Direito das sucessões

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A Editora Forense passou a publicar esta obra a partir da 9.ª edição.
Capa: Danilo Oliveira
Foto: 123dartist/Shutterstock
Produção digital: Geethik
Fechamento desta edição: 11.11.2016
CIP – Brasil. Catalogação na fonte.
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.
Tartuce, Flávio
Direito civil, v. 6: direito das sucessões / Flávio Tartuce – 10. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017.
Bibliografia
ISBN 978-85-309-7400-8
1. Herança e sucessão. I. Título. II. Título: Sucessões.
07-0355. CDU: 347.65(81)
 
 
 
Aos saudosos civilistas do século XX, entre
eles Orlando Gomes, Caio Mário da Silva Pereira,
Silvio Rodrigues, Washington de Barros Monteiro
e Rubens Limongi França.
Por terem deixado importante legado
para a nova geração.
O ano de 2016 foi muito importante para esta série bibliográfica. Com o secular selo da Editora Forense, a obra passou a
ser ainda mais adotada em todos os níveis do ensino jurídico do País, multiplicando-se as citações em outros trabalhos e em
decisões judiciais. Porém, como tenho destacado em minhas falas, um dos grandes desafios em se escrever obras jurídicas no
Brasil neste século XXI é mantê-las atualizadas. E, no caso desta coleção, uma das suas marcas é justamente a atualização
legislativa, doutrinária e jurisprudencial.
Ciente desse desafio, tivemos muito trabalho no ano de 2016, especialmente nos seus últimos meses, pois fomos
surpreendidos por duas decisões revolucionárias do Supremo Tribunal Federal, com grande impacto para esta coleção,
especialmente para os Volumes 5 e 6, que tratam do Direito de Família e das Sucessões, respectivamente.
A primeira delas é o acórdão sobre a parentalidade socioafetiva e a multiparentalidade, em repercussão geral, prolatado no
julgamento do Recurso Extraordinário 898.060/SC, tendo como relator o Ministro Luiz Fux, julgado em 21 de setembro de
2016 e publicado no Informativo n. 840 da Corte. Conforme a tese ali firmada, “a paternidade socioafetiva, declarada ou não em
registro, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante, baseada na origem biológica, com os efeitos
jurídicos próprios”.
Antes disso, ao final de agosto de 2016, a mesma Corte Superior iniciou o julgamento sobre a inconstitucionalidade do art.
1.790 do Código Civil, que trata da sucessão do companheiro. Já com sete votos, e igualmente com repercussão geral, os
Ministros concluíram que deve haver equiparação sucessória entre o casamento e a união estável, reconhecendo a
inconstitucionalidade da citada norma (STF, Recurso Extraordinário 878.694/MG, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j.
31.08.2016). A conclusão prevalecente foi no sentido de incluir o companheiro no rol do art. 1.829 do Código Civil, ao lado do
cônjuge, retirando-se do sistema a regra específica sobre a sucessão do convivente. O julgamento ainda não foi encerrado, pois
o Ministro Dias Toffoli pediu vistas dos autos. Porém, esta edição da coleção, especialmente os Volumes 5 e 6, já considera a
tese apontada como a solução definitiva, sendo a tendência a equiparação total das entidades familiares, inclusive para fins de
Direito de Família e de Direito Contratual.
Além dos comentários às duas impactantes decisões superiores, a Edição 2017 desta Coleção de Direito Civil traz outras
novidades. A respeito do tão comentado e criticado Estatuto da Pessoa com Deficiência, incluímos anotações sobre o Projeto de
Lei 757/2015, em trâmite no Senado Federal, que tende a corrigir alguns equívocos da norma, especialmente em relação ao
Novo CPC, e que conta com o nosso parecer de apoio parcial. Também foram incluídos alguns julgados estaduais sobre o EPD,
com reflexões iniciais interessantes.
Quanto à jurisprudência, acrescentamos os principais arestos do Superior Tribunal de Justiça, publicados em seus
Informativos. Como outra novidade de relevo, consolidamos a inclusão das ementas publicadas na ferramenta Jurisprudência
em Teses, do Tribunal da Cidadania, as quais têm força vinculativa pelo Novo CPC, aos advogados (art. 332) e aos juízes de
primeira e de segunda instância (art. 489).
Foram também inseridos novos julgamentos estaduais e novas obras doutrinárias. A coleção traz, ainda, reflexões inéditas
deste autor, inclusive sobre novas tecnologias e sobre fenômenos jurídicos atuais, como o UBER, a responsabilidade digital e o
testamento afetivo. Constam alguns institutos e conceitos do Direito alemão, pela afeição crescente que tenho encontrado com a
língua. Entre eles, vale conferir a inclusão da Nachfrist, nos conceitos parcelares da boa-fé objetiva, no Volume 3.
Espero que esta nova versão da coleção seja bem recebida pelo meio jurídico brasileiro, a exemplo das antecessoras, e que
continue servindo de apoio a estudantes de Direito, advogados, procuradores, julgadores e professores.
Gostaria, por fim, de agradecer à minha família, especialmente à minha princesa Leia e aos meus filhos Enzo e Laís (agora
estudante de Direito na tradicional Universidade Mackenzie). Agradeço, ainda, aos meus alunos de todos os níveis de ensino
jurídico, pelo constante aprendizado, desde a graduação até o doutorado.
Minhas palavras derradeiras de gratidão aos meus irmãos civilistas, que compõem a Confraria dos Civilistas
Contemporâneos. Os debates que travamos nos últimos anos foram fundamentais para a atualização desta coleção. Muito
obrigado!
Vila Mariana, São Paulo, novembro de 2016.
Ah, se eu tivesse arte e engenho para escrever o que vai no meu espírito, no meu coração, e registrar tudo o que eu gostaria
de dizer para enaltecer este autor e sua obra...
Este livro não é uma renovação de lições ditas e repetidas, mas um grande trabalho. O eminente Flávio Tartuce, há pouco
tempo, uma das luminosas esperanças entre os novos juristas de nosso País e, atualmente, uma realidade reconhecida nos meios
científicos do Brasil, com pena de mestre consagrado, aborda o Direito das Sucessões, matéria sempre referta de dúvidas e
controvérsias. O autor, do começo ao fim da exposição, foi extremamente feliz, comprovando seu amplo conhecimento,
descortino, experiência e preocupação didática. Tanto os profissionais já calejados como os estudantes, que começam a
trajetória por estes maravilhosos caminhos do Direito, terão imenso proveito e muito prazer com a companhia deste trabalho.
Aleitura do livro é um encontro com as aulas do autor, orador primoroso, um professor, no mais alto e nobre sentido da
expressão. Suas conferências são aguardadas e escutadas com atenção, respeito e deleite. O público fica prazerosamente preso,
emocionado. Mágico da palavra, nosso mestre arrebata plateias, é um encantador de auditórios. Uma vez, sugeri seu nome para
dar palestra em Santarém, cidade histórica do Pará. Flávio se deslocou de São Paulo, pela manhã, chegou ao local no finalzinho
da tarde. Deu uma aula magnífica. Em seguida, sem poder aceitar os convites para jantar, dirigiu-se ao aeroporto e pegou um
avião de volta, pois tinha outro compromisso agendado. Nem pôde ver a praia de Alter do Chão, uma das mais belas do mundo,
nem apreciar o glorioso encontro das águas do Tapajós e do Amazonas, que ocorre bem em frente à cidade. Contudo, sua
passagem foi marcante e inesquecível. Nas poucas horas em que lá esteve, como os antigos generais romanos, conquistou os
santarenos pela inteligência, pela simpatia, pelo saber.
Este livro apresenta a mesma estrutura e divisão das edições anteriores. São quatro capítulos, em que as ideias são expostas
com simplicidade e sapiência. Menciona-se e analisa-se doutrina e jurisprudência, de ontem e de hoje. Utiliza-se, praticamente,
todos os autores clássicos e contemporâneos. Os enunciados aprovados nas Jornadas de Direito Civil são devidamente
indicados e comentados. Não falta nada.
Enfrentam-se aqui os temas polêmicos, que não são poucos nem pequenos, como a sucessão do filho socioafetivo e o
testamento vital. Dá-se abalizado parecer sobre a sucessão dos cônjuges e dos companheiros, a respeito da simplificação das
formas testamentárias, e da invalidade e da ineficácia dos testamentos.
Sou admirador e amigo do jovem autor, não obstante as gerações que nos separam – ou que, de certo modo, nos unem.
Temos mantido muito contato, permanentes debates e troca de ideias. Dividimos vários painéis em congressos e seminários por
todo o País. Ele é integrante do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, e ambos fazemos parte da Comissão de
Direito das Sucessões, que nosso querido Instituto acaba de criar.
Na carta que enviou, pedindo-me que escrevesse este prefácio, afirmou que fazia questão que dissesse que ele me
considera seu “padrinho jurídico”, expressão que já usou algumas vezes a meu respeito. Emocionado, cumpro o que solicitou e
garanto que seu pedido é um gesto de carinho, que comprova sua generosidade, nobreza, apreço. E “o apreço não tem preço”,
diz a canção. Um dos patrimônios morais de minha vida é a boa amizade e a estima que me ligam ao autor e à sua família.
Aliás, quantos dias, quantas noites, quantas horas Flávio teve de privar sua mulher e seus filhos de sua companhia para que ele
se dedicasse, com a abnegação que lhe é peculiar, à leitura, à meditação, à solidão dos gabinetes, pensando, pesquisando,
escrevendo?
Advertido de que os prefácios têm de ser singelos e breves, sintetizo minha impressão sobre o livro numa frase: ele se
insere entre os melhores, mais bem redigidos sobre o tema na literatura jurídica nacional, antiga e moderna. Nossa doutrina sai
engrandecida com este Direito das Sucessões de Flávio Tartuce, um escritor que tem horror à ligeireza, à leviandade, que foge
da literatura rés do chão e cujos olhos enxergam longe, miram o horizonte, por cima do cume das montanhas.
O leitor observará, imediatamente, que este livro foi planejado e escrito por alguém que é não apenas estudioso, mas culto.
O homem culto é bem mais do que o homem erudito, porque este limita-se a resumir e justapor conhecimentos, enquanto o
homem culto os unifica e anima com um sopro de espiritualidade e de entusiasmo, como diz o saudoso jusfilósofo Miguel
Reale, mestre de todos nós. Tartuce tem uma visão global do fenômeno jurídico. Não se pode dissertar a respeito de sucessão
mortis causa sem conhecer outros ramos do Direito Civil, advertindo o egrégio Carlos Maximiliano que o Direito das Sucessões
é o coroamento necessário do Direito das Coisas, em conexão íntima com o de Família.
Quem ler este prefácio e, em seguida, o próprio livro vai achar que fui muito comedido e deveria ter falado mais – e
melhor – a respeito deste trabalho primoroso, que o mundo do Direito, com certeza, receberá com enorme acolhimento. Ainda
bem que me contive e consegui reprimir as expansões, pois não devia mesmo estender-me, até para não privá-los do raro prazer
de iniciar, logo, a leitura desta obra.
Belém, fevereiro de 2014.
Zeno Veloso
Professor de Direito Civil e Constitucional. Doutor Honoris Causa pela Universidade da Amazônia. Notório Saber reconhecido pela
Universidade Federal do Pará. Membro da Academia Brasileira de Letras. Tabelião.
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2.3
 DIREITO DAS SUCESSÕES. CONCEITOS FUNDAMENTAIS E REGRAS GERAIS
Introdução. O direito das sucessões e seus fundamentos. A função social das heranças
Das modalidades gerais de sucessão mortis causa e suas premissas básicas
Do momento da abertura da sucessão. Modalidades de morte civil. O droit de saisine e suas consequências
Do local da abertura da sucessão
A aplicação das normas sucessórias no tempo. Preceitos fundamentais de direito intertemporal sucessório
Das modalidades de herdeiros no Código Civil brasileiro de 2002
Do conceito de herança. O espólio e a sua legitimidade processual
Da herança como bem imóvel e indivisível. A cessão de direitos hereditários
A responsabilidade dos herdeiros até as forças da herança. O art. 1.792 do Código Civil e a máxima intra vires
hereditatis
Do prazo para abertura do inventário e para o seu encerramento. O administrador provisório do inventário
Da herança jacente e da herança vacante
Da vocação hereditária e os legitimados a suceder
Da aceitação e renúncia da herança
Conceitos básicos. A ideia de delação sucessória
Das regras específicas da aceitação ou adição da herança
Das regras específicas da renúncia à herança
Das regras comuns à aceitação e à renúncia à herança
 Dos excluídos da sucessão. Indignidade sucessória e deserdação. Semelhanças e diferenças
Conceitos elementares
Das hipóteses legais de indignidade e de deserdação
Dos efeitos jurídicos da indignidade sucessória e da deserdação
Da ação de petição de herança
Resumo esquemático
Questões correlatas
Gabarito
DA SUCESSÃO LEGÍTIMA
Introdução. As relações de parentesco e a sucessão legítima
Panorama geral das inovações introduzidas pelo Código Civil de 2002 quanto à sucessão legítima
Da ordem de vocação hereditária do art. 1.829 do Código Civil. A introdução da concorrência sucessória do cônjuge
no sistema sucessório nacional. Análise crítica
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Da sucessão dos descendentes e a sua concorrência com o cônjuge. Análise das principais polêmicas. As controvérsias
relativas à concorrência nos regimes da comunhão parcial e da separação de bens
Da reserva da quarta parte da herança para o cônjuge na concorrência com os descendentes. O problema da
concorrência híbrida na sucessão do cônjuge com os descendentes
Da sucessão dos descendentes e do direito de representação
Da sucessão dos descendentes socioafetivos. Análise a partir da recente decisão do STF sobre o tema, em repercussão
geral (recurso extraordinário 898.060/SC, julgado em 21 de setembro de 2016, publicado no seu Informativo n.
840)
Da sucessão dos ascendentes e a concorrência do cônjuge
Da sucessão do cônjuge, isoladamente. Do cônjuge como herdeiro de terceira classe
Das condições para o cônjuge herdar isoladamente ou em concorrência. O polêmico art. 1.830 do Código Civil. A
herança do cônjuge e o casamento putativo
Do direito real de habitação como direito sucessório do cônjuge
Da sucessão dos colaterais.Do direito de representação transversal
Da sucessão do companheiro e suas controvérsias. A inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil,
reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal e suas consequências
A sucessão do companheiro antes do Código Civil de 2002
 Do polêmico art. 1.790 do Código Civil. Visão geral até a declaração de inconstitucionalidade pelo
Supremo Tribunal Federal
Da sucessão do companheiro quanto aos bens adquiridos a título gratuito não havendo outros herdeiros. O
cerne da inconstitucionalidade. O problema da concorrência com o Estado
Da concorrência do companheiro com os descendentes na sucessão híbrida. As teorias anteriores existentes
e sua superação
Da hipótese de concorrência sucessória entre o cônjuge e o companheiro
Do direito real de habitação do companheiro
Os direitos sucessórios do concubino e o problema das uniões estáveis plúrimas
Das teses anteriores de inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil. O estado da arte na doutrina e
na jurisprudência brasileira até a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal
Análise de casos sucessórios concretos. Aprofundamento das regras da sucessão legítima
Resumo esquemático
Questões correlatas
Gabarito
DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA
Do conceito de testamento e seu conteúdo. Das dificuldades práticas de sua elaboração no Brasil
Das principais características do testamento
Regras fundamentais a respeito do testamento no Código Civil de 2002 e a capacidade de testar. O prazo para
invalidar o testamento. Hipóteses de invalidade testamentária
Das modalidades ou formas de testamento
Primeiras palavras
Dos testamentos ordinários ou comuns
Do testamento público
Do testamento cerrado
Do testamento particular
Dos testamentos especiais
Do testamento marítimo e do testamento aeronáutico
Do testamento militar. O tratamento relativo ao testamento nuncupativo
Do denominado testamento vital ou biológico
 Do codicilo
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4.6.2
Das disposições testamentárias. Regras fundamentais a respeito da interpretação do testamento
Das cláusulas restritivas no testamento: inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade
Dos legados
Conceito e modalidades específicas
Do legado de coisa alheia
Do legado de coisa comum
Do legado de coisa genérica
Do legado de coisa singular
Do legado de coisa localizada
Do legado de crédito e de quitação de dívida
Do legado de alimentos
Do legado de usufruto
Do legado de imóvel
Do legado de dinheiro
Do legado alternativo
Do legado puro ou simples e o legado com elementos acidentais
Dos efeitos do legado e do seu pagamento
Da caducidade dos legados
Do direito de acrescer entre herdeiros e legatários
Das substituições testamentárias
Da redução das disposições testamentárias
Da revogação do testamento
Do rompimento do testamento
Do testamenteiro
Conceito, natureza jurídica e modalidades
Principais atribuições e efeitos da testamentaria
Resumo esquemático
Questões correlatas
Gabarito
DO INVENTÁRIO E DA PARTILHA. VISÃO ATUALIZADA DIANTE DO NOVO CPC
Do inventário. Conceito e procedimentos
 Das espécies de inventário e seus procedimentos
Inventário judicial
Inventário judicial pelo rito ou procedimento tradicional (inventário comum)
Inventário judicial pelo rito ou procedimento sumário
Inventário judicial pelo rito ou procedimento do arrolamento comum
Inventário extrajudicial ou por via administrativa
Da pena de sonegados
Do pagamento das dívidas
Da colação ou conferência e redução das doações inoficiosas
Colação
Redução das doações inoficiosas
Da partilha
Partilha amigável ou extrajudicial
Partilha judicial
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4.11
Partilha em vida
Da garantia dos quinhões hereditários. A responsabilidade pela evicção
Da anulação, da rescisão e da nulidade da partilha
Dos pedidos de alvarás em inventário
Resumo esquemático
Questões correlatas
Gabarito
BIBLIOGRAFIA
1.1
Sumário: 1.1 Introdução. O direito das sucessões e seus fundamentos. A função social das heranças –
1.2 Das modalidades gerais de sucessão mortis causa e suas premissas básicas – 1.3 Do momento da
abertura da sucessão. Modalidades de morte civil. O droit de saisine e suas consequências – 1.4 Do local
da abertura da sucessão – 1.5 A aplicação das normas sucessórias no tempo. Preceitos fundamentais de
direito intertemporal sucessório – 1.6 Das modalidades de herdeiros no Código Civil brasileiro de 2002 –
1.7 Do conceito de herança. O espólio e a sua legitimidade processual – 1.8 Da herança como bem
imóvel e indivisível. A cessão de direitos hereditários – 1.9 A responsabilidade dos herdeiros até as forças
da herança. O art. 1.792 do Código Civil e a máxima intra vires hereditatis – 1.10 Do prazo para abertura
do inventário e para o seu encerramento. O administrador provisório do inventário – 1.11 Da herança
jacente e da herança vacante – 1.12 Da vocação hereditária e os legitimados a suceder – 1.13 Da
aceitação e renúncia da herança: 1.13.1 Conceitos básicos. A ideia de delação sucessória; 1.13.2 Das
regras específicas da aceitação ou adição da herança; 1.13.3 Das regras específicas da renúncia à
herança; 1.13.4 Das regras comuns à aceitação e à renúncia à herança – 1.14 Dos excluídos da
sucessão. Indignidade sucessória e deserdação. Semelhanças e diferenças: 1.14.1 Conceitos
elementares; 1.14.2 Das hipóteses legais de indignidade e de deserdação; 1.14.3 Dos efeitos jurídicos da
indignidade sucessória e da deserdação – 1.15 Da ação de petição de herança – 1.16 Resumo
esquemático – 1.17 Questões correlatas – Gabarito.
INTRODUÇÃO. O DIREITO DAS SUCESSÕES E SEUS FUNDAMENTOS. A FUNÇÃO
SOCIAL DAS HERANÇAS
O livro referente ao Direito das Sucessões é o último do Código Civil de 2002, assim como acontecia com a codificação
privada brasileira de 1916 e ocorre com o vigente Código Civil português. E não poderia ser diferente, pois a morte deve fechar
qualquer norma geral que se diga valorizadora da vida privada da pessoa humana.
Genericamente, ou em sentido amplo, a palavra sucessão significa transmissão, o que pode decorrer de ato inter vivos ou
mortis causa. Como pontua Pinto Ferreira, “a palavra sucessão não é específica do direito hereditário ou do direito das heranças.
O direito hereditário não a usa com exclusividade. Realmente, a sucessão tanto opera entre pessoas vivas como também por
causa da morte. Quando a sucessão opera entre pessoas vivas chama-se inter vivos, que será sempre a título singular, como
ocorre na cessão de crédito e na transferência de bens. No direito hereditário, a sucessão opera causa mortis, assim
diferentemente. A sucessão causa mortis é um vir em seguida no espaço e no tempo” (Tratado..., 1990, p. 8).
Nesse contexto categórico, o termo sucessões, para os fins deste livro, deve ser lido apenas para incorporar a sucessão
mortis causa, ou seja, que decorre da morte, do falecimento, do fim da pessoa natural. A sucessão por ato inter vivos, que pode
estar presente em várias situações, está tratada em outros Volumes da presente coleção, caso do Volume 2 – dedicado à teoria
geral das obrigações e em que se estudam a cessão de crédito, a cessão de débito e a cessão de contrato –, e do Volume 3 – que
versa sobre os contratos, com a abordagem da cessão da posição contratual na locação e no mandato, entre outros.
Dentro da ideia de transmissão hereditária é que surge o conceito de Direito das Sucessões. Como bem define Carlos
Maximiliano, “Direito das Sucessões, em sentido objetivo, é o conjunto de normas reguladoras da transmissão dos bens e
obrigações de um indivíduo em consequência de sua morte. No sentido subjetivo, mais propriamente se diria – direito de
suceder, isto é, de receber o acervo hereditário de um defunto” (Direito..., 1952, v. 1, p. 21). Ressalte-seque esse duplo sentido
é seguido por respeitados juristas, caso de Orlando Gomes, denotando muito bem o ramo do Direito Privado que ora se
investiga (Sucessões, 2001, p. 5). Ainda entre os clássicos, Clóvis Beviláqua utiliza ainda a expressão direito hereditário, ao
definir que “direito hereditário ou das sucessões é o complexo dos princípios, segundo os quais se realizada a transmissão do
patrimônio de alguém, que deixa de existir” (Direito..., 1983, p. 14).
Entre os contemporâneos, Maria Helena Diniz conceitua o Direito das Sucessões como “o conjunto de normas que
disciplinam a transferência do patrimônio de alguém, depois de sua morte, ao herdeiro, em virtude da lei ou de testamento (CC,
art. 1.786). Consiste, portanto, no complexo de disposições jurídicas que regem a transmissão de bens ou valores e dívidas do
falecido, ou seja, a transmissão do ativo e do passivo do de cujus ao herdeiro” (Curso..., 2013, v. 6, p. 17). De acordo com
Francisco Cahali, o Direito das Sucessões, como ramo do Direito Civil, “trata exclusivamente da sucessão decorrente do
falecimento da pessoa. Emprega-se o vocábulo sucessão em sentido estrito, para identificar a transmissão do patrimônio apenas
em razão da morte, como fato natural, de seu titular, tornando-se, o sucessor, sujeito de todas as relações jurídicas que àquele
pertenciam. Também chamada de direito hereditário, apresenta-se como o conjunto de regras e complexo de princípios jurídicos
pertencentes à passagem da titularidade do patrimônio de alguém que deixa de existir aos seus sucessores” (CAHALI, Francisco
José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito..., 2012, p. 22).
Para Luiz Paulo Vieira de Carvalho, “o Direito das Sucessões é o ramo do Direito Civil, obviamente permeado por valores
e princípios constitucionais, que tem por objetivo primordial estudar e regulamentar a destinação do patrimônio da pessoa física
ou natural em decorrência de sua morte, momento em que se indaga qual o patrimônio transferível e quem serão as pessoas que
o recolherão”. Para esse doutrinador, o Direito das Sucessões seria uma disciplina do Direito Civil Constitucional, pelo
necessário diálogo com os princípios e normas constitucionais (CARVALHO, Luiz Paulo Vieira de. Direito..., 2014, p. 18 e
20). Por fim, entre os atuais sucessionistas brasileiros, Paulo Lôbo leciona que o Direito das Sucessões “é o ramo do direito
civil que disciplina a transmissão dos bens, valores, direitos e dívidas deixados pela pessoa física aos seus sucessores, quando
falece, além dos efeitos de suas disposições de última vontade” (Direito..., 2013, p. 15).
Em suma, a partir das categorizações expostas, de antes e de hoje, este autor define o Direito das Sucessões como o ramo
do Direito Civil que tem como conteúdo as transmissões de direitos e deveres de uma pessoa a outra, diante do falecimento da
primeira, seja por disposição de última vontade, seja por determinação da lei, que acaba por presumir a vontade do falecido.
Serve como inspiração, para este autor, a concepção legal que está no art. 2.024.º do Código Civil português, segundo o qual
“Diz-se sucessão o chamamento de uma ou mais pessoas à titularidade das relações jurídicas patrimoniais de uma pessoa
falecida e a consequente devolução dos bens que a esta pertenciam”.
Deve ficar claro que, como sujeitos, o Direito das Sucessões envolve basicamente duas figuras. Inicialmente, há o falecido,
que pode ser tido como o principal personagem da transmissão de bens mortis causa. Para tal figura também são utilizados os
termos morto, autor da herança e de cujus (de quem), que simplifica a expressão aquele de quem a herança se trata. Como
outra parte, há o herdeiro ou sucessor, que recebe a transmissão dos bens pelo falecimento do primeiro.
Partindo para a razão de ser dos institutos sucessórios, como leciona José de Oliveira Ascensão, um dos fundamentos da
sucessão mortis causa é a exigência da continuidade da pessoa humana, sendo pertinente transcrever suas lições:
“O Direito das Sucessões realiza a finalidade institucional de dar a continuidade possível ao descontínuo causado pela
morte.
A continuidade a que tende o Direito das Sucessões manifesta-se por uma pluralidade de pontos de vista.
No plano individual, ele procura assegurar finalidades próprias do autor da sucessão, mesmo para além do
desaparecimento deste. Basta pensar na relevância do testamento.
A continuidade deixa marca forte na figura do herdeiro. Veremos que este é concebido ainda hoje como um
continuador pessoal do autor da herança, ou de cujus. Este aspecto tem a sua manifestação mais alta na figura do herdeiro
legitimário.
Mas tão importante como estas é a continuidade na vida social. O falecido participou desta, fez contratos, contraiu
dívidas... Não seria razoável que tudo se quebrasse com a morte, frustrando os contraentes. É necessário, para evitar
sobressaltos na vida social, assegurar que os centros de interesses criados à volta do autor da sucessão prossigam quanto
possível sem fracturas para além da morte deste” (ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito..., 2000, p. 13).
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka apresenta, como fundamento pertinente para o Direito das Sucessões, a sempre
citada necessidade de alinhar o Direito de Família ao direito de propriedade, eis que “o fundamento da transmissão causa mortis
estaria não apenas na continuidade patrimonial, ou seja, na manutenção pura e simples dos bens na família como forma de
acumulação de capital que estimularia a poupança, o trabalho e a economia, mais ainda e principalmente no ‘fator de proteção,
coesão e de perpetuidade da família’” (Direito..., In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; PEREIRA, Rodrigo da
Cunha (Coord.). Direito..., 2007, p. 5).
A partir das lições dos Mestres, conclui-se que o Direito Sucessório está baseado no direito de propriedade e na sua função
social (art. 5.º, XXII e XXIII, da CF/1988). No entanto, mais do que isso, a sucessão mortis causa tem esteio na valorização
constante da dignidade humana, seja do ponto de vista individual ou coletivo, conforme os arts. 1.º, inciso III, e 3.º, inciso I, da
Constituição Federal de 1988, tratando o último preceito da solidariedade social, com marcante incidência nas relações
privadas.
Nesse contexto de fundamentação, deve-se atentar ao fato de ser, o direito à herança, garantido como um direito
fundamental pelo art. 5.º, XXX, da Constituição da República brasileira. Vários são os exemplos práticos de concreção da
norma superior, em um sadio diálogo entre o Direito das Sucessões e o Direito Constitucional, na linha do que propõe a Escola
do Direito Civil Constitucional, capitaneada por Gustavo Tepedino, Luiz Edson Fachin e Paulo Lôbo, entre outros.
De início, em julgado do ano de 2013, entendeu o Superior Tribunal de Justiça que “há considerar, ainda, que o próprio
herdeiro pode requerer pessoalmente ao juízo, durante o processamento do inventário, a antecipação de recursos para a sua
subsistência, podendo o magistrado conferir eventual adiantamento de quinhão necessário à sua mantença, dando assim
efetividade ao direito material da parte pelos meios processuais cabíveis, sem que se ofenda, para tanto, um dos direitos
fundamentais do ser humano, a sua liberdade; ademais, caso necessário, pode o juízo destituir o inventariante pelo
descumprimento de seu munus” (STJ, HC 256.793/RN, 4.ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 01.10.2013, DJe
15.10.2013).
O aresto ainda afasta a possibilidade de se pleitear a prisão civil do inventariante pelo inadimplemento de obrigação
alimentar. Todavia, reconhece o direito de o herdeiro requerer a antecipação de valores visando à manutenção de sua vida digna,
o que está alinhado à ideia de tutela do patrimônio mínimo ou mínimo existencial da pessoa humana (sobre o tema, por todos:
FACHIN, Luiz Edson. Estatuto..., 2001).
Como segunda ilustração, cite-se julgamento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a merecer elogios, no sentido
de que não há necessidade de os herdeiros terem que se desfazerde bens para conseguirem o acesso à Justiça em processo de
inventário. De acordo com a ementa do acórdão, “informação de que espólio apresenta somente um bem imóvel para divisão
entre nove herdeiros não permite concluir que estamos tratando de um inventário vultoso onde se possa ter segurança de que as
custas do processo serão pagas sem agressão ao direito fundamental de herança dos herdeiros. E é cediço o entendimento da
corte que a parte não precisa se desfazer de bens para ter acesso à justiça. Agravo provido. Em monocrática” (TJRS, Agravo de
Instrumento 409202-72.2013.8.21.7000, 8.ª Câmara Cível, São Leopoldo, Rel. Des. Rui Portanova, j. 11.10.2013, DJERS
17.10.2013).
Da mesma Corte Estadual e relator, cite-se o comum entendimento que faz valer a norma constitucional para a
interpretação da Lei 6.858/1980, que prescreve que os valores devidos pelos empregadores aos empregados e os montantes das
contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e do Fundo de Participação PIS-PASEP serão pagos, em quotas
iguais, aos dependentes habilitados. Vejamos uma das ementas, que deduz pela prevalência da ordem de sucessão hereditária,
para tais fins:
“Apelação cível. Inventário. Levantamento de valores do FGTS, PIS/PASEP e verbas rescisórias. Filhos. Dependentes
habilitados perante a previdência social. Os valores depositados em nome da de cujus junto a instituições bancárias,
relativos ao FGTS, ao PIS/PASEP e verbas rescisórias, devem ser levantados igualmente por todos os filhos dela. Atenção
ao princípio constitucional da isonomia. A Lei 6.858/1980 não pode afastar direito fundamental constitucionalmente
assegurado à herança (CR, art. 5.º, XXX). A referida Lei não alterou a ordem de vocação hereditária. Ao contrário, tem
cunho mais processual do que material. Deram provimento” (TJRS, Acórdão Cível 70035087394, 8.ª Câmara Cível, Porto
Alegre, Rel. Des. Rui Portanova, j. 10.06.2010, DJERS 18.06.2010).
Do mesmo modo, para ilustrar, subsumindo o art. 5.º, XXX, da CF/1988, adianta-se que alguns julgados estaduais vinham
reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil de 2002, que tratava da sucessão do companheiro, por estar
distante da regulamentação da sucessão do cônjuge.
Nessa linha, cabe colacionar: “Incompatibilidade do artigo 1.790 do Código Civil com o sistema jurídico de proteção
constitucional às entidades familiares e o direito fundamental à herança. Impossibilidade da legislação infraconstitucional alijar
direitos fundamentais anteriormente assegurados a partícipes de entidades familiares constitucionalmente reconhecidas, em
especial o direito à herança. Posição jurisprudencial que se inclina no sentido da inaplicabilidade do ilógico art. 1.790 do
Código Civil. Incidência da Súmula Vinculante 10 do STF, que veda reconhecimento implícito de inconstitucionalidade de Lei
ou ato normativo. Acolhimento da arguição de inconstitucionalidade, com remessa dos autos ao Órgão Especial do Tribunal de
Justiça, para apreciação da matéria, em atenção à cláusula de reserva de plenário” (TJSP, Agravo de Instrumento 0191687-
23.2010.8.26.0000, Acórdão 6411945, 4.ª Câmara de Direito Privado, Barretos, Rel. Des. Francisco Loureiro, j. 23.09.2010,
DJESP 05.03.2013). Existiam outras muitas ementas de mesmo relator no Tribunal Bandeirante, com iguais fundamentos e
deduções jurídicas.
Em 2016, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, que deve haver uma equiparação sucessória entre o casamento
e a união estável, reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil (STF, Recurso Extraordinário
878.694/MG, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 31.08.2016). Nos termos do voto do relator, “não é legítimo desequiparar, para
fins sucessórios, os cônjuges e os companheiros, isto é, a família formada pelo casamento e a formada por união estável. Tal
hierarquização entre entidades familiares é incompatível com a Constituição” (julgamento com repercussão geral).
No total, já são sete votos nesse sentido, prolatados no dia 31 de agosto de 2016 (além do Relator, dos Ministros Luiz
Edson Fachin, Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux, Celso de Mello e Cármen Lúcia). O Ministro Dias Toffoli pediu vista
dos autos, não encerrando o julgamento, o que não nos impede de afirmar que a posição está praticamente consolidada naquele
Tribunal, tendo repercussão geral para outros casos. A tese fixada foi a seguinte: “No sistema constitucional vigente, é
inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o
regime estabelecido no art. 1.829 do CC/2002”.
O tema será aprofundado em momento oportuno, no próximo capítulo deste livro, sendo um dos grandes desafios recentes
do Direito Sucessório no Brasil.
Seguindo, tratando muito bem do direito fundamental à herança, julgou o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em caso
de profunda divergência sucessória entre herdeiros: “Alegações feitas pelos herdeiros necessários em perfeita consonância com
as teses jurídicas por eles defendidas. Inexistência de ofensa pessoal capaz de macular a honra ou causar dano anímico à
madrasta. Questionamentos pertinentes à validade do contrato de convivência, do testamento e da venda das cotas sociais,
negócios jurídicos realizados pelo sucedido pouco antes do seu passamento e após seu diagnóstico de metástase neoplásica.
Defesa do direito fundamental à herança (CRFB de 1988) e da legítima (CC/2002). Garantia constitucional de acesso à justiça
que não deve ser tolhida ou mesmo mitigada, notadamente quando exercida dentro dos limites da civilidade e da lealdade
processual. Ausência de conduta ilícita e, por conseguinte, da perseguida obrigação ressarcitória” (TJSC, Apelação Cível
2013.050734-6, 6.ª Câmara de Direito Civil, Rio do Sul, Rel. Des. Ronei Danielli, j. 02.09.2014, DJSC 09.09.2014, p. 143).
Do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro pode ser destacado acórdão ao qual se filia plenamente, ao expressar que, pelo
fato de o direito à herança ser um direito fundamental, pode o juiz reconhecer a sua proteção de ofício, independentemente de
alegação da parte:
“Direito processual civil. Embargos de declaração. Ponto omisso. Alegação de intempestividade da apelação. Rejeição.
O direito à herança está previsto no artigo 5.º, XXX, da Constituição da República, no rol dos direitos fundamentais,
sendo, portanto, matéria de ordem pública, cognoscível pelo magistrado de ofício, independente, até mesmo, de qualquer
alegação das partes. Assim, seja como for, diante da remessa dos autos a essa instância superior, a cassação da sentença se
impõe, a fim de se garantir a correta partilha dos bens a inventariar. Rejeição dos embargos” (TJRJ, Embargos de
Declaração na Apelação Cível 2009.001.53173, 6.ª Câmara Cível, Rel. Des. Gilberto Rego, j. 27.01.2010, DORJ
12.02.2010, p. 188).
Por fim, quanto às concreções práticas do direito fundamental à herança, o Tribunal de Justiça de São Paulo julgou, com
razão, que, havendo êxito em processo judicial proposto por trabalhador falecido, o valor que lhe deveria ser pago faz parte da
herança, devendo ser rateada entre os seus sucessores (TJSP, Agravo de Instrumento 797.896.5/4, Acórdão 3318551, São José
dos Campos, 17.ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Antonio José Martins Moliterno, j. 21.10.2008, DJESP 04.12.2008).
A encerrar o presente tópico, é preciso discorrer sobre a função social da sucessão, tema abordado, entre os clássicos, por
Clóvis Beviláqua (Direito..., 1983, p. 14-15). Para defender tal finalidade, o jurista rechaça as ideias de Montesquieu e Augusto
Comte, no sentido de que o direito hereditário não teria fundamento ou seria imoral, pois os filhos não deveriam esperar dos
pais quaisquer bens, além do necessário, para dar início à sua carreira profissional. Afasta, também, os argumentos de Stuart
Mill, “que justifica a sucessão testamentária e contratual” e “opõe-se, tenazmente, à sucessão intestada, principalmente quando
esta vai beneficiar parentes colaterais” (BEVILÁQUA, Clóvis. Direito...,1983, p. 14-15).
1.2
Para Beviláqua, tais visões são perturbadas, pois o que fundamenta a sucessão é “a continuidade da vida na humanidade,
através da cadeia não interrompida das gerações, que se sucedem mediante a renovação dos elementos de que ela se compõe”. E
arremata: “é preciso ter a vista perturbada por algum preconceito para não reconhecer, no direito sucessório, um fator poderoso
para aumento da riqueza pública: um meio de distribuí-la do modo mais apropriado à sua conservação e ao bem-estar dos
indivíduos; um vínculo para a consolidação da família, se a lei lhe garante o gozo dos bens de seus membros desaparecidos na
voragem da morte; e um estímulo para sentimentos altruísticos, porque traduz sempre um afeto, quer quando é a vontade que o
faz mover-se, quer quando a providência parte da lei. Sendo assim, cumpre aos legisladores regularem a sucessão do modo mais
consentâneo com os interesses combinados da sociedade, da família e dos indivíduos, mas nunca eliminá-la por completo, como
se fosse um elemento perturbador da harmonia social (BEVILÁQUA, Clóvis. Direito..., 1983, p. 15-16).
Tem razão, em parte, o doutrinador, não sendo o caso de eliminar totalmente o Direito das Sucessões. Na realidade
nacional, a atribuição de bens ao Estado representaria verdadeiro desastre jurídico, pois os entes públicos brasileiros não têm
revelado interesse, em geral, pelos bens que recebe nos casos em que a pessoa falece sem deixar herdeiros. De qualquer
maneira, alguns institutos sucessórios brasileiros merecem análise crítica.
De início, será que a atual ordem de sucessão legítima, notadamente pela concorrência sucessória do cônjuge, é justa
socialmente? E a manutenção da proteção da legítima em 50% do patrimônio da pessoa? E o que dizer do tratamento
diferenciado do cônjuge e do companheiro? Existem fundamentos sociais para todas essas regras na atualidade? O presente
autor procurará responder a tais indagações no transcorrer da obra.
Como últimas palavras sobre o tema, entre os contemporâneos, conforme bem ensinam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo
Pamplona Filho, “posto em menor medida do que no exercício do direito de propriedade, também a herança possuiu uma função
social, porquanto permite uma redistribuição da riqueza do de cujus, transmitida aos seus herdeiros. Observe-se, ademais, que
certos institutos, como o direito de representação, a ser estudado posteriormente, têm um fundamento moral, respaldado no
princípio da isonomia e da função social, na medida em que visam a dar um tratamento equânime a herdeiros do autor da
herança, poupando-lhes da dupla tristeza da perda de seu ascendente imediatamente direto e também de benefícios potenciais
que lhe seriam garantidos, se não tivesse ocorrido o falecimento daquele” (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO,
Rodolfo. Novo Curso..., 2014, v. 7, p. 65).
 DAS MODALIDADES GERAIS DE SUCESSÃO MORTIS CAUSA E SUAS PREMISSAS
BÁSICAS
Em termos gerais, duas são as modalidades básicas de sucessão mortis causa, o que pode ser retirado do art. 1.786 do
Código Civil de 2002, sendo primaz para a compreensão da matéria sucessória.
A primeira modalidade é a sucessão legítima, aquela que decorre da lei, que enuncia a ordem de vocação hereditária,
presumindo a vontade do autor da herança. É também denominada sucessão ab intestato justamente por inexistir testamento.
Como explica Inocêncio de Galvão Telles, o termo quer dizer “sucessão do intestado, daquele que não testou” (Direito..., 1996,
p. 102).
Saliente-se que, em Roma, pelo sistema das XII Tábuas, havia plena liberdade de testar do pater familias. No entanto, se
ele falecesse sem testamento, a sucessão seria devolvida a três classes de herdeiros: a) sui, que eram os filhos sob o pátrio
poder, a mulher desses filhos e outros parentes sujeitos ao de cujus; b) agnati, as pessoas sob esse mesmo poder ou que se
sujeitavam a ele, se o pater familias não estivesse morto; e c) gentiles, os membros da mesma gens. Posteriormente, o direito
justinianeu estabeleceu que a sucessão legítima passasse a ser fundada unicamente no parentesco natural, com a seguinte ordem
de vocação hereditária: a) descendentes; b) ascendentes, com irmãos bilaterais; c) irmãos consanguíneos ou uterinos; d) outros
parentes colaterais (GOMES, Orlando. Sucessões, 2001, p. 3-4). Como se constata, a última ordem influenciou as codificações
privadas, notadamente o Código Civil de 1916. Ainda sobre o sistema romano, havia superioridade do testamento em relação à
sucessão ab intestato (CRETELLA JÚNIOR, José. Direito..., 1986, p. 248).
Como segunda modalidade, a sucessão testamentária tem origem em ato de última vontade do morto, por testamento,
legado ou codicilo, mecanismos sucessórios para exercício da autonomia privada do autor da herança. Deve-se adiantar que, no
Brasil, não há uma tradição testamentária, por diversos fatores que ainda serão expostos neste livro, no capítulo próprio relativo
a essa forma de transmissão hereditária.
A completar tal divisão, preconiza o art. 1.788 do Código Civil Brasileiro de 2002 que, morrendo a pessoa sem deixar
testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos. O mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no
testamento. Como bem salienta Zeno Veloso, no último caso a sucessão será legítima e testamentária ao mesmo tempo, sendo
certo que “o nosso direito se afasta do direito romano, que não admitia a coexistência das duas espécies de sucessão – nemo pro
parte testatus et pro parte intestatus decedere potest (ninguém pode falecer em parte com testamento e em parte intestado). Se o
1.3
testador, p. ex., tivesse nomeado um herdeiro para metade de seus bens, a outra metade não iria caber aos herdeiros legítimos do
testador, mas ao próprio herdeiro instituído no testamento (Inst., Liv. 2, Tít. XIV, § 5.º)” (VELOSO, Zeno. Código..., 2012, p.
2005).
Ainda pela dicção do art. 1.788 da codificação material vigente, vale e é eficaz a sucessão legítima se o testamento caducar
– o que será explicado –, ou for julgado nulo, nas hipóteses de nulidade absoluta. O dispositivo é criticado por parte
considerável da doutrina, de ontem e de hoje, por não fazer menção à nulidade relativa e à ruptura do testamento, ressalva que
também atingia o art. 1.575 do Código Civil de 1916, seu correspondente (por todos: BEVILÁQUA, Clóvis. Código..., 1977, p.
746; ALVES, Jones Figueirêdo; DELGADO, Mário. Código..., 2005, p. 909; VELOSO, Zeno. Código..., 2012, p. 2005).
Para corrigir o equívoco, o Projeto de Lei Ricardo Fiúza – inicialmente PL 6.960/2002, atual PL 699/2011 – tende a alterar
o comando, que passaria a ter a seguinte redação: “Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros
legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o
testamento caducar, romper-se, ou for inválido”. Como se nota, com a projeção passa a ser mencionado o rompimento do
testamento. Ademais, o termo inválido está em sentido amplo, a englobar tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, o que viria
em boa hora, na opinium deste autor, que apoia plenamente a proposta.
Feitas tais considerações, em resumo quanto ao art. 1.788 do CC/2002, o que se percebe é que a ordem de raciocínio
jurídico a ser seguida na sucessão é de primeiro investigar a existência de disposição de última vontade que seja válida e eficaz.
Não havendo tal disposição testamentária, vige a ordem de sucessão legítima estabelecida em lei, que presume a vontade do
morto.
 DO MOMENTO DA ABERTURA DA SUCESSÃO. MODALIDADES DE MORTE CIVIL. O
DROIT DE SAISINE E SUAS CONSEQUÊNCIAS
Nas duas formas da sucessão expostas no tópico anterior, o regramento fundamental consta do art. 1.784 do Código Civil,
pelo qual, aberta a sucessão – o que ocorre com a morte da pessoa –, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos
e testamentários.
Trata-se da consagração da máxima droit de saisine, uma das regras fundamentais do Direito das Sucessões, tida por
muitos juristas como verdadeiroprincípio jurídico sucessório. Como anota Maria Helena Diniz, “com o óbito do hereditando,
seus herdeiros recebem por efeito direto da lei (son saisis de plein droit), as suas obrigações, a sua propriedade de coisas móveis
e imóveis e os seus direitos. Adotado está o princípio da saisine, o direito de saisina, ou da investidura legal na herança, que
erradia efeitos jurídicos a partir do óbito do de cujus” (Código..., 2010, p. 1.264). Ou ainda, conforme ensina Zeno Veloso sobre
as origens lusitanas que chegaram até nós, brasileiros, “o princípio da saisine foi introduzido no direito português pelo Alvará
de 9 de novembro de 1754, reafirmado pelo Assento de 16 de fevereiro de 1786” (Código..., 2012, p. 2002). Na mesma esteira,
pontuam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho que “o Princípio da ‘Saisine’, portanto à luz de todo o exposto, pode
ser definido como a regra fundamental do Direito Sucessório, pelo qual a morte opera a imediata transferência da herança aos
seus sucessores legítimos e testamentários” (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso..., 2014,
v. 7, p. 59).
Antes de expor as origens da expressão, é importante abrir uma nota de comentários. A respeito do conceito de morte, é ela
estudada na Parte Geral do Código Civil, quando da abordagem do fim da pessoa natural, estando tratada no Volume 1 desta
coleção de Direito Civil, no seu Capítulo 3, relativo à pessoa natural. De qualquer maneira, vamos rever algumas construções
fundamentais para o estudo do Direito das Sucessões.
A morte põe fim, regra geral, à personalidade, conforme consta do art. 6.º do Código Civil. Não obstante tal regra, alguns
direitos do morto permanecem, diante da possibilidade de os lesados indiretos pleitearem indenização por lesão à honra ou
imagem do de cujus (art. 12, parágrafo único; art. 20, parágrafo único, do CC/2002). Em resumo, pode-se afirmar que o morto
tem resquícios de personalidade civil, não se aplicando o art. 6.º da codificação aos direitos da personalidade, tema igualmente
aprofundado no Volume 1 desta série bibliográfica.
Pois bem, a morte civil da pessoa natural engloba três modalidades, que devem ser revistas e expostas brevemente, a saber:
a) morte real; b) morte presumida sem declaração de ausência, por meio da justificação; e c) morte presumida com declaração
de ausência. Nos dois últimos casos, há uma presunção relativa quanto à existência da morte. Existe também uma categoria que
diz respeito à presunção do momento da morte, qual seja o instituto da comoriência (letra d). Vejamos, pontualmente.
a) A morte real
A morte real é aquela que se dá com corpo presente, não havendo a necessidade de buscar socorro às presunções. A lei
exige, dessa forma, a morte cerebral (morte real), ou seja, que o cérebro da pessoa pare de funcionar. Isso consta, inclusive, do
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art. 3.º da Lei 9.434/1997, que trata da morte para fins de remoção de órgãos para transplante. Para tanto, é necessário um laudo
médico, visando à elaboração do atestado de óbito, a ser registrado no Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais, nos
termos do art. 9.º, inciso I, da codificação civil. A respeito da morte cerebral, como parâmetro científico a ser utilizado para os
fins sucessórios, leciona Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, em sua tese de titularidade na Universidade de São Paulo:
“Com a morte cerebral, a mente – sede do espírito humano – já se perdeu e, como se sabe, não mais se recuperará, não
mais se reavivará; ao corpo, resta poder ser alimentado artificialmente enquanto se espera, por exemplo, a confirmação de
que a mente se apagou, ou enquanto esse corpo é útil para a produção de outro fim, como no caso da gestante mantida
‘viva’ pelos aparelhos. O corpo pode estar vivo sem que a pessoa esteja viva. Significa isso que a pessoa perca a sua
personalidade quando perde sua atividade cerebral, e seu corpo mantido exclusivamente por aparelhos torna-se não mais
corpo dessa pessoa, mas um objeto tecnológico administrado pela técnica hospitalares. Essa é uma visão infernal, sabe-se,
de um ponto de vista religioso, mas é o que ocorre de fato: temos o poder de manipular o corpo, de manter em
funcionamento essa máquina humana mesmo que a pessoa já tenha morrido. A medicina só confirma, embora muitos
médicos tentem argumentar de maneira dispersa, exclusivamente por conta de suas crenças religiosas ou convicções éticas”
(Morrer..., 2011, p. 85).
A Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/1973 – LRP) fixa os parâmetros para a elaboração do atestado de óbito. A sua
exigência está contida no art. 77 da referida lei, sendo certo que “nenhum sepultamento será feito sem certidão do oficial de
registro do lugar do falecimento, extraída após a lavratura do assento de óbito”. O art. 79 da mesma LRP traz as pessoas
obrigadas a fazer a declaração de óbito, a saber:
Os chefes familiares (pai e mãe), em relação aos seus filhos, hóspedes, agregados ou empregados;
Um cônjuge em relação ao outro;
O filho a respeito dos pais;
O irmão a respeito dos irmãos;
O administrador, diretor ou gerente de pessoa jurídica de Direito Público ou Privado, a respeito das pessoas que falecerem
em sua sede, salvo se estiver presente no momento algum dos parentes antes indicados;
Na falta de pessoa competente, as pessoas que tiverem assistido aos últimos momentos do falecido;
O médico, o sacerdote ou o vizinho que tiver tido notícia do falecimento;
A autoridade policial, a respeito das pessoas encontradas mortas.
Nos termos do art. 80 da mesma Lei 6.015/1973, o atestado de óbito deverá conter: a) dia, mês, ano e hora (se for possível)
do falecimento; b) lugar do falecimento, com indicação precisa; c) o nome completo, sexo, idade, cor, estado civil, profissão,
naturalidade, domicílio e residência do morto; d) sendo o de cujus casado, o nome do cônjuge sobrevivente, mesmo estando eles
separados judicialmente; se era viúvo o falecido, o nome do cônjuge premorto, devendo constar a referência quanto ao cartório
do casamento nos dois casos; e) os nomes completos, prenomes, profissão, naturalidade e residência dos pais; f) se faleceu com
testamento conhecido; g) se deixou filhos, nome e idade de cada um; h) se a morte foi natural ou violenta e a causa conhecida,
como o nome dos atestantes; i) o lugar do sepultamento; j) se deixou bens e herdeiros menores ou interditados; k) se era eleitor;
l) pelo menos uma informação quanto a documentos identificadores. A prática tem demonstrado que alguns dos dados listados
são dispensáveis, como aqueles relacionados à qualificação das partes.
Além da morte real, é possível a morte presumida, em que o corpo não está presente. Vale lembrar que a presunção é uma
dedução lógica feita pela lei ou pelo aplicador do Direito, que parte de algo conhecido para chegar ao desconhecido. As
presunções, aqui, são legais e sempre relativas (iuris tantum), pois o até então suposto morto pode reaparecer vivo.
b) Morte presumida sem declaração de ausência. A justificação.
Como primeira modalidade de presunção, é possível que ela se dê sem a declaração de ausência, em dois casos descritos
no art. 7.º do Código Civil, quais sejam:
Desaparecimento do corpo da pessoa, sendo extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;
Desaparecimento de pessoa envolvida em campanha militar ou feito prisioneiro, não sendo encontrado até dois anos após
o término da guerra.
Nota-se que o art. 7.º, inciso I, do CC/2002 tem aplicação perfeita aos casos envolvendo desastres, acidentes, catástrofes
1.º)
2.º)
naturais, sendo certo que o parágrafo único, desse dispositivo, preconiza que a declaração de morte somente será possível
depois de esgotados todos os meios de buscas e averiguações do corpo da pessoa, devendo constar, da sentença, a data provável
da morte da pessoa natural.
Diante dessa incidência, segue-se o posicionamento de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, para quem esse
dispositivo (art. 7.º do CC) equivale ao art. 88 da Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/1973), quejá tratava da morte por
justificação (Código..., 2005, p. 166). Para fins didáticos, é interessante transcrever o teor da regra específica da LRP, que foi
encampada em parte pela codificação: “Art. 88. Poderão os juízes togados admitir justificação para o assento de óbito de
pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua
presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame. Parágrafo único. Será também admitida a
justificação no caso de desaparecimento em campanha, provados a impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do art.
85 e os fatos que convençam a ocorrência do óbito”.
Como há certa discrepância entre o art. 7.º do CC e o art. 88 da LRP, este autor entende que não houve revogação tácita.
Desse modo, os dois dispositivos continuam em vigor, tratando da morte por justificação, com presunção e sem ausência, em
diálogo de complementaridade, na linha do que prega a teoria do diálogo das fontes. Frise-se que a presunção contida em tais
dispositivos é legal e relativa, iuris tantum, admitindo prova em contrário, especialmente pelo retorno da pessoa viva.
Cabe também esclarecer que nos casos de justificação há uma presunção quanto à própria existência da morte, não sendo
necessário o aguardo do longo prazo previsto para a ausência. Assim, expede-se imediatamente a certidão de óbito, preenchidos
os seus requisitos.
Ressalte-se, em complemento, que a Lei 9.140/1995 presume a morte de “pessoas que tenham participado, ou tenham sido
acusadas de participação, em atividades políticas, no período de 2 de setembro de 1961 a 5 de outubro de 1988, e que, por este
motivo, tenham sido detidas por agentes públicos, achando-se, deste então, desaparecidas, sem que delas haja notícias” (redação
dada pela Lei 10.536/2002). O caso também é de morte presumida sem declaração de ausência, tratada pela legislação especial.
c) Morte presumida por ausência
Seguindo no estudo das modalidades de morte, é possível a sua presunção com declaração de ausência, mais um caso de
presunção de falecimento em que não há o corpo presente do suposto falecido. Cabe lembrar que, na codificação de 1916, a
ausência era tratada como causa de incapacidade absoluta da pessoa natural. No atual sistema da Lei Geral Privada, a ausência
significa inexistência da pessoa natural por morte.
Está presente, tal figura jurídica, nas hipóteses em que a pessoa está em local incerto e não sabido (didaticamente, LINS),
não havendo indícios das razões do seu desaparecimento. Não há um envolvimento do suposto falecido com qualquer fato que
pudesse lhe trazer risco de morte, sendo esse o ponto crucial para diferenciar a ausência da justificação.
O Código Civil simplificou as regras quanto à ausência, caso em que igualmente há uma presunção legal relativa ou iuris
tantum, no tocante à existência da morte da pessoa natural. Todavia, o procedimento judicial permanece longo e demorado, com
três fases, tratadas pela codificação civil entre os seus arts. 22 a 39, a saber: a curadoria de bens do ausente, a sucessão
provisória e a sucessão definitiva. Cabe retomar as suas regras principais, já expostas no Volume 1 desta série bibliográfica.
Na primeira fase, de curadoria de bens do ausente, desaparecendo a pessoa sem notícias e não deixando qualquer
representante, é nomeado um curador para guardar seus bens, em ação específica proposta pelo Ministério Público ou por
qualquer interessado, caso dos seus sucessores (arts. 22 do CC/2002, 744 do CPC/2015 e 1.160 do CPC/1973).
Eventualmente, deixando o ausente um representante que não quer aceitar o encargo de administrar seus bens, também será
possível a nomeação do curador. Quanto à atuação deste último, cabe ao juiz fixar os seus poderes e obrigações, devendo ser
aplicadas as regras previstas para a tutela e para a curatela (arts. 1.728 a 1.783 do CC).
Determina o art. 25 da codificação material privada que cabe ao cônjuge do ausente a condição de curador legítimo,
sempre que não esteja separado judicialmente ou de fato há mais de dois anos. Como este autor segue a corrente que afirma que
a separação judicial foi banida do sistema pela Emenda Constitucional 66/2010, o comando deve ser lido com reservas na sua
menção, somente aplicando-se às pessoas que já estavam separadas quando da entrada em vigor da Emenda do Divórcio. A
premissa continua valendo mesmo tendo sido a separação judicial ressuscitada juridicamente pelo Novo CPC. O tema está
aprofundado no Volume 5 da presente coleção.
Ausente o cônjuge, o próprio dispositivo em questão estabelece a ordem de preferência para nomeação do curador, a saber:
serão chamados os pais do ausente;
na falta de pais, serão chamados os descendentes, não havendo impedimento, sendo certo que o grau mais próximo
exclui o mais remoto;
3.º)
a)
b)
c)
d)
na falta de cônjuge, pais e descendentes, deverá o juiz nomear um curador dativo ou ad hoc, entre pessoas idôneas de
sua confiança.
Apesar da não previsão quanto ao convivente ou companheiro, ele merece o mesmo tratamento do cônjuge, pelo teor do
Enunciado n. 97 do CJF/STJ, aprovado na I Jornada de Direito Civil, cuja redação é pertinente e com o qual se concorda, pelo
que consta no art. 226, § 3.º, da CF/1988: “Art. 25: no que tange à tutela especial da família, as regras do Código Civil que se
referem apenas ao cônjuge devem ser estendidas à situação jurídica que envolve o companheirismo, como por exemplo na
hipótese de nomeação de curador dos bens do ausente (art. 25 do CC)”.
Ainda no que concerne aos procedimentos dessa primeira fase, o Novo CPC traz aperfeiçoamentos a seu respeito. Assim, o
art. 745 do CPC/2015 estabelece em seu caput que, feita a arrecadação, o juiz mandará publicar editais na rede mundial de
computadores, no sítio do tribunal a que estiver vinculado e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça, onde
permanecerá por um ano. Pelo mesmo diploma, não havendo sítio, no órgão oficial e na imprensa da Comarca, o prazo de
permanência é de um ano, com reproduções de dois em dois meses, anunciando-se a arrecadação e chamando-se o ausente a
entrar na posse de seus bens.
Não havia menção a essas publicações eletrônicas no art. 1.161 do CPC/1973, correspondente ao preceito, sendo a norma
atual mais efetiva do ponto de vista social.
Em relação à segunda fase, de sucessão provisória, nos termos da lei civil, um ano após a arrecadação de bens do ausente e
da correspondente nomeação de um curador, poderá ser aberta a sucessão provisória, mediante pedido formulado pelos
interessados. Deixando o ausente um representante, o prazo é excepcionado, aumentado para três anos, conforme o art. 26 do
CC/2002. O Ministério Público somente poderá requerer a abertura da sucessão provisória, findo o prazo aqui mencionado, se
não houver interessados em relação à herança.
O dispositivo material deve ser confrontado com o novo tratamento dado pelo Código de Processo Civil emergente. Isso
porque preconiza o § 1.º do art. 745 do CPC/2015 que, findo o prazo previsto no edital, poderão os interessados requerer a
abertura da sucessão provisória, observando-se o disposto em lei material. Não há mais referência ao prazo de um ano “da
publicação do primeiro edital, sem que se se saiba do ausente e não tendo comparecido seu procurador ou representante” (art.
1.163 do CPC/1973).
Como o Novo CPC é norma posterior e trata inteiramente da matéria, ao presente autor parece que houve revogação tácita
do art. 26 do CC/2002 no que diz respeito ao prazo para a abertura da sucessão provisória. Assim, deve-se considerar o lapso
temporal fixado no próprio edital, e não mais um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou
procurador, passando-se três anos.
Pois bem, são elencados como interessados para requerer a dita sucessão provisória, nos termos do art. 27 do CC/2002:
o cônjuge não separado judicialmente, o que mais uma vez deve ser lido com ressalvas, diante da Emenda do Divórcio;os herdeiros, sejam eles legítimos ou testamentários, situação em que se enquadra a companheira, pelo que consta dos
arts. 1.790 e 1.844 do CC;
os que tiverem direitos relacionados com os bens ausentes, particularmente para após a sua morte, caso dos legatários;
os credores de obrigações vencidas e não pagas pelo desaparecido.
A propósito, cabe pontuar que o Novo CPC não reproduziu a regra do art. 1.163, § 1.º, do CPC/1973, que atribuía a
condição de interessados ao cônjuge não separado judicialmente; aos herdeiros presumidos legítimos e os testamentários; aos
que tivessem sobre os bens do ausente direito subordinado à condição de morte e aos credores de obrigações vencidas e não
pagas. Assim, o tema foi concentrado no Código Civil, abrindo-se a possibilidade plena de reconhecimento de legitimidade ao
companheiro, na opinião deste autor.
Ainda no que diz respeito ao Estatuto Processual emergente, estabelece o seu art. 745, § 2.º, que o interessado, ao requerer
a abertura da sucessão provisória, pedirá a citação pessoal dos herdeiros presentes e do curador e, por editais, a dos ausentes
para requererem habilitação. Aqui não houve alteração relevante perante o art. 1.164 do CPC/1973.
A sentença de sucessão provisória somente produz efeitos após cento e oitenta dias de publicada na imprensa, não
transitando em julgado no prazo geral. O art. 28 do Código Civil preceitua, contudo, que logo após o trânsito em julgado é
possível a abertura de eventual testamento deixado pelo desaparecido, bem como do inventário para a partilha dos bens
deixados. Aqui não houve qualquer alteração engendrada pelo Novo CPC; o que também vale para os dispositivos materiais a
seguir que dizem respeito à sucessão provisória.
Se for o caso, antes mesmo da partilha, poderá o magistrado determinar que os bens móveis sujeitos a deterioração ou a
extravio sejam convertidos em bens imóveis ou em títulos garantidos pela União. Lembram Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de
Andrade Nery que tal conversão deve ser “procedida nos moldes do CPC 1.113 a 1.119. Além disso, o curador pode se valer de
outra medida judicial que se fizer necessária para a preservação dos bens que compõem a massa arrecadada” (Novo..., 2003, p.
185). De realce que esse capítulo do Código de Processo Civil de 1973 referenciado tratava justamente das alienações judiciais.
No Novo CPC, há apenas um dispositivo, o art. 730, que manda aplicar as regras relativas à alienação, previstas entre os seus
arts. 879 a 903.
De acordo com o art. 31 do CC/2002, quanto aos bens imóveis do ausente, estes são por regra inalienáveis, até a
correspondente divisão e partilha. Eventualmente, para afastar a ruína, poderá o magistrado determinar a sua alienação, também
nos termos daquele capítulo específico da lei processual.
O Código Civil continua exigindo que os herdeiros deem garantias para serem imitidos na posse dos bens do ausente,
mediante penhores ou hipotecas, equivalentes aos quinhões respectivos (art. 30, caput, do CC). Aquele que tiver direito à posse
provisória, mas não puder prestar a garantia exigida no dispositivo, será excluído, mantendo-se os bens que lhe deviam caber
sob a administração do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia (art. 30, § 1.º, do CC). Estão
dispensados de prestar tais garantias, contudo, os ascendentes e descendentes, que provarem a sua qualidade de herdeiros (art.
30, § 2.º, do CC).
Aplicando essa última regra, do Tribunal Paulista: “Ausência. Sucessão provisória. Imissão na posse dos bens do ausente.
Cônjuge. Os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros, poderão,
independentemente de garantia, entrar na posse dos bens do ausente (art. 30, § 2.º, do CC). Recurso provido para dispensar a
exigência de garantia ao cônjuge para imissão na posse dos bens do ausente” (TJSP, Agravo de Instrumento 0043212-
23.2013.8.26.0000, 10.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Carlos Alberto Garbi, j. 30.04.2013).
Empossados os herdeiros quanto aos bens do ausente, passam a responder por eventuais dívidas do desaparecido, até os
limites da herança, nos moldes do art. 1.792 do CC. É o que enuncia o art. 32 do Código Civil. Ocorrendo a sucessão provisória,
poderão os herdeiros também representar ativamente aquele que desapareceu, no caso de ser este credor em relação a terceiro.
Sendo o herdeiro descendente, ascendente ou cônjuge do ausente, será tutelado quanto a todos os frutos (naturais,
industriais e civis ou rendimentos) colhidos durante o momento de exercício da posse. Demais sucessores terão direito somente
à metade desses frutos, devendo prestar contas ao juiz competente (art. 33, caput, do CC). Retornando o ausente e provada a sua
ausência voluntária, perderá totalmente o direito quanto aos frutos para o sucessor correspondente (art. 33, parágrafo único, do
CC).
Segundo o art. 34 do CC, aquele que foi excluído da posse dos bens do ausente, por não ter bens suficientes para oferecer
em garantia (art. 30, § 1.º), poderá, justificada a falta de bens para tal caução, exigir que lhe seja entregue a metade dos
rendimentos (frutos civis) a que teria direito estando na posse dos bens do desaparecido.
Aparecendo o ausente no momento de exercício da posse provisória, perderão os herdeiros os direitos aos bens, exceção
feita aos frutos, conforme as regras antes comentadas. No entanto, até a entrega de tais bens, responderão os herdeiros, cessando
a posse justa quanto aos bens que lhe foram entregues conforme as regras materiais que constam da codificação.
Por fim quanto à segunda fase, determina o art. 35 da codificação material civil que, se durante a posse provisória se provar
a época exata do falecimento do ausente, considerar-se-á, nessa data, aberta a sucessão em favor dos herdeiros, que o eram
àquele tempo. Já o art. 36 do Código Civil dispõe que, se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, depois de
estabelecida a posse provisória, cessarão para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a
tomar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono, caso de eventuais ações possessórias em face de
terceiros esbulhadores.
A terceira e última fase relativa à ausência é a de sucessão definitiva. O Código Civil de 2002 reduziu pela metade o prazo
para conversão da sucessão provisória em definitiva, que antes era de 20 anos, para 10 anos, conforme consta do seu art. 37. Tal
prazo conta-se do trânsito em julgado da sentença da ação de sucessão provisória. Não houve qualquer impacto do Novo CPC
quanto a esses prazos, expressando a lei processual emergente apenas que, presentes os requisitos legais, poderá ser requerida a
conversão da sucessão provisória em definitiva (art. 745, § 3.º).
Conforme prescreve o art. 38 do CC, cabe requerimento de sucessão definitiva da pessoa de mais de 80 anos desaparecida
há pelo menos cinco anos. Na opinião deste autor, nesses casos, não há necessidade de observar as fases anteriores,
ingressando-se nessa terceira fase, de forma direta. Entretanto, tal dispositivo, cuja redação é “pode-se requerer a sucessão
definitiva, também, provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele”, traz
enunciado confuso conforme observam Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery (Código..., 2005, p. 186). Isso porque,
segundo os juristas, “dependendo da situação este artigo permite encurtamento do prazo de dez anos ou não. Ex.: a) quando
desapareceu o ausente já contava 80 anos: aguarda-se cinco anos para a sua sucessão – nessa hipótese há um encurtamento de
prazo; b) quando desapareceu, o ausente contava com 75 anos. A partir dos 80 serão contados cinco: não há alteração do prazo,
posto que no total será mister aguardar dez anos”.
Nos termos do art. 39, caput, do Código Civil, regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão
definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão só os bens existentes no estado emque se
acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens
alienados depois daquele tempo. Esse dispositivo era reprodução do art. 1.168 do CPC/1973.
Nesse ponto há um impacto relevante do CPC/2015. Isso porque o seu art. 745, § 4.º, passou a prever que, regressando o
ausente ou algum de seus descendentes ou ascendentes para requerer ao juiz a entrega de bens, serão citados para contestar o
pedido os sucessores provisórios ou definitivos, o Ministério Público e o representante da Fazenda Pública, seguindo-se o
procedimento comum.
Como se nota, não há mais menção ao prazo de dez anos para regresso do ausente, restando dúvidas se ele ainda terá
aplicação ou não. O presente autor acredita que sim, pelo fato de não ter sido o art. 39, caput, do Código Civil revogado
expressamente. O mesmo deve ser dito quanto ao direito sobre os bens mencionados na lei material.
Por derradeiro no estudo do tema, também parece restar incólume o parágrafo único do art. 39 da codificação material.
Desse modo, após esse prazo de dez anos, se não regressar o ausente, os bens arrecadados serão definitivamente dos herdeiros,
não tendo o desaparecido qualquer direito. Também não retornando o ausente e não tendo ele herdeiros, os bens serão tidos
como vagos (bens ereptícios), passando ao domínio do Estado, nos moldes do art. 1.844 do CC. O domínio passa a ser,
portanto, do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se à propriedade da
União, quando situados em território federal.
d) Comoriência
Além dos casos de presunção quanto à própria existência da morte – justificação e ausência –, o Código Civil traz outro
caso de presunção legal e relativa, agora quanto ao momento da morte, ou seja, a comoriência, conforme o seu art. 8.º, in verbis:
“Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos
outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos”. O preceito transcrito não exige que a morte tenha ocorrido no mesmo local,
mas ao mesmo tempo, sendo pertinente tal regra quando os falecidos forem pessoas da mesma família, e com direitos
sucessórios entre si. Não se presume que um dos envolvidos faleceu primeiro (premoriência), mas que morreram no mesmo
momento (comoriência).
A título de ilustração, suponha-se o caso de mortes simultâneas de dois cônjuges (A e B), que não tenham descendentes ou
ascendentes, mas que possuam dois irmãos, respectivamente, C e D (colaterais de segundo grau). Pelo instituto da comoriência,
a herança de ambos é dividida à razão de 50% para os herdeiros irmãos de cada cônjuge, não sendo pertinente, aqui, observar
qual era o regime de bens entre os falecidos.
Considerando ainda as mesmas pessoas do exemplo acima, no caso de um acidente automobilístico, se um policial
presenciar que A morreu segundos após B, não deve ser considerada a opinião deste que presenciou a morte para fins
sucessórios, não havendo laudo médico que ateste tal fato. Caso contrário, a herança de B iria para A e, automaticamente, tendo
em vista a morte deste último, para C, que sequer é de sua família consanguínea (cunhados são parentes afins).
Dessa forma, não havendo laudo médico, deve-se considerar que os dois cônjuges morreram ao mesmo tempo. Como
conclusão, a herança de A irá para seu colateral C e a herança de B irá para seu colateral D. Faz-se justiça, uma vez que as
heranças ficam mantidas nas famílias consanguíneas correspondentes.
Repita-se, mais uma vez, que essa presunção é relativa (iuris tantum), podendo ser afastada por laudo médico ou outra
prova efetiva e precisa do momento da morte real, conclusão reiteradamente seguida pela jurisprudência (por todos: TJSP,
Apelação 9179145-82.2008.8.26.0000, 25.ª Câmara de Direito Privado, Comarca de São Paulo, Rel. Des. Hugo Crepaldi, j.
20.06.2012). Ressalte-se, em reforço, que muitas vezes a jurisprudência não tem afastado tal presunção, especialmente se
houver dificuldade de prova. Para ilustrar, transcrevem-se as seguintes ementas dos Tribunais de São Paulo e Minas Gerais:
“Comoriência. Acidente de carro. Vítima arremessada a 25 metros de distância do local, encontrada morta pelos peritos
45 minutos depois, enquanto o marido foi conduzido ainda com vida ao hospital falecendo em seguida. Presunção legal
não afastada. Sentença de improcedência reformada. Recurso provido” (TJSP, Apelação com Revisão 566.202.4/5,
Acórdão 2652772, 8.ª Câmara de Direito Privado, São João da Boa Vista, Rel. Des. Caetano Lagrasta, j. 11.06.2008,
DJESP 27.06.2008).
“Comoriência. Presunção legal. Elisão. Prova. Não se podendo afirmar com absoluta certeza, em face da prova dos
autos, a premoriência de uma das vítimas de acidente em que veículo é abalroado e vem a explodir quase em seguida, deve
ser mantida a presunção legal de comoriência. Apelo improvido” (TJMG, Acórdão 1.0137.06.900006-5/001, 5.ª Câmara
Cível, Carlos Chagas, Rel. Des. Cláudio Renato dos Santos Costa, j. 09.11.2006, DJMG 1.º.12.2006)
Sendo expostos e relembrados esses conceitos básicos relativos à morte, bem como as suas modalidades, sobre as origens
da expressão saisine, Caio Mário da Silva Pereira explica que na Idade Média foi instituída a prática de ser devolvida a posse
dos bens, pela morte do servo, ao seu senhor. O último, sucessivamente, exigia dos herdeiros do servo um pagamento, para
autorizar a imissão de posse em seu favor. Para a proteção dos sucessores, a jurisprudência costumeira da época veio a
consolidar a transferência dos bens imediatamente do servo aos seus herdeiros, diante da fórmula le serf mort saisit le vif, son
hoir de plus proche. De acordo ainda com o jurista, o droit de saisine firmou-se definitivamente na Europa do século XIII, pelo
resumo da expressão le mort saisit le vif, que também tem origem no Direito Germânico antigo (PEREIRA, Caio Mário da
Silva. Instituições..., 2012, v. VI, p. 15).
Entre os doutrinadores atuais, Eduardo de Oliveira Leite discorre que a noção de saisine remonta aos tempos dos francos,
mas são as fontes merovíngeas e carolíngeas que “nos permitem avaliar o sentido do termo saisine designando na Idade Média
o poder legítimo de uma pessoa obter e conservar uma coisa que pertencera a um parente” (Comentários..., 2003, v. XXI, p. 6).
E arremata sobre essa máxima que corria nas ruas, segundo os franceses: “a regra costumeira era expressa por um adágio aceito
desde o século XIII em todos os lugares: ‘Le mort saisit le vif’ (O morto prende o vivo), ou por uma forma um pouco menos
lapidar: ‘Le mort saisit le vif, son hoir (héritier) le plus proche, habile à lui succéder’ (O morto prende o vivo, seu herdeiro mais
próximo, hábil a suceder). É um dos exemplos mais antigos de norma pertencendo ao direito comum costumeiro” (LEITE,
Eduardo de Oliveira. Comentários..., 2003, v. XXI, p. 8).
Feita tal pontuação histórica, é preciso confrontar com destaques as redações do art. 1.784 do Código Civil de 2002 e do
art. 1.572 do Código Civil de 1916, o que é importante do ponto de vista técnico-jurídico, em especial para algumas
decorrências que serão expostas. Vejamos o quadro comparativo dos dois comandos legais:
Art. 1.784 do CC/2002 Art. 1.572 do CC/1916
“Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde
logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.”
Aberta a sucessão, o domínio e a posse da herança
transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e
testamentários.
Para Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado, juristas que participaram do processo final de elaboração da atual
codificação civil brasileira, “a única inovação a ser destacada neste artigo é de ordem redacional. O novel dispositivo, em
linguagem mais objetiva, passa a se referir, simplesmente, à ‘transmissão da herança’, aí incluídos, naturalmente, o domínio e a
posse” (Código..., 2005, p. 906). As remissões de mudanças estão pontuadas no quadro transcrito, para os devidos fins de
conclusão.
No entanto, há quem veja a questão de outra forma.