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Aulas muito relevantes Prof. Nidal Ahmad Prof. Arnaldo Quaresma Profª. Letícia Neves Prof. Mauro Stürmer Olá, alunos! Sejam bem-vindos ao E-book das aulas muito relevantes! O presente E-book contém os conteúdos referentes as aulas muito relevantes do nosso curso. Com o intuito de facilitar a sua localização, o presente E- book segue a sequência em que as aulas muito relevantes estão dispostas em nosso portal. Qualquer dúvida a respeito da distribuição dos conteúdos, estaremos à disposição para auxiliá-los através da ferramenta “Pergunte ao professor”! Bons estudos, Abraços, Equipe Ceisc. 2ª FASE OAB | PENAL | 36º EXAME Direito Penal e Processual Penal SUMÁRIO Princípio da insignificância 1.1 Introdução ................................................................................................................13 1.2 Requisitos ................................................................................................................14 1.3 Princípio da insignificância em espécie ...................................................................17 Conflito aparente de normas 2.1. Introdução ...............................................................................................................26 2.2. Conflito aparente de normas x concurso de crimes ................................................27 2.3. Princípios para dirimir o conflito aparente de normas .............................................27 2.3.1.Princípio da especialidade ....................................................................................27 2.3.2.Princípio da subsidiariedade .................................................................................28 2.3.2.1. Subsidiariedade expressa .................................................................................29 2.3.2.2. Subsidiariedade tácita .......................................................................................31 2.3.3.Princípio da consunção ou da absorção ...............................................................31 2.3.3.1. Introdução .........................................................................................................31 2.3.3.2. Hipóteses de incidência do princípio da consunção .........................................32 2.3.4.Princípio da alternatividade ...................................................................................35 Extinção da punibilidade 3.1 Introdução ................................................................................................................38 3.2 Causas de extinção da punibilidade ........................................................................38 Emendatio Libelli e Mutatio Libelli 4.1 Introdução ................................................................................................................50 4.2 Emendatio libelli .......................................................................................................50 4.3 Mutatio libelli ............................................................................................................53 Reformatio In Pejus 5.1 Introdução ................................................................................................................58 5.2 Recurso da acusação ..............................................................................................58 5.3 Recurso da defesa ...................................................................................................59 5.4 Reformatio in pejus direta ........................................................................................59 5.5 Reformatio in pejus indireta .....................................................................................59 Crimes contra a vida 6.1 Homicídio simples ....................................................................................................62 6.1.1 Conceito de homicídio ..........................................................................................62 6.1.2 Meios de execução ...............................................................................................62 6.1.3 Sujeitos do delito ..................................................................................................63 6.1.4 Elemento subjetivo ...............................................................................................64 6.1.5 Consumação .........................................................................................................64 6.1.6 Tentativa ...............................................................................................................64 6.2 Homicídio privilegiado ..............................................................................................65 6.2.1 Motivo de relevante valor social ............................................................................65 6.2.2 Motivo de relevante valor moral ............................................................................65 6.2.3 Domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima ...65 6.3 Homicídio qualificado ...............................................................................................66 6.3.1 Conceito ................................................................................................................66 6.3.2 Mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe .............67 6.3.3 Motivo fútil .............................................................................................................67 6.3.4 Com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum .........................................................67 6.3.5 À traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido .....................................................................69 6.3.6 Para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime ..............................................................................................................................70 6.3.7 Feminicídio ...........................................................................................................71 6.3.8 Praticado contra agentes de segurança ...............................................................72 6.3.9 Emprego de Arma de Fogo de uso restrito ou proibido ........................................72 6.3.10 Homicídio contra menor de 14 anos ...................................................................72 6.3.11 Homicídio privilegiado-qualificado ......................................................................73 6.4 Homicídio culposo ...................................................................................................73 6.4.1 Conceito ................................................................................................................73 6.4.2 Modalidades de culpa ...........................................................................................73 6.4.3 Concorrência e compensação de culpas ..............................................................74 6.4.4 Perdão judicial ......................................................................................................74 6.5 Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio ...........................................................75 6.5.1 Conceito de suicídio ..............................................................................................75 6.5.2 Automutilação .......................................................................................................76 6.5.3 Sujeito ativo e passivo ..........................................................................................76 6.5.4 Elementos objetivosdo tipo ..................................................................................76 6.5.5 Elemento subjetivo ...............................................................................................77 6.5.6 Consumação e tentativa .......................................................................................77 6.5.7 Figuras típicas qualificadas ...................................................................................78 6.5.8 Formas majoradas ................................................................................................78 6.5.9 Pacto de morte .....................................................................................................79 6.6 Infanticídio ...............................................................................................................79 6.6.1 Conceito ................................................................................................................79 6.6.2 Elementos do tipo objetivo ....................................................................................80 6.6.3 Sujeitos do delito ..................................................................................................81 6.6.4 Consumação e tentativa .......................................................................................81 6.7 Aborto ......................................................................................................................82 6.7.1 Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento ...............................82 6.7.2 Aborto provocado por terceiro ..............................................................................82 6.7.3 Aborto consensual ................................................................................................83 6.7.4 Aborto legal ...........................................................................................................83 Crimes contra o patrimônio 7.1 Furto ........................................................................................................................85 7.1.1 Conceito ................................................................................................................85 7.1.2 Consumação e tentativa .......................................................................................85 7.1.3 Furto privilegiado ..................................................................................................87 7.1.4 Furto qualificado ...................................................................................................88 7.1.5 Alterações promovidas pela lei 14.155/2021 ........................................................90 7.2 Roubo ......................................................................................................................92 7.2.1. Ação nuclear ........................................................................................................92 7.2.2. Espécies de roubo: próprio e impróprio ...............................................................93 7.2.3 Consumação e tentativa .......................................................................................93 7.2.4 Causas especiais de aumento de pena - roubo majorado ....................................94 7.2.5 Se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo .................95 7.2.6 Roubo com emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum ...........................................................................................................................96 7.3 Extorsão ...................................................................................................................99 7.3.1 Ação nuclear .........................................................................................................99 7.3.2 Consumação e tentativa .....................................................................................100 7.3.3 Extorsão qualificada............................................................................................100 7.3.4. Extorsão qualificada pela privação da liberdade ...............................................100 7.4 Extorsão mediante sequestro ................................................................................101 7.4.1 Conceito e objetividade jurídica ..........................................................................101 7.4.2 Consumação .......................................................................................................101 7.4.3 Formas qualificadas ............................................................................................102 7.4.4 Extorsão mediante sequestro qualificada pelo resultado: lesão grave ou morte ......................................................................................................................102 7.4.5 Delação premiada ...............................................................................................102 7.5 Dano ......................................................................................................................103 7.5.1 Ação nuclear .......................................................................................................103 7.5.2 Dano qualificado .................................................................................................104 7.5.3 Ação penal ..........................................................................................................104 7.6 Apropriação indébita ..............................................................................................106 7.6.1 Conceito e objetividade jurídica ..........................................................................106 7.6.2 Causas de aumento de pena ..............................................................................106 7.7 Estelionato .............................................................................................................107 7.7.1 Ação nuclear .......................................................................................................107 7.7.2 Consumação e tentativa .....................................................................................108 7.7.3 Fraude no pagamento por meio de cheque ........................................................108 7.7.4 Ação penal ..........................................................................................................109 7.7.5 Alterações promovidas pela lei 14.155/2021 ......................................................110 7.8 Receptação ............................................................................................................111 7.8.1 Conceito ..............................................................................................................111 7.8.2 Receptação qualificada .......................................................................................112 7.8.3 Receptação culposa ...........................................................................................112 7.8.4 Receptação punível autonomamente .................................................................112 7.8.5 Perdão judicial ....................................................................................................113 7.8.6 Tipo qualificado ...................................................................................................113 7.9 Escusas absolutórias .............................................................................................114 7.9.1 Imunidade absoluta.............................................................................................114 7.9.2 Imunidade relativa ..............................................................................................114 7.9.3 Exclusão de imunidade ou privilégio ...................................................................114Crimes contra a honra 8.1. Calúnia ..................................................................................................................117 8.1.1. Conceito e objetividade jurídica .........................................................................117 8.2. Difamação .............................................................................................................117 8.3. Injúria ....................................................................................................................118 8.3.1. Injúria racial .......................................................................................................118 8.4. Aspectos pontuais dos crimes contra a honra ......................................................119 8.4.1. Causas especiais de exclusão da antijuridicidade .............................................119 8.4.2. Ação penal .........................................................................................................120 2ª Fase do Júri 9.1 Procedimento do Tribunal do Júri – 2ª Fase ..........................................................123 9.1.1 Preclusão da decisão de pronúncia ....................................................................123 9.1.2 Preparação e organização do júri .......................................................................123 9.1.3 Desaforamento ...................................................................................................124 9.1.4 Excesso de Serviço ............................................................................................125 9.1.5 Ausência do defensor .........................................................................................126 9.1.6 Ausência do acusado..........................................................................................126 9.1.7 Imprescindibilidade do depoimento da testemunha ............................................126 9.1.8 Suspensão dos trabalhos para condução coercitiva ou adiamento da sessão ...127 9.1.9 Infrutífera condução coercitiva ............................................................................127 9.1.10 Realização do julgamento, independentemente da inquirição de testemunha arrolada........................................................................................................................127 9.1.11 Preparo para a composição do conselho de sentença .....................................128 9.1.12 Abertura dos trabalhos ......................................................................................128 9.1.13 Ausência de quórum .........................................................................................128 9.1.14 Reunião prévia do juiz com os jurados .............................................................129 9.1.15 Formação do conselho de sentença .................................................................130 9.1.16 Recusas motivadas e imotivadas......................................................................130 9.1.17 Separação do julgamento .................................................................................131 9.1.18 Arguição de impedimento, suspeição ou incompatibilidade ..............................132 9.1.19 Estouro da urna ................................................................................................132 9.1.20 Compromisso e entrega de peças aos jurados .................................................133 9.1.21 Instrução em plenário .......................................................................................133 9.1.22 Interrogatório do acusado .................................................................................133 9.1.23. Dos debates .....................................................................................................134 9.1.24 Limite de tempo para as partes ........................................................................135 9.1.25 Referências proibidas .......................................................................................135 9.1.26 Do questionário e sua votação .........................................................................136 9.1.27 Sentença ...........................................................................................................137 9.1.28 Execução antecipada da pena no júri ...............................................................138 9.2 Apelação das decisões do júri ...............................................................................139 9.2.1 Considerações ....................................................................................................139 Lei de Execução Penal 10.1 Comentários à lei de execução penal ..................................................................148 10.2 Detração penal ....................................................................................................151 10.3 Regimes Prisionais e Modificação do Regime durante a execução da pena.......152 10.4 Unificação de Penas ............................................................................................153 10.5 Regime disciplinar diferenciado ...........................................................................155 10.6 Progressão de regime..........................................................................................156 10.7 Exame criminológico ............................................................................................163 10.8 Regressão de Regime .........................................................................................164 10.9 Prisão domiciliar ..................................................................................................166 10.10 Remição de pena: hipóteses legais ...................................................................166 10.11 Permissão de saída e saída temporária ............................................................167 10.12 Monitoração eletrônica .......................................................................................169 Embargos infringentes e de nulidade 11.1 Conceito ..............................................................................................................170 11.3 Base Legal ..........................................................................................................171 11.4 Legitimidade ........................................................................................................171 11.5 Cabimento ...........................................................................................................172 11.6 Prazo ...................................................................................................................172 11.7 Forma e competência para o julgamento ............................................................173 11.8 Estruturação ........................................................................................................174 Embargos de declaração 12.1 Cabimento/conteúdo ...........................................................................................180 12.2 Identificação ........................................................................................................181 12.3 Base legal ...........................................................................................................181 12.4 Prazo ...................................................................................................................181 12.5 Efeito interruptivo ................................................................................................182 12.6 Estruturação do recurso ......................................................................................182 Prisão processual 13.1 Introdução ............................................................................................................187 13.2 Prisãoem Flagrante.............................................................................................188 13.2.1 Espécies de flagrante .......................................................................................189 13.2.2 Procedimento para a lavratura do auto de prisão em flagrante ........................195 13.2.3 Garantias legais e constitucionais do preso ......................................................197 13.2.4 Providências judiciais ao receber o auto de prisão em flagrante ......................199 13.3 Peças práticas no contexto de Prisão em Flagrante ............................................204 13.3.1 Relaxamento de prisão .....................................................................................204 13.4 Liberdade provisória ............................................................................................209 13.5 Prisão preventiva .................................................................................................218 13.5.1 Legitimação ......................................................................................................219 13.5.2 Pressupostos ....................................................................................................220 13.5.3 Fundamentos da prisão preventiva ...................................................................221 13.5.4 Condições de admissibilidade da Prisão Preventiva ........................................226 13.5.5 Peças privativas de advogado no contexto de prisão preventiva .....................232 13.5.5.1 Revogação da Prisão Preventiva ...................................................................232 13.5.5.2 Relaxamento de Prisão Preventiva ................................................................235 13.6 Prisão temporária ................................................................................................237 13.6.1 Decretação por autoridade judicial....................................................................238 13.6.2 Prazo ................................................................................................................238 13.6.3 Procedimento ....................................................................................................239 13.6.4 Revogação da prisão temporária ......................................................................239 13.6.5 Relaxamento da prisão temporária ...................................................................240 Juizado Especial Criminal 14.1 Considerações iniciais .........................................................................................247 14.2 Conceito de infrações de menor potencial ofensivo ............................................248 14.3 Critérios e objetivos dos Juizados Especiais Criminais .......................................250 14.4 Competência no Juizado Especial Criminal .........................................................252 14.5 Situações de remessa para o Juízo Comum .......................................................253 14.6 Citação no âmbito do Juizado Especial Criminal .................................................254 14.7 Procedimento Sumaríssimo (Fase processual) ...................................................258 14.8 Recursos de Apelação e Embargos Declaratórios ..............................................260 14.8.1 Observações sobre Recursos no âmbito dos Juizados Especiais Criminais ....261 14.8.2 Habeas Corpus e Revisão Criminal no Juizado Especial Criminal ...................261 14.8.3 Pedido de Uniformização de Jurisprudência. ....................................................261 14.9 Suspensão Condicional do Processo ..................................................................262 Lei Maria da Penha 15.1. Histórico ..............................................................................................................269 15.2 Finalidade da Lei 11.340/06 .................................................................................269 15.3 Requisitos para a aplicação da lei .......................................................................271 15.4 Âmbito familiar .....................................................................................................272 15.5 Relação íntima de afeto, independentemente de coabitação ..............................272 15.6 Direitos assegurados às mulheres .......................................................................273 15.7 Obrigações do Estado na lei ................................................................................273 15.8 Família e sociedade .............................................................................................273 15.9 Conceito de violência doméstica e familiar contra a mulher ................................274 15.10 Situações e lugares da violência .......................................................................275 15.11 Direitos humanos ...............................................................................................275 15.12 Formas de violência domésticas e familiares ....................................................276 15.12.1 Fato não criminoso (atípico) como forma de violência contra a mulher ..........277 15.13 Das medidas integradas de prevenção: quem participa? ..................................278 15.14 Do atendimento pela autoridade policial ............................................................279 15.14.1 Prioridade no ECDL ........................................................................................280 15.15 Organização judiciária na Lei Maria da Penha ..................................................282 15.16 Medidas protetivas de urgência .........................................................................284 15.17 Prisão preventiva de ofício pelo juiz...................................................................285 15.17.1 Notificação da ofendida ..................................................................................286 15.17.2 Das medidas protetivas de urgência que obrigam o agressor ........................286 15.17.3 Das medidas protetivas de urgência à ofendida .............................................287 15.18 Do crime de descumprimento de medidas protetivas de urgência ....................288 15.18.1 Ministério Público – custus legis .....................................................................288 15.18.2 Assistência judiciária .......................................................................................288 15.18.3 Da equipe de atendimento multidisciplinar .....................................................289 15.18.4 Orçamento do judiciário ..................................................................................289 15.18.5 Competências .................................................................................................289 15.18.6 Registros das medidas protetivas aplicadas ...................................................290 15.19 Juizado Especial Criminal e a Lei Maria da Penha ............................................290 15.20 Acordo de não persecução penal (ANPP) .........................................................290 Lei de drogas 16.1 Retrospectiva .......................................................................................................293 16.2 Características .....................................................................................................294 16.3 Usuário ................................................................................................................295 16.4 Tráfico propriamente dito .....................................................................................296 16.5 Bem jurídico tutelado ...........................................................................................297 16.6 Sujeito ativo e sujeito passivo ..............................................................................29716.7 Elemento normativo indicativo da ilicitude ...........................................................298 16.8 Quantidade de drogas: uso ou tráfico? ................................................................299 16.9 Tráfico ..................................................................................................................299 16.9.1 Consumação .....................................................................................................299 16.9.2 Outras figuras e o tráfico ...................................................................................300 16.10 Tráfico privilegiado .............................................................................................300 16.10.1 Natureza hediondo do tráfico privilegiado .......................................................301 16.11 Tráfico em transporte público ............................................................................303 16.12 Procedimentos ...................................................................................................304 16.12.1 Procedimento especial da Lei nº 11.343/06 ....................................................304 16.12.2 Audiência una .................................................................................................305 16.13 Absolvição sumária ............................................................................................306 16.13.1 Questões pontuais ..........................................................................................306 16.14 Prazo para destruição de drogas apreendidas ..................................................306 Lei dos crimes hediondos 17.1 Sistemas para definição de Crime Hediondo .......................................................310 17.2 Rol dos crimes hediondos ....................................................................................312 17.2.1 Homicídio simples .............................................................................................312 17.2.2 Homicídio qualificado ........................................................................................313 17.2.3 Feminicídio .......................................................................................................313 17.3 Correntes .............................................................................................................314 17.4 Crimes hediondos previstos em leis especiais ....................................................318 17.5 Consequências para os crimes hediondos e equiparados ...................................318 17.5.1 Correntes ..........................................................................................................319 17.6 Progressão de regime dos crimes hediondos ......................................................321 17.7 Livramento condicional nos crimes hediondos ....................................................323 PADRÃO DE RESPOSTAS .........................................................................................326 Olá, aluno(a). Este material de apoio foi organizado com base nas aulas do curso preparatório para a 2ª Fase do 36º Exame da OAB e deve ser utilizado como um roteiro para as respectivas aulas. Além disso, recomenda-se que o aluno assista as aulas acompanhado da legislação pertinente. Bons estudos, Equipe Ceisc. Atualizado em outubro de 2022. Princípio da insignificância Prof. Nidal Ahmad @prof.nidal 1.1 Introdução O princípio da insignificância, também denominado crime de bagatela, guarda relação com o princípio da intervenção mínima e da fragmentariedade, no sentido de que ao Direito Penal cumpre a proteção de bens jurídicos que, por sua relevância, efetivamente necessitam de tutela penal. O Direito Penal não deve incidir quando a conduta do agente não for suficientemente capaz de causar lesão ou ao menos perigo de lesão a um determinado bem jurídico. Em síntese, o Direito Penal não se presta para atuar diante de condutas que atingem bens jurídicos irrelevantes e de natureza ínfima. A natureza jurídica do princípio da insignificância é de causa de exclusão da tipicidade material. Embora a conduta seja formalmente típica, será materialmente atípica, diante da ausência de lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. Explica-se. A tipicidade penal é formada pela junção da tipicidade formal com a tipicidade material. A tipicidade formal nada mais é do que a adequação do fato praticado ao modelo legal de conduta proibida descrito na norma penal. É o enquadramento do fato praticado à conduta descrita no dispositivo penal. Assim, o fato de o agente subtrair determinado objeto se enquadra na norma penal que prevê como crime de furto a conduta de subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel. Ou seja, o fato praticado pelo agente se amolda à conduta proibida descrita no art. 155 do CP. Eis a tipicidade formal. Todavia, a subsunção do fato à norma penal não é suficiente. É necessário, ainda, que o fato praticado atinja bem jurídico suficientemente relevante para ensejar a atuação do Direito Penal. A conduta do agente, pois, deve ser minimamente suficiente para causar lesão ou perigo de lesão a um bem juridicamente relevante. Eis a tipicidade material. Se, conquanto prevista na norma penal como proibida (tipicidade formal), a conduta desenvolvida pelo agente atingir bem jurídico irrelevante, o fato será materialmente atípico, incidindo, assim, o princípio da insignificância. Tomemos como exemplo a subtração de uma barra de chocolate no valor de R$ 5,00 (cinco reais) em uma grande rede de supermercados. Tal fato é formalmente típico, já que insculpido como proibido no art. 155 do CP, mas será materialmente atípico, uma vez que o bem jurídico atingido, por seu ínfimo valor, é irrelevante para o Direito Penal. 1.2 Requisitos A incidência do princípio da insignificância não se dá de forma indiscriminada e sem critérios. Para o reconhecimento da atipicidade material do fato em decorrência do princípio da insignificância, devem estar presentes requisitos de ordem objetiva, relacionados ao fato, bem como de caráter subjetivo, relacionados ao agente, considerando sempre o caso concreto. • Requisitos objetivos O STF e o STJ apontam quatro requisitos objetivos para a incidência do princípio da insignificância: a) mínima ofensividade da conduta; b) ausência de periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; d) inexpressividade da lesão jurídica. Os Tribunais Superiores elencam tais requisitos, sem, no entanto, estabelecer a diferença entre eles e especificar o alcance de cada um. Há, ainda, quem entenda que tais requisitos são tautológicos, que, em síntese, dizem a mesma coisa. E, na verdade, parece-nos que não seria realmente adequado estabelecer critérios rígidos e absolutos para cada requisito, já que os parâmetros estabelecidos para aferição da incidência do princípio da insignificância podem variar a depender das circunstâncias do caso concreto, como, por exemplo, o valor do bem atingido, a situação econômica da vítima, as condições pessoais do autor do fato, bem como as peculiaridades da prática delituosa. Em outras palavras, a valoração conjunta desses requisitos pode variar de caso a caso, o que pode parecer insignificante num caso, pode não ser em outro semelhante, ou seja, furtar um objeto no valor de R$ 100,00 (cem reais) pertencente a uma pessoa com situação financeira confortável pode ensejar a incidência do princípio da insignificância, ao passo que subtrair uma velha bicicleta, avaliada em R$ 100,00 (cem reais), pertencente a um modesto trabalhador que a utiliza como meio de transporte para se deslocar até o local de trabalho, pode não incidir tal princípio. • Requisitos subjetivos Além dos requisitos objetivos, relacionados aos fatos, deve-se, ainda, verificar a presençados requisitos subjetivos, relacionados ao autor da infração penal e à vítima do delito. a) Em relação ao autor da infração penal A possibilidade de aplicação do princípio da insignificância em relação ao autor do fato passa pela análise no sentido de verificar se é reincidente ou criminoso habitual. Quanto ao agente reincidente, os tribunais divergem sobre a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância. O STJ considera inaplicável o princípio da insignificância, salvo quando as instâncias ordinárias, analisando o caso concreto, entenderem ser recomendável a incidência dessa causa de exclusão da tipicidade. Nesse particular, o STJ confirmou entendimento do Tribunal de 2o grau que manteve decisão de rejeição da denúncia oferecida contra réu reincidente, atentando para as circunstâncias do caso concreto: A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é firme no sentido de que não se revela inexpressiva a lesão econômica superior a 10% do salário mínimo. É assente, ainda, quanto ao entendimento de que a reincidência e os maus antecedentes, via de regra, afastam a incidência do princípio da bagatela. Referidos vetores, contudo, não devem ser analisados de forma isolada, porquanto não constituem diretrizes absolutas. Nesse contexto, mister se faz o exame das particularidades do caso concreto, com o objetivo de verificar se a medida é socialmente recomendável. In casu, não obstante o furto simples tenha recaído sobre um par de alianças avaliado em valor superior a 10% do salário mínimo, e apesar de se tratar de réu reincidente, o Tribunal de origem, atento às particularidades do caso concreto – consistentes no fato de o réu, ao ser abordado, ter confessado a subtração e restituído os bens objeto do delito, não acarretando prejuízo à vítima –, manteve a rejeição da denúncia oferecida pelo Ministério Público. (STJ, AgRg no REsp no 1804399/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5a T., j. 4-6-2019.) Verifica-se, pois, que, como regra, não se aplica o princípio da insignificância ao réu reincidente, salvo em casos excepcionais, atentando-se às particularidades do caso concreto. Assim, a reincidência do acusado não é motivo suficiente para afastar a aplicação do princípio da insignificância, ressalvados casos específicos, que dependem da análise do contexto fático concreto. Em relação ao multirreincidente e ao reincidente específico, o STF e o STJ consideram inaplicável o princípio da insignificância, diante da maior reprovabilidade da sua conduta. b) Em relação à vítima A aplicação do princípio da insignificância depende, ainda, das condições e características pessoais da própria vítima. Além da presença dos vetores objetivos, deve-se verificar o contexto que envolve a vítima, como, por exemplo, sua condição econômica, a importância que o bem jurídico representa para ela, o valor sentimental, as circunstâncias e as consequências do delito. Com efeito, o que pode ser irrelevante para uma determinada vítima, pode não ser em relação à outra. A extensão do prejuízo provocado pela subtração de um botijão de gás de uma residência ocupada por família de excelente condição financeira não é, evidentemente, a mesma em relação a uma família com modesta condição econômica, que reside num acanhado imóvel e cuja renda mensal não supera o valor de um salário-mínimo. Em relação à família dotada de boa condição econômica, pode-se aventar a incidência do princípio da insignificância, ao passo que em relação à família com situação financeira modesta não parece razoável considerar a hipótese de crime de bagatela. Portanto, não há que se falar em reduzido grau de reprovabilidade da conduta do agente, se o valor do bem jurídico atacado não é irrisório diante das condições econômicas da vítima. Da mesma forma, ainda que inexpressivo economicamente, o valor sentimental em relação ao bem jurídico atacado também é considerado para aquilatar a aplicação do princípio da insignificância, uma vez que, nesse caso, o dano suportado pela vítima ganha maior relevância do que qualquer quantia pecuniária. Esse é o entendimento do STF e do STJ. 1.3 Princípio da insignificância em espécie Embora seja mais frequente em relação a crimes contra o patrimônio, a aplicação do princípio da insignificância não se limita a crimes dessa natureza, podendo, se preenchidos os requisitos, incidir sobre qualquer crime. A maior incidência do princípio da insignificância ocorre, inexoravelmente, em relação ao crime de furto, já que praticado sem violência ou grave ameaça, atingindo, não raras vezes, objeto de valor ínfimo. A propósito, nesse aspecto, convém registrar que não há um valor máximo limitando a incidência do princípio da insignificância, pois, como dito, além do valor do objeto do crime, deve- se, ainda, considerar as condições financeiras da vítima, a importância do objeto material, bem com as circunstâncias do caso concreto. Não obstante isso, em que pese não constituir parâmetro absoluto, o STJ considera aplicável o princípio da insignificância, se presentes os demais requisitos, quando o valor do objeto material atingido não superar o equivalente a 10% do salário-mínimo vigente à época do fato, rejeitando, por exemplo, a incidência do crime de bagatela em relação a furto de objeto com valor equivalente a 23% do salário-mínimo vigente à época do fato. Não há espaço, à evidência, para aplicação do princípio da insignificância em relação a crimes hediondos ou equiparados, uma vez que o legislador conferiu maior rigor ao tratamento dado a agentes acusados por tais delitos, reconhecendo a gravidade das condutas, sendo, pois, incompatível com reduzida reprovabilidade e grau de ofensividade ao bem jurídico inerentes ao crime bagatelar. Alguns delitos, por suas peculiaridades, merecem especial análise acerca da incidência ou não do princípio da insignificância. a) Crimes praticados com violência ou grave ameaça à pessoa É pacífico o entendimento no sentido da inaplicabilidade do princípio da insignificância em relação a crimes de roubo e a outros delitos praticados com violência ou grave ameaça à pessoa. Isso porque, ainda que irrelevante o valor do objeto material atacado, não se mostra razoável considerar insignificante a conduta do agente que emprega violência ou grave ameaça contra a vítima. Ao contrário, tal conduta revela maior periculosidade do agente, bem como elevado grau de ofensividade e reprovabilidade, afastando, por absoluto, a aplicação do princípio da insignificância. Esse é o entendimento adotado pelo STJ: Penal. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Roubo majorado. Desclassificação. Impossibilidade. Súmula no 7 do STJ. Princípio da insignificância. Não aplicação. Agravo não provido. 1. As instâncias ordinárias, após a minuciosa análise do acervo fático-probatório, produzido sob o crivo do contraditório, condenaram o agravante pelo crime de roubo majorado consumado por entenderem devidamente provada a grave ameaça necessária à sua configuração. 2. Para entender-se pela desclassificação para o delito de furto ou pela absolvição do réu, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência que é incabível na via do recurso especial, consoante o enunciado na Súmula no 7 do STJ, in verbis: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. 3. A jurisprudência desta Corte é firme em assinalar que, nos crimes praticados mediante violência ou grave ameaça contra a vítima, como no roubo, não é aplicável o princípio da insignificância. 4. Agravo regimental não provido (STJ, AgRg no AgREsp no 1013662/BA, rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6a T., j. 7-2-2017). Prevalece o entendimento, no entanto, da possibilidade da incidência do princípio da insignificância nos casos de lesão corporal leve e lesão corporal culposa, desde que a conduta gere lesõesabsolutamente ínfimas, como, por exemplo, pequenas escoriações, sem maior lesividade, salvo se praticado no contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher. b) Crimes contra a fé pública Os crimes contra a fé pública estão previstos nos arts. 289 a 311-A do CP. O bem jurídico tutelado é a legitimidade e a credibilidade depositada nos documentos, sinais e símbolos que registram as relações jurídicas celebradas na sociedade organizada. Logo, diante da importância do bem jurídico tutelado, não se mostra razoável nem proporcional admitir a incidência do princípio da insignificância em relação aos crimes contra a fé pública. De fato, julgando crime de falsificação de documento público (CP, art. 297), o STJ considerou inaplicável o princípio da insignificância aos delitos cujo bem tutelado seja a fé pública (STJ, AgRg no AgREsp no 1131701/SP, rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6a T., j. 17-4-2018). c) Crimes contra a administração pública Sedimentando discussão doutrinária e jurisprudencial, o STJ pacificou entendimento no sentido da inaplicabilidade do princípio da insignificância nos crimes praticados contra a administração pública, já que, independentemente do valor material do bem atingido, busca-se, no caso, tutelar a moralidade administrativa, insuscetível de mensuração econômica. É o que se extrai da Súmula no 599 do STJ, segundo a qual “o princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a Administração Pública”. Em que pese o teor da referida Súmula, consideramos que esse entendimento não deve ser aplicado de modo absoluto, sem analisar o caso concreto. De fato, não parece razoável, por exemplo, a incidência da tipicidade material em relação à conduta do agente público que utiliza uma única vez a máquina xerocópia, para imprimir, em poucas folhas, alguns documentos particulares, ou a conduta de estagiário que se apropria de um clip ou caneta esferográfica de que tem a posse em razão da função que exerce. Embora não conste no capítulo dos crimes contra a administração pública, mitigando o alcance da Súmula no 599, o próprio STJ reconheceu a incidência do princípio da insignificância em relação ao crime de dano contra patrimônio público (CP, art. 163, parágrafo único, III), considerando as peculiaridades do caso concreto, consistentes em ser o réu primário, que contava com 83 anos de idade à época dos fatos, sendo, ainda, o dano de um cone avaliado em R$ 20,00 (vinte reais) (STJ, RHC no 85272/RS, rel. Min. Nefi Cordeiro, 6a T., j. 23-8-2018). O STF, por sua vez, reconheceu a incidência do princípio da insignificância em relação à conduta de um carcereiro que subtraiu farol de milha que guarnecia motocicleta apreendida, avaliado em R$ 13,00 (treze reais), absolvendo o réu da acusação pelo delito de peculato-furto (CP, art. 312, § 1º). d) Crime de descaminho e crimes contra a ordem tributária Não obstante estar inserido no capítulo dos crimes contra a administração pública, o crime de descaminho (CP, art. 334) também ofende a ordem tributária, já que o agente ilude, no todo ou em parte, o pagamento de tributo devido pela entrada ou saída de mercadoria do País. Em razão disso, verifica-se a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho, apesar do disposto na Súmula no 599 do STJ. Ainda que possa parecer estranho num primeiro momento, sobretudo por força do valor considerado como parâmetro, admite-se a incidência do princípio da insignificância no crime de descaminho quando o valor do tributo devido não for superior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais). De fato, nos termos do art. 20 da Lei no 10.522/2002, atualizado pelas Portarias do Ministério da Fazenda nos 75/2012 e 130/2012, serão arquivados, sem baixa na distribuição, por meio de requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos em Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior àquele estabelecido em ato do Procurador- Geral da Fazenda Nacional. A Port. no 130/2012, que alterou a Port. no 75/2012, prevê que o Procurador da Fazenda Nacional requererá o arquivamento, sem baixa na distribuição, das execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), desde que não conste dos autos garantia, integral ou parcial, útil à satisfação do crédito. Em outras palavras, se o valor do tributo iludido pelo agente for igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), poderá, a princípio, ser aplicado o princípio da insignificância. Isso porque, se a Fazenda Nacional expressamente considera irrelevante cobrar tributo cujo valor não supera R$ 20.000,00, sendo, pois, insignificante na esfera fiscal, também será, na ótica dos Tribunais Superiores, insignificante na esfera penal. Esse é o entendimento adotado pelo STJ: Agravo regimental no recurso especial. Descaminho. Princípio da insignificância. Tributos que não ultrapassam o valor previsto no art. 20 da Lei no 10.522/2002, com as alterações da Portaria no 75/2012 do Ministério da Fazenda. Incidência do princípio da insignificância. Recurso não provido. 1. Esta Corte Superior de Justiça, em julgamento proferido pela Terceira Seção nos Recursos Especiais nos 1.709.029/ MG e 1.688.878/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de considerar insignificante os crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário, excluídos os acréscimos posteriores à sua consolidação, decorrentes de juros e multa, não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00, a teor do disposto no art. 20 da Lei no 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias nos 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. 2. Na hipótese dos autos, o tributo sonegado pela conduta atribuída ao embargado corresponde ao principal de R$ 15.873,15 (quinze mil, oitocentos e setenta e três reais e quinze centavos), inferior ao limite previsto nas Portarias Ministeriais mencionadas, mostrando-se correto o reconhecimento da atipicidade material da conduta do acusado. 4. Agravo regimental a que se nega provimento (STJ, AgRg no REsp no 1716714/SP, rel. Min. Jorge Mussi, 5a T., j. 26-10-2018). Esse também é o entendimento do STF, segundo o qual se aplica o princípio da insignificância ao crime de descaminho se o valor do tributo devido for inferior a R$ 20.000,00, nos termos do art. 20 da Lei no 10.522/2002, com valor atualizado pelas Portarias nos 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda. Todavia, o princípio da insignificância em relação ao crime de descaminho não é aplicado de forma indiscriminada. O limite previsto na Lei no 10.522/2002, atualizado pelas Portarias nos 75/2012 e 130/2012, ambas do Ministério da Fazenda, para aplicação do princípio da insignificância somente é aplicado em relação a tributos federais. Não se aplica, pois, aos tributos estaduais e municipais; primeiro, porque tais tributos não estão abrangidos pela Lei no 10.522/2002, que trata de tributos federais; segundo, porque a lesão jurídica provocada pela elisão fiscal pode ser mais expressiva entre os entes federativos da esfera estadual e municipal. Além disso, não se admite a aplicação do princípio da insignificância quando constatada a habitualidade delitiva nos crimes de descaminho, configurada tanto pela multiplicidade de procedimentos administrativos quanto por ações penais ou inquéritos policiais em curso. e) Crime de contrabando O crime de contrabando, previsto no art. 334-A do CP, consiste em importar ou exportar mercadoria proibida. A prática do crime de contrabando não atinge unicamente o erário público, mas também outros bens jurídicos, que, por sua relevância, não permitem a aplicação do princípio da insignificância, tais como a saúde pública e a moralidade administrativa.Além disso, a conduta do agente que importa ou exporta mercadoria classificada como proibida ou ilícita com grau maior grau de reprovabilidade, não se coaduna, portanto, com os vetores que autorizam o princípio da insignificância. Por isso, os Tribunais Superiores possuem entendimento consolidado de que o princípio da insignificância não se aplica aos crimes de contrabando de cigarros, por menor que possa ter sido o resultado da lesão patrimonial, pois a conduta atinge outros bens jurídicos, como a saúde, a segurança e a moralidade pública. f) Crimes na Lei de Drogas – Lei nº 11.343/2006 A Lei de Drogas tutela a saúde pública. São crimes de perigo abstrato ou presumido, sendo, por isso, dispensável a comprovação do efetivo risco ao bem jurídico tutelado. Em relação ao crime de tráfico de drogas, delito equiparado a hediondo, não se discute a inaplicabilidade do princípio da insignificância, diante do tratamento mais severo conferido pelo legislador aos delitos dessa natureza. Todavia, em relação ao delito de posse de drogas para consumo pessoal (Lei no 11.343/2006, art. 28) há divergência acerca da aplicabilidade ou não do princípio da insignificância. O STJ, por sua 5ª Turma, adota o entendimento no sentido de que a conduta de posse de drogas para consumo pessoal está tipificada na Lei de Drogas, que, na sua íntegra, tutela a saúde pública, bem jurídico que, a evidência, não pode ser considerado ínfimo. Além disso, o crime do art. 28 da Lei no 11.343/2006 é de perigo abstrato, sendo irrelevante a pequena quantidade de substância entorpecente apreendida em poder do agente (STJ, AgInt no HC no 372555/ES, rel. Min. Felix Fischer, 5a T., j. 15-8-2017). De outro lado, o STF já admitiu o princípio da insignificância em favor de agente condenado por portar 0,6 g de maconha (STF, HC no 110.475/SC, rel. Min. Dias Toffoli, 1a T., j. 14-2-2012). g) Violência doméstica ou familiar contra a mulher Diante da relevância do bem jurídico protegido e da natureza protetiva da Lei no 11.340/2006 não se mostra razoável ou proporcional admitir a incidência do princípio da insignificância no contexto de violência doméstica ou familiar contra a mulher, nem mesmo na hipótese de reconciliação do casal. É o que se extrai da Súmula no 589 do STJ, segundo a qual: “É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais praticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas”. h) Posse e porte ilegal de munição Nos termos dos arts. 14 e 16, ambos da Lei no 10.826/2003, constitui crime possuir, manter sob sua guarda, portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Os crimes de posse ou porte ilegal de munição incidem mesmo que desacompanhada de arma de fogo, já que se trata de crime de mera conduta e de perigo abstrato. A inviabilidade do pronto uso da munição, por estar desacompanhada da arma, não desnatura o delito. Isso não significa a impossibilidade do reconhecimento, em situações excepcionais, do princípio da insignificância. Com efeito, admite-se a incidência do princípio da insignificância quando se tratar de posse de pequena quantidade de munição, desacompanhada de armamento capaz de deflagrá-la, uma vez que ambas as circunstâncias conjugadas denotam a inexpressividade da lesão jurídica provocada, bem como a diminuta ofensividade ao bem jurídico tutelado. Nesse contexto, o STJ considerou a incidência do princípio da insignificância ao agente flagrado na posse de dois cartuchos de calibre.32, desacompanhados de arma de fogo. O STF, por sua vez, reconheceu o princípio da insignificância em relação à conduta de portar, sem autorização legal, uma munição de uso proibido, consistente num cartucho calibre 0.40. Por outro lado, não se aplica o princípio da insignificância na hipótese de ser apreendida razoável quantidade de munições, como, por exemplo, 18 no total, sendo 5 projéteis de calibre .38 e 13 de calibre .380. 1) (QUESTÃO 4 – XI EXAME) O Ministério Público ofereceu denúncia contra Lucile, imputando-lhe a prática da conduta descrita no Art. 155, caput, do CP. Narrou, a inicial acusatória, que no dia 18/10/2012 Lucile subtraiu, sem violência ou grave ameaça, de um grande estabelecimento comercial do ramo de venda de alimentos, dois litros de leite e uma sacola de verduras, o que totalizou a quantia de R$10,00 (dez reais). Todas as exigências legais foram satisfeitas: a denúncia foi recebida, foi oferecida suspensão condicional do processo e foi apresentada resposta à acusação. O magistrado, entretanto, após convencer-se pelas razões invocadas na referida resposta à acusação, entende que a fato é atípico. Nesse sentido, tendo como base apenas as informações contidas no enunciado, responda, justificadamente, aos itens a seguir. A) O que o magistrado deve fazer? Após indicar a solução, dê o correto fundamento legal. (Valor: 0,65) B) Qual é o elemento ausente que justifica a alegada atipicidade? (Valor: 0,60) 2) (QUESTÃO 4 - XXX EXAME) Maria foi denunciada pela suposta prática do crime de descaminho, tendo em vista que teria deixado de recolher impostos que totalizavam R$ 500,00 (quinhentos reais) pela saída de mercadoria, fato constatado graças ao lançamento definitivo realizado pela Administração Pública. Considerando que constava da Folha de Antecedentes Criminais de Maria outro processo pela suposta prática de crime de roubo, inclusive estando Maria atualmente presa em razão dessa outra ação penal, o Ministério Público deixou de oferecer proposta de suspensão condicional do processo. Após a instrução criminal em que foram observadas as formalidades legais, sendo Maria assistida pela Defensoria Pública, foi a ré condenada nos termos da denúncia. A pena aplicada foi a mínima prevista para o delito, a ser cumprida em regime inicial aberto, substituída por restritiva de direitos. Maria foi intimada da sentença através de edital, pois não localizada no endereço constante do processo. A família de Maria, ao tomar conhecimento do teor da sentença, procura você, na condição de advogado(a) para prestar esclarecimentos técnicos. Informa estar preocupada com o prazo recursal, já que Maria ainda não tinha conhecimento da condenação, pois permanecia presa. Na condição de advogado(a), esclareça os seguintes questionamentos formulados pela família da ré. A) Existe argumento de direito processual para questionar a intimação de Maria do teor da sentença condenatória? Justifique. (Valor: 0,60) B) Qual argumento de direito material poderá ser apresentado, em eventual recurso, em busca da absolvição de Maria? Justifique. (Valor: 0,65) Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. https://ceisc.com.br/ead/aula/868/207293/10494 Conflito aparente de normas Prof. Nidal Ahmad @prof.nidal 2.1. Introdução O conflito aparente de normas se revela quando se tem a percepção da incidência, em tese, de duas ou mais normas em vigor sobre determinado fato. Neste caso, surge o que se denomina conflito aparente de normas penais, também chamado concurso aparente de normas, concurso aparente de normas coexistentes, concurso ideal impróprio e concurso impróprio de normas. Há um fato, em tese, punível, mas que sobre ele podem incidir, aparentemente, duas ou mais normas penais. Todavia, tendo em vista ser vedada a incidência de mais de uma norma penal sobre fato único, apenas uma das normas possíveis deverá ser aplicada ao caso concreto. Assim, no conflito aparente de normas, há a presença dos seguintes elementos: a) unidade do fato (há somente uma infraçãopenal); b) pluralidade de normas (duas ou mais normas pretendendo regulá-lo); c) todas as normas em vigor, com a incidência de apenas uma delas sobre o fato. Imaginemos o caso de uma mãe matar, sob influência do estado puerperal, o próprio filho, logo após o parto. Há um único fato sobre o qual, aparentemente, pode incidir o crime de homicídio, previsto no art. 121 do CP, ou infanticídio, previsto no art. 123 do CP. Eis o conflito de normas estabelecido, já que apenas uma delas deverá incidir sobre o fato. A solução do conflito aparente de normas ganha especial importância sobretudo para evitar o bis in idem, já que não se admite no nosso ordenamento jurídico dupla punição pelo mesmo fato. Ou seja, não se mostra possível punir a mãe pelo crime de homicídio e de infanticídio, devendo, no caso, incidir apenas uma dessas normas. O conflito de normas é aparente, pois será sanado com a aplicação do princípio adequado ao caso. Em outras palavras, o conflito que se estabelece entre as normas é apenas aparente, porque, na realidade, somente uma delas acaba regulamentando o fato, ficando afastadas as demais. 2.2. Conflito aparente de normas x concurso de crimes No conflito aparente de normas há um único fato, retratado por única conduta, devendo sobre ela incidir apenas uma das normas vigentes. No concurso de crimes há pluralidade de condutas, ensejando a incidência de dois ou mais fatos delituosos. Nesse caso de pluralidade de crimes, evidentemente será possível a aplicação de mais de uma norma penal, uma para cada fato praticado, resultando na soma ou exasperação da pena final. O conflito aparente de normas não encontra previsão expressa no ordenamento jurídico, sendo suas bases construídas pela doutrina e jurisprudência. Já as regras do concurso de crimes estão expressamente previstas no Código Penal, mais especificamente nos arts. 69 a 72 do referido diploma legal. 2.3. Princípios para dirimir o conflito aparente de normas Diante da ausência de expressa previsão legal de regras voltadas a dirimir o conflito aparente de normas, a doutrina aponta quatro princípios para solucionar tal conflito: a) especialidade; b) subsidiariedade; c) consunção; e d) alternatividade. 2.3.1. Princípio da especialidade Trata-se da aplicação da regra de que a lei especial afasta a aplicação da lei geral. A lei especial, ou específica, caracteriza-se por se revestir de sentido diferenciado, individualizado, que a particulariza em relação às demais normas. Dito de outro modo, além de reunir todos os elementos que integram a lei geral, a lei especial contém outros que a torna específica, que a particulariza, chamados elementos especializantes. E, nos termos do art. 12 do CP, a lei especial prevalece sobre a lei geral. Tomemos, novamente, como exemplo o caso de uma mãe matar, sob influência do estado puerperal, o próprio filho, durante ou logo após o parto. Há um único fato sobre o qual, aparentemente, pode incidir o crime de homicídio, previsto no art. 121 do CP, ou infanticídio, previsto no art. 123 do CP. O crime de infanticídio possui núcleo idêntico ao do crime de homicídio, ou seja, reúne todos os elementos descritos no art. 121 do CP, consistentes em “matar alguém”. Todavia, além dos elementos da norma geral, prevista no art. 121 do CP, o art. 123 do CP contém elementos que o especializa e o diferencia do crime de homicídio, quais sejam: autora do fato ser a própria genitora da vítima; vítima nascente ou neonato; crime praticado sob influência do estado puerperal. Note-se que se estabeleceu um conflito entre as normas dos arts. 121 e 123 do CP, mas que é aparente, pois será solucionado pelo princípio da especialidade, prevalecendo, no caso, a norma penal que define o crime de infanticídio, já que as elementares contidas neste crime o torna especial em relação à norma geral que define o homicídio. As normas genéricas e as específicas não exigem que estejam presentes no mesmo diploma legal, podendo estar previstas em leis distintas. Ou seja, não se afigura necessário que a norma geral e a especial estejam previstas no Código Penal, por exemplo. É possível, portanto, que a norma geral esteja prevista no Código Penal e a especial em legislação extravagante. É o que ocorre, por exemplo, entre os crimes de contrabando, previsto no art. 334-A do CP, e o crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006. Sobre a conduta de importar cocaína pode, aparentemente, incidir duas normas: a que define o crime de contrabando e a que prevê o crime de tráfico de drogas. Todavia, esse conflito é resolvido pelo princípio da especialidade. O art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006 reúne todos os elementos contidos no tipo penal que descreve o crime de contrabando, acrescido de elementares que o especializa, qual seja, importar droga, prevalecendo, assim, sobre a norma geral. Convém destacar que a gravidade de um crime em relação a outro não é determinante para se definir qual a norma especial. De fato, a comparação entre as leis não leva em conta a gravidade dos crimes, mas o critério especializante, mediante o confronto dos elementos que integram a definição abstrata das normas penais. A comparação não recai sobre o fato, mas entre as normas penais que aparentemente podem incidir sobre o delito praticado. Assim, deve-se buscar adequar o fato praticado às normas possíveis. Se, além de se enquadrar na norma geral, o fato praticado apresentar algum elemento que o especialize, que o destaque, que o especifique em relação à conduta descrita na norma geral, prevalecerá a incidência da lei especial. Em outras palavras, se, além de abrigar todos os elementos da lei geral, conter ainda elementos que a especifiquem, a lei especial prevalece sobre a geral. 2.3.2. Princípio da subsidiariedade Para melhor compreensão do princípio da subsidiariedade, convém, por primeiro, estabelecer distinção entre norma primária e norma subsidiária. A norma primária ou principal é aquela que descreve a conduta de forma mais abrangente, contemplando, inclusive, aquela descrita na norma subsidiária. Trata-se, pois, de norma que descreve conduta de forma mais abrangente, que atinge com maior gravidade determinado bem jurídico. Considera-se subsidiária a norma que descreve uma conduta que atinge em menor grau um determinado bem jurídico, sendo, pois, menos grave do que a norma principal. A norma subsidiária, portanto, além de ser menos grave, descreve conduta que representa parte da execução do delito previsto na norma principal. A norma subsidiária está abarcada pela norma principal. Tomemos como exemplo o tipo penal que define o crime de constrangimento ilegal (CP, art. 146) em consonância com o crime de estupro (CP, art. 213). O delito de constrangimento ilegal é menos grave que o de estupro. Além disso, o tipo penal que define o crime de constrangimento ilegal descreve uma parte da execução do crime de estupro, consistente em “constranger”. Logo, a norma que define o crime de constrangimento ilegal é subsidiária, enquanto a que define o crime de estupro é a principal. Note-se que, ao contrário do que ocorre no princípio da especialidade, a comparação não é meramente entre as normas (uma mais especial do que a outra), mas em relação ao fato. Ou seja, para a aplicação do princípio da subsidiariedade, é imprescindível a análise do caso concreto, sendo insuficiente a mera comparação abstrata dos tipos penais, devendo ser verificado, por exemplo, a intenção do agente, os meios empregados para a prática do crime, além de outras circunstâncias que envolvem o contexto fático, a fim de ser verificada a extensão da gravidade do delito praticado. Isso porque a norma principal ou primária absorve a norma subsidiária, que incidirá somente na impossibilidade de aplicação da norma principal mais grave. Primeiro, verifica-se, considerando as circunstânciasdo caso concreto, se não incide a norma primária. Se a conduta não se enquadrar perfeitamente no tipo penal mais grave, passa-se então a cogitar da incidência da norma subsidiária. É como, perdoe-nos a analogia, se o jogador titular do grande grêmio imortal não puder entrar em campo, jogará o reserva. A subsidiariedade pode ser expressa ou tácita. 2.3.2.1. Subsidiariedade expressa A subsidiariedade expressa se caracteriza por estar formalmente declarada na norma. A própria norma penal prevê expressamente que será aplicável somente quando outra norma de maior gravidade não incidir. Em outras palavras, a própria lei faz expressa ressalva ao seu caráter de subsidiariedade, admitindo incidir somente se o fato praticado não caracterizar crimes mais grave. O crime de expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente constitui exemplo de subsidiariedade expressa, porquanto o próprio art. 132 do CP prevê que incidirá a pena de detenção, de três meses a um ano pela prática de tal delito, “se o fato não constitui crime mais grave”. Assim, se não restar caracterizada a prática, por exemplo, de tentativa de homicídio (norma primária), poderá, conforme o caso, incidir o delito previsto no art. 132 do CP (norma subsidiária). O crime de lesão corporal seguido de morte também se reveste de caráter de subsidiariedade, uma vez que, como expressamente consta no art. 129, § 3o, do CP, somente incidirá se “as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo”. Logo, se não restar demonstrado que o agente quis a morte da vítima ou assumiu o risco de causá-la, o que ensejaria a aplicação do art. 121 do CP (norma primária), incidirá o crime previsto no art. 129, § 3o, do CP (norma subsidiária). A norma subsidiária que define o crime de subtração de incapaz, previsto no art. 249 do CP, somente incidirá “se o fato não constitui elemento de outro crime”. Assim, se, por exemplo, o agente subtraiu/sequestrou o menor de 18 anos como condição ou preço de resgate, incorrerá no crime de extorsão mediante sequestro, previsto no art. 159 do CP (norma principal). O crime de importunação sexual, previsto no art. 215-A do CP, incluído pela Lei no 13.718/2018, incidirá “se o ato não constitui crime mais grave”, conforme expressamente prevê o referido dispositivo legal. Logo, o delito de importunação sexual somente incidirá se a conduta do agente não caracterizar crime mais grave, como, por exemplo, estupro (CP, art. 213) ou estupro de vulnerável (CP, art. 217-A). Assim, como já decidiu o STJ, a conduta do agente que surpreendeu a vítima, puxando-a pelo braço, para fazê-la tocar em seu órgão genital, não obtendo êxito porque a vítima conseguiu dele se desvencilhar, enquadra-se no art. 213 c/c art. 14, II, ambos do CP, já que se trata de ato mais grave do que aquele previsto no art. 215-A do CP. Poder-se-ia cogitar da incidência do art. 215-A do CP (norma subsidiária), se a ação atentatória contra o pudor praticada com propósito lascivo contra a vítima tivesse ocorrido sem violência ou grave ameaça.1 1 STJ, AgRg no REsp no 1767968/MG, rel. Min. Nefi Cordeiro, 6a T., j. 5-5-2020. 2.3.2.2. Subsidiariedade tácita A subsidiariedade tácita ou implícita ocorre quando a norma penal não ressalva, de modo expresso, a sua incidência na hipótese de outra norma de maior gravidade punitiva não ser aplicável ao caso concreto. Não há previsão expressa da natureza subsidiária da norma, extraindo-se essa condição do contexto que envolveu o fato praticado, que não se enquadra em norma penal mais grave. Busca-se, agora, adequar o fato ao tipo penal subsidiário, que prevê tratamento menos grave, tanto que, não raras vezes, constitui elementar, qualificadora, causa de aumento de pena, agravante ou meio de execução do crime previsto na norma principal ou primária. O crime de constrangimento ilegal (CP, art. 146) é tacitamente subsidiário em relação ao crime de estupro (CP, art. 213). Assim, se, no caso concreto, não restar caracterizado que o constrangimento, praticado mediante violência ou grave ameaça, tinha por finalidade a prática de conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso, possível incidir o crime de constrangimento ilegal. Logo, a conduta do agente que aponta uma arma em direção à vítima maior de idade, determinando que fique nua, sem o dolo lascivo, mas tão somente para constrangê-la, não se enquadra no crime de estupro, porque não foi compelida a praticar ou permitir que com ela se pratique ato sexual. Todavia, porque a vítima foi constrangida a fazer algo contra sua vontade, incide a norma subsidiária, prevista no art. 146 do CP. 2.3.3. Princípio da consunção ou da absorção 2.3.3.1. Introdução Diversamente do princípio da subsidiariedade, em que a prática de um ato delituoso deve ser enquadrada na norma mais grave, o princípio da consunção é aplicado para dirimir conflito aparente de normas decorrente de uma sequência de fatos delituosos, que, isoladamente, constituem crime, mas que, ao final, devem ser subsumidos a um único tipo penal. Em outras palavras, os atos delituosos praticados para alcançar o resultado esperado serão absorvidos pelo crime desejado, resultando, assim, na responsabilização do agente pela prática de um crime. Contextualizando para melhor compreensão. Imaginemos um agente que desfere golpe de faca na vítima, causando-lhe lesões corporais; na sequência, desfere outro golpe de faca na vítima, gerando outra lesão corporal; e, por fim, desfere o golpe fatal, matando-a. Temos duas lesões corporais em sequência e, ao final, o homicídio. Dessa sequência de fatos delituosos surge o conflito aparente de normas. O agente deverá responder por três crimes (duas lesões corporais e homicídio) ou apenas pelo crime de homicídio? Pelo princípio da consunção, ou da absorção, o fato mais abrangente e grave consome, absorve, o(s) fato(s) menos abrangentes. Os fatos menos abrangentes figuram como meio necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro crime. Nesse caso, a norma consuntiva prevalece sobre a norma consumida. Trata-se da hipótese de o crime meio ser absorvido pelo crime fim. Prevalece, nessa hipótese, a norma penal que define o crime mais abrangente, que absorverá a norma que prevê conduta de menor amplitude, evitando-se a incidência do bis in idem. A aplicação do princípio da consunção se justifica, porque o bem jurídico protegido pela norma menos abrangente já está tutelado pela norma mais abrangente. Além disso, a violação da norma menos abrangente constitui meio necessário para atingir o bem jurídico tutelado pela norma mais abrangente. Assim, considerando o exemplo acima, a integridade corporal (bem jurídico tutelado pelo art. 129 do CP) também está protegido pela norma mais abrangente prevista no art. 121 do CP. E, ainda, como a ofensa à integridade corporal constitui meio necessário para alcançar o crime de homicídio, as lesões corporais previamente praticadas serão absorvidas pelo crime de homicídio. Em síntese, o agente responderá unicamente pelo crime de homicídio (CP, art. 121). 2.3.3.2. Hipóteses de incidência do princípio da consunção O princípio da consunção pode ser aplicado em quatro situações distintas: crime progressivo, progressão criminosa, crime complexo e fatos impuníveis. a) Crime progressivo No crime progressivo, o agente, desejando desde o início produzir um resultado mais grave, pratica previamente sucessão de fatos, que, isoladamente, constituem crime, até alcançar o resultado final almejado. Ou seja, para alcançar o resultado pretendido, o agente pratica atos antecedentes de menor gravidade, sem os quais não seria possível atingir a consumação do delito desejado. O ato final, ensejador do resultado inicialmente pretendido, absorve todos os anteriores. Trata-se da hipótese dos denominados crimes de passagem. No crime progressivo
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