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Estratégias de Logística na Administração Pública Opções Logísticas de Suprimento3 M ód ul o 2Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Enap, 2021 Enap Escola Nacional de Administração Pública Diretoria de Educação Continuada SAIS - Área 2-A - 70610-900 — Brasília, DF Fundação Escola Nacional de Administração Pública Equipe responsável Renato Felini (Conteudista, 2020) Diretoria de desenvolvimento profissional. Curso produzido em Brasília, 2021. Desenvolvimento do curso realizado por meio de parceria entre Enap e Funape. 3Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Unidade 1. Doação (com e sem encargos) ......................................... 5 1. O conceito de doação modal, com ônus ou encargo ........................ 6 2. Decreto nº 9.764/19 e a alteração de mindset logístico.................... 8 3. Doação, isonomia e cuidados ao gestor .......................................... 11 Unidade 2. Troca de ativos .............................................................. 12 1. O conceito de permuta .................................................................... 12 2. Troca de ativos no futuro logístico................................................... 12 Unidade 3. Contratações públicas ................................................... 13 1. Estratégia e compras: uma visão acurada sobre sustentabilidade .....13 2. Escolhas estratégicas em contratações públicas ............................. 13 Sumário 4Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Olá! Desejamos boas-vindas ao módulo 3 do curso Estratégias de Logística na Administração Pública. É um prazer ter você como participante e auxiliar na construção do seu conhecimento acerca desse tema. Neste módulo abordaremos os seguintes tópicos: • Doação (com e sem encargos); • Troca de ativos; • Contratações públicas. Desejamos um excelente estudo! 5Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública M ód ul o Opções Logísticas de Suprimento3 Unidade 1. Doação (com e sem encargos) Objetivo de aprendizagem: Ao final desta unidade, você será capaz de prover visão estratégica/ tática/operacional sobre doação de pessoas físicas e jurídicas à administração pública. Doação com encargos e o Decreto nº 9.764/191 No processo de suprimentos logísticos, historicamente, muito nos debruçamos sobre a temática de contratações públicas, como se consubstanciasse maneira única de o Estado ter à sua disposição bens e serviços de terceiros para a consecução de suas atividades. Passamos a estar adstritos a essa opção, sem a capacidade de entrever vias alternativas ao mesmo fito. Um passo atrás para ver o todo é medida sempre bem-vinda. Em um cenário de escassez orçamentária e de restrição operacional dos órgãos e entidades públicos, possibilidades não podem ser descartadas e novos métodos devem ser edificados. O contrato administrativo é apenas um dos modos de se lograr a provisão. A Instrução Normativa nº 205, de 8 de abril de 1988, traz listagem mais abrangente de processos para esse fim: • Compra (contratação); • Cessão; • Doação; • Permuta, e • Produção interna (execução direta). Na obtenção de insumos para a seara pública, todos os caminhos devem ser explorados. Um primeiro desbravamento legislativo (e em sistema de TIC dedicado), já logrado em nível federal, foi o de doação, inclusive em sua espécie com ônus ou encargo. Na prancheta, a regulamentação da permuta. O Decreto nº 9.764, de 11 de abril de 2019, veio a dispor, de forma inédita, sobre o recebimento, por órgãos e entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, de doações de bens móveis e de serviços de pessoas físicas e jurídicas de direito privado2. Em sua versão original, abarcava as doações sem ônus ou encargos. Valeu-se, como benchmark, do Decreto municipal nº 58.102, de 23 de fevereiro de 2018, da prefeitura de São Paulo, e do Decreto estadual nº 47.611, de 23 de janeiro de 2019, do governo do estado de Minas Gerais. 1. Texto adaptado desde FENILI, R. R. Governança em Logística Pública no Enfrentamento à Covid-19: arcabouço legal em visão sistêmica e aplicada. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2020. 2. A doação era tocada, até então, em nível federal, apenas pelo Decreto nº 9.373, de 11 de maio de 2018, que trata de doação no âmbito interno da administração pública (intragovernamental, pois). 6Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Em 6 de abril do corrente ano, contudo, veio ao mundo jurídico o Decreto nº 10.314, que alterou a norma federal, passando esta a contemplar a hipótese de doação com ônus ou encargos. A alteração teve o desígnio principal de tornar a doação mais atrativa ao partícipe privado (doador), avigorando o rito enquanto estratégia de obtenção de insumos de saúde. 1. O conceito de doação modal, com ônus ou encargo Doação é da seguinte forma definida pelo Código Civil: Destaque Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra. Parcela majoritária da doutrina vislumbra dois traços gerais componentes dessa definição, a saber: (i) um elemento material, que consiste na transferência de bens ou vantagens do patrimônio do doador ao donatário, usualmente implicando o empobrecimento do primeiro e o enriquecimento do último; e (ii) um elemento volitivo, intencional, nunca coercitivo, denominado “liberalidade” ou animus donandi (STANICIA, 2016). A tipologia de doações é vasta no ordenamento jurídico pátrio. Doações pura ou simples; modal, com ônus ou com encargo; remuneratória; em contemplação de merecimento; condicional; entre ascendentes e descendentes; para nascituros, inoficiosa; conjuntiva, entre outras. Ingressar em meandros dessa taxonomia é de parco interesse aqui. De importância central, contudo, têm-se duas das características das doações, centrais para delinearmos contornos conceituais precisos: a unilateralidade e a ausência de sinalagmaticidade. Num primeiro prisma, a unilateralidade da doação repousa na contratação da obrigação por apenas uma das partes – o doador – que se obriga a realizar a transferência objeto do negócio jurídico (ALVIM, 1972). Obviamente, sendo a doação um contrato, há sempre duas vontades envolvidas, mas a obrigação recai, a priori, sobre apenas uma das partes. Sendo unilateral, não há de se falar em liame de causalidade entre contraprestações dos partícipes. Tal é o conceito de sinalagma contratual: Destaque A diferenciação [entre bilateralidade e unilateralidade] reside na presença ou não do chamado sinalagma contratual, a cuja observância atribui-se a existência da correspectividade entre as obrigações. Vale dizer, se uma prestação encerra a razão de ser da outra, se presente o nexo de sinalagmaticidade entre uma e outra, o contrato se reputa bilateral. Na inexistência deste liame, porém, o contrato é unilateral. Por tal razão, alguns autores preferem se referir à 7Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública categoria dos contratos com prestações correspectivas e contratos a cargo de uma parte só, na esteira da posição adotada pelo Código Civil Italiano, uma vez que, tecnicamente, a bilateralidade diz respeito (não já ao contrato em si, mas) à correspectividade das prestações (CASTRO; FREITAS, 2019, p. 419 – destaques deste autor). Em um contrato de compra e venda de bem, ou de contratação de um serviço, por exemplo, o sinalagma é patente. Há prestações correlatas, com inter-relações causais. Uma das partes compromete-se em executar o objeto, ao passo que a outra, em efetuar o pagamento, em transação que guarda equivalência – identifica-se o que se chama obligatio ultra citroque, prestações correlatas, ambas principais, nas quais a obrigação de um partícipe é a causa da prestação do outro, em relação mútua (TRABUCCHI, 1999; GOMES, 2001). Na doação com encargo, denota-se obrigação acessória imposta pelo doador ao donatário que, uma vez inobservada,pode ensejar a reversão do ato. O conceito de encargo é assim consignado no Decreto nº 9.764/19: Destaque Art. 5º, III – ônus ou encargo - obrigação condicional imposta pelo doador ao donatário, que determina restrição ao bem móvel ou ao serviço transferido ou que imponha obrigação de fazer ou não fazer, em favor do doador, do donatário, de terceiros ou do interesse público, vedada a obrigação em termos de contrapartida financeira. Na hipótese de doação com encargo, a unilateralidade se mantém, haja vista o núcleo obrigacional residir, invariavelmente, no polo do doador (MATIELLO, 2013). Da mesma sorte, nessa espécie, inexiste o sinalagma (BITTAR, 2006), haja vista a obrigação principal (o bem ou o serviço doado, in casu) recair sobre apenas um dos partícipes. A obrigação acessória – o ônus ou o encargo – não é, em si, a razão de ser da doação. Não é capaz, nessa condição, de se invocar a exceptio non adimpleti contractus, haja vista a falta de equivalência, de reciprocidade e das prestações não serem, em regra, exigíveis ao mesmo tempo. Parcela da doutrina considera a doação com encargo um contrato bilateral imperfeito, espécie dos contratos unilaterais, em que há prestação para ambas as partes, sendo uma principal e outra acessória, sem nexo causal de recíproca interdependência. Exemplos são vastos: • Doa-se um bem, com a condição de o donatário realizar, anualmente, outra doação de alimentos para determinada instituição de caridade. • Doa-se um carro, com a condição de o donatário levar seus filhos à escola, diariamente. • Doa-se mobiliário a uma universidade, com a obrigação que seja empregado em determinada biblioteca. 8Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública • Doa-se uma viatura à polícia, desde que seja empregada na segurança de determinado bairro. • Doa-se um bem ou um serviço, desde que haja singela ação de marketing sobre o feito, pelo donatário. De relevo, a avaliação do impacto – inclusive econômico – do ônus ou do encargo tem o condão de bem delimitar e segregar a unilateralidade imanente e exigível em uma doação do caráter de bilateralidade típico de relações bilaterais. Quanto maior o ônus, ou, em palavras outras, quanto menos acessório for o encargo, mais enfraquecida é a tese de se tratar de doação modal, passando-se a entrever o sinalagma entre obrigações recíprocas. O zelo dá-se por não se transmutar, inadvertidamente, institutos como a troca ou a permuta, como se doações fossem. Nesse último ponto, o crivo deve ser agudo, ainda mais se considerarmos que, no caso concreto, o donatário tem morada na Administração Pública. Uma doação de licenças de um software, por exemplo, com as condições múltiplas, que congreguem desde ações de marketing a acessos facilitados a bases de dados governamentais, erigindo-se API de dados customizados, poderia constituir vantagem competitiva mercadológica contundente ao doador. Apresentaria, no limite, distorção no mercado, em ação que se afasta do interesse da comunidade. A hipótese é a de relação bilateral que, em regra, demanda tratamento isonômico pelo Poder Público. 2. Decreto nº 9.764/19 e a alteração de mindset logístico O Decreto nº 9.764/19, alterado pelo Decreto nº 10.314/20, passou a abranger a hipótese de doações com encargos, conforme já prenunciado. No bojo de sua recente modificação, navegou- se em terreno minado, tendo por norte o equilíbrio entre a isonomia a ser observada pela Administração e eventual benefício conferido ao particular doador em face do encargo. A inquietude residia-se em circunstâncias hipotéticas tais como a suposta doação de lixeiras para determinado espaço comunitário – um hospital público, por exemplo – desde que fosse permitida a aposição de logomarca da fornecedora no material. Tal ação de marketing, salvo melhor juízo, visaria a prover ganhos econômicos à doadora, em eventuais novos contratos. Muito provavelmente, se a lógica fosse invertida, e, ao invés da iniciativa de doação ter partido da fornecedora, se o próprio hospital tivesse perguntado ao mercado quem teria o interesse de fazer ação congênere, provavelmente haveria mais de um interessado. Ou seja, haveria competição. Há competição possível? Licita-se – essa é a regra presente. Ou, se as peculiaridades do caso não se amoldam com precisão a um certame, que se faça um “edital de permuta, de troca”, um “chamamento público” minimamente competitivo. Isonomia é a chave, sempre. O fantasma do negócio bilateral camuflado de doação é risco a ser tratado, em todas as ocasiões. Destaque Como, ao mesmo tempo, aumentar a atratividade da doação sem privilegiar interesses privados? 9Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Como fazer da doação, um ato de liberalidade por conceito, uma relação de ganhos mútuos, típica dos vetores logísticos em cadeias de suprimento? Uma análise do decreto federal desvela o curso seguido no cumprimento desses objetivos: O art. 6º do já atualizado Decreto nº 9.764/19, em seu inciso II, restringe à manifestação de interesse o início de uma doação com ônus ou encargos. A iniciativa, em todos os casos, cabe ao particular. Não há, destarte, lógica em a própria Administração divulgar, como passo primeiro, um chamamento público rogando uma doação, e ofertando um encargo ao potencial doador. O encargo é algo entendido como de concepção única de quem oferta o bem ou o serviço. Uma vez recebida a manifestação de interesse, cabe ao órgão ou entidade zelar pela isonomia. Mandatório, desse modo, oportunizar a outros interessados a apresentação de doações equivalentes, com ônus diversos (ou, quiçá, sem encargos). Procede-se ao anúncio da proposta de doação, nos termos do art. 17, § 2º: Destaque Art. 17, § 2º Atendidos os requisitos de que trata o caput, a Central de Compras da Secretaria de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia publicará, no Reuse.gov, o anúncio da doação, que permanecerá disponível pelo período de dez dias: [...] II - no caso das doações com encargos, para que: a) outros doadores interessados apresentem propostas de doações correlatas; e b) os donatários indicados aceitem a doação e o respectivo encargo ou os órgãos e as entidades interessados se candidatem a receber a doação, nos termos apresentados. (Destaques deste autor). A urgência na obtenção de insumos de saúde, na conjuntura da Covid-19, impingiu a previsão de inobservância (redução ou supressão) do prazo de 10 dias de disponibilidade do anúncio, acima transcrito: Destaque Art. 17, § 6º O prazo de disponibilidade do anúncio de que trata o § 2º poderá ser reduzido ou suprimido, justificadamente, na hipótese de emergência ou calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os objetos necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa. 10Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Obviamente, ao órgão ou à entidade, cabe escolher entre a opção mais vantajosa à Administração, ora traduzida por aquela que ofereça menor (ou nenhum encargo). Esse é o intento do art. 19-A: Destaque Art. 19-A. Na hipótese de haver manifestação de interesse, com objeto idêntico ou equivalente, será dada preferência, em todos os casos: I - à manifestação que se processar sem ônus ou encargo; ou II - à manifestação que impuser menor ônus ou encargo à administração pública, motivadamente Em termos de resultados gerais, doações (com ou sem encargos), o governo federal havia recebido, até o dia 11 de junho de 2020 , cerca de R$ 30 milhões de reais, à luz do Decreto nº 9.764/19 e do Reuse.Gov3. No conjunto, máscaras, respiradores, álcool gel, termômetros, luvas, suplementos alimentares para uso em dieta líquida (uso oral ou por sonda). Além disso, tablets, desktops e notebooks para empregono trabalho remoto, condição impingida pelo isolamento social. Cerca de 60 empresas, até o momento, doaram em decorrência de editais de chamamento público de lavra da Central de Compras do Ministério da Economia. Essa, no entanto, é uma diminuta amostra em face de um panorama muito maior no País. As doações foram realizadas em nível de todos os entes federativos e, talvez com ainda superior pujança, tendo por partícipes membros da sociedade civil – pessoas físicas e representantes dos segundo e terceiro setores. O “Monitor das Doações COVID 19”, uma página na internet4 mantida pela Associação Brasileira de Captadores de Recursos (ABCR), soma, no final de novembro de 2020, R$ 6,4 bilhões em doações – quase o triplo do montante registrado em contratações públicas sob a égide da Lei nº 13.979/20, no Comprasnet, no mesmo período. Destaque A conclusão é que a doação é institucionalizada enquanto prática cultural em nossa sociedade. Goza de legitimidade e de valorização, seja por altruísmo, seja para fins secundários de valorização de marca empresarial. Fato é que explorar novos arranjos que não o de contratações públicas como estratégia logística governamental é estratégia de comprovada efetividade. A regulamentação da permuta, ou da troca de ativos, lato sensu, entre Administração e o mercado, soa bastante promissora, enquanto inovação em cenário de restrição de recursos. Pelo que vislumbro, ao invés de um órgão ou entidade cumprir sua obrigação no contrato bilateral 3. Disponível em: http://reuse.gov.br. Acesso em: 14 jun. 2020. 4. Disponível em: https://www.monitordasdoacoes.org.br/. Acesso em: 14 jun. 2020. http://reuse.gov.br https://www.monitordasdoacoes.org.br/ 11Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública na forma de pagamento (pecuniária) poderia ministrar um curso, oferecer uma consultoria ou realizar um serviço de diagramação e revisão textual, por exemplo, desde que houvesse paridade avaliativa dos encargos recíprocos. Por que não, indago, publicar um edital para a aquisição de material de expediente e, em troca, oferecer um treinamento em gestão de projetos ou em gestão empresarial, desde que as contraprestações tenham valores equivalentes? Eis um futuro que chegará em breve. Saiba mais Decreto regulamentador das doações, em nível federal: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/Decreto/D9764.htm 3. Doação, isonomia e cuidados ao gestor https://cdn.evg.gov.br/cursos/435_EVG/videos/modulo03_video01.mp4 Referências ALVIM, A. N. A. Da Doação. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 1972. BITTAR, C. A. Contratos civis. 3ª edição. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2013. FENILI, R. R. Governança em Logística Pública no Enfrentamento à Covid-19: arcabouço legal em visão sistêmica e aplicada. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2020. GOMES, O. Contratos. 24ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2001. MATIELLO, F. Z. Código civil comentado: Lei nº 10.406, de 10.01.2001. 5ª edição. São Paulo: LTr, 2013. STANICIA, S. T. Liberdade e gratuidade no âmbito da doação. Tese (doutorado em direito) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, 213 p., 2016. TRABUCCHI, A. Instituzioni di diritto civile. 39ª ed. Padova: CEDAM, 1999. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/Decreto/D9764.htm 12Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Unidade 2. Troca de ativos Objetivo de aprendizagem: Ao final desta unidade, você será capaz de prover visão estratégica, tática e operacional sobre troca de ativos. 1. O conceito de permuta https://cdn.evg.gov.br/cursos/435_EVG/videos/modulo03_video02.mp4 2. Troca de ativos no futuro logístico https://cdn.evg.gov.br/cursos/435_EVG/videos/modulo03_video03.mp4 Saiba mais Regulamentação de permuta de bens imóveis da união, disponível aqui. Referências ALVIM, A. N. A. Da Doação. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 1972. BITTAR, C. A. Contratos civis. 3ª edição. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2013. FENILI, R. R. Governança em Logística Pública no Enfrentamento à Covid-19: arcabouço legal em visão sistêmica e aplicada. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2020. GOMES, O. Contratos. 24ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2001. MATIELLO, F. Z. Código civil comentado: Lei nº 10.406, de 10.01.2001. 5ª edição. São Paulo: LTr, 2013. STANICIA, S. T. Liberdade e gratuidade no âmbito da doação. Tese (doutorado em direito) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, 213 p., 2016. TRABUCCHI, A. Instituzioni di diritto civile. 39ª ed. Padova: CEDAM, 1999. https://www.in.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/35707666/do1-2018-08-07-instrucao-normativa-n-3-de-31-de-julho-de-2018-35707658 13Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Unidade 3. Contratações públicas Objetivo de aprendizagem: Ao final desta unidade, você será capaz de prover visão estratégica/ tática sobre contratações públicas. 1. Estratégia e compras: uma visão acurada sobre sustentabilidade https://cdn.evg.gov.br/cursos/435_EVG/videos/modulo03_video04.mp4 2. Escolhas estratégicas em contratações públicas https://cdn.evg.gov.br/cursos/435_EVG/videos/modulo03_video05.mp4