Material Licitações 1 e 2

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UNIDADE 1
1. O que é licitação?
A licitação é um procedimento administrativo
obrigatório que ocorre antes da celebração de contratos pela
administração pública (MAZZA, 2018). O motivo pelo qual se
faz necessário tal exigência reside no fato de o poder público
não poder escolher livremente um fornecedor, uma empresa ou
um prestador de serviços do modo que fazem as empresas
privadas.
A administração pública deve balizar-se pelos princípios
administrativos da isonomia, impessoalidade, moralidade e
indisponibilidade do interesse público, que norteiam a
atuação da administração, sendo necessário para tanto, a
realização de um processo público para seleção imparcial da
melhor proposta, garantindo iguais condições a todos que
queiram concorrer para a celebração do contrato (MAZZA, 2018).
1.1 Finalidades da licitação
Segundo Mazza (2018), a realização do processo licitatório,
conforme orienta a redação original da Lei n. 8.666/93 (art.
3º), sempre serviu a duas finalidades fundamentais:
 buscar a melhor proposta, estimulando a competitividade
entre os potenciais contratados, a fim de atingir o negócio
mais vantajoso para a administração;
 oferecer iguais condições a todos que queiram contratar
com a Administração, promovendo, em nome da isonomia, a
possibilidade de participação no certame licitatório de
quaisquer interessados que preencham as condições,
condições essas previamente descritas no instrumento
convocatório.
Nos idos do ano de 2010, foi promulgada a Lei n. 12.349, de
15 de dezembro de 2010, que inseriu no art. 3º da Lei n. 8.666/93
trazendo a lume um terceiro objetivo do procedimento
licitatório: “a promoção do desenvolvimento nacional
sustentável” (Mazza, 2018).
Com a mencionada alteração legislativa, o artigo 3° da lei
Geral de Licitações (Lei 8.666/93), passou a ter o seguinte
texto:
“A licitação destina-se a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para
a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável
e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios
básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade,
da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao
instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são
correlatos (BRASIL, 1993).”
1.2 Conceitos doutrinários
A licitação é o processo administrativo usado
pela Administração Pública e pelas pessoas a quem a lei elenca
objetivando selecionar a melhor proposta e o preço mais justo,
valendo-se de meios objetivos e de critérios que busquem de
forma impessoal realizar a celebração dos contratos.
Segundo Di Pietro (2019, p. 755), licitação pode ser definida
como
“o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício
da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem
às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de
formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais
conveniente para a celebração de contrato.”
Para Bandeira de Mello (2009, p. 517),
“licitação é um certame que as entidades governamentais devem promover
e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar
determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a
proposta mais vantajosa às conveniências públicas.”
De acordo com os ensinamentos de Meirelles (2016), é o
procedimento administrativo mediante o qual a administração
pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato
de seu interesse. Já para Carvalho Filho (2018, p. 310/311),
“é o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes
da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a
melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com
dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor
trabalho técnico, artístico ou científico.”
Por fim, para Mazza (2018, p. 538), licitação é
“o procedimento administrativo pelo qual entidades governamentais
convocam interessados em fornecer bens ou serviços, assim como locar
ou adquirir bens públicos, estabelecendo uma competição além de
celebrar contrato com quem oferecer a melhor proposta.”
1.3 Análise dos elementos estruturantes da licitação
Segundo Mazza (2018), os principais elementos estruturantes
da licitação são:
Procedimento
A natureza jurídica da licitação é
a de uma sequência ordenada de atos
administrativos. Desse modo, é
incorreto tratar da licitação como
ato administrativo isolado.
Administrativo
A unanimidade da doutrina reconhece
a licitação como instituto
pertencente ao Direito
Administrativo e, por isso, sujeito
à incidência dos princípios e normas
desse ramo jurídico.
Obrigatório para
entidades
governamentais
Arealização de licitação é um dever
do Estado, não extensivo às empresas
e pessoas privadas. “Toda entidade
governamental, de qualquer Poder,
assim como instituições privadas
mantidas com auxílio de verbas
públicas, deve licitar. Essa
exigência decorre dos princípios
Administrativos da impessoalidade,
isonomia, moralidade e
indisponibilidade do interesse
público.
Mediante convocação de
interessados
A licitação é aberta a todos aqueles
que queiram concorrer à celebração
de um contrato com o Estado, desde
que preencham as condições de
participação definidas no
instrumento convocatório. Válido
ressaltar que a participação ou não
no processo licitatório é sempre
facultativa ao particular.
Promovendo uma
competição
Com a isonomia, a competitividade,
visando obter proposta vantajosa, é
princípio básico da licitação. Por
tal razão, só pode ser exigido dos
licitantes o preenchimento de
condições estritamente vinculadas
ao objeto a ser contratado, sob pena
de reduzir a quantidade de
participantes. Dito de modo mais
simplificado, a licitação nada mais
é do que uma disputa entre aqueles
que têm interesse em contratar com
o Estado. “A finalidade da
competição é promover uma disputa
justa entre os interessados para
celebrar contrato econômico,
satisfatório e seguro para a
administração.
Fornecer bens ou
serviços, assim como
locar ou adquirir bens
públicos
A realização de prévio procedimento
licitatório é obrigatória para
celebração de contratos referentes
a diversos objetos. Objeto da
licitação é aquilo que a
administração pretende contratar,
podendo ser o fornecimento de bens,
a prestação de serviços, a locação
de móveis ou imóveis privados, a
locação ou venda de imóveis
públicos, a premiação de trabalho
artístico ou a alienação de
determinado bem.
Visando celebrar
contrato
administrativo
Oobjetivo final do procedimento
licitatório é a celebração de um
contrato administrativo entre o
vencedor do certame e a
administração pública. Na verdade,
o ato que aperfeiçoa o contrato
(assinatura) não pertence ao
procedimento licitatório
propriamente dito, à medida que
ocorre após a adjudicação (fase
final da licitação.
Com quem oferecer a
melhor proposta
Nem sempre o preço mais baixo é
determinante para a decretação do
vencedor no certame licitatório.
Cabe ao instrumento convocatório da
licitação preestabelecer o critério
para definição da melhor proposta,
denominado tipo de licitação,
podendo ser menor preço, melhor
técnica, técnica e preço, maior
lance ou menor oferta.
Mesmo após a realização da licitação, “a administração pública
não é obrigada a celebrar o contrato”, de modo que o vencedor
do procedimento licitatório possui somente expectativa de
direito à celebração do contrato, e não direito adquirido
(MAZZA, 2018, p. 539).
2. Princípios da licitação
A licitação, por ser um processo administrativo, pressupõe
o atendimento dos princípios constitucionais aplicáveis à
administração pública, notadamente aqueles expressamente
previstos no art. 37, caput da Constituição Federal:
 Legalidade
 Impessoalidade
 Moralidade
 Publicidade
 Eficiência
Segundo Oliveira (2015), ao lado dos princípios
constitucionais, existem princípios específicos que devem ser
observados na licitação. O art. 3.º da Lei 8.666/1993 traz
em seu bojo os seguintesprincípios: legalidade,
impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade,
probidade administrativa, vinculação ao instrumento
convocatório, julgamento objetivo e outros que lhes são
correlatos. Junto a esses, podem ser destacados os princípios
da competitividade, da isonomia, da vinculação ao instrumento
convocatório, do procedimento formal e do julgamento
objetivo.
2.1 Princípio da competitividade
Segundo Oliveira (2015), o caráter competitivo da licitação
justifica-se pela busca da proposta mais vantajosa para
administração, motivo pelo qual é vedado admitir, prever,
incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou
condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu
caráter competitivo (art. 3.º, § 1.º, I, da Lei 8.666/1993).
O referido princípio deve servir, ainda, como
“norte interpretativo das cláusulas editalícias, de maneira a aumentar
o universo de competidores. Afinal, quanto maior a competição, maior
será a chance de se encontrar a melhor proposta. Exemplos: exigir a
compra de editais ou restringir a participação às empresas que possuem
sede no território do Ente Federado licitante frustram a
competitividade (OLIVEIRA, 2015, p. 29).”
2.2 Princípio da isonomia
O princípio da isonomia tem profunda ligação com o princípio
da impessoalidade, e significa que a administração deve
dispensar tratamento igualitário (não discriminatório) aos
licitantes. A licitação deve assegurar “igualdade de
condições a todos os concorrentes”, conforme dispõe o art.
37, XXI, da CRFB.
Nesse diapasão, Oliveira (2015) pontua que, a isonomia guarda
estreita relação com a competitividade, pois, segundo o mesmo,
as restrições à participação de determinadas pessoas na
licitação acarretam diminuição do número de possíveis
interessados. Exemplo: a administração não pode estabelecer
preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede
ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância
impertinente ou irrelevante para o específico objeto do
contrato, conforme previsão do art. 3.º, § 1.º, I, da Lei
8.666/1993.
Após a Lei 12.349/2010, tal postulado passou a ter ressalvas,
admitindo tratamento diferenciado. Os §§ 5.º a 12 do art. 3.º
consagram a denominada “margem de preferência” para produtos
manufaturados e serviços nacionais, que atendam a normas
técnicas nacionais, limitada a até vinte e cinco por cento
acima do preço dos produtos e serviços estrangeiros (OLIVEIRA,
2015, p. 30).
É importante lembrar que a isonomia pressupõe, por vezes,
tratamento desigual entre as pessoas que não se encontram na mesma
situação fático-jurídica (tratamento desigual aos desiguais),
desde que respeitado o princípio da proporcionalidade (Mazza,
2018).
2.3 Princípio da igualdade
O princípio da igualdade, segundo Di Pietro (2019), “constitui
um dos alicerces da licitação, na medida em que esta visa, não
apenas permitir à Administração a escolha da melhor proposta,
como também assegurar igualdade de direitos a todos os
interessados em contratar”. Esse princípio, que hoje está
expresso no artigo 37, XXI, da Constituição, veda segundo a autora,
o estabelecimento de condições que impliquem preferência em favor
de determinados licitantes em detrimento dos demais. Na parte
final, o dispositivo deixa claro que o procedimento da
licitação somente permitirá as exigências de qualificação
técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações. Como, vimos anteriormente, a lei 12.349/2010 trouxe
algumas exceções a essa regra.
2.4 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório
O instrumento convocatório (edital ou carta convite) “é a lei
interna da licitação que deve ser respeitada pelo Poder Público
e pelos licitantes” (Oliveira, 2015). Segundo o art. 41 da Lei
8.666/1993, a “Administração não pode descumprir as normas e
condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”.
“Trata-se da aplicação específica do princípio da legalidade,
razão pela qual a não observância das regras fixadas no
instrumento convocatório acarretará a ilegalidade do certame”
(Oliveira, 2015). Exemplos: a obtenção da melhor proposta será
auferida necessariamente a partir do critério de julgamento (tipo
de licitação) elencado no edital; os licitantes serão
inabilitados caso não apresentem os documentos expressamente
elencados no edital etc.
2.5 Princípio da legalidade
O princípio da legalidade é de suma relevância em matéria de
licitação, pois esta constitui um procedimento inteiramente
vinculado à lei; todas as suas fases estão rigorosamente
disciplinadas na Lei nº 8.666/93, cujo artigo 4º estabelece que
todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou
entidades a que se refere o artigo 1º têm direito público subjetivo
à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido na
lei.
Lembra Di Pietro (2019), que “tratando-se de direito público
subjetivo, o licitante que se sinta lesado pela inobservância
da norma pode impugnar judicialmente o procedimento”.
2.6 Princípio do procedimento formal
Segundo Oliveira (2015), os procedimentos adotados na licitação
devem observar fielmente as normas contidas na legislação (art.
4.º da Lei 8.666/1993). O referido princípio decorre do princípio
constitucional do devido processo legal.
“É oportuno ressaltar que o princípio do procedimento formal não significa
excesso de formalismo. Não se pode perder de vista que a licitação é um
procedimento instrumental que tem por objetivo uma finalidade específica:
celebração do contrato com o licitante que apresentou a melhor proposta.
Por esta razão, a legislação tem flexibilizado algumas exigências formais,
que não colocam em risco a isonomia, com o intuito de garantir maior
competitividade. Exemplos: quando todos os licitantes forem inabilitados
ou todas as propostas forem desclassificadas, a Administração poderá fixar
prazo para que os licitantes apresentem nova documentação ou outras
propostas (art. 48, § 3.º, da Lei 8.666/1993); nas licitações para
formalização de PPPs, o edital pode prever a “possibilidade de saneamento
de falhas, de complementação de insuficiências ou ainda de correções de
caráter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa
satisfazer as exigências dentro do prazo fixado no instrumento
convocatório” (art. 12, IV, da Lei 11.079/2004); as microempresas e
empresas de pequeno porte podem corrigir falhas nos documentos de
regularidade fiscal (art. 43, § 1.º, da LC 123/2006) etc (OLIVEIRA, 2015,
p. 31-32).”
2.7 Princípio do julgamento objetivo
Segundo Oliveira (2015), “o julgamento das propostas
apresentadas pelos licitantes deve ser pautado por critérios
objetivos elencados na legislação”. Ainda segundo ele, a adoção
de critérios subjetivos para o julgamento das propostas é
contrária ao princípio da isonomia, conforme vimos anteriormente.
De lado outros critérios previstos em legislação específica, o
art. 45 da Lei 8.666/1993, após afirmar que “o julgamento das
propostas será objetivo”, apresenta os seguintes critérios de
julgamento: (I) menor preço; (II) melhor técnica; (III) técnica
e preço; e (IV) maior lance ou oferta. De acordo com o entendimento
do professor Rafael OIiveira (2015), “a objetividade deve ser
obedecida inclusive quando houver empate entre duas ou mais
propostas. Nesse caso, o desempate será realizado por meio de
sorteio (art. 45, § 2.º, da Lei 8.666/1993)”.
2.8 Princípio da inalterabilidade do edital
Segundo Mazza (2018), “em regra, o edital não pode ser modificado
após sua publicação”. Porém, o próprio autor esclarece que
havendo necessidade de alteração de algum dispositivo, tornam-se
obrigatórias a garantia de ampla publicidade e a devolução dos
prazos para não prejudicar os potenciais licitantes que
eventualmente tenham deixado de participar do certame em razão
da cláusula objeto da modificação (Mazza, 2018).
2.9 Princípio do sigilo das propostas
Segundo Mazza (2018), nos termos do art. 43, § 1º, da Lei n.
8.666/93, os “envelopes contendo as propostas dos licitantes não
podem ser abertos e seus conteúdos divulgados antes do momentoprocessual adequado, que é a sessão pública instaurada com essa
finalidade”.
2.10 Princípio da vedação à oferta de vantagens
Baseado na regra do art. 44, § 2º, da Lei n. 8.666/93, para Mazza
(2018), “tal princípio proíbe a elaboração de propostas
vinculadas às ofertas de outros licitantes”.
2.11 Princípio da adjudicação compulsória
Segundo Mazza (2018), tal princípio “obriga a Administração a
atribuir o objeto da licitação ao vencedor do certame”.
2.12 - Princípio da moralidade e da probidade
Segundo Di Pietro (2019), a Lei nº 8.666/93 “faz referência à
moralidade e à probidade, provavelmente porque a primeira, embora
prevista na Constituição, ainda constitui um conceito vago,
indeterminado”, que segundo a autora abrange uma esfera de
comportamentos ainda não absorvidos pelo Direito, enquanto a
probidade ou, melhor dizendo, a improbidade administrativa já
tem contornos bem mais definidos no direito positivo, tendo em
vista que a Constituição estabelece sanções para punir os
servidores que nela incidem (art. 37, § 4º) (Di Pietro, 2019).
2.13 Princípio da publicidade
Segundo Di Pietro (2019), outro princípio previsto no artigo
3º da Lei nº 8.666/93 é o da publicidade, “que diz respeito
não apenas à divulgação do procedimento para conhecimento de
todos os interessados, como também aos atos da Administração
praticados nas várias fases do procedimento”, que segundo a
autora, “podem e devem ser abertas aos interessados, para
assegurar a todos a possibilidade de fiscalizar sua
legalidade” (2019).
Segundo Mazza (2018, p. 550),
“todos os atos que compõem o procedimento licitatório devem ser públicos;
e as sessões, realizadas de portas abertas. O princípio da publicidade
se desdobra, ainda, na obrigatoriedade de realização de audiência pública,
antecedendo licitações e envolvendo objetos de grande valor (art. 39 da
Lei n. 8.666/93), e no dever de publicação do resumo do instrumento
convocatório na imprensa (art. 40 da Lei n. 8.666/93). A ampla divulgação
dos atos da licitação encontra importante exceção no dever de manutenção
do sigilo das propostas. É o que estabelece o art. 3º, § 3º, da Lei n.
8.666/93: “A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao
público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas,
até a respectiva abertura.”
2.14 Princípio da ampla defesa
Finalmente, cabe ainda uma palavra a respeito de um princípio
pouco mencionado em matéria de licitação e que é abordado na obra
da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2019); trata-se
do princípio da ampla defesa, que segundo a autora, “já
reconhecido, em alguns casos concretos, pela jurisprudência.
Cite-se acórdão do STF, publicado na RTJ 105/162, em que, embora
sem julgamento do mérito porque o problema da defesa envolvia
matéria de fato”, inapreciável em mandado de segurança, “ficou
implícito o reconhecimento do direito de defesa na licitação,
como procedimento administrativo que é” (Di Pietro, 2019).
2.15 Princípio da eficácia administrativa
A eficácia impõe a adoção da solução mais eficiente e conveniente
para a gestão dos recursos públicos. Segundo Oliveira (2015),
a atividade administrativa gera custos e, como os recursos
públicos são escassos, é necessário que sua utilização produza
os melhores resultados econômicos possíveis à administração
pública, tanto quantitativa quanto qualitativamente. “O agente
público tem o dever de gerenciar os recursos públicos, onerando
o menos possível a administração” (Carvalho, 2017).
É possível perceber, assim, que os princípios que regem a
licitação estão espalhados por diversos diplomas legais, como
a Constituição Federal e leis infraconstitucionais como a Lei
8.666/93, por exemplo, ademais alguns autores argumentam que
ainda existem alguns princípios implícitos os quais também
devem ser observados pelos agentes públicos.
3. Da disciplina legal da licitação
Carvalho Filho (2018), a Constituição de 1988 referiu-se
expressamente à licitação, estabelecendo, no art. 22, XXVII,
ser da competência privativa da União Federal legislar sobre
“normas gerais de licitação e contratação, em todas as
modalidades, para as administrações públicas diretas,
autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito
Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI,
e para as empresas públicas e sociedades de economia mista,
nos termos do art. 173, § 1o, III”, conforme redação dada pela
EC no 19/1998.
Além desse mandamento, aponta Carvalho Filho (2018),
a Constituição também enunciou o princípio da
obrigatoriedade de licitação. No art. 37, XXI, estabelece que,
fora dos casos expressos em lei, “as obras, serviços, compras
e alienações serão contratados mediante processo de licitação
pública que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes”. Diante de semelhante princípio, não pode a
Administração abdicar do certame licitatório antes da
celebração de seus contratos, salvo em situações excepcionais
definidas em lei (Carvalho Filho, 2018).
Conforme Mazza (2018), “além da Constituição Federal,
diversos diplomas normativos disciplinam no âmbito federal
aspectos gerais do procedimento licitatório”. Entre eles,
merecem destaque:
3.1 Lei 8.666, de 1993
A Supracitada lei “estabeleceu as normas gerais sobre licitações
e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços,
inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no
âmbito dos Poderes da União”, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios (Mazza, 2018).
Nesse diapasão esclarece Carvalho Filho (2018), que a lei
reguladora das licitações é a Lei no 8.666, de 21.06.1993 – o
Estatuto dos Contratos e Licitações. Tal diploma legal, que, como
visto, é o mesmo que disciplina os contratos administrativos,
sofreu posteriormente algumas alterações, mas continua sendo a
lei básica sobre a matéria.
3.2 Lei 8.883, de 1994
Trouxe alterações em diversos dispositivos da Lei n. 8.666/93.
3.3 Medida Provisória 2.026-3, de 2000
Foi responsável pela criação, apenas para o âmbito federal, da
modalidade licitatória denominada pregão.
3.4 Decreto 3.555, de 2000
Foi a lei responsável pela regulamentação do procedimento do
pregão no âmbito federal.
3.5 Lei 10.520, de 2002
Foi responsável por estender a todas as esferas federativas a
modalidade licitatória denominada pregão, utilizada para
contratação de bens e serviços comuns.
Lei n° 10.520, de 17.7.2002 (antecedida de várias medidas
provisórias reeditadas), que passou a regular nova modalidade
de licitação – o pregão. “A referida lei, por conseguinte, tem
caráter especial diante do Estatuto, eis que disciplina
especificamente a nova modalidade licitatória”, sendo de
acrescentar que, por isso mesmo, incidem sobre essa nova
modalidade, no que couber, as regras da lei geral (Carvalho Filho,
2018). Tem o Estatuto, portanto, caráter supletivo em relação
ao novo diploma. Sobre o pregão, faremos adiante os comentários
que nos parecem pertinentes, em tópico próprio que dedicamos ao
assunto (Carvalho Filho, 2018).
3.6 Decreto 5.450, de 2005
Incumbiu-se de definir o procedimento a ser adotado para o
pregão eletrônico.
Segundo Carvalho Filho (2018), merecem destaque também, por
sua especificidade, as Leis nos 8.248, de 23.10.1991, “que
dispõe sobre aquisição de bens e serviços de informática”,10
e 12.232, de 29.4.2010, “que institui as normas gerais para
licitação e contratação de serviços de publicidade prestados
por agências de propaganda” (CARVALHO FILHO, 2018).
Por outro lado, e com o objetivo de regulamentar o art. 179
da CF, veio a lume, “a LC no 123, de 14.12.2006, que instituiu
o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno
Porte, no qual foram inseridas normas específicas para
proporcionar tratamento diferenciado e favorecido” a tais
categorias empresariais (CARVALHO FILHO, 2018).
Foi promulgada a Lei no 12.462, de 5.8.2011, que criou o Regime
Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), voltado,
inicialmente, para “contratações necessárias à realização de
grandes eventos esportivos e, posteriormente, estendido a
outrassituações sem qualquer relação com os referidos
eventos” (CARVALHO FILHO, 2018).
“Reiteramos que as novas normas sobre licitação são aplicáveis para
tais contratações, caracterizando-se como normas específicas,
diversas, portanto, das constantes do Estatuto, qualificadas como
normas gerais, de aplicação subsidiária. Entretanto, o regime é
opcional e, se for adotado, deve figurar necessariamente no instrumento
convocatório (art. 1º, § 2º). A nova lei pretende, entre outros
objetivos, ampliar a eficiência nas contratações públicas e a
competitividade entre os licitantes, segundo estabelece seu art. 1º,
§ 1º (CARVALHO FILHO, 2018, p. 313).”
Em outra vertente, a Lei no 13.019, de 31.7.2014, que rege
as parcerias voluntárias e as relações de fomento e de
colaboração, determinou que, salvo nas hipóteses
expressamente previstas, não se aplica o Estatuto a ajustes
dessa natureza. “Na verdade, o citado diploma adota forma
própria de seleção, o chamamento público, sobre o qual incidem
as normas específicas nele previstas, como se verá no momento
oportuno” (Carvalho Filho, 2018).
A Lei nº 13.303, de 30.6.2016, consubstanciou o estatuto das
empresas públicas e sociedades de economia mista, e suas
subsidiárias, e nesse diploma há normas direcionadas a
licitações e contratações dessas entidades. “A lei, por ser
especial, prevalece sobre a Lei nº 8.666/1993, que, em relação
a ela, se compõe de normas gerais” (Carvalho Filho, 2018).
Outras leis estabeleceram regras específicas sobre
exigibilidade da licitação e determinados aspectos
procedimentais, a saber: 1) Lei n. 9.472, de 16-7-1997, 2)
Lei n. 9.648, de 27-5-1998, 3) Lei n. 11.107, de 6-4-2005,
4) Lei n. 12.349, de 15-12-2010, 5) Lei nº 12.598, de 2012
e a lei 6) Lei nº 13.800, de 2019.
A lei 8.666/93 é responsável por estabelecer normas gerais
obrigatórias para todas as entidades federativas. É o que se
depreende do disposto no seu art. 1º:
“Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos
administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de
publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (BRASIL,
1993).”
4. Da finalidade do processo
licitatório
Conforme Carvalho (2017), “a Licitação tem como finalidade
viabilizar a melhor contratação possível para o poder público,
sempre buscando a proposta mais vantajosa ao Estado”, bem como
permitir que qualquer pessoa tenha condições de participar
das contratações públicas, desde que preencha os requisitos
legais, consoante disposição do art. 3° da Lei 8.666/93.
Ainda segundo ensina o autor, “a licitação busca a satisfação
do interesse da coletividade ao garantir contratos mais
vantajosos à Administração, bem como garante a isonomia das
contratações públicas” (CARVALHO, 2017). Dessa forma,
qualquer pessoa que tenha interesse e cumpra os requisitos
de lei pode contratar com o poder público desde que, por óbvio,
se sagre vencedor do certame (Carvalho, 2017).
Portanto, a licitação tem um duplo objetivo: “proporcionar
ao poder público o negócio mais vantajoso e assegurar ao
administrado a oportunidade de concorrer, em igualdade de
condições, com os demais interessados” (MAZZA, 2018).
O professor Mateus Carvalho ainda traz a lume que cumpre
ressaltar que a Lei 12.349/10 “acrescentou uma outra
finalidade à licitação, que é a busca pelo Desenvolvimento
Nacional”. Sendo assim, o artigo 3° da Lei 8.666/93,
atualmente, define existirem três finalidades na realização
do procedimento licitatório, a saber, “busca pela melhor
proposta, isonomia e garantia de desenvolvimento nacional,
não havendo hierarquia ou preferência entre elas, devendo o
ente público compatibilizar esses escopos todas as vezes que
der início a um procedimento de licitação” (Carvalho, 2017).
5. Dos destinatários do processo
licitatório
Conforme Carvalho Filho (2018), vários são os destinatários
do Estatuto. Segundo o autor, “em primeiro lugar, sujeitam-se
a suas normas as pessoas integrantes da federação (União,
Estados, Distrito Federal e Municípios), que formam a
administração direta”. Estados, Distrito Federal e Municípios,
que já tinham as suas próprias leis, receberam a incumbência
de adaptá-las aos princípios gerais da lei federal, com vistas
à uniformidade do quadro normativo fundamental (art. 118,
Estatuto).
A disciplina, esclarece Carvalho Filho (2018), “abrange todos
os órgãos administrativos dos Poderes Legislativo, Judiciário,
dos Tribunais de Contas e do Ministério Público, de todas as
aludidas pessoas federativas”, conforme dispõe expressamente
o art. 117 do Estatuto.
A Lei nº 8.666/1993 menciona, no art. 1º, parágrafo único,
as empresas públicas e sociedades de economia mista. Contudo
conforme alerta Carvalho Filho, (2018), “como a lei não
distinguiu, sempre se considerou que a norma se aplicava tanto
às entidades voltadas a atividades econômicas, quanto àquelas
que prestam serviços públicos”. No entanto, foi promulgada
a Lei nº 13.303, de 30.6.2016 – o estatuto jurídico das empresas
públicas e das sociedades de economia mista, e suas
subsidiárias –, que passou a disciplinar a matéria de
licitações e contratações especificamente para tais
entidades.
O Estatuto, lembra Carvalho Filho (2018), “faz menção expressa,
ainda, a duas categorias de entidades destinatárias: os fundos
especiais e as entidades controladas direta ou indiretamente
pelas pessoas federativas”.
Por fim, esclarece o autor em tela, não obstante, como muitas
dessas entidades ostentam personalidade de direito privado,
“o legislador flexibilizou os parâmetros alinhados na lei,
permitindo que pudessem editar regulamentos internos
simplificados, desde que respeitados os princípios básicos
estatuídos” (Carvalho Filho (2018). Não os editando, porém,
submetem-se inteiramente às regras do Estatuto.
6. Do objeto do procedimento
licitatório
Conforme Carvalho Filho (2018), o “objeto do procedimento
licitatório apresenta duas facetas. O objeto imediato é a
seleção de determinada proposta que melhor atenda aos interesses
da Administração”. Na verdade, todas as atividades em que se
desenrola a licitação conduzem a essa escolha, feita entre vários
proponentes. “Mas pode ver-se o objeto sob outra faceta, qual
seja, a que traduz o objeto mediato, que consiste na obtenção
de certa obra, serviço, compra, alienação, locação ou prestação
de serviço público”, a serem produzidos por particular por
intermédio de contratação formal (Carvalho Filho, 2018).
A contratação, pontua o autor em tela, “é o objetivo normalmente
perseguido pela Administração. Mas a licitação busca, ainda,
selecionar a melhor proposta de trabalhos técnicos, científicos
ou artísticos” (Carvalho Filho, 2018).
Importa, pois, segundo o autor em estudo, salientar que “o
procedimento da licitação tem caráter instrumental, porquanto
espelha um meio para que a Administração alcance fim por ela
colimado”. Em virtude desse fato é que o objeto da licitação deve
ser bem definido no instrumento convocatório (art. 40, I, do
Estatuto), o que serve também para que as propostas sejam
objetivamente julgadas. (Carvalho Filho, 2018). É interessante
observar, nesse passo, alerta Carvalho Filho, que, como regra,
“a pessoa que realiza a licitação é a mesma que vai figurar como
contratante no contrato administrativo que dela resulta”.
Contudo, “o Estatuto permite que os consórcios públicos realizem
licitação em cujo edital se preveja que o sujeito contratante
não será o consórcio”, mas sim uma das entidades federativas que
nele figure como pactuante (Carvalho Filho, 2018).
7. Do fundamento constitucional do
dever de licitar
Conforme Mazza (2018), o dever de realizar licitações está
constitucionalmente disciplinado no art. 37, XXI:
“ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação
pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes,
com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as
condições efetivas da proposta,nos termos da lei, o qual somente
permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (BRASIL,
1988).”
Segundo Mazza (2018, p. 542 -543), o dispositivo transcrito
merece, por sua importância, ser analisado por partes:
“a) ressalvados os casos especificados na legislação: o próprio Texto
Constitucional atribui competência ao legislador para definir as
hipóteses em que poderá ocorrer contratação direta sem licitação. Na
Lei n. 8.666/93, esses casos excepcionais estão previstos nos arts.
24 e 25, constituindo as hipóteses de inexigibilidade, dispensa,
licitação dispensada e vedação;
b) obras, serviços, compras e alienações: a Constituição faz
referência exemplificativa a alguns bens cuja contratação exige prévia
licitação. É uma descrição panorâmica do objeto da licitação;
c) igualdade de condições a todos os concorrentes: seleção da proposta
mais vantajosa para a Administração (só a competitividade garante o
direito de escolha, entre várias, da proposta mais vantajosa) e
atendimento ao princípio da isonomia (todos que preencham os requisitos
do instrumento convocatório têm direito de participar do certame
licitatório) são as duas finalidades da licitação;
d) mantidas as condições efetivas da proposta: a Constituição Federal
obriga a Administração a garantir a manutenção das condições efetivas
da proposta vencedora. Desse modo, mesmo que ocorram circunstâncias
excepcionais que tornem mais onerosa a execução contratual, a
Administração deve, atendidos os requisitos legais, aumentar a
remuneração do contratado para preservar sua margem de lucro. A
preservação do lucro contratual é denominada equilíbrio
econômico-financeiro. Portanto, a manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro dos contratos administrativos é uma garantia
constitucional estabelecida em benefício do contratado;
e) as exigências de qualificação técnica e econômica devem se
restringir ao estritamente indispensável para garantir o cumprimento
das obrigações: essa parte final do dispositivo assegura a
competitividade no certame licitatório. Assim, se o instrumento
convocatório exigir condições desproporcionais para participação no
certame, tais exigências desmedidas devem ser consideradas nulas,
podendo ser objeto de impugnação por qualquer cidadão (art. 41, § 1º,
da Lei n. 8.666/93).”
7.1 Da extensão pessoal ao dever de licitar
Conforme Mazza (2018), “o dever de realizar licitação incumbe
a todas as entidades e órgãos públicos pertencentes aos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios”. É o que se depreende da leitura do art. 37, caput
e inciso XXI, da Constituição Federal.
Segundo o autor em estudo, “o teor desse imperativo
constitucional foi desdobrado pelo art. 1º, parágrafo único,
da Lei n. 8.666/93, segundo o qual estão subordinados ao dever
de licitar”: órgãos da administração direta, fundos especiais,
autarquias, fundações públicas, empresas públicas,
sociedades de economia mista e demais entidades controladas
direta ou indiretamente pelas entidades federativas (Mazza,
2018).
Atualizando o conteúdo dos referidos dispositivos com as novas
figuras da Administração indireta, conclui-se que estão
sujeitos ao dever de licitar:
Poder legislativo - Inclui órgãos e entidades ligadas às casas
legislativas, como a Caixa de Assistência Parlamentar (CAP),
antiga autarquia federal vinculada ao Congresso Nacional.
 Poder Judiciário
 Ministério Público;
 Tribunais de Contas;
 Órgãos da Administração Pública direta;
 Autarquias e fundações públicas;
 Agências reguladoras e agências executivas;
 Agências reguladoras e agências executivas;
 Consórcios públicos;
 Fundações governamentais;
 Empresas públicas;
 Sociedades de economia mista;
 Fundos especiais - São dotações orçamentárias de valores
ou acervos de bens destituídos de personalidade jurídica
autônoma. É o caso, por exemplo, do Fundo de Garantia do
Tempo de Serviço (FGTS);
 Fundações de apoio;
 Serviços sociais do sistema S;
 Conselhos de classe.
Segundo Mazza (2018), é importante analisar agora a situação
de algumas entidades especiais cuja submissão ao dever de
licitar desperta controvérsia.
7.2 Organizações sociais
O art. 24, XXIV, da Lei n. 8.666/93 dispensa a realização de
procedimento licitatório para a celebração, pela Administração
Pública, de contratos de prestação de serviços com as
organizações sociais.
Segundo Mazza (2018), “a autorização de dispensa é concedida à
Administração Pública, e não às organizações sociais, que, via
de regra, não estão obrigadas a licitar”. Quando a organização
social for contratante, não existe previsão genérica no
ordenamento jurídico de realização de procedimento licitatório.
Em princípio, portanto, esclarece Mazza (2018), organizações
sociais não se sujeitam ao dever de licitar”. O art. 1º do Decreto
n. 5.504/2005 considera, entretanto, “obrigatória a realização
de licitação para obras, compras, serviços e alienações
contratados por entidades com os recursos ou bens repassados
voluntariamente pela União.
“A citada ressalva objetiva evitar que as entidades do terceiro
setor sejam maliciosamente utilizadas como intermediárias em
contratações da União, burlando o dever de licitação” (MAZZA,
2018).
7.3 Organizações da sociedade civil de interesse público
Segundo Mazza, (2018), “quanto à obrigatoriedade de contratação
mediante prévia licitação, a condição das Oscips é similar à das
organizações sociais, à medida que, como regra, não precisam
licitar”.
Do mesmo modo que ocorre com as organizações sociais, as obras,
as compras, os serviços e as alienações a serem realizadas pelas
Oscips, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela
União, serão, porém, contratados mediante processo de licitação
pública (art. 1º do Decreto n. 5.504/2005). “Sendo bens e serviços
comuns, torna-se obrigatória a utilização do pregão,
preferencialmente na modalidade eletrônica” (MAZZA, 2018).
7.4 Entidades paraestatais
Os denominados serviços sociais, instituições privadas sem
fins lucrativos ligadas ao sistema sindical, como o Sesc, o
Sesi e o Senai, são designados pela doutrina como entidades
paraestatais, compondo o chamado sistema “S” (MAZZA, 2018).
“A doutrina entende que as entidades paraestatais estão sujeitas ao
dever de realizar licitação, especialmente porque são mantidas com
recursos provenientes de contribuições de natureza tributária,
arrecadadas pelas instituições sindicais junto aos seus filiados.
A 1ª Câmara do Tribunal de Contas da União, na Decisão n. 47/2005,
entendeu, entretanto, que o procedimento licitatório a ser observado
pelas paraestatais pode ser definido nos regimentos internos de cada
entidade, não havendo obrigatoriedade de cumprimento dos preceitos
definidos na Lei n. 8.666/93 (MAZZA, 2018, p. 546).”
7.5 Conselhos de classe
Segundo Mazza (2018), os conselhos de classe, como o Conselho
Regional de Medicina (CRM) e o Conselho Regional de Engenharia
e Arquitetura (Crea), são tradicionalmente tratados pela
doutrina como espécies de autarquias profissionais. “Assim,
pertencem à Administração Pública indireta e, por isso,
sujeitam -se ao dever de realizar licitação” (Mazza, 2018).
“Assim como ocorre com as entidades paraestatais, o procedimento
licitatório não é, porém, o definido na Lei n. 8.666/93. Ao contrário,
cabe ao regimento interno de cada entidade estabelecer o detalhamento
do rito a ser observado, atendendo às peculiaridades e à natureza do
respectivo conselho (MAZZA, 2018, p. 546).”
7.6 Ordem dos Advogados do Brasil
Conforme Mazza (2018), entre os conselhos de classe, bastante
peculiar é a situação da Ordem dos Advogados do Brasil. Isso porque,
segundo ele, no julgamento da ADIn 3.026/2006, o Supremo Tribunal
Federal “rejeitou natureza autárquica à OAB, entendendo que a
entidade não tem nenhuma ligação com o Estado e não se sujeita
aos ditames impostos à Administração Pública direta e indireta”
(Mazza, 2018).
“Imperioso concluir, na esteira do referido entendimento do
SupremoTribunal Federal, que a OAB não está obrigada a realizar
licitação” (Mazza, 2018).
7.7 Empresas estatais exploradoras de atividade econômica
Conforme Mazza (2018), “empresas públicas e sociedades de
economia mista são pessoas jurídicas de direito privado
pertencentes à Administração Pública indireta e, nessa condição,
encontram-se submetidas ao dever de licitar”.
O § 1º do art. 173 da Constituição Federal, acrescentado pela
Emenda Constitucional n. 19/98, afirma, entretanto, que:
“A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade
de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica
de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços,
dispondo sobre: I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado
e pela sociedade; II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas
privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais,
trabalhistas e tributários; III – licitação e contratação de obras,
serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração
pública; IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de
administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;
V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos
administradores (BRASIL, 1988).”
Para Mazza (2018), a especial preocupação da Emenda
Constitucional n. 19/98 em criar um “estatuto licitatório
específico para as empresas estatais exploradoras de
atividade econômica reside no fato de que o modelo tradicional
de licitação dificulta a competitividade no mercado” (Mazza,
2018).
Mister se faz frisar, no entanto, que até o presente momento,
dita lei não foi promulgada, mantendo-se em plena
aplicabilidade os dispositivos da Lei n. 8.666/93 no que tange
às empresas públicas e sociedades de economia mista
exploradoras de atividade econômica.
Bandeira de Mello (2009, p. 438), entretanto, entende que:
“empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de
atividade econômica não precisam licitar para contratação de objetos
relacionados às suas atividades-fim, pois isso significaria uma
desvantagem competitiva em relação aos demais concorrentes daquele
setor específico de atuação.
Assim, por exemplo, supondo uma empresa pública municipal criada para
comercializar refeições populares, a compra de gêneros alimentícios
pode ser feita sem licitação. Mas, como tal exceção somente se aplica
a objetos relacionados à atividade finalística, a aquisição de uma
viatura para a diretoria da referida empresa pública deve ser realizada
com observância da prévia licitação.
Portanto, as contratações feitas por empresas públicas e sociedades
de economia mista, em regra, exigem licitação. Quanto às prestadoras
de serviço público, não há exceção a essa regra. Já no caso das
exploradoras de atividade econômica, o procedimento licitatório é
dispensado para contratação de objetos vinculados à sua atividade-fim;
em relação aos demais objetos, a licitação é obrigatória.”
7.8 Entidades que não se sujeitam ao dever de licitar
Neste sentido, não precisam licitar:
 Empresas privadas;
 Concessionários de serviço público;
 Permissionários de serviço público;
 Organizações sociais, exceto para contratações com
utilização direta de verbas provenientes de repasses
voluntários da União;
 Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público
(Oscips), exceto para contratações com utilização direta
de verbas provenientes de repasses voluntários da União.
 Ordem dos Advogados do Brasil.
8. Da moralidade administrativa
“Quando foi concebido o procedimento de licitação,
assentou-se o legislador em determinados fundamentos
inspiradores. E um deles foi, sem dúvida, a moralidade
administrativa” (CARVALHO FILHO, 2018).
Erigida atualmente à categoria de princípio constitucional
pelo art. 37, caput, da CF, “a moralidade administrativa deve
guiar toda a conduta dos administradores. A estes incumbe agir
com lealdade e boa-fé no trato com os particulares, procedendo
com sinceridade e descartando qualquer conduta astuciosa ou
eivada de malícia” (CARVALHO FILHO, 2018).
“A licitação veio prevenir eventuais condutas de improbidade por parte
do administrador, algumas vezes curvados a acenos ilegítimos por parte
de particulares, outros levados por sua própria deslealdade para com
a Administração e a coletividade que representa. Daí a vedação que
se lhe impõe, de optar por determinado particular. Seu dever é o de
realizar o procedimento para que o contrato seja firmado com aquele
que apresentar a melhor proposta. Nesse ponto, a moralidade
administrativa se toca com o próprio princípio da impessoalidade,
também insculpido no art. 37, caput, da Constituição, porque, quando
o administrador não favorece este ou aquele interessado, está, ipso
facto, dispensando tratamento impessoal a todos (CARVALHO FILHO, 2018,
p. 315).”
UNIDADE 2
1. Do objetivo da licitação
Segundo Oliveira, o objetivo ou “objeto da licitação é o
conteúdo do futuro contrato que será celebrado pela
Administração Pública” (Oliveira, 2015). Seguindo esclarece
o professor que os arts. 1.º e 2.º da Lei 8.666/1993 enumeram
os objetos da licitação e do contrato administrativo, a saber:
obras, serviços, inclusive de publicidade, compras,
alienações, concessões, permissões e locações da
Administração Pública. “É importante notar, todavia, que o
rol é exemplificativo, pois a regra constitucional da
licitação se impõe para todo e qualquer contrato
administrativo, independentemente do objeto” (art. 37, XXI,
da CRFB), salvo as hipóteses de contratação direta (Oliveira,
2015).
É fundamental que o instrumento convocatório (edital ou carta
convite) descreva o objeto da licitação de forma “sucinta e
clara” (art. 40, I, da Lei 8.666/1993).
Segundo Oliveira, a Lei de Licitações estabeleceu exigências
diferenciadas para quatro objetos distintos: obras, serviços,
compras e alienações. Vamos analisa-las!
2. Obras e serviços de engenharia
A definição de “obra” consta do inciso I do art. 6.º da Lei
8.666/1993 que prevê: “Obra – toda construção, reforma,
fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução
direta ou indireta” (ex.: construção de uma escola).
Oliveira (2015) esclarece, no entanto, que existem,
determinadas situações de difícil distinção
entre obra e serviço de engenharia, especialmente pela
insuficiência das definições constantes da legislação. A
reforma de um imóvel, por exemplo, que envolve demolição,
seria uma obra ou serviço? Não há resposta definitiva, uma
vez que o art. 6.º, I, da Lei 8.666/1993, na definição de “obra”,
utiliza o vocábulo “reforma” e, em seguida, na definição de
“serviço” constante do art. 6.º, II, da Lei 8.666/1993,
menciona a expressão “demolição”.
Oliveira (2015), esclarece, portanto, que alguns critérios
são sugeridos pela doutrina para distinção entre obra e
serviço, tais como:
 na contratação de uma obra prepondera o resultado,
consistente na criação ou modificação de um bem corpóreo
(obrigação de resultado), e na contratação do serviço
predomina a atividade humana, que produz utilidades para
a Administração (obrigação de meio);
 enquanto na obra, normalmente, o custo do material é
superior ao da mão de obra, nos serviços a lógica é inversa.
2.1 Projeto básico, projeto executivo e outras exigências legais
Conforme Oliveira (2015), a realização de obras e a prestação
de serviços pressupõem a elaboração do “projeto básico” (art.
6.º, IX, da Lei de Licitações) e do “projeto executivo” (art.
6.º, X, da Lei de Licitações), que devem estabelecer, de
maneira clara e precisa, todos os aspectos técnicos e
econômicos do objeto a ser contratado. O autor em comento
esclarece que esses projetos decorrem do dever de planejamento
estatal, possibilitando a definição dos custos e análise de
compatibilidade com a legislação orçamentária. (Oliveira,
2015)
A licitação para contratação de obras e serviços depende do
cumprimento das seguintes exigências (art. 7.º, § 2.º, da Lei
8.666/1993):
“a) elaboração do projeto básico que deve ser aprovadopela autoridade
competente e disponibilizado para consulta dos interessados em
participar do processo licitatório;
b) existência de orçamento detalhado em planilhas que expressem a
composição de todos os seus custos unitários;
c) previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das
obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no
exercício financeiro em curso, na forma do respectivo cronograma;
d) o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas
no Plano Plurianual, quando for o caso (BRASIL, 1993).”
Nas hipóteses em que o empreendimento exigir licenciamento
ambiental, o projeto básico deve conter o Estudo de Impacto
Ambiental (EIA) e Relatório de Impacto Ambiental (RIMA).
Contudo, Oliveira (2015) alerta que, a licitação pode ser
iniciada sem a elaboração prévia do projeto executivo, desde que
haja decisão motivada por parte da autoridade administrativa,
hipótese em que o projeto deverá ser desenvolvido
concomitantemente com a execução das obras e serviços (arts. 7.º,
§ 1.º, e 9.º, § 2.º, da Lei 8.666/1993).
2.2 Vedações e impedimentos
A licitação para execução de obras e prestação de serviços
submete-se às seguintes vedações (art. 7.º, § 3.º, 4.º e 5.º,
da Lei 8.666/1993):
“a) é vedado incluir no objeto da licitação a obtenção de recursos
financeiros para sua execução, qualquer que seja a sua origem, exceto
nos casos de empreendimentos executados e explorados sob o regime de
concessão, nos termos da legislação específica;
b) é vedada a inclusão, no objeto da licitação, de fornecimento de
materiais e serviços sem previsão de quantidades ou cujos quantitativos
não correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo;
e
c) é vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços
sem similaridade ou de marcas, características e especificações
exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou
ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito
sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no
ato convocatório (BRASIL, 1993).”
Oliveira (2015) esclarece que caso as sobreditas vedações
sejam desrespeitadas, os respectivos atos e contratos serão
nulos, devendo ser apurada a responsabilidade de quem lhes
tenha dado causa (art. 7.º, § 6.º, da Lei 8.666/1993).
Ainda segundo o autor em comento, além das mencionadas
vedações, a legislação estabelece impedimentos para
participação, direta ou indireta, da licitação ou da execução
de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários
(art. 9.º da Lei 8.666/1993):
“a) O autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;
b) empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração
do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja
dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% do capital
com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;
e
c) servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou
responsável pela licitação (BRASIL, 1993).”
2.3 Formas de execução: direta e indireta
As obras e serviços de engenharia, de acordo com os arts. 6.º,
VII, VIII, e 10 da Lei de Licitações, podem ser executados de
forma direta (por meio dos órgãos ou entidades administrativas)
ou indireta (por meio da contratação de terceiros) (Oliveira,
2015).
2.4 Execução indireta: empreitada por preço global, empreitada por preço
unitário, empreitada integral e tarefa
A execução indireta pode ocorrer por meio dos seguintes regimes:
Empreitada por preço global
quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço
certo e total (ex.: construção de uma escola por preço certo
e determinado apresentado pelo licitante);
Empreitada por preço unitário
quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço
certo de unidades determinadas (ex.: o valor deve ser pago
ao final de cada unidade executada – metragem executada de
fundações, de paredes levantadas, de colocação de piso etc.);
Empreitada integral
quando se contrata um empreendimento em sua integralidade,
caso em que o contratado assume inteira responsabilidade pela
execução do objeto até entrega à Administração contratante
para uso (ex.: o contratado deve realizar a obra, como a
construção de um prédio, bem como implementar sistema de
segurança, o sistema de refrigeração etc.);
Tarefa
quando se ajusta mão de obra para pequenos trabalhos por preço
certo, com ou sem fornecimento de materiais (ex.: contratação
de um eletricista para pequeno reparo na instalação elétrica
da repartição pública).
3. Serviços
Conforme Oliveira (2015), “os serviços englobam todas as
atividades destinadas a “obter determinada utilidade de
interesse para a Administração”, tais como: demolição,
conserto, instalação, montagem, operação, conservação,
reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens,
publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais” (art.
6.º, II, da Lei 8.666/1993).
3.1 Terceirização: atividade-meio x atividade-fim
Conforme ensina Rafael Oliveira (2015), “a terceirização envolve
a contratação de empresa privada (interposta pessoa) para
prestação de serviços à Administração”.
No âmbito legislativo, várias normas fundamentam a terceirização
de serviços, destacando-se, por exemplo, o art. 10 do DL 200/1967
que, ao tratar da descentralização de atividades federais,
dispõe:
"Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá
ser amplamente descentralizada.
[...]
§ 7.º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento,
coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o
crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração
procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas,
recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante
contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada
suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos
de execução (BRASIL, 1967).”
A principal vantagem da terceirização, segundo o professor
Rafael Oliveira (2015), tem relação com a eficiência
administrativa, tendo em vista que a prestação de serviços
instrumentais (atividades-meio) por empresa privada
especializada permite que a Administração concentre sua
atenção na prestação de atividades fim.
Com o intuito de evitar que a terceirização seja um sucedâneo
da regra do concurso público, a doutrina e o TCU têm entendido
que a terceirização somente será legítima para atividades
instrumentais (atividades-meio) da Administração. No tocante
aos serviços relacionados às finalidades essenciais da
Administração (atividades-fim), a terceirização é vedada.
(OLIVEIRA, 2015, p. 37)
3.2 - Serviços técnicos profissionais especializados
Os denominados “serviços técnicos profissionais
especializados” encontram-se enumerados no art. 13 da Lei
8.666/1993:
 Estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou
executivos;
 Pareceres, perícias e avaliações em geral;
 Assessorias ou consultorias técnicas e auditorias
financeiras ou tributárias;
 Fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou
serviços;
 Patrocínio ou defesa de causas judiciais ou
administrativas;
 Treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
 Restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
Segundo Oliveira (2015) trata-se de rol exemplificativo,
admitindo-se que outros serviços sejam também considerados
“serviços técnicos profissionais especializados”. Em relação
aos serviços técnicos profissionais especializados, o Poder
Público deverá observar, preferencialmente, a modalidade de
licitação concurso, com estipulação prévia de prêmio ou
remuneração (art. 13, § 1.º, da Lei 8.666/1993). Nesse caso,
o licitante vencedor deverá ceder os direitos patrimoniais
a ele relativos e a Administração (arts. 13, § 2.º, e 111 da
Lei 8.666/1993).
Ainda segundo entendimento do autor, “nas hipóteses em que
for inviável a competição, os serviços técnicos de natureza
singular, prestados por profissionais ou empresas de notória
especialização”, poderão ser contratadosdiretamente pelo
Poder Público, mediante inexigibilidade de licitação, salvo
na hipótese de serviços de publicidade e divulgação (art. 25,
II, da Lei 8.666/1993).
3.3 Serviços de publicidade
Conforme esclarece o professor Rafael Oliveira (2015), a Lei
12.232/2010 dispõe sobre as normas gerais para licitação e
contratação de serviços de publicidade prestados por
intermédio de agências de propaganda. De acordo com o art.
2.º do diploma legal em comento, os serviços de publicidade
são
“o conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por
objetivo o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a
criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução
externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios
de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços
de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral
(BRASIL, 2010).”
O projeto básico é substituído pelo briefing, que deve conter as
informações claras e objetivas para que os interessados elaborem
propostas (art. 6.º, II, da Lei 12.232/2010). Quanto aos critérios
de julgamento, somente poderão ser utilizados os tipos de licitação
“melhor técnica” ou “técnica e preço” para escolha da melhor proposta
(art. 5.º da Lei 12.232/2010).
4. Compras
As compras são todas as aquisições remuneradas de bens para
fornecimento de uma só vez ou parceladamente (art. 6.º, III, da
Lei 8.666/1993).
4.1 Indicação de marcas e amostras
Segundo pontua o professor Rafael Oliveira (2015), em regra, é vedada
a indicação de marcas nas compras efetuadas pelo Poder Público
(art.15, § 7.º, I, da Lei 8.666/1993). “Trata-se de vedação que possui
caráter relativo, pois a indicação da marca será legítima quando
acompanhada de justificativas técnico-científicas”.
Ainda segundo o autor, da mesma maneira, a indicação de marca pode
servir como parâmetro de qualidade para facilitar a descrição do
objeto a ser licitado. Na hipótese, ao lado da marca apontada no
instrumento convocatório, constarão as seguintes expressões “ou
equivalente”, “ou similar” e “ou de melhor qualidade”. (Oliveira,
2015)
4.2 Princípio da padronização
Nesse sentido, as compras, sempre que possível, devem atender ao
“princípio da padronização”, com especificações técnicas e de
desempenho (art. 15, I, da Lei 8.666/1993).
Conforme preleciona o professor Rafael Oliveira (2015), a
Administração, “ao estabelecer a padronização, deverá apontar, no
instrumento convocatório, as características técnicas uniformes do
bem a ser adquirido, bem como as exigências de manutenção,
assistência técnica e garantia”.
5. Alienações
As alienações são todas as transferências de domínio de bens da
Administração Pública a terceiros (art. 6.º, IV, da Lei
8.666/1993). Apenas os bens dominicais, que não se encontram
afetados a nenhuma finalidade pública, podem ser alienados (art.
101 do CC).
Ademais, conforme orienta o professor Rafael Oliveira (2015),
“a alienação de bens da Administração Pública depende do
cumprimento dos requisitos elencados no art. 17 da Lei 8.666/1993,
a saber”: a) motivação: interesse público justificado; b)
avaliação prévia; c) licitação (concorrência para os bens imóveis,
salvo as exceções do art. 19 da Lei, e leilão para os bens móveis).
6. Contratação direta
Conforme esclarece Oliveira (2015), “a regra da licitação
comporta exceções que devem ser previstas pela legislação”.
Aliás, a relatividade da regra constitucional e a
instrumentalidade do processo de licitação estão evidenciadas
no art. 37, XXI, da Constituição da República Federativa do
Brasil - CRFB que afirma: “ressalvados os casos especificados
na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão
contratados mediante processo de licitação pública”.
Em determinadas hipóteses, esclarece o autor, “a licitação
será considerada inviável por ausência de competição ou será
inconveniente (ou inoportuna) para o atendimento do interesse
público”. Nessas situações, a legislação admite a contratação
direta devidamente motivada e independentemente de licitação
prévia.
Os casos de contratação direta não dispensam, em regra, a
observância de um procedimento formal prévio, como a apuração
e comprovação das hipóteses de dispensa ou inexigibilidade
de licitação, por meio da motivação da decisão administrativa
(art. 26 da Lei 8.666/1993).
Portanto, as hipóteses de contratação direta são:
 Licitação dispensada (art. 17 da Lei 8.666/1993);
 Dispensa de licitação ou licitação dispensável (art. 24
da Lei 8.666/1993);
 Inexigibilidade de licitação ou licitação inexigível (art.
25 da Lei 8.666/1993).
6.1 Licitação dispensada (art. 17 da Lei 8.666/1993)
Segundo Oliveira (2015), a licitação dispensada refere-se às
hipóteses de alienação de bens imóveis ou móveis da
Administração Pública (art. 17, I e II, da Lei 8.666/1993).97
Em regra, pontua o autor, a alienação de bens, integrantes
do patrimônio das entidades administrativas, pressupõe, entre
outras exigências, a realização de licitação: a) bens imóveis:
concorrência, ressalvadas as hipóteses do art. 19 da Lei
8.666/1993; e b) bens móveis: leilão.
“As hipóteses de licitação dispensada estão taxativamente
previstas na legislação e relacionam-se com os casos de
alienação de bens em que o destinatário é certo” (Oliveira,
2015).
Segundo a doutrina tradicional, a licitação dispensada
apresenta três características básicas:
 Rol taxativo;
 O objeto do contrato é restrito: alienação de bens;
 Ausência de discricionariedade do administrador, pois o
próprio legislador dispensou previamente a licitação.
6.2 Dispensa de licitação (art. 24 da Lei 8.666/1993)
As hipóteses de dispensa de licitação estão consagradas no art.
24 da Lei 8.666/1993.
Oliveira doutrina que “nesses casos, a licitação é viável, tendo
em vista a possibilidade de competição entre dois ou mais
interessados”. “Todavia, o legislador elencou determinadas
situações em que a licitação pode ser afastada, a critério do
administrador, para se atender o interesse público de forma mais
célere e eficiente” (Oliveira, 2015).
É importante notar, frisa Oliveira (2015), “que as hipóteses de
dispensa de licitação representam exceções à regra
constitucional da licitação, permitidas pelo art. 37, XXI, da
CRFB (“ressalvados os casos especificados na legislação”) ”. O
legislador autoriza o administrador a dispensar, por razões de
conveniência e oportunidade, a licitação e proceder à contratação
direta.
6.3 Valor reduzido (art. 24, I e II)
Conforme orienta Oliveira (2015), a dispensa da licitação, em
primeiro lugar, fundamenta-se no valor reduzido (estimado) do
futuro contratado, na forma do art. 24, I e II, da Lei 8.666/1993.
O objetivo do legislador, segundo Oliveira, foi atender aos
princípios da economicidade e da eficiência administrativa,
evitando que os custos econômicos do processo de licitação
ultrapassem os benefícios que serão alcançados com a futura
contratação. (Oliveira, 2015)
O limite para dispensa de licitação é de até 10% dos valores
previstos no art. 23, I, “a”, e II, “a”, da mesma Lei, que tratam
dos valores relativos à modalidade convite. Em consequência, a
partir dos limites vigentes, a dispensa será possível nos
seguintes casos:
 obras e serviços de engenharia: valor estimado do contrato
de até R$ 150.000,00
 outros serviços e compras: valor estimado do contrato de
até R$ 80.000,00.
É importante notar, pontua Oliveira (2015), que a norma não
autoriza que o fracionamento das contratações acarrete a dispensa
de licitação. Frise-se segundo o autor em comento que a lei não
veda genericamente o fracionamento das contratações, mas apenas
a utilização do fracionamento com o intuito de dispensar a
licitação. Em casos de contratações homogêneas, com objetos
similares, deve ser levado em consideração o valor global dessas
contratações (Oliveira, 2015).
Por fim, o percentual será de 20% para dispensa da licitação para
compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos,
sociedades de economia mista, empresas públicas e por autarquiasou fundações qualificadas, na forma da lei, como agências
executivas (art. 24, § 1.º, da Lei 8.666/1993).
6.4 Situações emergenciais (art. 24, III e IV)
De acordo com Oliveira (2015), admite-se a dispensa de
licitação em razão de situações emergenciais quando o tempo
necessário à licitação é incompatível com a urgência da
contratação e com o atendimento do interesse público. É o que
ocorre nos casos de “guerra ou grave perturbação da ordem” e de
“emergência ou de calamidade pública”, conforme dispõe o art.
24, III e IV, da Lei 8.666/1993.
O art. 24, III, da Lei trata dos casos de guerra ou grave
perturbação da ordem. O estado de guerra depende de declaração
formal do Presidente da República, com autorização prévia ou
posterior do Congresso Nacional (arts. 49, II, e 84, XIX da CRFB).
A grave perturbação da ordem pública depende da declaração de
Estado de Defesa (art. 136 da CRFB) ou de Estado de Sítio (art.
137 da CRFB).
No tocante à emergência e à calamidade pública, segundo Oliveira
(2015), as situações deverão ser analisadas concretamente.
Exemplos: inundação causada por fortes chuvas pode acarretar a
necessidade de contratações emergenciais (compra de medicamentos,
contratação de serviços médicos, locação de imóveis para
funcionarem como abrigos etc.); anulação de determinada
licitação e a justificativa, no caso concreto, de que a repetição
do certame será incompatível com a urgência da contratação etc.
Importante salientar que, a contratação direta, quando houver
emergência ou calamidade pública, limita-se aos bens e serviços
necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa
(Oliveira, 2015). Desta forma a Lei não autoriza a contratação
de qualquer bem ou serviço.
Ademais, as contratações, em casos de emergência e de calamidade
pública, serão efetuadas por, no máximo, 180 dias consecutivos
e ininterruptos (ou seja: seis meses) (Oliveira, 2015). O
referido prazo será contado da ocorrência da emergência ou
calamidade, vedada a sua prorrogação (art. 24, IV, da Lei
8.666/1993).
6.5 Licitação deserta (art. 24, V)
O art. 24, V, da Lei 8.666/1993115 dispensa a licitação quando
não acudir interessado à licitação anterior e esta,
justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a
Administração, mantidas, neste caso, todas as condições
preestabelecidas.
Nesse caso, em razão da ausência de interessados, a licitação
é denominada de “deserta”.
Ressalte-se que a licitação deserta não se confunde com a
“licitação frustrada ou fracassada”, pois, nesse último caso,
existem licitantes presentes no certame, mas todos são
inabilitados ou desclassificados (Oliveira, 2015). A
característica comum dessas duas hipóteses é que a licitação não
chegará ao seu termo final.
6.6 Intervenção no domínio econômico (art. 24, VI)
É dispensável a licitação quando a União tiver que intervir no
domínio econômico para regular preços ou normalizar o
abastecimento (art. 24, VI, da Lei 8.666/1993).
Segundo doutrina Oliveira (2015), a dispensa restringe-se às
intervenções na ordem econômica com o objetivo de regular os
preços ou normalizar o abastecimento de bens ou serviços, não
alcançando, portanto, as outras possibilidades de intervenção.
6.7 Licitação frustrada (art. 24, VII)
Admite-se a dispensa de licitação quando os licitantes
apresentarem propostas com preços manifestamente superiores aos
praticados no mercado nacional ou incompatíveis com os fixados
pelos órgãos oficiais competentes (art. 24, VII, da Lei
8.666/1993). “Esse é o caso de licitação frustrada, pois aparecem
interessados, mas todos são desclassificados” (Oliveira, 2015).
A dispensa, segundo a citada norma, pressupõe a observância do
art. 48, § 3.º, da Lei 8.666/1993, que possibilita a apresentação
de novas propostas, no prazo de oito dias, quando todas as
propostas inicialmente apresentadas foram desclassificadas.
Nesse caso, se os licitantes reapresentarem propostas novamente
incompatíveis com o mercado ou com os fixados pelos órgãos
competentes, a Administração poderá dispensar a licitação para
efetivar a contratação direta, “por valor não superior ao
constante do registro de preços, ou dos serviços” (parte final
do art. 24, VII).
6.8 Contratação de entidades administrativas (art. 24, VIII, XVI e
XXIII)
O diploma legal prevê três casos distintos de dispensa de
licitação para contratações de entidades da Administração
Pública.
Segundo Oliveira (2015), em primeiro lugar, de acordo com o
art. 24, VIII, da Lei 8.666/1993,123 é dispensável a licitação
para contratação, por pessoas jurídicas de direito público,
de bens ou serviços oriundos de entidade integrante da
Administração Pública, criada para esse fim específico em data
anterior à vigência da Lei de Licitações, desde que o preço
contratado seja compatível com o praticado no mercado.
O segundo caso de dispensa de licitação para contratação de
pessoas administrativas, segundo Oliveira (2015), situa-se
no art. 24, XVI, da Lei 8.666/1993. De acordo com a norma legal
em comento, a licitação é dispensável para contratação por
pessoas de direito público de entidades administrativas para
impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados
de uso da administração, de edições técnicas oficiais, bem
como para prestação de serviços de informática.
O terceiro caso, segundo o autor em comento, é aquele previsto
no art. 24, XXIII, da Lei 8.666/1993. As empresas públicas
e as sociedades de economia mista podem contratar diretamente,
sem licitação, com suas subsidiárias e controladas, para a
aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de
serviços, desde que o preço contratado seja compatível com
o praticado no mercado. Nesse caso, a norma, por não fazer
distinção, deve ser aplicada às empresas estatais,
independentemente do seu objeto (atividade econômica ou
serviço público) (Oliveira, 2015).
6.9 Segurança nacional (art. 24, IX)
É autorizada a dispensa de licitação quando houver possibilidade
de comprometimento da segurança nacional, nos casos
estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o
Conselho de Defesa Nacional (art. 24, IX, da Lei 8.666/1993).
6.10 Compra e locação de imóveis (art. 24, X)
O art. 24, X, da Lei 8.666/1993134 dispensa a licitação para compra
ou locação de “imóvel destinado ao atendimento das finalidades
precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e
localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja
compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia”.
6.11 Complementação do objeto contratual (art. 24, XI)
Não é obrigatória a realização de licitação na contratação de
remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em razão de
rescisão contratual, “desde que atendida a ordem de classificação
da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas
pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente
corrigido” (art. 24, XI, da Lei 8.666/1993).
Segundo Oliveira (2015), as exigências para a dispensa no caso
de complementação do objeto contratual podem ser assim enumeradas:
a) rescisão do contrato; b) existência de remanescente do objeto
contratual (obra inacabada, serviço incompleto ou fornecimento
parcial); c) o contratado deve ter participado da licitação que
deu origem ao contrato rescindido, respeitada a ordem de
classificação; e d) o contratado deve aceitar as mesmas condições
oferecidas pelo licitante vencedor, sendo o preço devidamente
corrigido.
6.12 Gêneros perecíveis (art. 24, XII)
É dispensável a licitação para compras de gêneros
perecíveis (hortifrutigranjeiros, pão etc.), no tempo
necessário para a realização dos processos licitatórios
correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do
dia (art. 24, XII, da Lei 8.666/1993).
Conforme observa Oliveira (2015), a contratação direta, no
caso, depende de três requisitos:
 Gêneros Perecíveis - gêneros perecíveis;
 Provisoriedade - não pode ser habitual a contratação, mas
apenas durante o tempo necessário para formalização da
licitação;
 Preço do Dia - preço praticado no mercado no dia da aquisição,tendo em vista que esses produtos, por suas características,
apresentam preços voláteis.
6.13 Entidades sem fins lucrativos (art. 24, XIII, XX, XXIV e XXXIII)
Segundo Oliveira 2015), foram consagradas três hipóteses de
dispensa de licitação no art. 24 da Lei de Licitações
relacionadas com as contratações de entidades privadas sem
fins lucrativos.
A primeira hipótese está prevista no art. 24, XIII, da Lei
8.666/1993. É possível a dispensa de licitação para contratar
instituição brasileira, sem fins lucrativos e de
inquestionável reputação ético-profissional, que tenha por
objetivo desenvolver, por força estatutária, uma das
seguintes atividades: pesquisa, ensino, desenvolvimento
institucional ou recuperação social do preso (Oliveira,
2015).
A segunda hipótese de dispensa de entidades sem fins
lucrativos encontra-se consagrada no art. 24, XX, da Lei
8.666/1993. De acordo com o permissivo legal, a Administração
pode contratar diretamente associação de portadores de
deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada
idoneidade para a prestação de serviços ou fornecimento de
mão de obra, desde que o preço contratado seja compatível com
o praticado no mercado. A norma, em comento, tem o claro
objetivo de fomentar a inclusão dos portadores de deficiência
no mercado de trabalho, cumprindo a denominada “função social
do contrato administrativo” (Oliveira, 2015).
A terceira possibilidade de dispensa, prevista no art. 24,
XXIV, da Lei 8.666/1993, refere-se à contratação de serviços
prestados por Organizações Sociais, qualificadas no âmbito
das respectivas esferas de governo, para atividades
contempladas no contrato de gestão (Oliveira, 2015).
6.14 Negócios internacionais (art. 24, XIV)
Segundo Oliveira (2015), o Poder Público pode dispensar a
licitação para contratação de bens ou serviços nos termos de
acordo internacional específico, aprovado pelo Congresso
Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente
vantajosas para o Poder Público (art. 24, XIV, da Lei 8.666/1993).
6.15 Obras de arte (art. 24, XV)
De acordo com os ensinos de Oliveira (2015), a aquisição ou
restauração de obras de arte e objetos históricos, de
autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes
às finalidades do órgão ou entidade, não depende necessariamente
de licitação (art. 24, XV, da Lei 8.666/1993). É fundamental,
segundo o autor em estudo, que a aquisição ou restauração tenha
vinculação direta com as finalidades do órgão ou entidade. Assim,
por exemplo, o Poder Público pode adquirir, sem licitação, obra
de arte para determinado museu público, mas não será possível
a aquisição de obra de arte para decorar gabinete de autoridades
administrativas (Oliveira, 2015).
6.16 Necessidade de manutenção de garantias (art. 24, XVII)
Conforme ensina Oliveira (2015), é possível a contratação direta
de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira,
necessários à manutenção de equipamentos durante o período de
garantia técnica, junto ao fornecedor original desses
equipamentos, quando tal condição de exclusividade for
indispensável para a vigência da garantia (art. 24, XVII, da Lei
8.666/1993).
6.17 Forças Armadas (art. 24, XVIII, XIX e XXIX)
Conforme pontua Oliveira (2015), a legislação prevê três casos
de contratações no âmbito das Forças Armadas que prescindem
do processo licitatório.
Em primeiro lugar, o art. 24, XVIII, da Lei 8.666/1993 admite
contratações diretas necessárias para o abastecimento de
navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas, quando em
estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou
localidades diferentes de suas sedes. Nesse caso, as
contratações não poderão exceder o valor de R$ 80.000,00 (art.
23, II, “a”, da Lei) (Oliveira, 2015).
A segunda possibilidade de contratação direta encontra-se
prevista no art. 24, XIX, da Lei 8.666/1993, e diz respeito
às compras de material de uso pelas Forças Armadas, quando
houver necessidade de padronização, mediante parecer de
comissão instituída por decreto. De acordo com a norma, a
licitação será obrigatória se os materiais forem de uso
pessoal (ex.: produtos de higiene pessoal dos militares) e
administrativo (ex.: material de escritório) (Oliveira,
2015).
Por fim, o terceiro caso de dispensa de licitação está
consagrado no art. 24, XXIX, da Lei 8.666/1993. Trata-se do
caso de contratação direta de bens e serviços para atender
as Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de
paz no exterior. Nesse caso, o preço e a escolha do contratado
devem ser justificados, com ratificação do Comandante da Força
(Oliveira, 2015).
6.18 Bens destinados à pesquisa (art. 24, XXI)
Segundo aduz Oliveira (2015), admite-se a contratação direta de
bens destinados exclusivamente à pesquisa científica e
tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou
outras instituições de fomento à pesquisa credenciadas pelo CNPq
para esse fim específico (art. 24, XXI, da Lei 8.666/1993,
alterado pela Lei 12.349/2010).
6.19 Serviços públicos concedidos (art. 24, XXII)
O Poder Público pode contratar diretamente, com dispensa de
licitação, concessionários, permissionários ou autorizados,
responsáveis pelo fornecimento ou suprimento de energia elétrica
e gás natural (art. 24, XXII, da Lei 8.666/1993).
6.20 Transferência de tecnologia e incentivos à inovação e à pesquisa
científica e tecnológica (art. 24, XXV, XXXI e XXXII)
O art. 24, XXV, da Lei 8.666/1993, inserido pela Lei 10.973/2004,
dispensa a licitação na contratação realizada por Instituição
Científica e Tecnológica – ICT ou por agência de fomento para
a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito
de uso ou de exploração de criação protegida.
O inciso XXXI do art. 24 da Lei 8.666/1993, acrescentado pela
Lei 12.349/2010, dispensa a licitação nas contratações visando
ao cumprimento do disposto nos arts. 3.º, 4.º, 5.º e 20 da Lei
10.973/2004, observados os princípios gerais de contratação dela
constantes.
A dispensa de licitação, aqui citada, abrange as seguintes
hipóteses:
“a) O art. 3.º da Lei 10.973/2004 afirma que os Entes federados e as
respectivas agências de fomento poderão estimular e apoiar a
constituição de alianças estratégicas e o desenvolvimento de projetos
de cooperação envolvendo empresas nacionais, ICT e organizações de
direito privado sem fins lucrativos voltadas para atividades de
pesquisa e desenvolvimento, que objetivem a geração de produtos e
processos inovadores;
b) As ICTs, na forma do art. 4.º da Lei 10.973/2004, após a fixação
de prioridades, critérios e requisitos aprovados e divulgados pelo
seu máximo, que garantam igualdade de tratamento entre os interessados,
poderão, mediante remuneração e por prazo determinado, nos termos de
contrato ou convênio: I – “compartilhar seus laboratórios,
equipamentos, instrumentos, materiais e demais instalações com
microempresas e empresas de pequeno porte em atividades voltadas à
inovação tecnológica, para a consecução de atividades de incubação,
sem prejuízo de sua atividade finalística;” II – “permitir a utilização
de seus laboratórios, equipamentos, instrumentos, materiais e demais
instalações existentes em suas próprias dependências por empresas
nacionais e organizações de direito privado sem fins lucrativos
voltadas para atividades de pesquisa, desde que tal permissão não
interfira diretamente na sua atividade-fim, nem com ela conflite”;
c) A União e as entidades administrativas federais ficam autorizadas
a participar minoritariamente do capital de empresa privada de
propósito específico que vise ao desenvolvimento de projetos
científicos ou tecnológicos para obtenção de produto ou processo
inovadores (art. 5.º da Lei 10.973/2004);
d) Possibilidade de contratação de empresa, consórcio de empresas e
entidades nacionais de direito privado sem fins lucrativos voltadas
para atividades de pesquisa, de reconhecida capacitação tecnológica
no setor, visando à realização de atividades de pesquisa e
desenvolvimento, que envolvam risco tecnológico, para solução de
problema técnico específico