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CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 1 DIREITO PENAL | PONTO 2 Princípios do Direito Penal. Fontes do Direito Penal. Interpretação da lei penal CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 2 CURSO MEGE Site para cadastro: www.mege.com.br Celular / Whatsapp: (99) 982622200 (Tim) Turma: Clube da Magistratura Material: Ponto 2 (Direito Penal) Professora: Barbara Saraiva MATERIAL DE APOIO (Ponto 2) CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 3 SUMÁRIO CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA RODADA ...................................................................... 4 DIREITO PENAL ................................................................................................................. 5 1. DOUTRINA (RESUMO) ................................................................................................... 6 1.1. PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL (CONSTITUCIONAIS EXPLÍCITOS E IMPLÍCITOS) ...... 6 1.2. FONTES DO DIREITO PENAL ..................................................................................... 19 1.3. INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL ............................................................................... 21 2. JURISPRUDÊNCIA ........................................................................................................ 26 3. QUESTÕES ................................................................................................................... 28 4. GABARITO COMENTADO ............................................................................................ 31 CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 4 CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA RODADA (Conforme Edital Mege) DIREITO PENAL – Barbara Saraiva Princípios do Direito Penal. Fontes do Direito Penal. Interpretação da lei penal. (Ponto 2) CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 5 DIREITO PENAL (conteúdo atualizado em 27-01-2023) APRESENTAÇÃO Olá! Trataremos neste item sobre fontes do Direito Penal e interpretação da lei penal. Neste material, procuramos colocar o necessário para que vocês compreendam o tema. No entanto, o assunto não se esgota aqui, pois trabalharemos tanto a parte principiológica quanto a parte de interpretação da lei penal ao longo de todo o curso. Barbara Saraiva CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 6 1. DOUTRINA (RESUMO) 1.1. PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL (CONSTITUCIONAIS EXPLÍCITOS E IMPLÍCITOS) CONSTITUCIONAIS EXPLÍCITOS CONSTITUCIONAIS IMPLÍCITOS Legalidade (art. 5º, XXXIX, CF): -Anterioridade (art. 5.º, XXXIX, CF). -Retroatividade da lei penal benéfica (art. 5.º, XL, CF). Intervenção mínima: - Fragmentariedade. - Subsidiariedade. - Ofensividade ou lesividade. - Insignificância ou bagatela. - Adequação social. Personalidade ou responsabilidade pessoal (art. 5º, XLV, CF). Individualização da pena (art. 5º, XLVI, primeira parte, CF). Culpabilidade. Humanidade (art. 5º, XLVII, CF). Proporcionalidade. OBSERVAÇÃO: Consideramos a anterioridade e a retroatividade da lei benéfica decorrências do princípio da legalidade. Da mesma forma, reputamos a fragmentariedade, a subsidiariedade, a ofensividade ou lesividade, a insignificância ou bagatela e a adequação social decorrências do princípio maior da intervenção mínima. Há autores que relacionam todos eles como princípios autônomos, porém, não há divergência quanto ao conteúdo. 1.1.1. LEGALIDADE Classicamente, diz-se que nullun crimen, nulla poena sina praevia lege, conforme a consagrada fórmula de Feuerbach. Segundo Luiz Luisi, o princípio da legalidade constitui “patrimônio comum da legislação penal dos povos civilizados”. Não há consenso sobre a origem do postulado da legalidade. Para alguns, o princípio nasceu no Direito Romano. Para outros, em 1215, com a Charta Magna Libertatum, editada por João Sem Terra. Para Francisco de Assis Toledo, origina-se no Bill of Rights das colônias inglesas da América do Norte e na Déclaration des Droits de L´Homme et du Citoyen, da Revolução Francesa. O primeiro diploma a positivá-lo foi o Código Penal francês de 1810. No Brasil, a Constituição Imperial de 1824 o previu, assim como o Código Criminal do Império (1830). CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 7 O princípio da legalidade, que tem como fundamento o Estado de Direito, é a base de todo o Direito Penal. Atualmente, no Brasil, está previsto na CF, art. 5º, inciso XXXIX, e no CP, art. 1º. CF, art. 5º, XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. CP, art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. Documentos internacionais que anunciam o princípio: 1) Convênio para proteção dos direitos humanos e liberdades fundamentais (1950, art. 7º). 2) Convenção americana de direitos humanos (1969). 3) Estatuto de Roma, que criou o Tribunal Penal Internacional (1977, artigos 22 e 23). 1.1.1.1. Conceito do princípio da legalidade Segundo Claus Roxin, o princípio da legalidade é um instrumento que protege o cidadão do próprio Direito Penal. Assim, trata-se de fator de contenção dos abusos do Estado. O princípio da legalidade é vetor basilar do garantismo, ou seja, é real limitação do poder punitivo do Estado em face das máximas garantias do cidadão. Temos, portanto, que o fundamento político deste princípio é a proteção do indivíduo em face à atuação abusiva do Estado. O princípio da legalidade se dá pela conjunção dos princípios da reserva legal (não há crime sem lei) e da anterioridade. Princípio da reserva legal - reserva absoluta de lei. Somente a lei, em sentido estrito, pode descrever crimes e cominar penas. O princípio da reserva legal coincide com o sentido estrito do princípio da legalidade. A reserva legal é cumprida, em regra, pela edição de lei ordinária, e, em casos excepcionais, por lei complementar. Assim, é impossível a criação de crimes e penas por decreto, por exemplo. ATENÇÃO! A medida provisória não poderá versar sobre direito penal e processual penal, conforme a redação do art. 62, § 1º, b, da CF. Há pequena divergência doutrinária sobre a possibilidade de a medida provisória versar sobre direito penal não incriminador (STF já admitiu). CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 8 1.1.1.2. Vertentes do princípioda legalidade a) Lege praevia (art. 5º, incisos XXXIX e XL, da CF) - Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. A lei penal deve ser prévia à prática da infração penal. Trata-se do princípio da anterioridade da lei penal, que tem como consequência a proibição da retroatividade da lei penal mais severa, cuja previsão encontra-se no art. 5º, inciso XL, da CF, ou seja: a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. OBS.: A retroatividade benéfica é garantia fundamental do cidadão. b) Lege scripta (reserve legal) - Somente a lei penal escrita, em sentido formal, poderá criar crimes e cominar penas. Consequência: proíbe-se a criação de crimes pela via dos costumes. Não existe, no Direito Penal, o costume incriminador, embora possa o costume servir para a interpretação da lei penal (costume interpretativo). QUESTÃO - Existe costume abolicionista no Direito Penal? Ou seja, um costume passível de revogar uma infração penal? A doutrina amplamente majoritária ensina que não existe costume abolicionista. Somente uma lei tem condição de revogar outra lei, conforme exarado na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Esse entendimento também é adotado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, a exemplo da súmula 502 do Superior Tribunal de Justiça. Súmula 502: Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no artigo 184, parágrafo 2º, do Código Penal, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas. c) Lege Sctrita - A interpretação do tipo penal, além da verificação do juízo de tipicidade, deve ser estrita, assim, consequentemente, o Direito Penal veda o uso da analogia incriminadora. d) Lege certa (taxatividade) - A lei penal deve ser clara, certa, precisa, proibindo-se o uso de conceitos vagos e imprecisos. Estamos diante do fundamento jurídico da reserva legal, qual seja, o princípio da taxatividade, o qual exige, na elaboração dos tipos penais, a facilidade na sua compreensão, não devendo deter em seu conteúdo expressões ambíguas ou indeterminadas. Obs.: para César Roberto Bittencourt, o art. 288-A do CP é exemplo de tipo penal que viola a taxatividade da lei penal. 1.1.1.3. Sentidos do Princípio da Legalidade a) Sentido amplo (CF, art. 5º, inciso II): Ninguém está obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo, salvo em virtude de lei. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 9 b) Sentido estrito (art. 5º, inciso XXXIX): Específico para o Direito Penal - “nullum crimen sine praevia legis”. Legalidade criminal – não há crime sem lei. Legalidade penal – não há pena sem lei. Legalidade jurisdicional ou processual – não há processo sem lei. Legalidade execucional – não há execução sem lei. 1.1.1.4. Fundamentos do princípio da legalidade a) Político: exigência de vinculação dos Poderes Executivo e Judiciário às leis, impedindo o poder punitivo arbitrário; b) Democrático: respeito ao princípio da separação dos poderes; c) Jurídico: a lei prévia e clara gera importante efeito intimidativo. 1.1.1.5. Princípio da anterioridade Conforme estabelece a Constituição Federal, “não há crime sem lei anterior que o defina”, nem pena “sem prévia cominação legal”. Ou seja, a lei penal incriminadora não pode retroagir para punir fatos concretos que até então não eram passíveis de repressão criminal. A lei penal deve ser prévia ao fato delituoso. 1.1.1.6. Irretroatividade ou retroatividade da lei penal benéfica Significa que a lei penal não pode retroagir, salvo para beneficiar o acusado. Trataremos detalhadamente do tema em momento oportuno. Por ora, fiquemos com o interessante posicionamento dos Tribunais Superiores sobre o tema, no que toca à irretroatividade de interpretação jurisprudencial: Não há se falar em irretroatividade de interpretação jurisprudencial, uma vez que o ordenamento jurídico proíbe apenas a retroatividade da lei penal mais gravosa. Os preceitos constitucionais relativos à aplicação retroativa da norma penal benéfica, bem como à irretroatividade da norma mais grave ao acusado (art. 5º, XL, da Constituição Federal), são inaplicáveis aos precedentes jurisprudenciais. STF. 1ª Turma. HC 161452 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 6/3/2020. STJ. 5ª Turma. AgRg nos EDcl no AREsp 1361814/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 19/05/2020. 1.1.2. PERSONALIDADE OU RESPONSABILIDADE PESSOAL CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 10 CF, art. 5º, XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; Trata-se de princípio constitucional expresso (art. 5º, XLV), significando que a pena não pode passar da pessoa do delinquente. Não é possível, por exemplo, aplicar pena ao filho por crime cometido pelo pai. Um reflexo desse princípio no processo penal é o denominado princípio da intranscendência, segundo o qual a acusação deve ser dirigida contra o provável autor da infração. 1.1.3. INTERVENÇÃO MÍNIMA 1.1.3.1. Conceito e subprincípios Significa que o Direito Penal, sendo a forma mais agressiva de interferência estatal na vida privada do indivíduo (aplicação de penas privativas de liberdade), somente deve ser utilizado em face dos ataques mais graves aos bens jurídicos mais relevantes, e desde que os outros instrumentos de controle estatal não sejam suficientes para lidar com a situação. A intervenção mínima (ou Direito Penal mínimo) surge com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, como forma de se garantir que a intervenção estatal no plano individual ocorra apenas quando estritamente necessário. No ordenamento jurídico brasileiro, trata-se de princípio constitucional implícito. Do conceito é possível extrair os dois SUBPRINCÍPIOS da intervenção mínima: Subsidiariedade: O Direito Penal é subsidiário, é a ultima ratio. Assim, a criminalização de uma conduta somente será legítima caso seja o único meio eficaz para a proteção do bem jurídico. Somente deve ser utilizado se as outras formas de controle social e demais ramos do direito revelarem-se insuficientes na tutela do bem jurídico (ex.: sanções administrativas ou cíveis). Fragmentariedade: O Direito Penal não deve ser utilizado para tutelar toda e qualquer situação, nem para tutelar todo e qualquer bem jurídico. Somente uma pequena parcela da imensa gama de atos ilícitos existentes interessa a esse ramo do direito. Tal parcela compreende os atos que ofendem de modo mais grave os bens jurídicos considerados essenciais para o convívio em sociedade. Assim, o Direito Penal só intervirá quando houver relevante lesão ou perigo de lesão ao bem CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 11 jurídico tutelado. É a fragmentariedade que fundamenta o princípio da insignificância como causa de atipicidade material da conduta. Outros princípios decorrentes do princípio da intervenção mínima: Insignificância ou bagatela. Está assentado no brocardo “de minimis non curat praetor”. Em 1964, Roxin introduziu no Direito Penal o princípio da insignificância ou da bagatela. O princípio é calcado na ideia de que certas condutas, embora tipificadas na lei, representam uma lesão ínfima aobem jurídico, tornando desnecessária e indevida a aplicação de sanção penal. Há tipicidade formal, mas não tipicidade material. Assim, o princípio da insignificância pode ser entendido como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal. Também é uma decorrência do princípio da intervenção mínima, anotando-se, porém, que parte da doutrina relaciona a insignificância como princípio autônomo. O Supremo Tribunal Federal (STF, HC 138134/BA, Rel. Ricardo Lewandowski, 2ª T, j. 07.02.2017) formulou requisitos a serem observados na análise de cada caso a fim de se reconhecer a insignificância: INSIGNIFICÂNCIA REQUISITOS STF Conduta minimamente ofensiva. Ausência de periculosidade social da ação. Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento. Lesão jurídica inexpressiva. O STF e o STJ, em regra, não têm admitido quando o acusado é reincidente, portador de maus antecedentes ou criminoso habitual. STF: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REITERAÇÃO DELITIVA. 1. O recorrente não se desincumbiu do seu dever processual de impugnar, especificamente, todos os fundamentos da decisão agravada, o que inviabiliza o conhecimento do recurso. Precedentes. 2. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento de que a reiteração delitiva impossibilita a adoção do princípio da insignificância. Paciente que ostenta em sua folha de antecedentes várias ocorrências pelo mesmo crime de furto. 3. Agravo regimental não conhecido. (HC 123199, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª T., j. 17/02/2017). STJ: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REINCIDÊNCIA. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 12 INAPLICABILIDADE. Esta Corte entende pela impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância quando o agente é reincidente. (AgRg no AREsp 1015210/MG, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., j. 04/04/2017). STJ – Jurisprudência em Teses – Edição 47: O princípio da insignificância deve ser afastado nos casos em que o réu faz do crime o seu meio de vida, ainda que a coisa furtada seja de pequeno valor. Entretanto, a reincidência não impede, por si só, o reconhecimento da insignificância penal da conduta, à luz das circunstâncias do caso concreto. Vejamos: STF: É possível aplicar o princípio da insignificância para o furto de mercadorias avaliadas em R$ 29,15, mesmo que o a subtração tenha ocorrido durante o período de repouso noturno e mesmo que o agente seja reincidente. STF. 2ª Turma. HC 181389 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/4/2020 (Info 973). STF: É possível a aplicação do princípio da insignificância para o agente que praticou o furto de um carrinho de mão avaliado em R$ 20,00 (3% do salário-mínimo), mesmo ele possuindo antecedentes criminais por crimes patrimoniais. STF. 1ª Turma. RHC 174784/MS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 11/2/2020 (Info 966). STJ: A jurisprudência desta Quinta Turma reconhece que o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, salvo excepcionalmente, quando as instâncias ordinárias entenderem ser tal medida recomendável diante das circunstâncias concretas do caso. STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 1517800/TO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 20/02/2020. Vejam, ainda, a elucidativa decisão de relatoria do Des. Vico Mañas (TJSP), discorrendo sobre o instituto e o admitindo mesmo para réus reincidentes e com maus antecedentes: TJSP: 1. Furto. Princípio da Insignificância. Aplicabilidade. Valor reduzido da “res” e escassa repercussão do fato. 2. Provimento, por maioria, ao apelo defensivo para absolver o réu. (...) A descriminalização de condutas pode ser realizada por ato legislativo ou interpretativo do juiz. Como em nosso sistema o juiz não dispõe de grande mobilidade e o Ministério Público, salvo recentes exceções, está submetido à regra da obrigatoriedade da ação penal, pode parecer problemática a CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 13 descriminalização pela via interpretativa. No entanto, a moderna dogmática penal fornece diversas técnicas para que se possa alcançar tal objetivo, sem que se abra mão da segurança jurídica do sistema. Exemplos são os princípios da adequação social e da insignificância. Para evitar qualquer situação de insegurança jurídica, provocada por decisões carentes de critérios sistemáticos ou científicos, é preciso deixar que as proposições valorativas político-criminais, como é o caso da necessidade de descriminalização de algumas condutas, passem a penetrar nas categorias sistemáticas do Direito Penal, superando-se, assim, as discrepâncias existentes entre a experiência e certos postulados da dogmática, compatibilizando-se a prática com a teoria. É imprescindível, portanto, que se confira específico significado político-criminal a cada uma das categorias sistemáticas da teoria do delito. Não se trata apenas de ter em conta pontos de vista político-criminais na aplicação da lei, como costumeiramente se vê na jurisprudência brasileira (as conhecidas absolvições em nome da “boa política criminal”). É preciso ir mais longe, conciliando a política criminal com a segurança jurídica que proporciona a claridade do sistema, evitando-se a arbitrariedade. Para tanto, os elementos do delito, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, devem ser analisados, desde o início, sob o prisma de sua função político-criminal. À tipicidade, assim, deve ser conferido o significado político criminal de expressão do princípio constitucional da legalidade. Por esse motivo, não se deve admitir a interpretação extensiva dos tipos penais com o intuito de garantir uma proteção sem lacunas dos bens jurídicos. Diante da natureza fragmentária e subsidiária do Direito Penal, decorrentes do próprio princípio da legalidade, o correto é justamente o oposto, ou seja, a interpretação restritiva dos tipos penais. Como critérios auxiliares dessa interpretação restritiva é que devem ser entendidos os princípios da adequação social, idealizado por Hans Welzel, e da insignificância, devido a Claus Roxin, ambos integrantes da moderna concepção de tipicidade material. De fato, o comportamento humano, para ser típico, não só deve ajustar-se formalmente a um tipo legal de delito, mas também ser materialmente lesivo a bens jurídicos e socialmente reprovável. O Direito Penal só deve ir até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico, não se ocupando com bagatelas. A adoção do princípio da insignificância, por conseguinte, é o caminho sistematicamente correto e com base constitucional para a descriminalização de condutas que, embora formalmente típicas, não atinjam de forma relevante os bens jurídicos protegidos pelo Direito Penal. O princípio atua, portanto, como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, com o significado sistemático e político criminal de CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 14 expressão da regra constitucional da legalidade, que nada mais faz do que revelar a natureza subsidiária e fragmentária do Direito Penal, como sustentado em nossa obra “O Princípio da Insignificância como Excludente da Tipicidade no Direito Penal” (Saraiva, 1994). Feitas tais considerações, verifica-se a possibilidade de,sem qualquer ofensa ao sistema, afirmar-se a atipicidade material, por sua insignificância, de condutas como a versada nestes autos, que, não obstante formalmente típicas, não merecem, em razão do desvalor do resultado, a atenção do Direito Penal. Por fim, oportuno frisar que, afastada a própria tipicidade da conduta, pouco importam eventuais má antecedência e reincidência. Na medida em que não houve delito, não há que se analisar circunstâncias relacionadas ao cálculo de penas (art. 61 do CP). Afinal, a má antecedência, a recidiva ou qualquer fator não referente à tipicidade não terão o condão de transmutar comportamento atípico em típico. Tal qual outras dirimentes, o princípio da bagatela descaracteriza a infração penal. Assim, almejar a condenação por delito insignificante apenas em razão da recidiva é o mesmo que opinar pela inculpação de agente que comprovadamente atuou em legítima defesa apenas por ser reincidente (Apelação nº 0003614-89.2012.8.26.0358, Rel. Vico Mañas, 12ª Câmara de Direito Criminal, j. 29/03/2017). ATENÇÃO! Para fins de esclarecimento, é de se destacar que, em regra, a reincidência e os maus antecedentes afastam o reconhecimento da insignificância penal da conduta, mas os Tribunais Superiores, a depender das circunstâncias do caso concreto, têm possibilitado o reconhecimento. Do mesmo modo, como regra, os Tribunais Superiores negam o benefício da aplicação da insignificância em situações de furto qualificado. Mas, seguindo a mesma linha da reincidência, acatam a possibilidade do reconhecimento da insignificância, a depender das circunstâncias do caso concreto. Vejamos: A despeito da presença de qualificadora no crime de furto possa, à primeira vista, impedir o reconhecimento da atipicidade material da conduta, a análise conjunta das circunstâncias pode demonstrar a ausência de lesividade do fato imputado, recomendando a aplicação do princípio da insignificância. STJ. 5ª Turma. HC 553872-SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 11/02/2020 (Info 665). OBSERVAÇÃO: Traremos decisões relevantes envolvendo o princípio da insignificância quando examinarmos os tipos penais respectivos. No entanto, atenção para as súmulas nº 599 e 589 do STJ. Súmula 589. É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais praticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas. STJ. 3ª Seção. DJe 18/09/2017 CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 15 Súmula 599. O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública. STJ. 3ª Seção. Dje 27/11/2017 O que é bagatela imprópria? Na bagatela própria, o fato já nasce irrelevante para o Direito Penal, gerando atipicidade material do fato (ex.: sujeito furta uma folha de papel). Na bagatela imprópria, o fato nasce relevante para o Direito Penal, que é típico, ilícito e culpável (existe desvalor da conduta e do resultado). Porém, no momento da sentença, o julgador entende que a aplicação da pena é desnecessária (falta do interesse de punir). Lesividade ou ofensividade. A lesividade, considerada por alguns como princípio autônomo, significa que apenas condutas que causam efetiva lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico podem ser objeto de repressão penal. Não há crime sem ofensa (nullum crimen sine iniuria). Se a conduta, no caso concreto, não violar o bem jurídico, nem sequer ameaçá-lo, não existe crime. É uma decorrência da intervenção mínima, mais especificamente do subprincípio da fragmentariedade, delimitando a incidência do Direito Penal tanto em âmbito administrativo como no âmbito jurisdicional. Obs.: o princípio acima não se confunde com o princípio da alteridade, que consiste na proibição da punição por mal causado a si próprio. O Direito Penal não pune a autolesão. Adequação social. Significa que uma conduta, sendo aceita e aprovada pela sociedade, não pode ser considerada materialmente típica. Constitui uma decorrência da intervenção mínima (mas, assim como a ofensividade e insignificância, há autores que classificam a adequação social como princípio autônomo). Exemplo: Casa de prostituição - CP, art. 229 - Ilicitude afastada pela realidade social e evolução dos costumes - Conceito moral ultrapassado e já sem sustentáculo na atualidade - Sua consequente atipicidade. - Embora ainda figure no Código Penal vigente, - este dos idos de 1940 -, a conduta a que se refere o seu art. 229 (casa de prostituição) deixou de ser vista à conta de delituosa. E deixou de sê-lo, porque se trata de um conceito moral reconhecidamente ultrapassado e que já não tem mais como sustentar-se nos dias atuais. A sociedade hodierna culminou por ditar uma realidade que acabou por afastar a ilicitude daquela conduta - a do art. 229 -, tornando-a, em consequência, atípica, em nome da evolução dos costumes CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 16 (TJMG. Apelação Criminal 1.0024.04.375455-5/001. 2ª Câmara Criminal. Rel. Des. Hyparco Immesi. j. em 26.06.2008) O STJ entende que tal postulado não afasta a tipicidade da conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas, sendo, nesse sentido, a Súmula 502 da aludida Corte: Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no artigo 184, parágrafo 2º, do Código Penal, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas. 1.1.4. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA CF, art. 5º, XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos. É um princípio constitucional expresso (art. 5º, inciso XLVI, 1ª parte). Significa que a pena deve ser individualizada para cada caso, evitando-se padronizações. A individualização se dá em três planos: Legislativo O legislador comina a pena mínima e a pena máxima abstratamente cabíveis. Ex.: “Pena – reclusão, de 1 a 4 anos”. Judiciário O juiz do processo de conhecimento aplica a pena ao caso concreto, tomando por base a sanção mínima e a máxima estabelecidas na lei. Obs.: A individualização judicial compreende não só a fixação da quantidade de pena, também a fixação de regime inicial, possibilidade de substituição por restritiva de direitos ou concessão de sursis etc. Executório ou Administrativo No momento da execução da pena, o juiz fará as adaptações ao caso concreto, já que o Estado deve zelar por cada condenado de forma individual, mediante tratamento penitenciário ou sistema alternativo no qual se afigure possível a finalidade da pena - retribuição, prevenção e ressocialização (ex.: progressão de regime, regressão de regime, indulto, remição etc.). CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 17 OBSERVAÇÃO: Há relevantes decisões do STF envolvendo individualização da pena nos crimes hediondos e tráfico de drogas. Trataremos disso tudo oportunamente. 1.1.5. CULPABILIDADE É princípio constitucional implícito. A culpabilidade é princípio genérico que possui três vertentes: a) proibição de responsabilização penal sem dolo ou culpa; b) vedação de aplicação da pena sem culpabilidade, isto é, desprovida de imputabilidade, possibilidade de conhecimento da ilicitude do ato e exigibilidade de outra conduta; c) a gravidade da pena deve ser proporcional à gravidadedo fato cometido. Portanto, são incompatíveis com o princípio da culpabilidade: versari in re illicita (imputação do ato criminoso ao agente só por ter agido de maneira voluntária, ainda que sem dolo ou culpa); a fundamentação ou agravamento da pena pelo simples resultado; a desconsideração da importância das modalidades de erro jurídico-penal. 1.1.6. HUMANIDADE CF, art. 5º, XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral. Trata-se de princípio constitucional expresso (art. 5º, XLVII e XLXIX). Determina o respeito à integridade física e moral dos acusados e sentenciados, vedando quaisquer tipos de penas desumanas ou cruéis. Vale citar: CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 18 RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR MORTE DE DETENTO. ARTIGOS 5º, XLIX, E 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RE 841526 / RS - RIO GRANDE DO SUL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. LUIZ FUX Julgamento: 30/03/2016. Órgão Julgador: Tribunal Pleno - “É dever do Estado e direito subjetivo do preso que a execução da pena se dê de forma humanizada, garantindo-se os direitos fundamentais do detento, e o de ter preservada a sua incolumidade física e moral (artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal”). 1.1.7. PROPORCIONALIDADE No âmbito do Direito Penal, significa que a severidade das penas deve ser proporcional à gravidade dos delitos praticados. A proporcionalidade deve ser observada tanto pelo legislador, ao cominar abstratamente a pena de cada infração penal, quanto pelo julgador, que deve aplicar a pena de modo a torná-la equilibrada em relação ao fato praticado. Como se percebe, o princípio guarda relação com o da individualização da pena. Com base na proporcionalidade, reconhecendo a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, V, do CP: STJ: “É inconstitucional o preceito secundário do art. 273, § 1º- B, V, do CP, de reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa, devendo-se considerar, no cálculo da reprimenda, a pena prevista no caput do art. 33 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), com possibilidade de incidência da causa de diminuição de pena do respectivo § 4º. De fato, é viável a fiscalização judicial da constitucionalidade de preceito legislativo que implique intervenção estatal por meio do Direito Penal, examinando se o legislador considerou suficientemente os fatos e prognoses e se utilizou de sua margem de ação de forma adequada para a proteção suficiente dos bens jurídicos fundamentais. (...) A ideia é a de que a intervenção estatal por meio do Direito Penal, como ultima ratio, deve ser sempre guiada pelo princípio da proporcionalidade [...]” (STJ, AI no HC 239.363-PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 26/2/2015, DJe 10/4/2015). OBSERVAÇÃO: O princípio da proporcionalidade é bastante estudado em Direito Constitucional, apresentando um sentido mais amplo, aplicável a todos os ramos do Direito. Nesse enfoque, a proporcionalidade apresenta 3 subprincípios: a) adequação; b) necessidade; CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 19 c) proporcionalidade em sentido estrito. Proibição da proteção deficiente Tradicionalmente, o princípio da proporcionalidade relaciona-se à proibição de excesso do poder estatal, evitando a hipertrofia da punição. Modernamente, tem-se extraído do princípio também o sentido de proibição da proteção deficiente, significando que o Estado tem o dever de tutelar direitos fundamentais frente a ataques de terceiros (imperativo de tutela). Na jurisprudência: STF: HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA. (A)TIPICIDADE DA CONDUTA. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. MANDATOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO E MODELO EXIGENTE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS EM MATÉRIA PENAL. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO EM FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE ARMA DESMUNICIADA. ORDEM DENEGADA. 1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. (...) Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (...), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (...). Os mandatos constitucionais de criminalização, portanto, impõem ao legislador, para o seu devido cumprimento, o dever de observância do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente (STF, HC 104410, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª T., Dje 27/03/2012 – destacou-se). 1.2. FONTES DO DIREITO PENAL De onde emana o Direito Penal? 1.2.1. FONTES MATERIAIS (SUBSTANCIAIS OU DE PRODUÇÃO) Fontes responsáveis pela criação do Direito Penal. Quem produz o Direito Penal? A competência para legislar sobre Direito Penal é privativa da União (art. 22, I, CF). CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 20 Exceção: os Estados, se autorizados por Lei Complementar editada pela União, poderão legislar sobre questões específicas (art. 22, p.u., CF). 1.2.2. FONTES FORMAIS (COGNITIVAS OU DE CONHECIMENTO) De que maneira o Direito Penal exterioriza suas normas? São formas de exteriorização do Direito Penal. 1.2.2.1. Imediata ou direta a) Lei Direito Penal incriminador somente pode se exteriorizar por meio de lei em sentido estrito, norma emanada do Congresso. - Lei Complementar à Constituição – a maioria da doutrina admite (Ex.: LC 105/2001, art. 10). - Lei delegada – não cria lei penal (é delegação do Presidente da República, e o Presidente da República não edita lei penal). - Medida provisória não pode criar crime. O art. 62 da CF proíbe. - Medida provisória a favor do réu – admissível. A CF somente proíbe contra o réu (STF, RE 254718). 1.2.2.2. Mediata ou secundária a) Costumes São normas de comportamento que as pessoas adotam como se fossem obrigatórias. Não podem criar crime nem penas. Excepcionalmente, podem influir no Direito Penal. Ex.: princípio da adequação social; conceito de repouso noturno no crime de furto, que varia de uma localidade para outra etc. Mas, atenção: alguns autores optam por classificar os costumes como fontes informais do Direito Penal. b) Princípios Gerais do Direito São os valores, premissas e orientações fundamentais que inspiram a elaboração, a interpretação e a preservação do ordenamento jurídico. Não raras vezes, os princípios são utilizados em decisões absolutórias. Ex: princÍpio da insignificância. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 21 c) Atos Administrativos Os atos administrativos são considerados como fontes mediatas do Direito Penal quando servem de complemento da norma penal em branco. Não obstante a divergência doutrinária, é válido ressaltar que alguns autores entendem que também são fontes mediatas do Direito Penal: a doutrina, a jurisprudência e os tratados internacionais de direitos humanos.d) Doutrina Por explicar, interpretar ou aplicar as fontes imediatas, a doutrina pode ser considerada fonte do Direito Penal. e) Jurisprudência A jurisprudência é fonte reveladora do Direito Penal, podendo, inclusive, ter caráter vinculante. f) Tratados e convenções internacionais de direitos humanos. Entende-se que tratados e convenções não podem criar crimes e penas para o direito interno, apenas no âmbito do Direito Internacional. No entanto, tais tratados podem ser utilizados quando a questão versar sobre Direito Penal não-incriminador. 1.2.3. CONSTITUIÇÃO FEDERAL Atuando como limite e fundamento do Direito Penal, a Constituição não contém crimes e penas, mas traz princípios penais e processuais penais, rol de penas permitidas e proibidas etc. Fala-se, atualmente, também, em mandatos constitucionais de criminalização (expressos ou implícitos), determinando ao legislador a proteção suficiente/eficiente em determinados temas. Tal se dá, por exemplo, com o crime de racismo (art. 5º, XLII), crimes hediondos e equiparados (art. 5º, XLIII), ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV) e crimes ambientais (art. 225, 3º). 1.3. INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL 1.3.1. ANALOGIA (ARGUMENTO ANALÓGICO OU APLICAÇÃO ANALÓGICA) CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 22 A analogia não é forma de interpretação da lei penal. Trata-se de processo de integração da norma, cuja finalidade é suprir lacunas. Consiste em aplicar a um fato não disciplinado por norma alguma norma disciplinadora de fato semelhante. NORMA AUSÊNCIA DE NORMA FATO FATO SEMELHANTE É possível analogia em Direito Penal? Analogia contra o réu (analogia in mallam partem) - vedada, já que tal hipótese feriria o princípio da legalidade. Analogia a favor do réu (analogia in bonam partem) - admissível, se a omissão legislativa for involuntária. O silêncio eloquente não permite o uso da analogia, ainda que favorável ao réu. 1.3.2. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA Processo de extração do significado da norma, ampliando o seu alcance para possibilitar sua aplicação lógica. Há controvérsia sobre a possibilidade de interpretação extensiva contra o réu. Há duas correntes: 1) Possível, pois não é um processo de criação de normas, sendo tão somente de interpretação. Ex.: Pune-se a bigamia (casar duas vezes). Por interpretação extensiva, deve-se punir a poligamia (casar múltiplas vezes). O art. 172 pune a emissão de duplicata em desacordo com a venda realizada. Por interpretação extensiva, deve-se punir a emissão de duplicata quando não existir a venda. 2) Não é possível, pois a lei penal incriminadora deve ser interpretada restritivamente. Nesse sentido: STJ: “O princípio da estreita legalidade impede a interpretação extensiva para ampliar o objeto descrito na lei penal. Na medida em que as multas não se inserem no conceito de tributo é defeso considerar que sua cobrança, ainda que eventualmente indevida – quer pelo meio empregado quer pela sua não incidência - CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 23 tenha o condão de configurar o delito de excesso de exação, sob pena de violação do princípio da legalidade, consagrado no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal e art. 1º do Código Penal” (STJ, HC 476.315, Rel. Min. Celso Limongi, 6ª T., j. 17/12/2009). 1.3.3. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA (INTRA LEGEM) Processo de extração do significado da norma, utilizando-se os elementos fornecidos pela própria norma interpretada. É admissível, pois prevista na própria lei. O legislador utiliza uma cláusula genérica seguida de uma fórmula casuística. Assim, aquela (a cláusula genérica) deve ser compreendida em harmonia com os casos equivalentes (a fórmula casuística). Exemplos: CP, art. 121, § 2º: Se o homicídio é cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; (...) III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; Vale a pena registrar a seguinte diferença: INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA ANALOGIA Interpreta aplicando o próprio conteúdo da norma. Integra a norma suprindo lacunas. 1.3.4. NORMA PENAL EM BRANCO (NORMA CEGA OU ABERTA) São normas penais cujo conteúdo do preceito primário não é determinado, porém determinável, exigindo-se complementação por outra norma (integradora ou complementar). Divide-se em: a) Norma penal em branco imprópria ou em sentido amplo ou homogênea; b) Norma penal em branco própria, heterogênea ou em sentido estrito. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 24 1.3.4.1. Norma penal em branco imprópria ou em sentido amplo ou homogênea A fonte de produção do tipo penal em branco e do complemento é homogênea, ou seja, ambos derivam do Congresso Nacional e se exteriorizam por meio de lei. A norma penal em branco homogênea se subdivide em: a) Homovitelina – O complemento dado pelo legislador está no mesmo corpo normativo do tipo principal. Ex.: os crimes funcionais e o conceito de funcionário público estão no Código Penal (art. 327). b) Heterovitelina – O complemento normativo dado pelo legislador está em outro diploma legal, distinto daquele que contém o tipo principal. Ex.: art. 178 – emitir conhecimento de depósito ou warrant, em desacordo com disposição de lei. / Art. 184 – violação de direitos autorais. 1.3.4.2. Norma penal em branco própria, heterogênea ou em sentido estrito A fonte de produção do complemento do tipo penal em branco (que deriva da União e se exterioriza por meio de lei) é diversa da do tipo criminal. Na norma penal em branco heterogênea, o complemento encontra-se em atos infralegais, como por exemplo, portarias e decretos do Poder Executivo. Ex.: relação de drogas, no crime de tráfico, consta em portaria editada pelo Ministério da Saúde. A lei penal em branco HETEROGÊNEA é constitucional ou há violação ao princípio constitucional da legalidade? A discussão ocorre porque o complemento da NPB heterogênea encontra previsão em ato infralegal. É amplamente majoritário o entendimento de que não é inconstitucional. Para que se atenda ao princípio da legalidade, basta que o TIPO PENAL esteja previsto em lei em sentido formal. A norma é indeterminada, mas determinável. 1.3.4.3. Norma penal em branco invertida ou ao revés Há inversão quanto ao local no qual se exige a complementação normativa. O tipo penal traz satisfatoriamente a descrição do preceito primário, no entanto, o seu preceito secundário (cominação da pena) é lacunoso ou incompleto. Ex.: Lei de Genocídio (Lei 2.889/56, art. 1º), que remete às penas do Código Penal. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 25 1.3.4.4. Norma penal em branco de fundo constitucional Ocorre quando o complemento do preceito primário é uma norma constitucional. Ex.: Art. 246 do Código Penal – “Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar”. O conceito de instrução primária pode ser encontrado no art. 208, I, da Constituição Federal – “educaçãobásica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria”. 1.3.4.5. Norma penal em branco ao quadrado Verifica-se quando o complemento da lei penal em branco necessita também de complemento. Ex: Art. 38 da Lei 9.605/98: “Destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção”. O conceito de “floresta de preservação permanente” é conferido pelo art. 6º da Lei 12.651/12: “Consideram-se, ainda, de preservação permanente, quando declaradas de interesse social por ato do Chefe do Poder Executivo, as áreas cobertas com florestas ou outras formas de vegetação destinadas a uma ou mais das seguintes finalidades”. Assim, podemos identificar que o complemento (conceito de floresta de preservação permanente) também precisa de outro complemento (ato do Chefe do Poder Executivo). CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 26 2. JURISPRUDÊNCIA SÚMULAS Súmula 606 do STJ - Não se aplica o princípio da insignificância a casos de transmissão clandestina de sinal de internet via radiofrequência, que caracteriza o fato típico previsto no art. 183 da Lei n. 9.472/1997. JULGADOS Não pode ser aplicado para fins de incidência do princípio da insignificância nos crimes tributários estaduais o parâmetro de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), estabelecido no art. 20 da Lei 10.522/2002, devendo ser observada a lei estadual vigente em razão da autonomia do ente federativo. STJ. 5ª Turma. AgRg-HC 549.428-PA. Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 19/05/2020. Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Furto qualificado (CP, art. 155, § 4º, inciso IV). Pretendido reconhecimento do princípio da insignificância. Possibilidade excepcional, à luz das circunstâncias do caso concreto. Agravo provido. 1. À luz dos elementos dos autos, o caso é de incidência excepcional do princípio da insignificância, na linha de precedentes da Corte. 2. As circunstâncias e o contexto que se apresentam permitem concluir pela ausência de lesão significativa que justifique a intervenção do direito penal, mormente se considerarmos a inexpressividade dos bens subtraídos (avaliados em R$ 116,50) e o fato de o ora agravante não ser, tecnicamente, reincidente específico, já que a única ação penal à qual responde não transitou em julgado. 3. Há de se ponderar, ainda, a condição de hipossuficiência do agente, além do fato de que a sua conduta foi praticada sem violência física ou moral a quem quer que seja, sendo certo, ademais, que os bens furtados foram restituídos à vítima, afastando-se, portanto, o prejuízo efetivo. 4. Agravo regimental ao qual se dá provimento. (STF. 2ª Turma. HC 141440 AgR/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 14/08/2018 – Info 911) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a introdução clandestina de cigarros, em território nacional, em desconformidade com as normas de regência, configura o delito de contrabando, ao qual não se aplica o princípio da insignificância, por tutelar interesses que transbordam a mera elisão fiscal. 2. Agravo regimental improvido. (STJ. 6ª Turma. AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.717.048 - RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 11/09/2018) CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 27 AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONTRABANDO DE MEDICAMENTOS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Esta Corte Especial tem o entendimento consolidado no sentido de ser inaplicável o princípio da insignificância ao crime de contrabando. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ. 5ª Turma. AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.744.739 - RS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 02/10/2018) CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 28 3. QUESTÕES 1. (TJMG/2018/CONSULPLAN) Sobre o princípio da legalidade, assinale a alternativa INCORRETA. a) É considerado por setor da doutrina como restrição deontológica de segundo grau, que não admite exceções. b) Tem como destinatários tanto o Juiz quanto o legislador e, no processo judicial, incide não apenas na fase de conhecimento, como também na fase de execução das penas. c) Tem como consectários a proibição de analogia em Direito Penal, de irretroatividade da lei penal gravosa, de utilização dos costumes para fundamentar ou agravar a pena e de criação de leis penais indeterminadas ou imprecisas. d) Tem âmbito de aplicação mais abrangente do que indica o teor literal da fórmula em latim “Nulla poena sine lege; nulla poena sine crimine; nullum crimen sine poena legali”, pois abrange crimes e contravenções penais, além de penas e medidas de segurança. 2. (CESPE/TJBA/2019) De acordo com a doutrina predominante no Brasil relativamente aos princípios aplicáveis ao direito penal, assinale a opção correta. a) O princípio da subsidiariedade determina que o direito penal somente tutele uma pequena fração dos bens jurídicos protegidos, operando nas hipóteses em que se verificar lesão ou ameaça de lesão mais intensa aos bens de maior relevância. b) O princípio da ofensividade, segundo o qual não há crime sem lesão efetiva ou concreta ao bem jurídico tutelado, não permite que o ordenamento jurídico preveja crimes de perigo abstrato. c) O princípio da adequação social serve de parâmetro ao legislador, que deve buscar afastar a tipificação criminal de condutas consideradas socialmente adequadas. d) O princípio da taxatividade, ou do mandado de certeza, preconiza que a lei penal seja concreta e determinada em seu conteúdo, sendo vedados os tipos penais abertos. e) O princípio da bagatela imprópria implica a atipicidade material de condutas causadoras de danos ou de perigos ínfimos. 3. (CESPE/TJPR/2019) Nas disposições penais da Lei Geral da Copa, foi estabelecido que os tipos penais previstos nessa legislação tivessem vigência até o dia 31 de dezembro de 2014. Considerando-se essas informações, é correto afirmar que a referida legislação é um exemplo de lei penal: a) excepcional. b) temporária. c) corretiva. d) intermediária. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 29 4. (FCC/TJAL/2019) Segundo entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça, INAPLICÁVEL o princípio da insignificância: a) aos crimes ambientais e aos crimes patrimoniais sem violência ou grave ameaça à pessoa, se reincidente o acusado. b) aos crimes praticados contra a criança e o adolescente e aos crimes contra a ordem tributária. c) às contravenções penais praticadas contra a mulher no âmbito das relações domésticas e aos crimes contra a Administração pública. d) aos crimes de licitações e às infrações de menor potencial ofensivo, já que regidas por lei especial. e) aos crimes de violação de direito autoral e aos crimes previstos no estatuto do desarmamento. 5. (VUNESP/TJRO/2019) A respeito dos princípios penais, é correto afirmar que: a)são princípios norteadores da aplicação e execução da pena o da legalidade, o da intranscendência da pena e o da intervenção mínima do direito penal. b) o princípio da humanidade das penas veda que o réu permaneça algemado durante audiência de instrução e julgamento, bem como que o condenado cumpra pena em estabelecimento prisional em localidade distante da família. c) são princípios constitucionais explícitos o da proporcionalidade, o da reserva legal e o da insignificância. d) o princípio da adequação social implica revogação da norma penal que estiver em desacordo à ordem social estabelecida. e) são princípios limitadores ao poder punitivo do Estado o da insignificância, o da fragmentariedade e o da proporcionalidade. 6. (VUNESP/TJRJ/2019) O princípio da insignificância, que defende a não intervenção do Direito Penal para coibir ações típicas que causem ínfima lesão ao bem jurídico tutelado é afastado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, por sua Súmula nº 599, em relação aos crimes: a) contra a criança e o adolescente. b) praticados contra as mulheres ou em condição de violência de gênero. c) de menor potencial ofensivo. d) contra a Administração Pública. e) contra o meio ambiente. 7. (CESPE/TJCE/2018) A respeito dos princípios constitucionais penais e das escolas penais, assinale a opção correta. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 30 a) Legalidade ou reserva legal, anterioridade, retroatividade da lei penal benéfica, humanidade e in dubio pro reo são espécies de princípios constitucionais penais explícitos. b) O princípio da humanidade assegura o respeito à integridade física e moral do preso na medida em que motiva a vedação constitucional de pena de morte e de prisão perpétua. c) O princípio da responsabilidade pessoal impede que os familiares do condenado sofram os efeitos da condenação de ressarcimento de dano causado pela prática do crime. d) A posse de um único projétil de arma de fogo de uso permitido não configura crime se o agente não possuir arma que possa ser municiada, de acordo com o princípio da ofensividade. e) A Escola Clássica adotava a teoria mista, que entende a pena não apenas como retribuição ao infrator pelo mal causado, mas também como medida com finalidade preventiva. 8. (FGV/TJAP/2022) Sobre o chamado “direito penal transitório”, houve quebra do princípio da continuidade normativo-típica, com a consequente abolitio criminis por meio da revogação de um tipo penal no caso de: a) apropriação indébita previdenciária; b) crimes contra a honra praticados por meio da imprensa; c) rapto violento ou mediante fraude; d) crimes contra a propriedade industrial; e) roubo majorado pelo emprego de arma branca. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 31 4. GABARITO COMENTADO 1. Letra “C” A assertiva é incorreta. É possível a aplicação de analogia para beneficiar o réu. A. Correta. Certo. A deontologia jurídica é a ciência que cuida dos deveres e dos direitos dos operadores do direito. O primeiro grau refere-se às regras pelas quais os operadores do direito devem observar quando do exercício de sua profissão (ex.: LOMAN para os magistrados; Código de ética para os advogados etc.). O segundo grau refere-se aos princípios a serem observados no exercício de sua profissão, aqueles que transcendem a mera disposição legal (ex.: função social, moral, ética, ideologia, cultura, valores, boa fé objetiva etc.). Regras deônticas são regras de conduta que disciplinam o comportamento ético dos sujeitos da ação; são regras diretas de ação, que estabelecem deveres, sob pena de sanções. O tipo penal deve ser delineado de forma que os destinatários da lei penal entendam o conteúdo proibitivo da norma penal e a sua precisa regulação. B. Correta. A reserva legal implica a máxima determinação e taxatividade dos tipos penais, impondo-se ao Poder Legislativo, na elaboração das leis, que redija tipo penais com a máxima precisão de seus elementos, bem como ao Judiciário que as interprete restritivamente, de modo a preservar a efetividade do princípio. A Legalidade deve conduzir toda a conduta de aplicação e execução das penas. D. Correta. É pacífico o entendimento que onde se lê “crime”, deve-se interpretar “infração penal”, portanto, abrangendo também as contravenções penais. Além disso, onde se lê “pena”, deve-se interpretar “sanção penal”, incluindo as medidas de segurança. 2. Letra “C” (A) INCORRETA. De acordo com o princípio da subsidiariedade, a atuação do Direito Penal é cabível unicamente quando os outros ramos do Direito e os demais meios estatais de controle social tiverem se revelado impotentes para o controle da ordem pública. Em outras palavras, o Direito Penal funciona como um executor de reserva, entrando em cena somente quando outros meios estatais de proteção mais brandos, e, portanto, menos invasivos da liberdade individual, não forem suficientes para a proteção do bem jurídico tutelado. (B) INCORRETA. De acordo com o princípio da ofensividade ou lesividade, não há infração penal quando a conduta não tiver oferecido ao menos perigo de lesão ao bem jurídico. Este princípio atende a manifesta exigência de delimitação do Direito Penal, tanto em nível legislativo como no âmbito jurisdicional. (C) CORRETA. De acordo com esse princípio, não pode ser considerado criminoso o comportamento humano que, embora tipificado em lei, não afrontar o sentimento social de Justiça. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 32 (D) INCORRETA. “Lege certa”, taxatividade ou mandato de certeza O princípio da legalidade jamais cumprirá seu papel se a lei, ainda que anterior à conduta, puder ser editada de tal modo genérico ou vago, que não se possa delimitar, com segurança e concretude, quais comportamentos a ela se subsumem. Por esse motivo, são inconstitucionais os tipos penais vagos. Deve a lei penal ser concreta e determinada em seu conteúdo, sob pena de gerar incertezas quanto à sua aplicação e, consequentemente, provocar indesejável insegurança jurídica. (André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves - Direito penal esquematizado: parte geral) (E) INCORRETA. De acordo com esse princípio, sem previsão legal no Brasil, inexiste legitimidade na imposição da pena nas hipóteses em que, nada obstante a infração penal esteja indiscutivelmente caracterizada, a aplicação da reprimenda desponte como desnecessária e inoportuna. Apresenta desvalor da conduta e desvalor do resultado. O fato é típico e ilícito, o agente é dotado de culpabilidade e o Estado possui o direito de punir (punibilidade). É de se observar que a bagatela imprópria tem como pressuposto inafastável a não incidência do princípio da insignificância (própria). Com efeito, se o fato não era merecedor da tutela penal, em decorrência da sua atipicidade, descabe enveredar pela discussão acerca da necessidade ou não de pena. 3. Letra “B” A Lei Geral da Copa insere-se perfeitamente no conceito de lei temporária, que, segundo a doutrina, possui cláusula de autorrevogação, com data específica e determinada para o término da vigência da lei. Difere da lei excepcional, que prevê para o término de vigência um evento futuro, porém, sem data definida, como o término de uma Guerra, por exemplo. 4. Letra “C” A questão merece atenção, na medida em que a alternativacorreta é aquela que possui todos os exemplos compatíveis com a exigência do enunciado. Assim sendo, temos: (A) Incorreta. Segundo o STJ, é APLICÁVEL o princípio da insignificância aos crimes ambientais (AgRg no AREsp 654.321/SC), aos crimes patrimoniais sem violência ou grave ameaça à pessoa (AgRg no AREsp 19042/DF), se reincidente o acusado (REsp 1509985/RJ). (B) Incorreta. Segundo o STJ, é INAPLICÁVEL o princípio da insignificância aos crimes praticados contra a criança e o adolescente e APLICÁVEL aos crimes contra a ordem tributária (REsp 1.709.029/MG). (C) Correta. Segundo o STJ, é INAPLICÁVEL o princípio da insignificância às contravenções penais praticadas contra a mulher no âmbito das relações domésticas (Súmula 589-STJ) e aos crimes contra a Administração pública (Súmula 599-STJ). CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 33 (D) Incorreta. Segundo o STJ, é INAPLICÁVEL o princípio da insignificância aos crimes de licitações (Súmula 599-STJ) e APLICÁVEL às infrações de menor potencial ofensivo, já que regidas por lei especial (não há relação entre a aplicação do princípio da insignificância e regência das infrações por leis especiais). (E) Incorreta. Segundo o STJ, é INAPLICÁVEL o princípio da insignificância aos crimes de violação de direito autoral (AgRg no REsp 1380149/RS ) e APLICÁVEL, aos crimes previstos no estatuto do desarmamento (há exceção, pois é inaplicável aos crimes de posse e de porte de arma de fogo - HC 338153/RS). 5. Letra “E” (A) INCORRETA. Apenas o princípio da intranscendência está mais proximamente ligado à aplicação e à execução da pena, na medida em que significa que a pena não pode passar da pessoa do delinquente. O princípio da legalidade, por sua vez, é limitação do poder punitivo do Estado em face das máximas garantias do cidadão. Por fim, o princípio da intervenção mínima apresenta-se para garantir que a intervenção estatal no plano individual ocorra, apenas, quando estritamente necessário. (B) INCORRETA. Para o princípio da humanidade das penas, a pena deve respeitar os direitos fundamentais do condenado enquanto ser humano. Não pode, assim, violar a sua integridade física ou moral (CF, art. 5.º, XLIX). Da mesma forma, o Estado não pode dispensar nenhum tipo de tratamento cruel, desumano ou degradante ao preso. Com esse propósito, o art. 5.º, XLVII, da Constituição Federal, proíbe as penas de morte, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis, bem como a prisão perpétua. Assim sendo, há proximidade do mencionado princípio com a vedação do cumprimento de pena em estabelecimento prisional em localidade distante da família. Por outro lado, a vedação de que o réu permaneça algemado durante audiência de instrução e julgamento está mais estreitamente ligada ao princípio da presunção de inocência. (C) INCORRETA. É explícito o princípio da legalidade da reserva legal (art. 5º, XXXIX, CF). Entretanto, são implícitos o princípio da proporcionalidade e o da insignificância. (D) INCORRETA. Para o princípio da adequação social, não pode ser considerado criminoso o comportamento humano que, embora tipificado em lei, não afrontar o sentimento social de justiça. Todavia, a adequação social não implica revogação da norma penal. (E) CORRETA. Os princípios da fragmentariedade, da subsidiariedade e da insignificância (que causa atipicidade material da conduta), decorrentes da intervenção mínima, limitam o poder punitivo estatal, afirmando ser legítima a intervenção penal apenas quando a criminalização de um fato se constitui meio indispensável para a proteção de CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 34 determinado bem ou interesse, não podendo ser tutelado por outros ramos do ordenamento jurídico. 6. Letra “D”. De acordo com o enunciado de nº 599 da súmula do STJ: “O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a Administração Pública”. 7. Letra “B” A letra A está errada, visto que o in dubio pro reo é princípio implícito, não explícito. Anda conjuntamente ao princípio da não culpabilidade (art. 5º, LVII, CF/88), e é dele extraído constitucionalmente, dentre outros dispositivos que também o justificam. A letra B está correta, não merecendo qualquer reparo. Pelo princípio da humanidade, o poder punitivo do Estado não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88), ou lesionem física ou psiquicamente o condenado. Nesse sentido, a vedação constitucional de penas cruéis e infamantes, tortura, maus-tratos etc., prevista no art. 5º, XLVII, CF/88. Assim, é o Estado obrigado a adotar posturas objetivando a reinserção social do condenado e sua reeducação. A letra B foi considerada correta, entretanto, é importante ressaltar que há previsão de pena de morte no ordenamento jurídico brasileiro, nos termos do art. 5º, XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX. A letra C está errada. O princípio da responsabilidade pessoal afirma que a pena não passará da pessoa do apenado. A reparação patrimonial, todavia, não tem efeito penal, mas civil, de modo que, até as forças do patrimônio transferido pelo agente, respondem os beneficiários (tais como os herdeiros, até a força da herança). A letra D também pode ser considerada correta, conforme recente jurisprudência do STF, seguida pelo STJ. O Supremo Tribunal Federal, em recente julgado, analisando as circunstâncias do caso concreto, reconheceu ser possível aplicar a bagatela na hipótese de apreensão de apenas uma munição de uso permitido desacompanhada de arma de fogo, tendo concluído pela total inexistência de perigo à incolumidade pública (RHC 143.449/MS, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje 9/10/2017) No mesmo sentido, o STJ, no HC 438.148/MS, (julgado em 24/05/2018, DJe 30/05/2018) e no HC 430.276/MG, (julgado em 24/05/2018, DJe 30/05/2018). Outrossim, STF e STJ admitem a incidência do princípio da insignificância (e não com base no princípio da ofensividade como indica o enunciado) na hipótese da posse de pequena quantidade de munição, desacompanhada de armamento hábil a deflagrá-la. Todavia, a jurisprudência tradicional da corte é no sentido que, por tratar-se de crime de perigo abstrato, a posse de um único projetil, ainda que não se tenha à mão qualquer artefato que possa aciona- lo, já configuraria o delito. A letra E está errada, visto que a escola clássica era de viés puramente retributivo, aplicando a teoria absoluta ou retribucionista da pena. 8. Letra “E” CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 35 A) FALSO. Previsão legal de punição no art. 168 do CP. B) FALSO. Embora a Lei de Imprensa tenha sido revogada, os crimes contra a honra continuam punidos no Capítulo V do Código Penal. C) FALSO. Em que se pese a revogação do art. 219 do CP, as condutas nele previstas não constituem indiferentes penais, porquanto a sua responsabilização pode ser amoldada aos tipos penais previstos no art. 148, §1º, IV e V, no caso de rapto violento. Quanto ao rapto fraudulento, houve efetiva descriminalização. D) FALSO. Precisão legal de punição na Lei 9.279/96. E) VERDADEIRO. A alteração promovida pela Lei 13.654/2018 restou por configurar uma situação peculiar: apenas o emprego de arma de fogo continuava a ser uma hipótese de roubo circunstanciado, o uso de arma branca passoua ser punido apenas pelo roubo em seu tipo fundamental, com base no art. 157, caput, do Código Penal.
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