, a Santa Sé, a Ordem de Malta, Moimentos de Libertação Nacional que são objeto de estudo por boa parte dos doutrinadores. Por fim, há ainda posições mais controversas, como as das pessoas jurídicas (privadas) e Organizações não Governamentais (ONGs), que são por muitos rechaçados, sem que, muitas vezes, os pressupostos iniciais (da funcionalidade) sejam revisitados ou reexaminados, gerando uma incoerência analítica em relação a eles. ATENÇÃO! Para fins de concurso público, em especial provas objetivas, é bastante provável a adoção do entendimento de que apenas Estados, Organizações Internacionais e Indivíduos sejam sujeitos do Direito Internacional. Excepcionalmente pode ser cobrada uma posição mais ampla, como já o fez a Fundação Getúlio Vargas (em 2008). Nesse caso, a interpretação da questão levará o candidato a perceber a adoção dessa posição ampliada. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA SUJEITOS DO DIREITO INTERNACIONAL • 3 92 QUESTÕES 131. (CESPE/CEBRASPE - 2014 - Câmara dos Deputados - Analista Legislativo - Consultor Legislativo Área XVIII) O antológico Caso Bernadotte, julgado pela Corte Internacional de Justiça, contribuiu para a construção da jurisprudência definitiva sobre o direito de autodeterminação dos povos. 132. (ESAF - 2003 - PGFN - Procurador da Fazenda Nacional, adaptada) As organizações internacionais exprimem vontade própria - distinta da de seus Estados- membros - ao agir nos domínios em que desenvolve sua ação. Tal se dá tanto nas relações com seus membros,quanto no relacionamento com outros sujeitos do direito internacional. 133. (FGV - 2008 - Senado Federal – Advogado) Os sujeitos de Direito Internacional são: a) Estados, Organizações Governamentais Internacionais, Organizações Não-Governamentais, blocos regionais. b) Estados, Organizações Governamentais Internacionais, Organizações Não-Governamentais, pessoas jurídicas e indivíduos. c) Estados, Organizações Governamentais Internacionais, Organizações Não-Governamentais, pessoas jurídicas, indivíduos e blocos regionais. d) Estados, Organizações Governamentais Internacionais, Organizações Não-Governamentais, pessoas jurídicas e blocos regionais. e) Estados, Organizações Governamentais Internacionais, pessoas jurídicas, indivíduos e blocos regionais. 1.3. Classificações dos sujeitos do Direito Internacional A doutrina fornece algumas classificações dos sujeitos do Direito Internacional considerando sua origem, capacidade jurídica, base territorial, natureza jurídica, finalidades, reconhecimento e posição nas relações jurídicas internacionais: • Quanto à natureza: ▪ Estadosꓼ ▪ Sujeitos não estatais: que para a maioria da doutrina serão as organizações internacionais e os indivíduos, além dos casos dos beligerantes, movimentos de libertação nacional etc. • Quanto à origem: ▪ Sujeitos originários: que, segundo a maioria dos doutrinadores se restringe aos Estados; ▪ Sujeitos derivados: são os demais sujeitos reconhecidos pelos Estados como pessoas jurídicas do Direito Internacional. • Quanto à capacidade jurídica: ▪ Sujeitos de capacidade jurídica plena: trata-se dos Estados que poderão atuar de forma irrestrita em âmbito internacional; ▪ Sujeitos de capacidade jurídica restrita: são os demais sujeitos que terão limitações na atuação internacional, seja em razão de sua finalidade (organizações internacionais), seja em função do acesso aos foros internacionais na tutela direta de seus direitos (indivíduos). • Quanto à base territorial: ▪ Com base territorial: Estados, beligerantes, estados semissoberanos e Associações de Estados (como as confederações e a União Europeia); ▪ Sem base territorial: seriam os casos especiais (PEREIRA e QUADROS, 2011, p. 303) o De interesses espirituais: a Santa Sé e a Ordem de Malta etc.; o De interesses políticos: Povos, Nações, Movimentos nacionais, Governo em exílio. • Quanto à posição na relação jurídica internacional: M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA SUJEITOS DO DIREITO INTERNACIONAL • 3 93 ▪ Sujeitos ativos: detentores de direitos no plano internacionalꓼ ▪ Sujeitos passivos: detentores de obrigações internacionais. • Quanto ao reconhecimento: ▪ De reconhecimento geral: são reconhecidos pela generalidade dos Estados (MIRANDA, 2009, p. 190); ▪ De reconhecimento restrito: sendo reconhecido apenas por alguns Estados, como a Ordem de Malta e beligerantes. • Quanto à estabilidade: ▪ Sujeitos permanentes: vocacionados à estabilidade, isto é, com duração temporal sem limites (MIRANDA, 2009, p. 190); ▪ Sujeitos não permanentes: são os que tendem a desaparecer, como os beligerantes, os movimentos de libertação nacional, que têm uma existência, em tese, transitória. 2. ESTADOS O Estado é o principal sujeito de Direito Internacional (PEREIRA e QUADROS, 2011, P. 327) ou, como apontam Hildebrando Accioly, Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva e Paulo Borba Casella (2019, p. 243) o sujeito do Direito Internacional por excelência. Valerio de Oliveira Mazzuoli conceitua juridicamente o Estado nos seguintes termos: ente jurídico, dotado de personalidade internacional, formado de uma reunião (comunidade) de indivíduos estabelecidos de maneira permanente em um território determinado, sob a autoridade de um governo independente e com a finalidade precípua de zelar pelo bem comum daqueles que o habitam (MAZZUOLI, 2020, ebook, p. 377). 2.1. Elementos constitutivos do Estado Segundo a Teoria Geral do Estado, desenvolvida por Georg Jellinek (2000) são: território, povo e soberania. O território, elemento objetivo do Estado, é a delimitação geográfica em que o Estado exerce sua soberania de forma exclusiva. Segundo Georg Jellinek, o território tem um sentido positivo e outro negativo. O sentido negativo refere-se à proibição de qualquer outro poder atuar no território sem autorização expressa por parte do Estado. Em seu sentido positivo, refere-se à submissão das pessoas que habitam no território ao poder do Estado (JELLINEK, 2000, p. 368). Celso D. de Mello Albuquerque (2002, p. 1.071) explica que o território tem duas características: • Delimitação: trata-se dos contornos geográficos do exercício do poder estatalꓼ • Estabilidade: a população é sedentária nos limites, não se alterando com frequência (MELLO, 2002, p. 1.071). A população, elemento subjetivo do Estado, trata-se da coletividade humana que habita o território de um Estado em um determinado período histórico. ATENÇÃO! Não há de se confundir povo, Estado e nação. Nação, de um ponto de vista subjetivo, é o conjunto de indivíduos reunidos em razão da vontade de viver juntos. Já do ponto de vista objetivo, é uma comunidade de pessoas reunidas em razão de um vínculo cultural comum — língua, etnia, religião etc. (DINH, PELLET e DAILLIER, 2003, p. 420). M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA SUJEITOS DO DIREITO INTERNACIONAL • 3 94 Povo, em Direito Internacional, tende a ser tratado como termo sinônimo de nação, principalmente quando ligado à expressão “autodeterminação dos povos” (DINH, PELLET e DAILLIER, 2003, p. 421). Já em Direito Constitucional é comum inserir o povo como elemento constitutivo do Estado, conceituando-o como conjunto de pessoas ligadas ao Estado por meio da nacionalidade. Em provas de concurso, há de se ter bastante cuidado com o contexto da questão, principalmente objetiva. A soberania ou, para alguns autores, Governo é o elemento político do Estado que, por sua vez, divide-se em duas dimensões, uma interna e a outra externa/internacional. Segundo sua noção clássica, do ponto de vista interno, a soberania refere-se ao monopólio do exercício legítimo da força e da produção do Direito. Já em âmbito internacional, a soberania diz respeito à ausência de hierarquia entre os Estados na sociedade internacional, isto é, os Estados são juridicamente independentes. Jorge Miranda (2009, p. 193) explica que decorrem da soberania externa/internacional três poderes ou direitos do Estado: • Jus tractum: poder de celebrar tratadosꓼ • Jus legationis: poder de enviar e receber representantes diplomáticosꓼ e • Jus belli: poder de fazer guerra. Considerando a proibição da guerra pelo artigo 2º da Carta da ONU, esse poder restringe-se ao direito de legítima defesa, individual ou coletiva. Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, ebook, p. 385), afastando-se da teoria clássica do Estado, elenca ainda a finalidade como elemento social do Estado. Para o autor, a finalidade, do ponto de vista objetivo, refere-se ao papel do Estado de desenvolvimento de sua própria história e da humanidade. Já do ponto de vista subjetivo, diz respeito ao fato de o Estado ser um meio para que os indivíduos alcancem interesses próprios. Elementos do Estado A Convenção Pan-americana sobre Direitos e Deveres dos Estados, de 1933, traz um rol de elementos constitutivos do Estado parcialmente distinto do explicado. Ao invés de soberania, o tratado traz como requisito o Governo; omite, como a maioria da doutrinao faz, a finalidade como elemento constitutivo; e, por fim, aponta a capacidade de entrar em relações com outros Estados como um dos requisitos: Estado Território População/povo* Soberania Interna Internacional Finalidade* Objetiva Subjetiva * Sem consenso doutrinário M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA SUJEITOS DO DIREITO INTERNACIONAL • 3 95 Artigo 1. O Estado como pessoa de Direito Internacional deve reunir os seguintes requisitos. I. População permanente. II. Território determinado. III. Governo. IV. Capacidade de entrar em relações com os demais Estados. ESTADOS FALIDOS E ESTADOS COLAPSADOS Antonio Cassese (2013, p. 61) denomina de Estado falido (failed State) aquele que tenha perdido o controle de seu território e o monopólio do uso da força, ou os que deixam de desenvolver o governo de fato em razão da pobreza extrema ou de bandos armados de caráter criminal, dando como exemplo as FARC (Forças Armadas Revolucionárias da Colômbia). Já na situação de ausência total do aparato de governo em um território, para o autor, estar-se-á diante da hipótese de um Estado colapsado (collapsed State), que seria o caso de Serra Leoa. O autor destaca que, nesses casos extremos, a sociedade internacional busca “salvar” os Estados por meio de operações de paz (peacebuilding), tendo em vista que eles representam um risco ao equilíbrio mundial por serem locais de guarita a grupos criminosos e terroristas. São exemplos de operações de paz — que, inclusive, o Brasil fez parte — as realizadas no Timor-leste e em Honduras. QUESTÕES 134. (CESPE - 2007 - MPE-AM - Promotor de Justiça) Sobre o Estado, relembraremos apenas o que dizem os manuais: “Estado é uma nação politicamente organizada, conceito sintético que demandaria desdobramentos esclarecedores, pelo menos quanto aos chamados elementos constitutivos do Estado e, principalmente, sobre o modo como, em seu interior, se exerce a violência física legítima, cujo monopólio Max Weber considera necessário à própria existência do Estado Moderno”. (MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO. Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007). a) A idéia de Estado de Direito, desde os primórdios da construção desse conceito, está associada à de contenção dos cidadãos pelo Estado. b) A soberania do Estado, no plano interno, traduz-se no monopólio da edição do direito positivo pelo Estado e no monopólio da coação física legítima, para impor a efetividade das suas regulações e dos seus comandos. c) Os tradicionais elementos apontados como constitutivos do Estado são: o povo, a uniformidade lingüística e o governo. d) Os fenômenos globalização, internacionalização e integração interestatal puseram em franca ascendência o modelo de Estado como unidade política soberana. e) O vocábulo nação é bastante adequado para expressar tanto o sentido de povo, quanto o de Estado. 135. (CONSULPAM - 2015 - Prefeitura de Nova Olinda - CE – Procurador) Para o reconhecimento do Estado perfeito se faz necessário a presença de três elementos constitutivos. NÃO é um deles: a) Povo. b) Território. c) Liderança. d) Soberania. 136. (VUNESP - 2017 - DPE-RO - Defensor Público Substituto) Atualmente entende-se que: a) os elementos constitutivos do Estado são o governo, o território, a população e a finalidade. b) não existe Estado sem território. c) nação é uma ordem jurídica soberana, que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado território. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA SUJEITOS DO DIREITO INTERNACIONAL • 3 96 d) os conceitos de Estado e nação são coincidentes, já que ambos representam uma comunidade com vínculo jurídico entre seus componentes. e) Estado é uma comunidade exclusivamente de base histórico-cultural. 137. (CESPE - 2012 - DPE-RO - Defensor Público, adaptada) O conceito de povo, um dos elementos constitutivos do Estado, está relacionado ao conjunto de brasileiros e estrangeiros que se encontrem em território nacional, ainda que transitoriamente. 138. (TRT 15R - 2007 - TRT - 15ª Região - Juiz do Trabalho, adaptada) No bojo das Constituições devem estar inseridos os elementos constitutivos do Estado, a saber: soberania, finalidade, povo e território. 2.2. Classificação dos Estados A doutrina classifica os Estados nos seguintes termos: • Quanto à concentração de poder: ▪ Estado unitário/simples: o poder é concentrado em um único ente, que poderá delegar (e avocar) parte dele a entes parcelares. Daí é possível ter: o Estado unitário puro: em que não há delegação de poderꓼ o Estado unitário com descentralização administrativa: em que a execução das decisões políticas do ente central são delegadasꓼ e o Estado unitário com descentralização político-administrativa: permite-se à população eleger representantes com delegação de decisões políticas setorizadas, além da execução das decisões centrais e locais. ▪ Estado composto: em que o poder é necessariamente descentralizado: o Estado composto por coordenação: • Federação ou Estado Federal: trata-se da reunião de entes autônomos, em que a divisão do poder se dá em pelo menos duas esferas, uma de nível central denominada União e, pelo menos uma de nível regional, denominada Estado- membro. Em alguns casos, como no Brasil, há ainda os entes de nível local (Municípios). As características principais das federações são a autonomia dos entes federados, a descentralização do poder, o princípio da participação (os entes federados participam do exercício da soberania por meio de uma casa no legislativo federal) e a indissolvibilidade da federação (impossibilidade de saída de um dos entes federados); • Confederação: uma confederação é a reunião de Estados soberanos para o desempenho de um fim externo comum. Ao contrário de uma federação, a confederação permite a secessão de seus membros. De regra, a confederação tem personalidade jurídica própria. Seu órgão central é denominado “dieta”, sendo suas deliberações tomadas por unanimidade ou maioria qualificada (GUERRA, 2019, p. 151). • União de Estados: trata-se de uma forma de associação de Estados monárquicos em que um só monarca reina em dois ou mais Estados, que, por sua vez, mantêm sua personalidade jurídica própria (SILVA, 2020, p. 210). Trata-se de uma União Pessoal ou União real (GUERRA, 2020, p. 151), pois decorre de um fato acidental no qual o soberano de um Estado acaba por se tornar o de outro. Um exemplo a União Ibérica, quando Felipe II, reio da Espanha que, em 1581 se tornou também rei de Portugal, até sua morte em 1598. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA SUJEITOS DO DIREITO INTERNACIONAL • 3 97 o Estados compostos por subordinação: são caracterizados por um vínculo hierárquico de poder: • Estados vassalos: são Estados em situação intermediária entre a subordinação completa e a independência (GUERRA, 2020, p. 151). Eles tinham certa autonomia, mas deviam pagar tributos e prestar auxílio ao Império. O Império Otomano utilizava essa forma de divisão de poder. Os Estados vassalos mantinham personalidade jurídica própria do Estado suserano. • Protetorados: são formados através de tratados internacionais em que um Estado se submete à proteção de outro, que recebe,em contrapartida, a faculdade de direção e gestão das relações internacionais (e, em alguns casos, a própria política interna) do Estado protegido (SILVA, 2020, p. 211). • Estados clientes: Trata-se de um fenômeno surgido na América Central em que os Estados entregaram a administração da alfândega, exército ou outro negócio ou interesse aos Estados Unidos da América, mantendo sua personalidade jurídica e soberania interna plena. Já que a soberania externa era parcialmente tutelada pelos Estados Unidos da América. São exemplos: Panamá (1904) e Haiti (1915). • Estados satélites: com situação semelhante aos Estados clientes, só que em relação à União das Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS) (SILVA, 2020, p. 212). • Estados exíguos: são Estados que, em razão de sua dimensão geográfica diminuta, não podem exercer todos os aspectos de sua soberania, subordinando-se a um Estado, de regra, limítrofe (SILVA, 2020, p. 212). São exemplos: Mônaco, San Marino, Liechtenstein. • Estados associados: são aqueles que, apesar de atingir sua independência, não tem condições de mantê-la e, por isso, estão subordinados a outros (SILVA, 2020, p. 212). São exemplos: Porto Rico e Estados Unidos, Ilhas Cook e Austrália. • Estados divididos ou ocupados: trata-se de Estados que, em situação de guerra ou outro vício, encontram-se sujeitos a outras formas de limitação política (MIRANDA, 2009, p. 195). • Quanto à capacidade jurídica: ▪ Estado soberanos: são os Estados que não detêm qualquer restrição no exercício de seus poderes no âmbito interno ou internacionalꓼ ▪ Estados com soberania limitada: são os Estados vassalos, clientes, protegidos etc. com soberania parcialmente ou totalmente tutelada por outro. ▪ Estados não soberanos: são os entes parcelares das federações e uniões reais (MIRANDA, 2009, p. 197). M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA SUJEITOS DO DIREITO INTERNACIONAL • 3 98 A COMMONWEALTH A Comunidade Britânica não é uma forma de Estado, mas a reunião de ex-colônias, ou protetorados britânicos (a exceção de Moçambique e Ruanda, que foram colônias portuguesa e belga, respectivamente). Seus membros são Estados soberanos, com representação na Grã-Bretanha, por meio de um alto- comissionário escolhido internamente, assim como os governadores gerais de cada um dos Estados. A união não detém personalidade jurídica própria e seus assuntos comuns são tratados por meio de conferências periódicas. 2.3. Nascimento do Estado Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, ebook, p. 385) explica que o nascimento, surgimento ou formação dos Estados fogem, em princípio, do universo das regras jurídicas, sendo ligado às questões históricas e sociológicas. Na história, várias foram as ondas de surgimento de novos Estados, como na descolonização da América (nos séculos XVIII e XIX), da Ásia e da África (preponderantemente após a Segunda Guerra Mundial) e com o fim da União Soviética. Hildebrando Accioly, Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva e Paulo Borba Casella (2016, p. 261) explicam que o Estado nasce com a reunião de seus elementos constitutivos, independentemente do reconhecimento por outros Estados. Nesse sentido, a Carta da OEA dispõe: Artigo 13. A existência política do Estado é independente do seu reconhecimento pelos outros Estados. Mesmo antes de ser reconhecido, o Estado tem o direito de defender a sua integridade e independência, de promover a sua conservação e prosperidade, e, por conseguinte, de se organizar como melhor entender, de legislar sobre os seus interesses, de administrar os seus serviços e de determinar a jurisdição e a competência dos seus tribunais. O exercício desses direitos não tem outros limites senão o do exercício dos direitos de outros Estados, conforme o direito internacional. Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, ebook, p. 386) explica que, em uma primeira classificação da formação dos Estados, estariam os processos primários e secundários: • Processo primário: ocorre mediante o estabelecimento e a conquista de territórioꓼ • Processo secundário: surge da emancipação, secessão e fusão entre Estados. O autor ressalta que, do ponto de vista histórico, os Estados formaram-se das seguintes formas: • Formação direta: ocorre mediante a ocupação de um território sem dono (terra nullius ou res nullius) que institui um governo permanente (MAZZUOLI, 2020, ebook, p. 386) ꓼ • Emancipação: trata-se da aquisição de personalidade jurídica de um território (como as colônias) sob o julgo de um Estado estrangeiro. • Separação ou desmembramento: ocorre com a divisão de um Estado, sendo mantida a personalidade jurídica do Estado originário. É, atualmente, a forma mais comum de surgimento de novos Estados. • Fusão: ocorre com a reunião de Estados e o desaparecimento dos entes originários, como nos casos de unificação da Itália e da Alemanha. • Cisão: ocorre com a separação de um Estado e o surgimento de novos entes. O exemplo histórico é a cisão da Tchecoslováquia e o surgimento da República Tcheca e a Eslováquia. Boa parte da doutrina entende que, nessa situação, houve um desmembramento e não a cisão. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA SUJEITOS DO DIREITO INTERNACIONAL • 3 99 2.4. Reconhecimento de Estado e reconhecimento de governo Segundo Malcom N. Shaw (2017, p. 154) reconhecimento é um “método pelo qual situações fáticas são aceitas e revestidas de significado jurídico”. Sidney Guerra (2019, p. 155) explica que, para a teoria constitutiva, um Estado só passa a ter personalidade jurídica internacional após o seu reconhecimento por outros Estados. Já na teoria declaratória, o surgimento de um Estado ocorre com a reunião de seus elementos constitutivos, sendo o reconhecimento pelos outros mera aceitação, pelos Estados existentes, para a realização de atos internacionais. Roberto Luiz Silva (2020, p. 226) cita ainda a chamada teoria mista de Hersch Lauterpacht, para quem o reconhecimento consta como um fato, mas que, uma vez feito estabelece uma relação de direitos e deveres entre os entes. Não obstante alguns autores nacionais adotarem a teoria constitutiva, Antonio Cassese (2013, p. 62), adepto da teoria declaratória — que é majoritária —, traz os principais argumentos que justificam tal posição: • A posição constitutiva contradiz o princípio da efetividade, no qual as situações de fato são consideradas legítimas do ponto de vista do Direito Internacional (CASSESE, 2013, p. 62) ꓼ • Tal posição também é contrária ao princípio da igualdade da soberania entre os Estados, considerando que os Estados pré-existentes exerceriam um “poder de admissão” de novos membros na sociedade internacional. Trata-se de posição própria dos países europeus do Século XIX, que entendiam ter o direito de decidir quais Estados fariam parte da “família das nações” (CASSESE, 2013, p. 63) ꓼ • Por fim, de um ponto de vista lógico-jurídico, a teoria do reconhecimento constitutivo pode gerar distorções inconciliáveis, como a hipótese de um Estado ser considerado uma pessoa jurídica do Direito Internacional para um punhado de Estados enquanto para outros, não. Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, ebook, p. 389) destaca que o reconhecimento é um direito do Estado, quando revestido de seus elementos constitutivos e, ao mesmo tempo, um dever dos demais membros da sociedade internacional, de íntima ligação com o princípio da coexistência pacífica e harmônica da sociedade internacional. Segundo a doutrina de Stimson, o reconhecimentode um Estado pode ser recusado quando seu surgimento seja proveniente de violação de normas internacionais, decorrente do uso da força (contrariando o Pacto de Briand-Kellog) (PEREIRA e QUADROS, 2013, p. 310). André Gonçalves Pereira e Fausto de Quadros (2011, p. 310) apontam, ainda, que a recusa do reconhecimento pode ocorrer na hipótese do Estado ter nascido na dependência de outro, gerando dúvidas quanto a sua própria independência. Há exemplos históricos relacionados à União Soviética e à África do Sul nesse sentido. Outra hipótese aventada pelos autores ocorre quando o nascimento do Estado não se dá pela autodeterminação do povo, mas, sim, de forma contrária à vontade popular. O exemplo dado foi o da Rodésia, que não foi reconhecida pelo Reino Unido após a declaração unilateral de independência feita pela minoria branca, liderada por Ian Smith, em 1971. ATENÇÃO! A instituição de um regime democrático não é um elemento constitutivo de nascimento de um Estado. Além da recusa, recentemente países europeus buscaram condicionar o reconhecimento de alguns Estados após a fragmentação da União Soviética e, mais recentemente, da Iugoslávia. As condicionantes M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA SUJEITOS DO DIREITO INTERNACIONAL • 3 100 relacionavam-se à proteção dos direitos humanos, à Carta da ONU, à não agressão, ao respeito das minorias, entre outras coisas. Antonio Cassese (2013, p. 64) chama atenção, ainda, para o reconhecimento prematuro que ocorre antes que as condições necessárias para a aquisição da personalidade jurídica tenham sido reunidas. Nesse caso, seria uma situação de afronta ou ingerência nos assuntos internos do Estado interessado. O autor traz como exemplo o reconhecimento da Croácia que, à época do ato não detinha o controle de seu território, pela Suíça e pela Áustria. Sendo o reconhecimento irrevogável (GUERRA, 2019, p. 159), um de seus efeitos, destacado por Antonio Cassese (2013, p. 63), é o da preclusão. Logo, uma vez que um Estado reconhece outro, ele não poderá mais contestar a situação de fato reconhecida ou negar a personalidade jurídica internacional desse ente. O autor aponta ainda que não é possível que um Estado conclua tratados com outro que não tenha reconhecido. Porém, isso não quer dizer que, mesmo negando o reconhecimento, o Estado não esteja obrigado a respeitar as normas consuetudinárias relacionadas ao direito marítimo, da soberania do território ou da independência política. Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, ebook, p. 394) classifica o reconhecimento da seguinte forma: • Quanto à autoria: ▪ Reconhecimento individual: feito de forma unilateral por um Estado; ▪ Reconhecimento coletivo: feito em um único instrumento diplomático por um conjunto de Estados; ▪ Não reconhecimento coletivo: ocorre atualmente no âmbito das Nações Unidas, em que, por Resolução do Conselho de Segurança, declara-se uma situação violadora do Direito Internacional, como na invasão do Kuwait pelo Iraque; • Quanto à “revogabilidade”: ▪ Reconhecimento de direito: quando feito por declaração expressa, sendo definitivo e irrevogável; ▪ Reconhecimento de fato: feito por meio de atos que indiquem o reconhecimento, mas sem a sua declaração expressa. Segundo Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, ebook, p. 395), essa modalidade seria provisória e revogável, dando como exemplo o caso do Reino Unido, inicialmente, não reconhecer de forma pública o Império Brasileiro, mas aceitar seus representantes em Londres, enviando ainda diplomatas ao Rio de Janeiro; • Quanto à forma: ▪ Reconhecimento expresso: feito por um documento escrito, unilateral ou não, como tratado, declaração, nota diplomática etc.; ▪ Reconhecimento tácito: ocorre quando o Estado pratica atos incompatíveis com uma declaração de não reconhecimento, como manutenção e relações diplomáticas, celebração de tratado internacional com o novo Estado etc.; • Quanto à condicionalidade: ▪ Reconhecimento condicionado: quando os Estados emissores da declaração de reconhecimento elencam condições a serem respeitadas pelo novo Estado, de regra, a normas gerais do Direito Internacional; ▪ Reconhecimento incondicionado: quando feita de forma simples, sem a imposição de condições. Ao lado do reconhecimento do Estado há, ainda, o reconhecimento de governo, que ocorre quando um Estado afirma que a autoridade política de outro alçou ao poder de forma ilegítima ou ilegal. Valerio de M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA SUJEITOS DO DIREITO INTERNACIONAL • 3 101 Oliveira Mazzuoli (2020, ebook, p. 399) ressalta que, nessa situação, o papel do Direito Internacional deixa de ser o de espectador para ser regente da nova situação política ocorrida no Estado. André Gonçalves Pereira e Fausto de Quadros (2011, p. 313) explicam que há duas posições sobre o reconhecimento de governo: • Doutrina de efetividade: um governo deve ser reconhecido desde que exerça efetivamente a soberania no território e tenha condições de cumprir com as obrigações internacionais do Estado. Essa posição é também denominada de doutrina Estrada, em homenagem ao Ministro das Relações Exteriores do México, em 1930; • Doutrina da legitimidade: em seu surgimento (1815) buscava-se, por meio do princípio da legitimidade, decorrente da Santa Aliança, reconhecer que o poder pertencia de direito aos membros das casas reinantes, não se reconhecendo governos de origem distinta. Já no Século XX, houve uma transformação, passando-se à ideia de legitimidade democrática. Dessa forma, um governo só seria reconhecido quando resultante da expressão democrática de um povo. Essa nova roupagem é também chamada de doutrina Tobar, nome do Ministro dos Negócios estrangeiros do Equador, que defendia o não reconhecimento de governos resultantes de insurreições antidemocráticas. Essa posição é também conhecida como doutrina Wilson, em razão da recusa do presidente americano em reconhecer um governo mexicano não resultante da expressão popular. Em relação aos efeitos do reconhecimento de governo, os autores apontam que, em âmbito internacional, permite-se descobrir o verdadeiro titular da função de representação do Estado nas relações interestatais, bem como na própria responsabilização do Estado. Já em âmbito interno dos Estados, o reconhecimento permite a acreditação dos representantes (do Estado reconhecido) como agentes diplomáticos. 2.5. Direitos e deveres dos Estados Jorge Miranda (2009, p. 217) aponta que o Direito Internacional busca definir direitos e deveres “fundamentais” dos Estados em um sentido diferente do que faz o Direito Constitucional, pois resume a assunção em direitos negativos e positivos. Os direitos e deveres (fundamentais) dos Estados são consagrados em tratados e em normas costumeiras, sendo a soberania seu principal fundamento. Por isso, André Gonçalves Pereira e Fausto de Quadros (2011, p. 330) separam os direitos e deveres em competência interna e internacional. Do ponto de vista interno, a competência dividir-se-ia em competência territorial e competência pessoal: • Competência territorial: refere-se à exclusividade de um Estado soberano exercer atos de autoridade em seu território (jus excludendi alios), conforme os ensinamentos de Antonio Cassese (2013, p. 71); • Competência pessoal: diz respeito à fixação da nacionalidade e as consequências desse atributo. Os artigos 8 e 9 da Convenção de Montevidéu sobre Direitos e Deveres dos Estados de 1933 dispõesobre o tema: Artigo 8. Nenhum Estado possui o direito de intervir em assuntos internos ou externos de outro. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA SUJEITOS DO DIREITO INTERNACIONAL • 3 102 Artigo 9. A jurisdição dos Estados, dentro dos limites do território nacional, aplica-se a todos os habitantes. Os nacionais e estrangeiros encontram-se sob a mesma proteção da legislação e das autoridades nacionais e os estrangeiros não poderão pretender direitos diferentes, nem mais extensos que os dos nacionais. Do ponto de vista internacional, ou dimensão externa, a soberania equivale à independência dos Estados. Nguyen Quoc Dinh, Alain Pellet e Patrick Daillier (2003, p. 439) explicam que vários são os direitos que decorrem da independência dos Estados, sendo o primeiro o da igualdade formal, previsto nos artigos 1 e 2 da Carta da ONU: Artigo 1. Os propósitos das Nações unidas são: (...) 2. Desenvolver relações amistosas entre as nações, baseadas no respeito ao princípio de igualdade de direitos e de autodeterminação dos povos, e tomar outras medidas apropriadas ao fortalecimento da paz universal; Artigo 2. A Organização e seus Membros, para a realização dos propósitos mencionados no Artigo 1, agirão de acordo com os seguintes Princípios: 1. A Organização é baseada no princípio da igualdade de todos os seus Membros. Jorge Miranda (2009, p. 219) ressalta que a igualdade entre os Estados, no plano internacional, é homóloga ao princípio da igualdade perante a lei, em âmbito interno. No mesmo sentido, Nguyen Quoc Dinh, Alain Pellet e Patrick Daillier (2003, p. 439) destacam que o Direito Internacional é “redutor e negador das diferenças reais dos Estados”. Essa contradição entre discurso e prática pode ser facilmente constatada na própria ONU. Afinal, não obstante o princípio da igualdade fundamentar o voto igual dos membros na Assembleia Geral, coexiste, na organização, o poder de veto de China, Estados Unidos, França, Reino Unido e Rússia no Conselho de Segurança do órgão. Ainda em decorrência da independência, há a vedação de ingerência em assuntos internos de outros. Neste ponto, a dúvida é saber a conceituação de “assuntos internos”, sendo que, no desenvolvimento do Direito Internacional, violação de direitos humanos já foi excluído desses limites. Decorrem dessa vedação as proibições de presença de tropas estrangeiras em um Estados soberano sem seu consentimento e de assistência aos rebeldes. Paulo Henrique Gonçalves Portela (2015, p. 77) aponta, ainda, o direito de existência dos Estados, independentemente de reconhecimento, previsto no artigo 3 da Convenção de Montevidéu sobre Direitos e Deveres dos Estados de 1933: Artigo 3. A existência política do Estado é independente do seu reconhecimento pelos demais Estados. Ainda antes de reconhecido, tem o Estado o direito de defender sua integridade e independência, prover a sua conservação e prosperidade, e conseguintemente, organizar-se como achar conveniente, legislar sobre seus interesses, administrar seus serviços e determinar a jurisdição e competência dos seus tribunais. O exercício destes direitos não tem outros limites além do exercício dos direitos de outros Estados de acordo com o Direito Internacional. Antonio Cassese (2013, p. 72) destaca que o Direito Internacional atribui aos Estados o direito de exigir uns dos outros a imunidade de jurisdição civil em relação a seus atos de império. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça já decidiram sobre a imunidade de jurisdição: CONSTITUCIONAL. IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL PROMOVIDA PELA UNIÃO CONTRA ESTADO ESTRANGEIRO. CONVENÇÕES DE VIENA DE 1961 E 1963. 1. Litígio entre o Estado brasileiro e Estado estrangeiro: observância da imunidade de jurisdição, tendo em consideração as Convenções de Viena de 1961 e 1963. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA SUJEITOS DO DIREITO INTERNACIONAL • 3 103 2. Precedentes do Supremo Tribunal Federal: ACO 522-AgR/SP e ACO 634-AgR/SP, rel. Min. Ilmar Galvão, Plenário, 16.9.98 e 25.9.2002, DJ de 23.10.98 e 31.10.2002; ACO 527-AgR/SP, rel. Min. Nelson Jobim, Plenário, 30.9.98, DJ de 10.12.99; ACO 524 AgR/SP, rel. Min. Carlos Velloso, Plenário, DJ de 09.05.2003. 3. Agravo não provido. (ACO 633 AgR, Relator(a): ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 11/04/2007, DJe-042 DIVULG 21-06-2007 PUBLIC 22-06-2007 DJ 22-06-2007 PP-00016 EMENT VOL-02281-01 PP-00001 LEXSTF v. 29, n. 343, 2007, p. 5-31 RDDT n. 143, 2007, p. 219-220 RDDP n. 55, 2007, p. 141-152) Imunidade de jurisdição. Execução fiscal movida pela União contra a República da Coréia. É da jurisprudência do Supremo Tribunal que, salvo renúncia, é absoluta a imunidade do Estado estrangeiro à jurisdição executória: orientação mantida por maioria de votos. Precedentes: ACO 524-AgR, Velloso, DJ 9.5.2003; ACO 522-AgR e 634-AgR, Ilmar Galvão, DJ 23.10.98 e 31.10.2002; ACO 527-AgR, Jobim, DJ 10.12.99; ACO 645, Gilmar Mendes, DJ 17.3.2003. (ACO 543 AgR, Relator(a): SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 30/08/2006, DJ 24-11-2006 PP-00061 EMENT VOL-02257-01 PP-00044 RDDT n. 138, 2007, p. 135-150) TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO. ART. 105, II, C, DA CF/88. EXECUÇÃO FISCAL AJUIZADA POR MUNICÍPIO EM FACE DE ESTADO ESTRANGEIRO. TAXA DE COLETA DOMICILIAR DE LIXO (TCDL). IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO. AUSÊNCIA DE RENÚNCIA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. 1. Tanto o STJ quanto o STF se orientam no sentido de que os Estados estrangeiros gozam de imunidade de jurisdição em matéria tributária, salvo expressa renúncia. Precedentes: STJ - RO 185/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2017 e RO 142/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/11/2016; STF - ACO 623 AgR, Rel. Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 24/11/2015. 2. Na espécie, não tendo havido renúncia expressa da República da Argélia no tocante à imunidade da jurisdição executória, correta a sentença recorrida que extinguiu a execução fiscal. 3. Recurso ordinário a que se nega provimento. (RO 179/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 28/08/2018) Importante caso julgado pelo Supremo Tribunal Federal, sobre o tema é o Caso Changrui-lá, que versa sobre a imunidade de jurisdição da Alemanha por violações aos direitos humanos ocorridas durante a 2ª Guerra. Em julho de 1943, durante a II Guerra Mundial, o submarino alemão U-199, afundou o pesqueiro Changri-lá, no mar territorial brasileiro, nas proximidades da cidade de Cabo Frio. Os netos e viúvas dos netos de um dos tripulantes, ingressaram com ação de responsabilização por danos materiais e morais em face da Alemanha, junto à Justiça Federal do Rio de Janeiro. O juiz federal extinguiu o feito sem a resolução do mérito, tendo sido interporto recurso ordinário ao Superior Tribunal de Justiça. O relator negou seguimento ao recurso, em razão da jurisprudência consolidada do tribunal, no sentido de que os atos de império dos Estado são submetidos à imunidade jurisdicional absoluta, Interposto Agravo de Instrumento, a 4ª Turma do Tribunal, mantendo a decisão do relator, negou provimento ao recurso: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO. DIREITO INTERNACIONAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO CONTRA ESTADO ESTRANGEIRO. NAUFRÁGIO DE EMBARCAÇÃO BRASILEIRA POR SUBMARINHO ALEMÃO. ATO PRATICADO DURANTE A SEGUNDA GUERRA MUNDIAL. IMUNIDADE ABSOLUTA. 1. Embora contrário ao entendimento pessoal deste relator, apresentadoquando do julgamento do RO 60/RJ, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a República Federal da Alemanha não se submete à jurisdição nacional, para responder à ação de indenização por danos morais e materiais, decorrentes de M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA SUJEITOS DO DIREITO INTERNACIONAL • 3 104 ofensiva militar realizada durante a Segunda Guerra Mundial, em razão de a imunidade acta iure imperii revestir-se de caráter absoluto. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no RO 109/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/10/2016, DJe 04/11/2016) O Supremo Tribunal Federal, por maioria, fixou a tese que “Os atos ilícitos praticados por Estados estrangeiros em violação a direitos humanos não gozam de imunidade de jurisdição”, relativizando a imunidade jurisdicional da Alemanha por violações aos direitos humanos. O ministro Édson Fachin relator do acórdão entendeu que a imunidade decorrente de um ato de império deve ceder face da proteção dos direitos humanos. O relator ainda reconheceu que a Corte Internacional de Justiça, no caso Imunidades, entre Itália e Alemanha, manteve a imunidade absoluta do Estado em caso de atos de império, porém, não refutando os argumentos da decisão, preferiu afastar sua incidência com base no artigo 59 do Estatuto da Corte, relacionado aos efeitos subjetivos da decisão da CIJ: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITOS HUMANOS. DIREITO INTERNACIONAL. ESTADO ESTRANGEIRO. ATOS DE IMPÉRIO. PERÍODO DE GUERRA. CASO CHANGRI-LÁ. DELITO CONTRA O DIREITO INTERNACIONAL DA PESSOA HUMANA. ATO ILÍCITO E ILEGÍTIMO. IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO. RELATIVIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. ACESSO À JUSTIÇA. PREVALÊNCIA DOS DIREITOS HUMANOS. ART. 4º, II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. Controvérsia inédita no âmbito desta Suprema Corte, estando em questão a derrotabilidade de regra imunizante de jurisdição em relação a atos de império praticados por Estado soberano, por conta de graves delitos ocorridos em confronto à proteção internacional da pessoa natural , nos termos do art. 4º, II e V, do Texto Constitucional. 2. A imunidade de jurisdição do Estado estrangeiro no direito brasileiro é regida pelo direito costumeiro. A jurisprudência do STF reconhece a divisão em atos de gestão e atos de império, sendo os primeiros passíveis de cognoscibilidade pelo Poder Judiciário e, mantida, sempre, a imunidade executória, à luz da Convenção de Viena sobre as Relações Diplomáticas (Dec. 56.435/1965). Precedentes. 3. O artigo 6, “b”, do Estatuto do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, reconhece como “crimes de guerra” as violações das leis e costumes de guerra, entre as quais, o assassinato de civis, inclusive aqueles em alto-mar. Violação ao direito humano à vida, incluído no artigo 6, do Pacto sobre Direitos Civis e Políticos. Assim, os atos praticados em períodos de guerra contra civis em território nacional, ainda que sejam atos de império, são ilícitos e ilegítimos. 4. O caráter absoluto da regra de imunidade da jurisdição estatal é questão persistente na ordem do dia do direito internacional, havendo notícias de diplomas no direito comparado e de cortes nacionais que afastaram ou mitigaram a imunidade em casos de atos militares ilícitos. 5. A Corte Internacional de Justiça, por sua vez, no julgamento do caso das imunidades jurisdicionais do Estado (Alemanha Vs. Itália), manteve a doutrina clássica, reafirmando sua natureza absoluta quando se trata de atos jure imperii. Decisão, no entanto, sem eficácia erga omnes e vinculante, conforme dispõe o artigo 59, do Estatuto da própria Corte, e distinta por assentar-se na reparação global. 6. Nos casos em que há violação à direitos humanos, ao negar às vítimas e seus familiares a possibilidade de responsabilização do agressor, a imunidade estatal obsta o acesso à justiça, direito com guarida no art. 5º, XXXV, da CRFB; nos arts. 8 e 10, da Declaração Universal; e no art. 1, do Pacto sobre Direitos Civis e Políticos. 7. Diante da prescrição constitucional que confere prevalência aos direitos humanos como princípio que rege o Estado brasileiro nas suas relações internacionais (art. 4º, II), devem prevalecer os direitos humanos - à vida, à verdade e ao acesso à justiça -, afastada a imunidade de jurisdição no caso. 8. Possibilidade de relativização da imunidade de jurisdição estatal em caso de atos ilícitos praticados no território do foro em violação à direitos humanos. 9. Fixação de tese jurídica ao Tema 944 da sistemática da repercussão geral: “Os atos ilícitos praticados por Estados estrangeiros em violação a direitos humanos não gozam de imunidade de jurisdição.” M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA SUJEITOS DO DIREITO INTERNACIONAL • 3 105 10. Recurso extraordinário com agravo a que se dá provimento. (ARE 954858, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-191 DIVULG 23-09-2021 PUBLIC 24-09-2021) ATENÇÃO! A decisão do STF no caso Changri-lá é importantíssima e deverá ser amplamente cobrada em concursos públicos. Maiores digressões sobre o caso seriam impossíveis, em virtude das pretensões desse escrito. Contudo, a leitura pelo menos do voto condutor é interessante para a preparação, sendo necessário ter atenção ainda com o caso da CIJ e a divergência de entendimento do STF com o tribunal internacional. Em relação aos atos privados (atos de gestão), em especial questões relacionadas às dívidas trabalhistas, o Supremo Tribunal Federal tem julgado relativizando a imunidade de jurisdição: AGRAVO DE INSTRUMENTO - ESTADO ESTRANGEIRO - RECLAMAÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA POR EMPREGADOS DE EMBAIXADA - IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO - CARÁTER RELATIVO - RECONHECIMENTO DA JURISDIÇÃO DOMÉSTICA DOS JUÍZES E TRIBUNAIS BRASILEIROS - AGRAVO IMPROVIDO. IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO. CONTROVÉRSIA DE NATUREZA TRABALHISTA. COMPETÊNCIA JURISDICIONAL DOS TRIBUNAIS BRASILEIROS. - A imunidade de jurisdição do Estado estrangeiro, quando se tratar de litígios trabalhistas, revestir-se-á de caráter meramente relativo e, em consequência, não impedira que os juízes e Tribunais brasileiros conheçam de tais controvérsias e sobre elas exerçam o poder jurisdicional que lhes e inerente. ATUAÇÃO DO ESTADO ESTRANGEIRO EM MATÉRIA DE ORDEM PRIVADA. INCIDÊNCIA DA TEORIA DA IMUNIDADE JURISDICIONAL RELATIVA OU LIMITADA. - O novo quadro normativo que se delineou no plano do direito internacional, e também no âmbito do direito comparado, permitiu - ante a realidade do sistema de direito positivo dele emergente - que se construísse a teoria da imunidade jurisdicional relativa dos Estados soberanos, tendo-se presente, para esse especifico efeito, a natureza do ato motivador da instauração da causa em juízo, de tal modo que deixa de prevalecer, ainda que excepcionalmente, a prerrogativa institucional da imunidade de jurisdição, sempre que o Estado estrangeiro, atuando em matéria de ordem estritamente privada, intervier em domínio estranho aquele em que se praticam os atos jure imperii. Doutrina. Legislação comparada. Precedente do STF. A teoria da imunidade limitada ou restrita objetiva institucionalizar solução jurídica que concilie o postulado básico da imunidade jurisdicional do Estado estrangeiro com a necessidade de fazer prevalecer, por decisão do Tribunal do foro, o legitimo direito do particular ao ressarcimento dos prejuízos que venha a sofrer em decorrência de comportamento imputávela agentes diplomáticos, que, agindo ilicitamente, tenham atuado more privatorum em nome do País que representam perante o Estado acreditado (o Brasil, no caso). Não se revela viável impor aos súditos brasileiros, ou a pessoas com domicílio no território nacional, o ônus de litigarem, em torno de questões meramente laborais, mercantis, empresariais ou civis, perante tribunais alienígenas, desde que o fato gerador da controvérsia judicial - necessariamente estranho ao especifico domínio dos acta jure imperii - tenha decorrido da estrita atuação more privatorum do Estado estrangeiro. (...) (AI 139671 AgR/DF. Primeira Turma. Relator: Min. Celso de Mello. Julgamento: 20/06/1995. Publicação: 29/03/1996) Outro dever dos Estados é o da solução pacífica das controvérsias. Trata-se de uma limitação ao direito de fazer guerra (ius belli), que remonta ao Pacto de Briand-Kellog, de 1928, reforçada atualmente pelo artigo 2 da Carta das Nações Unidas: Artigo 2. A Organização e seus Membros, para a realização dos propósitos mencionados no Artigo 1, agirão de acordo com os seguintes Princípios: (...) 3. Todos os Membros deverão resolver suas controvérsias internacionais por meios pacíficos, de modo que não sejam ameaçadas a paz, a segurança e a justiça internacionais. 4. Todos os Membros deverão evitar em suas relações internacionais a ameaça ou o uso da força contra a integridade territorial ou a dependência política de qualquer Estado, ou qualquer outra ação incompatível com os Propósitos das Nações Unidas. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA SUJEITOS DO DIREITO INTERNACIONAL • 3 106 QUESTÕES 139. (TRF - 2ª Região - 2018 - TRF - 2ª REGIÃO - Juiz Federal Substituto) Sobre a imunidade de jurisdição e de execução do Estado estrangeiro e de seus bens e de organismos internacionais, marque a alternativa correta: a) Não há imunidade de execução de bens de Estado estrangeiro para cumprimento de dívidas trabalhistas. b) A imunidade absoluta de jurisdição de Estado estrangeiro em matéria trabalhista vigorou no Brasil até a promulgação da Constituição de 1988, sendo flexibilizada somente pelo art. 114, que estabeleceu a competência da Justiça do Trabalho para ações trabalhistas envolvendo entes de direito público externo. c) A imunidade de jurisdição de Estado estrangeiro em matéria trabalhista foi flexibilizada no Brasil em função da evolução do costume internacional sobre a matéria. d) Organismos internacionais gozam de imunidade de jurisdição em igualdade de condições com Estados estrangeiros. e) As imunidades dos organismos internacionais independem dos tratados que os criaram. 140. (CESPE/CEBRASPE - 2018 - ABIN - Oficial de Inteligência) Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não é possível a responsabilização, em território brasileiro, de Estado estrangeiro por ato de guerra, por tratar-se de manifestação de ato de império. 141. (FCC - 2015 - TRT - 23ª REGIÃO (MT) - Juiz do Trabalho Substituto) Durante a 2ª Guerra Mundial, um submarino alemão (U-199) bombardeou uma embarcação pesqueira no litoral brasileiro de Cabo Frio − RJ, ocasionando a morte de uma pessoa, cujos herdeiros propuseram no Brasil ação em face da República Federal da Alemanha, por ato de guerra, visando o ressarcimento de danos. A responsabilização da República Federal da Alemanha por ato de guerra, de acordo com a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a) é possível, por se tratar de ato tipicamente de império, excluindo-se a imunidade de jurisdição. b) não é possível, por se tratar de ato tipicamente de império, prevalecendo a imunidade de jurisdição. c) é possível, por se tratar de ato tipicamente de gestão, excluindo-se a imunidade de jurisdição. d) não é possível, por ser inadmissível qualquer hipótese de julgamento de Estado estrangeiro pelo Poder Judiciário nacional. e) não é possível, por se tratar de ato tipicamente de gestão, prevalecendo a imunidade de jurisdição. 142. (CESPE/CEBRASPE - 2017 - DPU - Defensor Público Federal) A execução forçada de eventual sentença condenatória trabalhista contra Estado estrangeiro somente será possível se existirem, no território brasileiro, bens do executado estranhos à representação diplomática ou consular. 2.6. Transformações dos Estados André Gonçalves Pereira e Fausto de Quadros (2011, p. 333) explicam que as categorias mais importantes de transformações nos Estados são as mutações territoriais (com perda ou acréscimo de território) e a transformação política, em especial, em rupturas institucionais violentas. As mutações territoriais, atualmente, ocorrem pela emancipação de territórios submissos (colônias ou protetorados) em novos Estados. Já a anexação pode ocorrer em hipóteses como a fusão das Alemanhas, na década de 90. A transformação política é, de regra, fora do âmbito do Direito Internacional, exceção feita às rupturas institucionais, que ganham relevo internacional por meio do instituto do reconhecimento de governo. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA SUJEITOS DO DIREITO INTERNACIONAL • 3 107 2.7. A extinção e sucessão/continuidade de Estados Malcom M. Shaw (2017, p. 155) destaca que a extinção de um Estado pode ocorrer nas hipóteses de fusão, absorção ou anexação. Além das hipóteses descritas pelo autor, é possível citar a cisão, como ocorreu na Tchecoslováquia (para o autor, essa é uma hipótese de desmembramento). O CASO DE TUVALU Malcom M. Shaw (2017, p. 155) chama atenção para uma hipótese de extinção de um Estado, até então inimaginável. Trata-se do desaparecimento geográfico do território de um Estado. O exemplo, ainda em andamento, é Tuvalu, um conjunto de ilhas na Polinésia, que corre risco de desaparecer em razão do aumento do nível dos oceanos. Como as ilhas não têm mais de 7 metros acima do nível do mar, o derretimento das calotas polares e o decorrente aumento do nível das águas poderão, literalmente, extinguir o Estado pelo desaparecimento do território. A extinção do Estado é uma hipótese de sucessão total do Estado (CASSESE, 2013, p. 76). Há, ainda, as hipóteses de sucessão ou continuidade parcial (BROWNLIE, 1997, p. 94), decorrentes da perda parcial do território (cessão territorial), seja para um novo Estado ou para um Estado preexistente. O Direito Internacional não reconhece a extinção de um Estado pelo uso ilegal da força, como, por exemplo, ocorreu na invasão do Iraque ao Kuwait, em 1990. Antonio Cassese (2013, p. 77) explica que a extinção de um Estado ocorre quando há uma mudança relevante em todos os três elementos constitutivos. Nos demais casos em que há uma alteração da soberania haveria uma hipótese de continuação do Estado. Para o autor, um critério a ser seguido é o da modificação das dimensões territoriais e da população submetida a um governo. Malcom M. Shaw (2017, p. 156) cita o caso da Rússia que, para a sociedade internacional, foi considerada uma continuação da União das Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS), inclusive sucedendo-a como membro permanente no Conselho de Segurança da ONU. Já no caso da República Federal Socialista da Iugoslávia, a pretensão de sucessão pela República Federal da Iugoslávia (Sérvia e Montenegro) não foi aceita pelos demais Estados (Croácia, Eslovênia, Bósnia e Herzegovina). O resultado foi a consideração, na Resolução 777 do Conselho de Segurança da ONU (1992), de que a República Federal Socialista da Iugoslávia havia deixado de existir. Em novembro de 2000, a então República Federal daIugoslávia é recebida nas Nações Unidas como um novo membro da organização internacional. Em relação às obrigações advindas de tratados internacionais, em 1978 foi elaborada a Convenção de Viena sobre Sucessão de Estados em Matéria de Tratados, ratificada pelo Brasil pelo Decreto nº 10.214/2020. O artigo 11 da Convenção traz expressamente que os tratados relativos às fronteiras dos Estado não serão afetados em razão da sucessão de Estados. Além desse dispositivo, merece destaque o artigo 16 da Convenção que dispõe: Artigo 16. Posição a respeito dos tratados do Estado predecessor Um Estado de independência recente não estará obrigado a manter em vigor um tratado nem a tornar-se parte dele unicamente por razão de, na data da sucessão de Estados, o tratado estar em vigor relativamente ao território a que se refere essa sucessão de Estados. A Convenção traz, ainda, disposições referentes a tratados multilaterais. Destaca-se que um Estado recém independente não está vinculado à vontade do Estado predecessor, podendo, inclusive, apresentar reservas (aos termos do tratado) ou retirar seu consentimento assim que conquistada a soberania: Artigo 17. Participação em tratados vigentes na data da sucessão de Estados 1. Condicionado aos parágrafos 2 e 3, um Estado de independência recente poderá, mediante uma notificação de sucessão, constituir-se como parte em qualquer tratado M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA SUJEITOS DO DIREITO INTERNACIONAL • 3 108 multilateral que, na data da sucessão de Estados, estivesse em vigor relativamente ao território a que se refere essa sucessão de Estados. 2. O parágrafo 1 não se aplicará se depreender-se do tratado ou constar de outro modo que a aplicação do tratado relativamente ao Estado de independência recente seja incompatível com o objeto e o propósito do tratado ou venha a alterar radicalmente as condições da sua execução. 3. Quando, em função dos termos do tratado ou em razão do número limitado de Estados negociadores e do objeto e do propósito do tratado, a participação de qualquer outro Estado nesse tratado deva ser considerada sujeita ao consentimento de todas as demais partes, o Estado de independência recente poderá constituir-se como parte somente com tal consentimento. Artigo 20. Reservas 1. Quando um Estado de independência recente se faça constituir como parte ou como Estado contratante num tratado multilateral, mediante uma notificação de sucessão, com base nos artigos 17 ou 18, considerar-se-á que mantém as mesmas reservas a esse tratado que fossem aplicáveis, na data da sucessão, relativamente ao território a que se refere essa sucessão de Estados, a menos que, ao fazer a notificação de sucessão, expresse intenção contrária ou formule uma reserva a respeito da mesma matéria à qual aquela reserva se referia. 2. Ao fazer uma notificação de sucessão qualificando-se como parte ou como Estado contratante num tratado multilateral, com base nos artigos 17 ou 18, um Estado de independência recente poderá formular uma reserva, a menos que esta seja uma daquelas cuja formulação ficaria excluída pelas provisões das alíneas (a), (b) ou (c) do artigo 19 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados. 3. Quando um Estado de independência recente formula uma reserva em conformidade com o parágrafo 2, aplicam-se as normas enunciadas nos artigos 20 a 23 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados relativamente a essa reserva. Artigo 21. Consentimento em obrigar-se por parte de um tratado e opção entre disposições divergentes 1. Ao fazer uma notificação de sucessão com base nos artigos 17 ou 18 qualificando-se como parte ou como Estado contratante num tratado multilateral, um Estado de independência recente poderá, se o tratado permitir, manifestar o seu consentimento em obrigar-se por parte do tratado ou optar entre disposições divergentes, nas condições estabelecidas no tratado para manifestar tal consentimento ou exercer tal opção. 2. Um Estado de independência recente também poderá exercer, nas mesmas condições das demais partes ou dos demais Estados contratantes, qualquer direito previsto no tratado de retirar ou modificar qualquer consentimento ou opção feita ele mesmo ou feita pelo Estado predecessor relativamente ao território a que essa sucessão de Estados se refere. 3. Se o Estado de independência recente não manifestar o seu consentimento nem exercer nenhuma opção em conformidade com o parágrafo 1, ou se não retirar ou modificar o consentimento à opção do Estado predecessor em conformidade com o parágrafo 2, considerar-se-á que mantém: a) o consentimento, em conformidade com o tratado, em obrigar-se por uma parte desse tratado, expresso pelo Estado predecessor relativamente ao território a que se refere essa sucessão de Estados; ou b) a opção entre disposições divergentes, em conformidade com o tratado, em relação à aplicação desse tratado, exercida pelo Estado predecessor relativamente ao território a que se refere essa sucessão de Estados. Por fim, há de se destacar que, ao contrário do que dispõe a Convenção de Viena sobre direitos dos tratados, a Convenção de Viena sobre Sucessão de Estados em Matéria de Tratado, cuidou dos efeitos dos tratados em caso da separação de Estados: Artigo 34. Sucessão de Estados em caso de separação de partes de um Estado 1. Quando uma parte ou partes do território de um Estado se separam para formar um ou vários Estados, continue ou não a existir Estado predecessor: M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA SUJEITOS DO DIREITO INTERNACIONAL • 3 109 a) Todo tratado que estivesse em vigor na data da sucessão de Estados relativamente à totalidade do Estado predecessor continuará em vigor relativamente a cada Estado sucessor assim formado; b) Todo tratado que estivesse em vigor na data da sucessão do Estado relativamente apenas àquela parte do território do Estado predecessor que tenha passado a ser o Estado sucessor continuará em vigor relativamente a esse Estado sucessor somente. 2. O parágrafo 1 não se aplicará: a) Se os Estados interessados convencionarem de outra forma; b) Se resultar do tratado ou se for estabelecido de outra forma que a aplicação do tratado relativamente ao Estado sucessor venha a ser incompatível com o objeto e o propósito do tratado ou venha a alterar radicalmente as condições da sua execução. A sucessão dos bens públicos normalmente é fruto de acordo entre o Estado predecessor e o sucessor. Não havendo consenso, cabem ao Estado sucessor os bens (móveis ou imóveis) que permaneçam em seu território. Os bens situados no exterior deverão, de regra, ser divididos de forma equitativa. Em caso de fusão, os bens dos Estados predecessores passam a pertencer ao novo ente estatal. No que se refere às dívidas, a regra é a divisão mediante o mútuo acordo entre os Estados. Em caso de dissenso, a sucessão reger-se-á pelo princípio da repartição ponderada da dívida, no qual o critério de responsabilização será a destinação do produto do endividamento (REZEK, 2018, p. 363). Caso o Estado sucessor seja o único beneficiado, ele deverá arcar com a totalidade da dívida. Francisco Rezek (2018, p. 362) aponta que se deve distinguir os arquivos de gestão, relacionados à matéria administrativa, dos arquivos de soberania, também chamados de arquivos públicos. No caso de sucessão por descolonização, para o autor, apenas os arquivos de gestão devem ser entregues, permanecendo com o Estado predecessor os arquivos públicos. Porém, de forma genérica, a respostaconsuetudinária é a de que, caso não ocorra acordo entre as partes, cada Estado ficará com os arquivos que lhe digam respeito (PORTELA, 2015, p. 182). Em relação aos direitos adquiridos, o entendimento foi alterado após a descolonização, tendo em vista o desequilíbrio encontrado na sociedade dos novos Estados. A princípio, deve-se buscar uma composição amigável. Para Paulo Henrique Gonçalves Portela (2015), o respeito aos direitos adquiridos é um dos valores que melhor se compatibilizam com a segurança jurídica e a estabilidade das relações internacionais. Quanto à nacionalidade das pessoas, no caso de fusão, todos receberão a nacionalidade proveniente do novo Estado. Por outro lado, quando há a extinção do Estado, descarta-se a manutenção da nacionalidade. Em caso de desmembramento, Francisco Rezek (2018, p. 360) aponta que o comum é que os habitantes do novo Estado percam a nacionalidade antecedente e adquiram a nova, sendo possível, eventualmente, o direito de opção (exemplo: cisão da Tchecoslováquia). QUESTÕES 143. (UFPR - 2011 - ITAIPU BINACIONAL – Advogado) Não cabe ao direito internacional o poder de criar o Estado, mas tão somente de definir os critérios que permitem detectar a existência de um Estado, bem como as competências dos Estados. O direito internacional apreende, portanto, os processos de formação e de transformação dos Estados. Não obstante, o reconhecimento tanto do Estado quanto de seu governo desempenha papel importante na dinâmica do Estado. Com relação a esses fatos, considere as seguintes afirmativas: 1. O estado do Rio Grande do Sul, que já acolheu intenções de se desmembrar do Estado brasileiro, reúne os elementos constitutivos para ser reconhecido internacionalmente como um Estado soberano, vez que possui um território, uma população e um governo permanente. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA SUJEITOS DO DIREITO INTERNACIONAL • 3 110 2. Após o golpe de Estado ocorrido em Honduras, no decorrer da primeira metade de 2009, o Brasil não reconheceu o governo de Micheletti. O não reconhecimento do governo acarretou, como consequência, o não reconhecimento do Estado hondurenho. 3. A mudança de governo ocorrida em Honduras no ano de 2009, com a queda do Presidente Manuel Zelaya, desencadeou o fenômeno da sucessão de Estado. 4. Kosovo declarou sua independência da Sérvia em 17 de fevereiro de 2008, muito embora a Organização das Nações Unidas ainda não o tenha aceitado como Estado-membro da Organização. O Brasil, sendo Estado- membro da ONU, não pode reconhecer Kosovo como Estado soberano e com ele manter relações diplomáticas. 5. Após o desmembramento da ex-Iugoslávia, no início da década de noventa, o Brasil reconheceu formalmente a Croácia e a Eslovênia como Estados soberanos em 1993. Não obstante, o estabelecimento de relações diplomáticas entre os países não pressupõe esse reconhecimento formal. Assinale a alternativa correta. a) Somente as afirmativas 1, 2 e 5 são verdadeiras. b) Somente as afirmativas 1 e 3 são verdadeiras. c) Somente as afirmativas 3 e 4 são verdadeiras. d) Somente as afirmativas 1, 2, 3 e 5 são verdadeiras. e) Somente a afirmativa 5 é verdadeira. 144. (CESPE/CEBRASPE - 2017 - TRF - 5ª REGIÃO - Juiz Federal Substituto) A doutrina Tobar, com referência a Carlos Tobar, ministro das relações exteriores do Equador, surgiu em 1907 e pautava-se no princípio da não intervenção. 145. (IADES - 2016 - Ceitec S.A - Analista Administrativo e Operacional – Advogado, adaptada) No que se refere à condição do Estado como sujeito de direito internacional, é correto afirmar que a doutrina Estrada, a despeito de não negar a obrigação de a nação devedora reconhecer as próprias dívidas e procurar pagá-las, repudiava a sua cobrança como coerção, que poderia levar à absorção das nações mais pobres pelas nações mais ricas. 146. (CESPE/CEBRASPE - 2009 - Instituto Rio Branco - Diplomata) Em 14/6/2008, o Governo brasileiro respondeu à carta do ministro dos Negócios Estrangeiros da República de Montenegro, acusando recebimento de notícia acerca do resultado de referendo favorável ao status daquele país como Estado independente, após desmembramento da União de Estados da Sérvia e Montenegro. Na carta, o Brasil “reconhece, a partir da data de hoje, a independência da República de Montenegro, país com o qual o Brasil tenciona, oportunamente, iniciar processo com vistas ao estabelecimento de relações diplomáticas”. Acerca desse tema, assinale a opção correta. a) A eventual recusa do reconhecimento por parte do Governo brasileiro impediria que Montenegro se constituísse como verdadeiro Estado, sujeito de direito internacional, e que se tornasse membro das Nações Unidas. b) O Governo brasileiro poderia ter optado por não reconhecer formalmente a independência de Montenegro e poderia ter simplesmente estabelecido relações diplomáticas com aquele país, o que teria produzido o mesmo efeito jurídico do reconhecimento. c) É costume do Governo brasileiro, além de reconhecer Estados, proceder igualmente ao reconhecimento formal de novos governos, quando oriundos de revolução ou golpe de Estado, exprimindo juízo de valor acerca da legitimidade do novo regime. d) Antes do reconhecimento de Montenegro, o Governo brasileiro deve ter considerado, em sua avaliação das circunstâncias locais, se a nova entidade possuía território definido, população permanente, governo M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA SUJEITOS DO DIREITO INTERNACIONAL • 3 111 soberano e efetivo, e se havia comprometimento de Montenegro em estabelecer missão diplomática em Brasília. e) Ao Governo brasileiro caberá a última palavra na destinação a ser dada aos bens (embaixada, terrenos) que eram anteriormente pertencentes à União dos Estados da Sérvia e Montenegro e que se encontram em território brasileiro. 147. (CESPE/CEBRASPE - 2002 - AGU) Quando soarem as doze badaladas da meia-noite do dia 19 de maio de 2002, o mundo acolherá com satisfação o Timor Leste na família das nações. Será um momento histórico para o Timor Leste e para as Nações Unidas. Um povo orgulhoso e tenaz realizará o sonho comum a todos os povos de viver como homens e mulheres livres sob um governo que eles mesmos escolheram. Kofi Annan. O mundo não pode abandonar o Timor Leste. In: Folha de S. Paulo, 19/5/2002, A-29 (com adaptações). A partir do texto acima, julgue o item que se segue. Para satisfazer a condição de Estado, tal como prescreve o direito internacional público, o Timor Leste deve possuir: território, população, governo, independência na condução das suas relações externas e reconhecimento dos demais atores que compõem a sociedade internacional. 2.8. As dimensões territoriais dos Estados 2.8.1. Introdução Ian Brownlie (1997, p. 122) aponta que o Direito Internacional reconhece quatro tipos de regimes relacionados aos espaços: • A soberania territorial ou domínio terrestre: engloba as dimensões do território terrestre e mar territorial (incluído os fundos marinhos); • O território não sujeito à soberania de qualquer Estado, por ter estatuto próprio: como no caso da Antártica, regulado pelo Tratado da Antártica, de 1959, ratificado pelo Brasil em 1975; • A res nullius (terra de ninguém): trata-se do objetivo suscetível de aquisição por estados, mas que ainda não se encontra sob a soberania territorial de nenhum. Francisco Rezek (2018, p. 204) aponta, ainda, a terra derelicta, isto é, terra abandonada, que tem o mesmo regimejurídico da res nullius; • A res communis: trata-se de espaços como o alto mar e o espaço extra-atmosférico, que não são suscetíveis de serem colocados sob a soberania de nenhum Estado. Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, ebook, p. 428) destaca que, em seu território, o Estado exerce a jurisdição de forma geral e exclusiva. Como explica Francisco Rezek (2018, p. 202), o termo jurisdição, preferido pela doutrina anglo-saxã, é o conjunto de competências entregues ao Estado em razão de sua autoridade. Portanto, dentro do território, exerce as competências legislativa, administrativa e jurisdicional sem a concorrência de outra soberania. 2.8.2. Domínio terrestre e suas fronteiras O território do Estado é classificado por Roberto Luiz Silva (2020, p. 214) em: • Território íntegro, compacto ou contínuo (MAZZUOLI, 2020, ebook, p. 428): porção da superfície terrestre, tal qual a maioria do território brasileiro; • Território desmembrado, dividido ou descontínuo: porção da superfície terrestre que apresenta partes isoladas, mas que o Estado exerce sua soberania. Exemplo, o território dos Estados Unidos M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA SUJEITOS DO DIREITO INTERNACIONAL • 3 112 que é integrado pelo Alasca e pelo Havaí. No caso brasileiro, há um prolongamento relacionado à ilha de Fernando de Noronha. • Território encravado: é o território cercado interinamente por outro Estado sem saída para o mar. São exemplos: a cidade do Vaticano, San Marino e Liechtenstein. A fronteira de um Estado nada mais é que a linha que delimita o território, ou, como conceituam Nguyen Quoc Dinh, Alain Pellet e Patrick Daillier (2003, p. 476) “a linha separando espaços territoriais onde se exercem duas soberanias diferentes”. Os limites estatais podem ser naturais ou artificiais. Os naturais correspondem a acidentes geográficos como rios, lagos, montanhas etc., que servem de marco visível para a delimitação (exemplo: o Rio Paraná, na fronteira com o Paraguai). Já os limites artificiais podem ser intelectuais (MAZZUOLI, 2020, p. 429). São as linhas geodésicas, traçadas por convenções entre os Estados, fixadas por marcos físicos (materiais); linhas astronômicas, como um meridiano ou paralelo (astronômicos); formas geométricas (retas, arcos etc.) sem qualquer correspondência com um marco astronômico, ou convencionais, quando fixados por traços de forma arbitrariamente escolhidos. Francisco Rezek (2018, p. 204) explica que a forma de aquisição de território, à época da ocupação europeia nas Américas, ocorria pela “descoberta”, considerando-se os territórios americanos (ainda que habitados) como terra nullius. De modo subsidiário, era aplicado o princípio da contiguidade — enquanto o conquistador avançasse pelo território sem encontrar resistência, estava mantida a pretensão dominial. A dimensão do território só cessava quando contraposta em pretensões opostas (de outra potência europeia). No caso brasileiro, a dimensão territorial foi formada até que portugueses encontrassem oposição espanhola. Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, ebook, p. 433) aponta que, atualmente, as formas de aquisição do território são: • Ocupação: trata-se da apropriação de uma terra nullius ou terra derelicta (que não se confunde com a abstenção momentânea do território, com a intenção de retorno); • Acessão: trata-se de acréscimo de território em razão de um evento da natureza (acessão natural) ou por meio da ação humana (acessão artificial); • Cessão: trata-se da transferência de parcela de um Estado a outro de forma gratuita (normalmente decorrente de acordos de paz, pela parte derrotada) ou onerosa (como no caso do Acre, adquirido da Bolívia, em 1903, por 2 milhões de libras esterlinas). Lembrando que, atualmente, um tratado de cessão forçada (como o ocorrido entre a Alemanha e a Tchecoslováquia para a cessão da região dos Sudetos), é considerado nulo, nos termos da Convenção de Viena sobre Direitos dos Tratados; • Prescrição aquisitiva: trata-se da situação similar à usucapião. Um Estado adquire o território através da permanência duradoura, com animus domini, sobre um território (MAZZUOLI, 2020, ebook, p. 437). Para Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, ebook, p. 437), a diferença entre a prescrição aquisitiva e a ocupação efetiva é a de que essa ocorre quando não há exercício simultânea por duas soberanias em um território, tratando-se de um substitutivo do título; • Conquista: a conquista, ou debellatio, é o resultado de uma guerra de conquista. Atualmente, é vedada pelo Pacto Briand-Kellog, de 1928; • Anexação: também é o resultado de uma guerra, com a extinção do Estado vencido e a apropriação distintiva do território pelo Estado vencedor. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA SUJEITOS DO DIREITO INTERNACIONAL • 3 113 2.8.3. Subsolo, espaço aéreo e águas interiores Ian Brownlie (1997, p. 132) aponta que, em relação ao subsolo, a regra universal é que ele pertence ao Estado que possui soberania sobre a superfície. Em relação ao espaço aéreo, ele pertence ao Estado em seu território, abrangido o espaço terrestre, as águas interiores e o mar territorial. O espaço aéreo inclui, também, o extra-atmosférico (SILVA, 2020, p. 217). É importante destacar que, ao contrário do mar, não existe direito de passagem inocente de aeronaves no espaço aéreo estatal. A aviação civil deve ser precedida de autorização contínua ou avulsa. Já a aviação militar, de regra, necessita de autorização prévia sob pena de violação do espaço aéreo, sendo permitido, inclusive o abate. No que tange às águas interiores, elas são compostas pelos rios e lagos situados no interior do Estado, bem como as águas no interior das linhas de base, calculadas sob a extensão do mar territorial (BROWNLIE, 1997, p. 133). Nesse caso, aplica-se o regime da soberania territorial. Em relação aos rios nacionais, o Estado não tem a obrigação de conceder o direito de passagem inocente às embarcações estrangeiras (SILVA, 2020, p. 217). Os rios internacionais podem ser sucessivos ou contínuos. Os rios sucessivos são aqueles cujo leito atravessa mais de um Estado (como o Rio Amazonas), já os contínuos estabelecem a fronteira entre dois ou mais Estados (como os Rios Paraná, Madeira e Mamoré). Valerio de Oliveira Mazzuoli (2020, ebook, p. 431) explica que, em rios navegáveis, a regra é que a fronteira deve passar pelo talweg (parte mais profunda do leito do rio). Em rios não navegáveis, o critério geral é a linha da meia distância (critério da equidistância). No caso de pontes sobre o rio contíguo, considera-se o limite o meio da ponte, independentemente do talweg. 2.8.4. Domínio marítimo Em relação ao domínio marítimo, o tema é objeto da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, celebrada em 1982 em Montego Bay, entrando em vigência em 1994. Em âmbito nacional, a Convenção de Mongeto Bay foi ratificada pelo Decreto n.º 99.165/1990, mas é também objeto da Lei n.º 8.617/1993. O mar territorial é extensão de 12 milhas náuticas da linha base da costa (correspondente à maré baixa). Nessa faixa, aplica-se o regime de soberania territorial do Estado, excepcionado o direito de passagem inocente, desde contínua e rápida. Estado A Mar territorial 12 milhas náuticas Caso a distância entre dois Estados seja menor que 12 milhas náuticas, aplica-se o critério da equidistância. Estado A Mar territorial Estado A Mar territorial Estado B Estado B 12 milhas náuticas Após o mar territorial,em uma extensão de até mais 12 milhas náuticas, encontra-se a zona contígua, em que o Estado exercerá a soberania referente à fiscalização sanitária, alfandegária e de imigração. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA SUJEITOS DO DIREITO INTERNACIONAL • 3 114 Estado A Mar territorial Zona contígua 12 milhas náuticas Até 24 milhas náuticas Em uma faixa de até 200 milhas náuticas da linha base, encontra-se a zona econômica exclusiva, na qual o Estado detém soberania para exploração, conservação aproveitamento e gestão de recursos naturais. Estado A Mar territorial Zona contígua Zona Econômica Exclusiva Alto mar 12 milhas náuticas + 12 milhas náuticas Até 200 milhas náuticas Após 200 milhas náuticas Do ponto de vista geológico, o leito e subsolo (fundo) do mar é denominado plataforma continental. Conceito geológico Estado A Mar territorial 12 milhas náuticas Plataforma continental Ocorre que, nos termos da Convenção de Montego Bay (artigo 76.1), o conceito legal de plataforma continental compreende a extensão do fundo do mar após o mar territorial até a grande abissal (borda exterior do continente). Na prática, nos casos em que a abissal é inferior ao tamanho do mar territorial, considera-se esse o tamanho da plataforma continental. Conceito legal Estado A Mar territorial Zona contígua Zona Econômica Exclusiva Alto mar 12 milhas náuticas + 12 milhas náuticas Até 200 milhas náuticas Após 200 milhas náuticas Plataforma continental Nos termos da Convenção, a regra é que a plataforma continental corresponda à extensão natural. Ocorre que, em alguns Estados, o solo marinho afunda lentamente, tendo a convenção limitado o tamanho da plataforma: em regra, até 200 milhas náuticas. M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA SUJEITOS DO DIREITO INTERNACIONAL • 3 115 Regra de limitação Estado A Mar territorial Zona contígua Zona Econômica Exclusiva Alto mar 12 milhas náuticas + 12 milhas náuticas Até 200 milhas náuticas Após 200 milhas náuticas Plataforma continental Há uma exceção prevista nos §§ 5º e 6º do artigo 76 da Convenção de Montego Bay, em que a plataforma continental poderá atingir o limite máximo de 350 milhas náuticas, e, com isso, exceder os limites da Zona Econômica Exclusiva. Limites máximos da plataforma continental Estado A Mar territorial Zona contígua Zona Econômica Exclusiva Alto mar 12 milhas náuticas + 12 milhas náuticas Até 200 milhas náuticas Após 200 milhas náuticas Plataforma continental Até 350 milhas náuticas Caso dois Estados tenham costas adjacentes ou contrapostas, a Corte Internacional de Justiça (CIJ) decidiu, no caso Delimitação da fronteira marítima na região do golfo do Maine, de 1984, que nenhuma delimitação marítima entre Estados deve ser feita de forma unilateral, devendo-se, inicialmente, buscar o acordo entre as partes. Anteriormente, no caso Plataforma Continental do Mar do Norte, de 1967, a CIJ já apontara que o princípio da equidistância não seria uma regra costumeira internacional, nem mesmo uma norma primária de fixação da plataforma, devendo o critério natural ser utilizado inicialmente. Posteriormente, no caso Delimitação da fronteira marítima na região do golfo do Maine, o Tribunal apontou que o princípio da distribuição equitativa deveria prevalecer sobre o critério natural, ou seja, o critério natural não deveria ser uma condição sine qua non para a delimitação da plataforma, principalmente em situações de Estados com território sucessivo. Para fins práticos, os limites da zona econômica exclusiva referem-se à exploração dos recursos naturais marinhos (pescados), enquanto os limites da plataforma continental dizem respeito à exploração do solo e subsolo (como as reservas de petróleo do pré-sal). Do ponto de vista constitucional, o art. 20, IV e V, da Constituição aponta que os recursos naturais da zona econômica exclusiva e da plataforma continental são bens da União, assegurada a participação no resultado da exploração do petróleo, gás natural e recursos minerais, aos Estados e Municípios, nos termos do art. 20, § 1º: Art. 20. São bens da União: (...) V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva; VI - o mar territorial; M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om M ar ce li so uz a - C P F : 0 73 .4 96 .4 44 -7 7 - m ar ce lia ng el @ ho tm ai l·c om PAULO MÁXIMO DE CASTRO CABACINHA SUJEITOS DO DIREITO INTERNACIONAL • 3 116 VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos; VIII - os potenciais de energia hidráulica; IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo; (...) § 1º É assegurada, nos termos da lei, à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 102, de 2019) Após os limites da zona econômica exclusiva encontra-se o alto-mar. Nenhum Estado tem domínio exclusivo sobre o alto-mar (SILVA, 2020, p. 221). Logo, pelo princípio da liberdade dos mares, que remontam ao debate Grotius-Selden, o alto-mar é uma res communis (DINH, PELLET e DAILLIER, 2003, p. 1.219), nos termos do artigo 87 da Convenção de Montego Bay: Artigo 87. Liberdade do alto mar 1. O alto mar está aberto a todos os Estados, quer costeiros quer sem litoral. A liberdade do alto mar é exercida nas condições estabelecidas na presente Convenção e nas demais normas de direito internacional. Compreende, inter alia, para os Estados quer costeiros quer sem litoral: a) liberdade de navegação; b) liberdade de sobrevôo; c) liberdade de colocar cabos e dutos submarinos nos termos da PARTE VI; d) liberdade de construir ilhas artificiais e outras instalações permitidas pelo direito internacional, nos termos da parte VI; e) Liberdade de pesca nos termos das condições enunciadas na seção 2; f) liberdade de investigação científica, nos termos das Partes VI e XIII. 2. Tais liberdades devem ser exercidas por todos os Estados, tendo em devida conta os interesses de outros Estados no seu exercício da liberdade do alto mar, bem como os direitos relativos às atividades na Área previstos na presente Convenção. Considerando a ausência de autoridade supranacional, Roberto Luiz Silva (2020, p. 221) aponta que compete aos Estados em alto-mar: • Direito de perseguição (pursuit continue) de navios privados, e o aprisionamento de seus tripulantes, desde que a perseguição tenha se iniciado em suas águas territoriais e não tenha sido interrompida; • Direito de visita e busca (right of visit and search): trata-se da parada para a verificação de documentos e inspeção de carga de navios mercantes, ainda que em alto-marꓼ • Direito de verificação do pavilhão (right of approach): é a faculdade de verificação de documentos comprobatórios da nacionalidade do navio. Nguyen Quoc Dinh, Alain Pellet e Patrick Daillier (2003, p. 1.225) ainda preveem a possibilidade de os Estados efetuarem o desvio, a apreensão e imobilização, o confisco e a destruição de navios (nesse último
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