UNISATE 1 FASE OAB - APOSTILA - 1 FASE DA OAB (2)

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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
APOSTILA 
 
 
 
 
 
 
 
 
Direito Civil 02 
Direito Processual Civil 76 
Direito Penal 128 
Direito Processual Penal 172 
Direito Constitucional 224 
Direito Administrativo 259 
Direito do Trabalho 298 
Processo do Trabalho 343 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
 
Direito Civil 
 
 
I - BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS 
Quanto a essa primeira classificação os bens se 
dividem em: móveis ou imóveis; infungíveis ou fungíveis; 
inconsumíveis ou consumíveis; indivisíveis ou divisíveis e 
singulares ou coletivos. Vamos à primeira delas: 
1 - BENS QUANTO À MOBILIDADE 
Segundo essa classificação os bens se dividem em 
móveis e imóveis. 
 
A) BENS IMÓVEIS (arts. 79/81 CC) 
São aqueles que não podem ser removidos, 
transportados, de um lugar para o outro, sem a sua 
destruição. Podem ser divididos em: 
• por natureza -o solo e tudo quando se lhe 
incorporar naturalmente (árvores, frutos pendentes), mais 
adjacências (espaço aéreo, subsolo). Lembramos que a 
propriedade do solo abrange o espaço aéreo e o subsolo. 
Pergunto: o dono do solo será, também, o dono do subsolo? 
Resposta para o Direito Civil: SIM. O dono do solo é também 
o dono do subsolo, especialmente para construção de 
passagens, garagens subterrâneas, porões, adegas etc. No 
entanto esta regra pode sofrer algumas limitações. Pelo 
artigo 176 da Constituição Federal as jazidas, os recursos 
minerais e hídricos constituirão propriedade distinta da do 
solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, ficando 
sob o domínio da União. Mas, convenhamos, é difícil 
qualquer um de nós comprar um terreno e nele “achar” 
uma mina de ouro ou de diamantes ou um lençol 
petrolífero. No entanto, se isso ocorrer, você não será dono 
deste recurso mineral. A pesquisa e a lavra de recursos 
minerais e o aproveitamento dos potenciais somente 
poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão 
da União. Todavia a própria Constituição garante ao dono 
do solo a participação nos resultados da lavra. 
• por acessão física, industrial ou artificial 
(acessão quer dizer aumento, acréscimo de uma coisa a 
outra) -tudo quanto o homem incorporar permanentemente 
ao solo, não podendo removê-lo sem destruição, 
modificação ou dano (ex.: sementes plantadas, edifícios, 
construções – pontes, viadutos, etc.). É bom que nós 
acrescentemos: não perdem o caráter de imóvel (ou seja, 
continuam sendo imóveis): 
a) edificações que, separadas do solo, mas 
conservando a sua unidade, forem removidas para outro 
local. 
b) materiais provisoriamente separados de um 
prédio, para nele se reempregarem. 
• por acessão intelectual -o que foi empregado 
intencionalmente para a exploração industrial, 
aformoseamento e comodidade. São bens móveis que 
foram imobilizados pelo proprietário. É uma ficção jurídica 
(ex.: máquinas, tratores, veículos, animais, etc.). 
Obs: O enunciado 11 da 1ª jornada de Direito Civil 
preceitua haver desaparecido a categoria de imóvel por 
acessão intelectual. No entanto, alguns autores, como Flavio 
Tartuce e Pablo Stolze, discordam. Entendem estes 
professores, é bom frisar, de forma minoritária, que nada 
impede que um bem seja visto por mais de um prisma de 
classificação. 
Majoritariamente, entretanto, o Código Civil atual 
não acolhe mais essa divisão. Seguindo a doutrina moderna 
sobre o tema, outros autores preferem qualificar os bens 
imóveis por acessão intelectual como pertença, onde a 
coisa deve ser colocada a serviço do imóvel e não da pessoa, 
constituindo, portanto, a categoria de bem acessório. A 
pertença pode ocorrer na hipoteca, que abrange os bens 
móveis dentro de um imóvel (ex.: hipotecar uma fazenda 
juntamente com os bois). 
Vejam que a imobilização não é definitiva neste 
caso; o bem poderá voltar a ser móvel, por mera declaração 
de vontade. 
• por disposição legal -tais bens são considerados 
como imóveis, para que possam receber melhor proteção 
jurídica. São eles: 
* os direitos reais sobre os imóveis (ex.: direito de 
propriedade, de usufruto, uso, a habitação, a servidão, a 
enfiteuse). 
* o penhor agrícola e as ações que o asseguram. 
* o direito a sucessão aberta, ainda que a herança 
seja formada apenas por bens móveis. É considerada aberta 
a sucessão no instante da morte do de cujus; a partir de 
então, seus herdeiros poderão ceder seus direitos 
hereditários, considerados como imóveis. 
 
 Atenção!!! 
As jazidas e as quedas d’água com 
aproveitamento para energia hidráulica são considerados 
bens distintos do solo onde se encontram (artigos 20, inciso 
IX e 176 da Constituição Federal), conforme vimos no item 
anterior. 
B) BENS MÓVEIS (arts. 82/84 CC) 
São aqueles que podem ser removidos, 
transportados, de um lugar para outro, por força própria ou 
estranha, sem alteração da substância ou da destinação 
econômico-social. Podemos classificá-los em: 
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• por natureza -coisas corpóreas são aquelas que 
podem ser transportadas sem a sua destruição, por força 
própria ou alheia. 
Força alheia – móveis propriamente ditos - carro, 
cadeira, livro, jóias, etc. 
Força própria – semoventes – bois, cavalos, 
carneiros, animais em geral. 
Observações: 
- Os materiais de construção enquanto não forem 
nela empregados são bens móveis. 
As árvores enquanto ligadas ao solo são bens 
imóveis por natureza exceto se se destinam ao corte 
(convertem-se, neste caso, em móveis por antecipação). 
• por antecipação -a vontade humana mobiliza 
bens imóveis em função da finalidade econômica (ex.: 
árvores, frutos, pedras e metais aderentes ao imóvel, são 
imóveis; separados para fins humanos, tornam-se móveis). 
• por determinação legal -direitos reais sobre 
bens móveis e as ações correspondentes (ex.: propriedade, 
usufruto, etc.). 
- direitos e obrigações e as ações respectivas. 
- energia elétrica ou qualquer outra que tenha 
valor econômico (prevista também no artigo 155, § 3º do 
Código Penal). Da mesma forma o gás canalizado. 
- direitos autorais (é um dos exemplos mais 
importantes, por ser considerado um bem incorpóreo 
também). 
- propriedade industrial – direitos oriundos do 
poder de criação e invenção (patentes de invenção, marcas 
de indústria, etc.). 
- quotas e ações de sociedades. 
Vale lembrar que o art. 83, I, CC considera móvel, 
por força de lei, as energias que tenham valor econômico. 
Ex: natureza jurídica do sêmen do boi – é bem 
móvel, pois é energia biológica que tem valor econômico. 
Observação Importante: Os navios e aeronaves 
são bens móveis ou imóveis? A doutrina diz que eles são 
bens móveis sui generis. Sempre que doutrina não consegue 
definir algo com exatidão, utiliza essa expressão em latim: 
sui generis. No caso dos navios (e também das aeronaves) 
realmente não há uma resposta objetiva para eles. Apesar 
de serem fisicamente bens móveis (pois podem ser 
transportados de um local para outro; encaixam, portanto, 
no conceito de bens móveis), são tratados pela lei como 
imóveis, necessitando de registro especial e admitindo 
hipoteca. O navio tem nome e o avião marca. Ambos têm 
nacionalidade. Podem ter projeção territorial no mar e no ar 
(território ficto). Alguns autores os consideram como quase 
pessoa jurídica, no sentido de se constituírem num centro 
de relações e interesses, como se fossem sujeitos de 
direitos, embora não tenham personalidade jurídica. 
E vocês podem estar pensando... muito bem... e 
se cair no concurso o que eucoloco?? Em tese a questão 
não pode cair assim, de forma direta: “o navio é um bem 
móvel ou imóvel”. Aliás, já vi essa questão cair algumas 
vezes, mas nunca desta forma direta. Sempre tem algo que 
deve ser analisado com maior profundidade, como por 
exemplo, o fato de recair hipoteca (que é um instituto típico 
de imóveis). O conselho que dou é analisar todas as 
alternativas com muito cuidado. Dentre as alternativas 
haverá uma que melhor se adapte ao que eu estou dizendo. 
Em resumo os navios e as aeronaves, fisicamente são bens 
móveis, mas eles têm uma disciplina jurídica como se 
imóveis fossem. 
Consequência prática da distinção: Imóveis ≠ 
Móveis. – A classificação dos bens em imóveis ou móveis 
tem uma razão de ser. E essa classificação é de suma 
relevância, principalmente em relação à Parte Especial do 
Código (veremos mais adiante no Direito das Coisas). 
Assim, os bens imóveis se distinguem dos móveis 
pela: forma de aquisição, necessidade de outorga, prazos de 
usucapião e os direitos reais. Todos estes temas são muito 
importantes. Portanto, vejamos item por item: 
a) Formas de aquisição da propriedade – a 
principal forma de adquirir a propriedade dos bens móveis é 
com a tradição (essa palavra vem do latim tradere, que 
significa entregar; traditio = entrega do bem), ou seja, 
somente com a entrega do bem, adquire-se a propriedade 
de bens móveis. Outras modalidades: usucapião, achado de 
tesouro, ocupação (assenhoramento do bem: caça, pesca, 
invenção) etc. Já os bens imóveis são adquiridos com o 
Registro ou transcrição do título da escritura pública no 
Registro de Imóveis. Lembrem-se que a alienação de 
imóveis com valor superior a 30 salários mínimos exigem 
escritura pública (vejam o que diz o art. 108 CC). 
b) Outorga 
Os bens imóveis não podem ser alienados, 
hipotecados etc. por pessoa casada sem a outorga (uma 
espécie de autorização ou anuência ou mesmo ciência) do 
outro cônjuge, exceto na separação absoluta de bens. Os 
bens móveis não necessitam de outorga. Assim, mulher 
pode vender seu carro, jóias, ações de uma sociedade 
anônima sem autorização do marido. 
Vou dar um exemplo que pode causar surpresa 
em alguns alunos. E este exemplo costuma cair muito. 
Digamos que uma mulher tenha comprado e registrado um 
imóvel em seu próprio nome. Lógico, este imóvel é só 
dela!!! Posteriormente ela se casa pelo regime da 
comunhão parcial de bens. O imóvel continua sendo só 
dela!!! Passado um ano do casamento ela deseja vender 
esse imóvel. 
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Pergunto: Ela precisa da autorização do marido 
(apesar do imóvel ser somente dela)? Resposta= SIM!!! Ela 
precisa da chamada..... outorga marital. A lei obriga essa 
outorga (que somente é dispensável no regime da 
separação total). 
Continuo a perguntar: E se o marido não quiser 
fornecer a outorga? Resposta= Simples. O imóvel é somente 
dela e continua sendo dela. Mas ela precisa da outorga e o 
marido não fornece. Portanto a mulher pode pedir ao Juiz, 
em uma petição bem simples, relatando o ocorrido. E o Juiz 
então dará uma ordem para a escritura ser lavrada (e 
também o registro posterior), sem a sua anuência. É o que 
chamamos de “suprimento da outorga”. Se a situação fosse 
invertida (o imóvel é do marido e ele precisa vender), o fato 
seria o mesmo, ou seja, o marido necessitaria da outorga. 
Porém em cada caso a outorga recebe um nome diferente. 
Assim, a outorga pode ser: 
• marital -marido concede à mulher, ou seja, o 
bem é da mulher e o marido assina também os documentos 
de venda do imóvel. 
• uxória -mulher concede ao homem; a mulher 
assina a documentação (uxor – em latim quer dizer mulher 
casada). 
2 - BENS QUANTO À FUNGIBILIDADE (art. 85 CC) 
Essa classificação resulta da individualização do 
bem, ou seja, de sua quantidade e da sua qualidade. A 
pergunta é: um bem pode ser substituído por outro? Se eu 
tomar um bem emprestado posso devolver outro? Resposta 
– Depende. Por isso classificamos os bens em infungíveis ou 
fungíveis. Vejamos: 
A) INFUNGÍVEIS 
São os que não podem ser substituídos por outros 
do mesmo gênero, qualidade e quantidade. São bens 
personalizados, individualizados (ex.: imóveis; carro; um 
quadro famoso etc.). 
B) FUNGÍVEIS 
São os que podem ser substituídos por outros do 
mesmo gênero, qualidade e quantidade (ex.: uma saca de 
arroz, uma resma de papel, dinheiro etc.). 
Para facilitar um pouco nosso estudo, costumo 
sempre deixar bem claro: 
- Os bens imóveis só podem ser infungíveis. 
- Os bens móveis podem ser fungíveis ou 
infungíveis. 
Todos os bens imóveis são personalizados (pois 
há uma escritura, um número, possuem um registro etc.), 
daí serem todos infungíveis, pois estão totalmente 
individualizados. Porém é possível que sejam tratados como 
fungíveis (ex.: devedor se obriga a fazer o pagamento por 
meio de três lotes de terreno, sem que haja a precisa 
individualização deles; o imóvel nesse caso não integra o 
negócio pela sua essência, mas pelo seu valor econômico). 
Já os bens móveis são, em regra, bens fungíveis, 
mas podem também ser infungíveis (ex.: o cavalo de corrida 
Furacão ou o cavalo de passeio Sossego; um quadro pintado 
por Renoir; os veículos automotores pois possuem número 
de chassis, de motor etc. que os personalizam e os 
diferenciam dos demais). 
A fungibilidade pode ser da natureza ou da 
vontade das partes. Uma moeda ou um selo, como regra 
são bens fungíveis. Podem, no entanto, se tornar infungíveis 
para um colecionador. Uma cesta de frutas é fungível, mas 
pode se tornar infungível se ela for emprestada apenas para 
ornamento de uma festa (chamamos neste caso: 
comodatum ad pompam vel ostentationem) para ser 
devolvida posteriormente. 
A obrigação de fazer pode ser infungível (Ex.: 
contrato “Z”, pintor famoso, para pintar um quadro; a 
atuação de “Z” é personalíssima – no caso de recusa, 
transforma-se em perdas e danos) ou fungível (pode ser 
realizada por qualquer pessoa; ex.: engraxar sapato, pintar 
uma parede). 
Consequências práticas 
• A locação, o comodato e a locação são 
contratos de empréstimo (conforme veremos na aula sobre 
contratos). No entanto: O mútuo é um contrato que se 
refere ao empréstimo apenas de coisas fungíveis, ou seja, o 
devedor pode devolver outra coisa, desde que seja igual. Já 
o comodato é um contrato de empréstimo gratuito de 
coisas infungíveis. 
E a locação é um empréstimo oneroso de bens 
infungíveis. Nestes dois últimos contratos a pessoa deve 
devolver o mesmo bem. Mas, conforme já disse, veremos 
isso de forma mais minuciosa na aula sobre contratos. 
• O credor de coisa infungível não pode ser 
obrigado a receber outra coisa, ainda que mais valiosa (art. 
313 do CC); ou seja, ele tem o direito de receber a mesma 
coisa que emprestou. 
 
FATOS E ATOS JURÍDICOS 
Já estudamos que existem os sujeitos de Direito 
(que são as pessoas). Existem, também, os objetos do 
Direito (que são os bens). 
Veremos o elemento que estabelece a ligação; o 
vínculo entre as pessoas tendo como objeto os bens. Esse 
elemento é o que chamamos de relação jurídica. As 
relações jurídicas têm como fonte geradora os fatos 
jurídicos. Há sempre um fato que antecede o surgimento de 
um direito subjetivo. Fato, portanto, é um evento, um 
acontecimento. 
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O tema “Fatos e Atos Jurídicos” deve ser visto 
devagar. Por isso, desmembramos esse tema em duas 
partes. Esta primeira é uma aula introdutória. Os alunos 
costumam achar essa primeira parte “meio chata”. Mas ela 
é imprescindível. Vou tentar torná-la mais agradável... Hoje, 
o que veremos é baseda matéria, que será importantíssima 
no futuro, quandoanalisaremos o Direito das Obrigações, os 
Contratos etc. Os Fatos, Atos e Negócios Jurídicos são 
pontos fundamentais para entender as próximas aulas. 
Leiam e releiam com todo amor e carinho este início. Depois 
daremos a segunda parte da aula. Vocês verão como ficará 
mais fácil entender. Falaremos agora de alguns conceitos, 
classificações, e, principalmente, na teoria do fato jurídico. 
Depois, passaremos para uma parte mais dinâmica, onde 
veremos o Negócio Jurídico e seus elementos constitutivos, 
além da ineficácia do Negócio Jurídico. 
Comecemos, então. Inicialmente, temos que 
diferenciar um fato comum de um fato jurídico. Há fatos 
que não interessam ao Direito. 
Exemplo: quando uma pessoa passeia por um 
jardim, está praticando um fato comum, que não sofre a 
incidência do Direito. Se essa pessoa,porém, andar sobre 
um gramado proibido, causando danos, o fato que era 
comum passará a interessar ao Direito. Assim, observem a 
seguinte classificação: 
• Fato Comum -ação humana ou fato da natureza 
que não interessa ao Direito. Não estudaremos isso, pois, 
como disse, não interessa ao Direito. 
• Fato Jurídico (em sentido amplo – lato sensu) -
acontecimento ao qual o Direito atribui efeitos. Ex.: no 
contrato de locação, locador e locatário ficam vinculados 
um ao outro. Desse vínculo surgem direitos e deveres para 
ambas as partes. Assim, por enquanto, o que nos interessa 
estudar é o Fato Jurídico. Este sim causará reflexos no 
campo do Direito. 
Baseado no foi dito acima, podemos conceituar os 
fatos jurídicos como sendo os acontecimentos, previstos em 
norma de direito, em razão dos quais nascem, modificam-
se, subsistem e extinguem-se as relações jurídicas. Para 
efeito de memorização dos elementos do Fato Jurídico que 
veremos, costumo usar em sala de aula a expressão 
A.R.M.E. (Aquisição, Resguardo, Modificação e Extinção) de 
Direitos. 
Aquisição de Direitos - é a conjunção dos direitos 
com seu titular. Dessa forma, surge a propriedade quando o 
bem se subordina a seu titular. (ex: quando eu acho uma 
coisa abandonada ou quando eu compro um determinado 
objeto de um amigo etc.). Os direitos podem ser adquiridos 
de forma originária ou derivada: 
a) Originária -o direito nasce no momento em que 
o titular se apropria do bem de maneira direta, sem a 
participação de outra pessoa (ex.: pescar um peixe em alto-
mar, ocupar coisa abandonada etc.). 
b) Derivada -se houver transmissão do direito de 
propriedade, existindo uma relação jurídica entre o anterior 
e o atual titular (ex.: vender um carro ou um imóvel a outra 
pessoa). 
A aquisição ainda pode ser gratuita (não há 
contraprestação – ex.: doação) ou onerosa (há uma 
contraprestação – ex.: compra e venda, troca). 
Resguardo (proteção ou defesa) de Direitos - para 
resguardar seus direitos, o titular deve praticar atos 
conservatórios como: protesto; retenção -possuidor de boa-
fé que fez benfeitorias necessárias e úteis na coisa alheia 
(art. 1.219 CC); arresto -apreensão judicial de coisa litigiosa 
ou de bens para a segurança da dívida; sequestro -depósito 
judicial da coisa litigiosa para garantia do direito. Há 
também a defesa preventiva: 
a) extrajudicial -a cláusula penal em um contrato 
(trata-se da multa contratual); o sinal (que também é 
chamado de arras, ou seja, um adiantamento); a fiança etc., 
são medidas que servem para proteger meus direitos. 
b) judicial -são as ações judiciais para proteção de 
direitos: Mandado de Segurança (protege direito líquido e 
certo); Interdito Proibitório (é uma ação possessória, 
conforme veremos no Direito das Coisas). 
Ação é o meio que o titular do direito tem para 
obter a atuação do Poder Judiciário, no sentido de 
solucionar litígios relativos a interesses jurídicos (art. 3º do 
C.P.C. - “Para propor ou contestar uma ação é necessário ter 
legítimo interesse econômico ou moral”). 
Nós sabemos que no Brasil não podemos fazer 
“justiça pelas próprias mãos”, sob pena de cometermos um 
crime (exercício arbitrário das próprias razões). Se uma 
pessoa me deve seis meses de aluguel eu não posso ir até a 
casa dele e “dar uns tapas” no devedor. Não! Eu devo entrar 
com uma ação de despejo por falta de pagamento. No 
entanto, admite-se, excepcionalmente, a autodefesa ou 
autotutela no caso de legítima defesa da posse (art. 1.210, 
§1º do CC), penhor legal etc. Veremos isso em outras aulas 
mais para frente. 
Modificação (ou transformação) de Direitos - os 
direitos podem sofrer modificações em seu conteúdo, seu 
objeto e em seus titulares, sem que haja alteração em sua 
substância. A modificação do direito pode ser objetiva ou 
subjetiva: 
a) Objetiva - atinge a qualidade ou quantidade do 
objeto ou o conteúdo da relação jurídica (ex.: o credor de 
uma saca de feijão aceita o equivalente em dinheiro). 
b) Subjetiva - substituição do sujeito ativo ou 
passivo, podendo ser inter vivos ou causa mortis (ex.: morre 
o titular de um direito e este se transmite aos seus 
sucessores). No entanto, há direitos que não comportam 
modificação em seu sujeito por serem personalíssimos. 
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Extinção de Direitos – observem, com atenção, as 
hipóteses de extinção de direitos: 
• perecimento do objeto (anel que cai em um rio 
profundo e é levado pela correnteza) ou perda de suas 
qualidades essenciais (campo de plantação invadido pelo 
mar). 
• renúncia - quando o titular de um direito, dele se 
despoja, sem transferi-lo a quem quer que seja; ele abre 
mão de um direito que teria (ex: renúncia à herança). 
• abandono – intenção do titular de se desfazer da 
coisa não querendo ser mais seu dono. 
• alienação – que é o ato de transferir o objeto de 
um patrimônio a outro, de forma onerosa ou gratuita. 
• falecimento do titular, sendo direito 
personalíssimo, e por isso, intransferível. 
• confusão – numa só pessoa se reúnem as 
qualidades de credor e devedor. 
• prescrição ou decadência -analisaremos mais 
adiante, ainda na aula de hoje. 
Bem, com isso encerramos esta parte bem 
introdutória sobre o Fato Jurídico e seus elementos 
(A.R.M.E.). Vejamos agora uma Classificação dos Fatos 
Jurídicos. Podemos dizer que o Fato Jurídico se divide em 
Natural (fato da natureza) e Humano (praticado por nós, os 
seres humanos). Cada um destes possui uma subdivisão. 
Observe o esquema abaixo. Este esquema é de extrema 
importância. Daqui para frente (inclusive na próxima aula) 
vamos analisar cada item deste esquema. Portanto, sempre 
que estiver em dúvida sobre o assunto tratado, retorne a 
este esqueminha. 
Fato Jurídico Natural (ou Fato Jurídico em Sentido 
Estrito) 
• Ordinário – normalmente ocorre 
• Extraordinário – caso fortuito ou força maior 
Fato Jurídico Humano (ou simplesmente ATO) 
Veremos estes temas abaixo na próxima aula. Por 
enquanto, é importante que se saiba: 
• Ato Jurídico em Sentido Amplo (ou Voluntário): 
- Ato Jurídico em Sentido Estrito – os efeitos são os 
impostos pela lei (ex; reconhecimento de filho); não há 
regulamentação da autonomia privada. 
- Negócio Jurídico – os efeitos são os desejados 
pelas partes (ex: contratos); há autonomia privada. 
• Ato Ilícito (ou Involuntário): 
- Civil 
- Penal 
- Administrativo 
Caros alunos. Muito cuidado aqui. Algumas 
questões costumam cair sobre o gráfico acima. E isso causa 
certa confusão ao aluno. 
Querem um exemplo? Duas indagações (responda 
sem olhar o esqueminha): 
O Ato Ilícito é um Ato Jurídico? O Ato Ilícito é um 
Fato Jurídico? 
Resposta: basta analisar o esquema com atenção 
(agora dê uma olhada) que iremos concluir que o Ato Ilícito 
é um Fato Jurídico (humano), porém não é um Ato 
Jurídico!!! 
Continuemos. O primeiro item do quadro que 
iremos analisar na aula de hoje é o Fato Jurídico em Sentido 
Estrito, que a doutrina também chama de Fato Jurídico 
Stricto Sensu ou Fato Natural (sãotodas expressões 
sinônimas). 
Pois bem. Fato Natural é o acontecimento que 
ocorre independente da vontade humana e que produz 
efeitos jurídicos, criando, modificando ou extinguindo 
direitos. Podem ser classificados em: 
Ordinário -O que há de mais certo em nossa vida?? 
A morte. Ela ocorrerá independente de nossa vontade. 
Portanto é um fato natural. Lógico que estou falando da 
morte por causas naturais (costumo brincar – a morte 
morrida). Pois um homicídio (brincando ainda – a morte 
matada) é um ato ilícito. Da mesma forma são Fatos 
Jurídicos Naturais Ordinários: o nascimento, a maioridade, o 
decurso de tempo que juridicamente se apresente sob a 
forma de prazo (intervalo de dois termos), a usucapião (essa 
matéria é vista no Direito das Coisas, quando o edital exigir 
esse item), a prescrição e a decadência etc. Estes últimos 
temas são importantíssimos e serão analisados de forma 
autônoma, ainda nesta aula. 
Extraordinário -são causas ligadas ao caso fortuito 
(causa desconhecida - ex.: explosão de uma caldeira em 
uma usina) ou à força maior (conhece-se a causa, fato da 
natureza - ex.: raio que provoca incêndio). Há uma 
imprevisibilidade. Em ambos o caso se configura uma 
inevitabilidade do evento e ausência de culpa pelo 
ocorrido. 
A partir deste ponto vamos nos ater ao Fato 
Jurídico Humano, que é o acontecimento que depende da 
vontade humana (há quem diga que o termo ‘vontade 
humana’ seria uma redundância, pois somente o homem 
teria ‘vontade’; no entanto o termo tem sido aceito 
normalmente), abrangendo tanto os atos lícitos como os 
ilícitos. 
Eu diria que a aula de hoje é mais “light” do que a 
anterior; esta é menos teórica. Portanto, antes de começar 
a aula propriamente dita eu sempre relembro meus alunos 
que este é um curso para Concursos Públicos. Assim, não se 
perca em detalhes em episódios que podem ocorrer em sua 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
vida e em casos particulares, mas que não trazem 
repercussão para uma prova de um concurso. O importante 
é conhecer os institutos. Por outro lado, apesar de mais 
dinâmica, esta é uma aula mais longa... 
Vamos ao que interessa: Como vimos, o Fato 
Jurídico Humano pode ser subdividido. Vamos analisar as 
particularidades desta subdivisão: 
1 - ATO JURÍDICO EM SENTIDO AMPLO (também 
chamado pela doutrina de voluntário). Pode ser classificado 
em: 
• Ato Jurídico em Sentido Estrito (ou meramente 
lícitos) -se objetivar a mera realização da vontade do agente 
(perdão, reconhecimento de filho, confissão etc.). A 
vontade é importante para a realização do ato, mas não o é 
quanto à produção dos efeitos, que decorre da lei. 
• Negócio Jurídico -se procura criar normas para 
regular interesses das partes, harmonizando vontades que, 
na aparência, parecem antagônicas (testamento, contrato, 
adoção etc.) e que se subordinam às disposições comuns. A 
ação humana visa alcançar um fim determinado. 
2 – ATO ILÍCITO (também chamado de ato jurídico 
involuntário) -se acarretar consequências jurídicas alheias à 
vontade do agente. O ato ilícito, embora seja um fato 
jurídico (pois causa repercussão no direito) não é ato 
jurídico, pois a característica essencial do ato jurídico é que 
este tem de ser lícito. 
Não esqueça!!! 
ATO JURÍDICO ≠ ATO ILÍCITO 
O ato ilícito não é espécie de atos jurídicos. O 
legislador os colocou a parte, o ato ilícito foi tratado como 
categoria própria, razão porque se emprega a expressão ato 
jurídico somente para ações lícitas. 
Autores como Silvio Venosa e Machado Neto têm 
visão própria da matéria. Sucede que Flavio Tartuce, 
Fernando Simão, Pablo Stolze, Vicente Rao e Zeno Veloso 
entendem que o ato lícito é categoria separada da do ato 
jurídico. Particularmente também concordo, entendo que a 
ação humana lícita é o ato jurídico, e a ação humana ilícita é 
o ato ilícito. Tanto que são trazidas separadamente no 
Código. 
Obs.: Gera confusão chamar o ato ilícito de ato 
jurídico, apesar de gerar efeito jurídico. Portanto, ao tratar 
do nome ato jurídico, refira-se apenas aos atos lícitos, 
enquanto que os atos ilícitos são englobados como ações 
humanas lícitas. 
Em uma brilhante analogia, o Professor Zeno 
Veloso, fala da Andorinha. Diz o grande civilista: “só porque 
duas aves tem asas não significa que ambas são 
andorinhas; da mesma forma, só porque os dois atos 
produzem efeitos jurídicos, não significa que atos lícitos e 
ilícitos sejam jurídicos.” 
Vamos, então, analisar o ato jurídico em sentido 
estrito e o negócio jurídico, que são espécies do gênero ato 
jurídico em sentido amplo. Lembrando que Negócio Jurídico 
é o tema mais importante, conforme veremos. 
ATO JURÍDICO EM SENTIDO ESTRITO 
No Ato Jurídico em Sentido Estrito há uma 
realização de vontade do agente, mas suas consequências 
são as previstas em lei e não as que porventura queiram as 
partes. O ato jurídico em sentido estrito gera consequências 
jurídicas previstas em lei e não pelas partes interessadas. 
Ex: reconhecimento de filho. Digamos que uma pessoa teve 
um filho fora do casamento. O pai quer apenas reconhecer o 
filho. Mas com o reconhecimento surgem efeitos legais, 
obrigatórios, mesmo que não desejados pelo agente, como 
direito ao nome, poder familiar, obrigação de prestar 
alimentos, direitos sucessórios etc. 
Assim, reconhecido um filho, os efeitos 
decorrentes do ato não dependem da vontade da pessoa 
que fez o reconhecimento, mas da lei. 
Assim, o ato jurídico em sentido estrito é o que 
gera consequências jurídicas previstas em lei, independente 
da vontade das partes interessadas, não havendo 
regulamentação da autonomia privada. 
O ato jurídico em sentido estrito, referido no 
sucinto e solitário artigo 185 do CC, traduz: 
Ato jurídico realizado voluntária e 
conscientemente, cujo efeito está previsto 
unicamente na lei e só nela pode se basear. 
O ato jurídico em sentido estrito, também 
chamado de ato não-negocial traduz um simples 
comportamento humano, voluntário e consciente, cujos 
efeitos estão predeterminados na lei. 
 Não existe liberdade ou autonomia 
privada para a escolha dos efeitos jurídicos (não há 
liberdade negocial, nem liberdade volitiva), uma vez 
que estão preestabelecidos na própria lei. São 
desprovidos de carga negocial. 
EFEITOS 
Não há autonomia privada ou liberdade nos atos 
jurídicos no que tange a escolha dos efeitos do ato realizado 
(não há liberdade negocial, nem liberdade volitiva). A lei diz 
qual é o efeito. Sendo, portanto, desprovidos de carga 
negocial. 
Importante!!! 
Pontes de Miranda, baseado no direito alemão, e 
Marcos Bernardes de Melo perceberam que o sistema do 
fato jurídico faltava uma categoria, que ficaria entre o fato 
da natureza e as ações do homem. Essa categoria é o ato-
fato jurídico. 
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O ato-fato jurídico, categoria não explicitamente 
prevista no CC, consiste em um comportamento que, 
embora derive da atuação humana, é desprovido de 
vontade consciente em direção ao resultado que se 
pretenda atingir. 
Nomenclatura do ato-fato jurídico: 
 ATO porque proveniente do homem. 
 FATO porque desprovido de consciência. 
 JURÍDICO porque produz efeitos jurídicos. 
Daí, ato-fato jurídico. 
Para que seja ação humana, deve ter carga de 
voluntariedade. Se o comportamento é humano, mas é 
desprovido de vontade e consciência, sendo instintivo ou 
reflexo, não se encaixa como ação humana, mas se encaixa 
no conceito de ato-fato. 
EXEMPLOS 
- O descobrimento de um tesouro; 
- A especificação (transformação da matéria-prima em obra 
final) realizada por um enfermo mental. Um incapaz cria 
uma obra de arte em escultura ao manusear a argila paracomer. Ele, apesar de não realizar um ato consciente, 
realizou um ato humano que tem efeitos na esfera jurídica. 
Assim é ato-fato. 
Qual é a natureza jurídica da venda de um doce a uma 
criança de 5 anos de idade? 
Entendimento 1: É um contrato de compra e venda. É um 
contrato nulo (pela incapacidade do agente), mas 
socialmente aceito. Para um menor de 16 anos, faz mais 
sentido, pois o jovem já tem carga negocial. 
Entendimento 2: Para Jorge Cesar Ferreira, com base em 
Pontes de Miranda, a venda de um doce a uma criança 
enquadra-se melhor na noção de ato-fato (não há 
necessidade de consciência para prática do ato). A criança 
não tem consciência nem vontade, mas gera efeitos 
jurídicos, por isso há ato-fato. 
 
NEGÓCIO JURÍDICO 
Conceito 
Negócio Jurídico é uma espécie do gênero ato 
jurídico em sentido amplo. É o ato destinado à produção de 
efeitos jurídicos, desejados pelo agente e tutelados pela lei. 
É toda ação humana, de autonomia privada, com o qual o 
particular regula por si os próprios interesses, há uma 
composição de interesses. 
Objeto 
O negócio jurídico típico é o contrato. Num 
contrato as partes contratantes acordam que devem 
conduzir-se de determinado modo, uma em face da outra 
(ex.: contrato de locação, de compra e venda etc.). O 
negócio jurídico é o principal instrumento que as pessoas 
têm para realizar seus interesses. Lembrem-se que o 
contrato é um Negócio Jurídico Bilateral. Nos entanto, o 
Negócio Jurídico pode ser também Unilateral, como no caso 
do Testamento. 
Distinção – Negócio Jurídico e Ato Jurídico em Sentido 
Estrito 
Vamos reforçar a idéia: não devemos confundir 
negócio jurídico com o ato jurídico em sentido estrito. Este 
não é exercício de autonomia privada. Logo, o interesse 
objetivado não pode ser regulado pelo particular e a sua 
satisfação se concretiza no modo determinado pela lei. Já no 
negócio jurídico, o fim procurado pelas partes baseia-se na 
autonomia da vontade privada. O negócio leva em 
consideração o fim procurado pela parte ou partes e a esse 
fim a ordem jurídica adapta os efeitos. 
Classificação dos Negócios Jurídicos 
Segundo a melhor doutrina, os Negócios Jurídicos 
podem ser classificados em: 
1 - Quanto à manifestação de vontade: 
• Unilaterais - quando a declaração de vontade 
emana de uma ou mais pessoas, mas na mesma direção 
colimando um único objetivo; o ato se aperfeiçoa com uma 
única manifestação de vontade (ex.: testamento, renúncia, 
desistência, promessa de recompensa etc.). Subdividem-se 
em receptícios (a declaração tem de se tornar conhecida do 
destinatário para produzir efeitos - Ex.: revogação de 
mandato, ou seja, de uma procuração; se eu revogo uma 
procuração eu devo comunicar às pessoas a quem eu 
outorguei poderes. Portanto é um ato unilateral – só 
depende da minha vontade – mas eu devo comunicar a 
outra parte a minha decisão. Outro exemplo:escolha nas 
obrigações alternativas) ou não receptícios (o 
conhecimento por parte de outrem é irrelevante – Ex.: 
testamento – quando eu faço o meu testamento, nada mais 
precisa ser feito; não preciso comunicar ninguém desse fato, 
renúncia de herança). 
• Bilaterais – quando a declaração de vontade 
emana de duas manifestações de vontade, em sentido 
oposto, mas coincidentes sobre o objeto Ex: perdão, 
contratos (compra e venda – comprador e vendedor; 
locação – locador e locatário etc.). Podem ser simples 
(benefício a uma das partes e encargo à outra – ex.: doação) 
ou sinalagmáticos (vantagens e ônus a ambas as partes – 
ex.: locação, compra e venda). Veremos melhor esse item na 
aula sobre contratos. 
• Plurilaterais - contratos que envolvem mais de 
duas partes (ex.: contrato de sociedade com mais de dois 
sócios). 
2 - Quanto às vantagens: 
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• Gratuito - só uma das partes aufere vantagem, 
não havendo contraprestação; são atos de liberalidade (ex.: 
doação simples, comodato). 
• Oneroso - ambos os contratantes possuem ônus 
e vantagens recíprocas (ex.: locação, compra e venda etc.). 
3 - Quanto ao tempo em que devam produzir efeitos: 
• Inter vivos - destinados a produzir efeitos durante 
a vida dos interessados (ex.: locação, compra e venda, 
mandato, casamento etc.). 
• Causa mortis - emitida para a criação do direito 
após a morte do declarante (ex.: testamento, codicilo, 
legado etc.). 
4 – Quanto a seus efeitos: 
• Constitutivos – se sua eficácia se opera ex nunc 
(se efetiva a partir do momento da conclusão – ex.: compra 
e venda). 
• Declarativos – se sua eficácia é ex tunc (só se 
efetiva a partir do momento em que se operou o fato a que 
se vincula a declaração de vontade – ex.: divisão de 
condomínio, reconhecimento de filho etc.). 
5 - Quanto à subordinação: 
• Principais - têm existência própria e não 
dependem de qualquer outro (ex.: compra e venda, 
locação). 
• Acessórios - têm a sua existência subordinada à 
do contrato principal (ex.: fiança, cláusula penal etc.); não 
têm existência jurídica autônoma (“o acessório segue o 
principal”). 
6 - Quanto às formalidades: 
• Solenes (formais) - obedecem a uma forma 
prescrita em lei para se aperfeiçoarem (ex.: casamento, 
testamento etc.). 
• Não solenes (forma livre) - a lei não reclama 
formalidades para seu aperfeiçoamento (ex.: locação, 
compra e venda de bens móveis etc.). 
7 – Quanto às pessoas: 
• Impessoais – independe de quem sejam as partes 
(ex: contrato uma pessoa para pintar um muro; qualquer 
pessoa pode fazer isso; não há uma habilidade especial para 
isso). 
• Intuitu personae – o ato se realiza em função das 
qualidades especiais de uma pessoa (ex.: outorgo mandato 
à pessoa de minha confiança; desejo ser operado por 
cirurgião de minha confiança etc.). 
8 – Quanto à causa: 
• Causais – estão vinculados a uma causa (ex.: o 
registro da escritura de um imóvel está sempre ligado à 
existência da escritura de compra e venda deste imóvel; se a 
compra e venda for defeituosa, o registro também o será). 
• Abstratos – estão desvinculados de qualquer 
outro negócio (ex.: compro uma casa pagando com um 
cheque; a emissão deste é desvinculada; se a compra e 
venda for considerada nula, o cheque continuará valendo, 
principalmente se estiver nas mãos de terceiros). 
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO NEGÓCIO JURÍDICO 
Alguns elementos do negócio jurídico são 
chamados de essenciais porque constituem elementos de 
existência e validade. 
Outros são chamados de acidentais, pois são 
requisitos de eficácia do negócio. Vamos apresentar um 
esquema para melhor classificar os elementos constitutivos. 
Depois vamos analisá-los um a um. 
Porém, antes falaremos dos planos de existência, 
validade e eficácia do negócio jurídico. 
Subdivisões do negócio jurídico em Planos de Análise 
(Existência, Validade e Eficácia). 
Foram estudados por Pontes de Miranda e Marcos 
Bernardes de Melo. 
PLANO DE EXISTÊNCIA 
- É plano substantivo do negócio. 
- Estuda os elementos constitutivos ou requisites 
de existência do negócio jurídico. 
- Vários autores têm resistência a esse plano de 
existência. 
- O Código Civil não o prevê, mas isso não significa 
que ele deve ser negado. 
Requisitos de existência sem os quais o negócio 
jurídico não é nada. Elementos que compõe a estrutura do 
negócio jurídico. Se faltar qualquer requisito ele será 
inexistente. O legislador não tratou na parte geral sobre 
esse plano, no entanto a doutrina o reconhece. O juiz pode 
reconhecer a inexistência de ofício. 
* Os autores que não defendem a existência desse 
plano, entendem que nesses casos o negócio é nulo. 
Requisitos existenciais do negócio: 
1. A manifestação de VONTADE (vontade interna + 
vontade externa): faltando a manifestação de vontade 
o negócio é inexistente (não é nulo e sim inexistente). 
Se a vontade consciente estiver neutralizada, ou 
seja, se faltarvontade, não há negócio. 
Exemplo: coação física. 
OBSERVAÇÃO: 
No que tange a manifestação de vontade, o silêncio 
pode como tal ser compreendido? “Quem cala consente”, 
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esse ditado popular tem respaldo no Direito Civil? Ou seja, o 
silêncio, ausência da manifestação de vontade, gera efeitos 
jurídicos? 
Resposta: Em linha de princípio, lembra-nos Caio 
Mario, que em regra, o silêncio é a ausência de 
manifestação de vontade. No entanto, excepcionalmente, 
nos termos do art. 111, seguindo os sistemas como o 
alemão e o inglês, em situações especiais admite que o 
silêncio possa traduzir vontade. 
“Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as 
circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for 
necessária a declaração de vontade expressa”. 
Exemplo: O art. 539 do CC estabelece que na 
doação pura o silêncio traduz aceitação. 
 
 CUIDADO!! No dolo, o silêncio pode significar o negócio 
viciado. Veremos depois que o silêncio pode também 
significar quebra de boa-fé objetiva por dolo negativo (art. 
147 do CC). 
 
2. AGENTE (EMISSOR DA VONTADE): todo negócio 
jurídico para existir pressupõe um agente emissor da 
vontade. Faltando o agente não há negócio. 
3. OBJETO: sem o objeto o negócio não existe. 
Ex: Contrato de mútuo de dinheiro  mútuo 
feneratício. 
4. FORMA: sem uma forma o negócio também não 
existe. Forma significa, segundo Vicente Ráo, o meio 
pelo qual a vontade se exterioriza, ou seja, o 
revestimento exterior da vontade. A forma não se 
confunde com a vontade externa. A forma é um meio 
pelo qual se declara a vontade. 
 A forma integra o negócio como 
revestimento exterior da vontade, ou seja, é um meio pelo 
qual a vontade se manifesta. 
Pode ser manifestada pela forma escrita, pela 
forma oral, pela mímica etc. Admitem-se formas variadas. 
IMPORTÂNCIA DA FORMA: 
Se o negócio existe, analisamos agora o Plano de 
Validade do negócio. 
PLANO DE VALIDADE 
- É analisado no art. 104, CC, que para alguns 
autores é artigo incompleto, como Marcos Bernardes de 
Melo. 
Plano qualificativo do negócio. Esse plano de 
validade não estuda a estrutura. Estudam-se os 
pressupostos de validade, que dão aptidão para gerar 
efeitos no negócio jurídico. Faltando pressuposto de 
validade o negócio é inválido (nulo ou anulável). 
OBS: os vícios do negócio jurídico atuam no plano 
da validade. 
 O Plano de existência integra os elementos 
subjetivos do negócio. O plano de validade estuda os 
pressupostos que qualificam o negocio para que ele possa 
gerar efeitos, ou seja, basta que se conheça os elementos de 
existência e os qualifique. 
SÃO PRESSUPOSTOS DE VALIDADE: 
1. VONTADE + livre e de boa-fé 
A vontade deve ser totalmente livre e de boa-
fé. Observe que estou qualificando o negócio. 
2. AGENTE + capaz e legitimado 
3. OBJETO + lícito + possível + determinado / 
determinável. 
Em geral, na doutrina civilista, licitude significa 
legalidade e adequação ao padrão médio de moralidade. 
4. FORMA + livre ou prescrita em lei 
No direito brasileiro, a regra é o Princípio da 
liberdade da forma nos negócios jurídicos (art. 107 do CC). 
 A forma, de per si, é elemento de existência. 
A lei tanto pode exigir a forma para efeito de prova 
do negócio jurídico (art. 227, CC – negócio Ad probationem), 
como também poderá exigir a forma como elemento de 
validade do próprio negócio (art. 108, CC – negócio solene 
ou Ad solemnitatem). 
Há situações em que o legislador exige 
determinada forma, especialmente a pública. Se faltar a 
forma prescrita em lei, o negócio não é valido. 
Art. 108, CC. Se a venda, a hipoteca, a doação ou 
qualquer negócio for superior a 30 salários mínimos, deverá 
ser feita escritura no tabelionato. 
Sendo que o valor base para isso é o valor que as 
partes declarem no contrato, não o valor usado pela 
Prefeitura para calculo de IPTU (conforme enunciado 289, 
4ª Jornada de Direito Civil). 
QUESTÃO DE CONCURSO: Se o objeto do negócio 
for ilícito. O negócio é invalido, pois apesar de ter objeto, ele 
não tem a qualificação da licitude. 
IMPORTANTE: São defeitos do negócio jurídico: 
erro, dolo, coação, lesão, estado de perigo, simulação. Esses 
efeitos interferem no plano de validade e não no plano de 
existência. A vontade existe, mas é prejudicada. 
Na coação física, o negócio é inexistente, pois não 
há vontade. 
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Na coação moral, o negócio é existente, porém 
inválido, pois ela não é livre. 
É captada de má-fé a vontade, não sendo válido o 
negócio, no caso do vendedor enganar o comprador 
dizendo que se trata de carne bovina enquanto se trata de 
carne de gato. 
Obs.: Alguns autores na linha de Orlando Gomes, 
afirmam que a licitude pressupõe, também, subsunção a um 
padrão médio de moralidade. (Se a banca for mais 
conservadora, em princípio, é bom defender isso) Se o 
objeto for considerado ilícito, o negócio existe, mas é 
inválido. Ex: “negócio jurídico ” na contratação de serviços 
de prostituta, pois não se adéqua a um padrão médio de 
moralidade. Se a banca for mais progressista, admite-se a 
licitude do objeto. 
 
IMPORTANTE: REGRA - Princípio da liberdade da forma 
Art. 107. A validade da declaração de vontade não 
dependerá de forma especial, senão quando a lei 
expressamente a exigir. 
 Há situações que a lei exige a forma escrita para 
efeito de prova do negócio (art. 227). 
Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova 
exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios 
jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior 
salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram 
celebrados. Parágrafo único. Qualquer que seja o valor do 
negócio jurídico, a prova testemunhal é admissível como 
subsidiária ou complementar da prova por escrito. 
Apesar da regra, a lei pode prescrever a forma como 
requisito de validade (art. 108). 
Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura 
pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que 
visem à constituição, transferência, modificação ou 
renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior 
a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País. 
Ex: Compra e venda: instrumento público acima de 30 
salários mínimos. 
** Promessa de compra e venda: pode ser instrumento 
privado. 
Sendo que o valor base para isso é o valor que as partes 
declarem no contrato, não o valor usado pela Prefeitura para 
calculo de IPTU (conforme enunciado 289, 4ª Jornada de 
Direito Civil). Obs.: A promessa de compra e venda, pode ser 
feita por instrumento particular, não importa o valor. 
 
PLANO DE EFICÁCIA 
Estuda os elementos que interferem nos 
efeitos jurídicos do negócio, ou seja, na eficácia do 
negócio. Estuda-se: 
1. Condição 
2. Termo 
3. Modo ou encargo 
Nessa tripartição (Existência, Validade e Eficácia), 
tem-se a teoria do negócio jurídico. 
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS 
I – Essenciais – dizem respeito à validade do negócio 
A) Gerais 
1 – Capacidade das Partes 
2 – Objeto Lícito, Possível, Determinado ou Determinável 
3 – Consentimento 
B) Especiais – forma prescrita ou não defesa em lei 
II – Naturais – efeitos decorrentes do negócio jurídico 
III – Acidentais – dizem respeito à eficácia do negócio 
1 – Condição 
2 – Termo 
3 – Modo ou Encargo 
I - ELEMENTOS ESSENCIAIS GERAIS 
Como vimos acima, os requisitos de validade do 
negócio jurídico são: capacidade das partes (elemento 
subjetivo), objeto lícito, possível, determinado ou 
determinável (elemento objetivo), consentimento e forma 
prescrita ou não defesa em lei (artigo 104 do C.C.). Os três 
primeiros são gerais, comuns a todos os Negócios Jurídicos.Já o último (forma) é especial, diz respeito à apenas alguns 
contratos. Por isso será analisado em item autônomo. 
Vamos nos ater agora aos Elementos Essenciais Gerais. 
A) CAPACIDADE DO AGENTE 
Se todo negócio jurídico pressupõe uma declaração 
de vontade, a capacidade do agente é indispensável. Os 
artigos 3º e 4º do Código Civil nos apresentam o rol das 
pessoas absoluta ou relativamente incapazes. Já analisamos 
quem são essas pessoas. É imprescindível o conhecimento 
dessa matéria para a compreensão do que falaremos a 
seguir. 
Enquanto os absolutamente incapazes são 
representados em seus interesses por seus pais, tutores e 
curadores, os relativamente incapazes (embora possam 
participar pessoalmente dos negócios jurídicos) devem ser 
assistidos pelas pessoas a quem a lei determinar. 
O ato praticado pelo absolutamente incapaz sem 
representação é nulo. 
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Já o ato realizado pelo relativamente incapaz sem 
assistência é anulável. 
Lembrando que o vício da incapacidade é um 
instrumento a favor do incapaz. 
Incapacidade 
• Absoluta → falta de representação – ato nulo 
• Relativa → falta de assistência – ato anulável 
Recordando, também que as pessoas jurídicas são 
representadas, ativa e passivamente, judicial e 
extrajudicialmente, por seus órgãos (pessoas naturais que 
exprimem a sua vontade). Trata-se de uma representação 
imprópria. 
Espécies de Representantes: 
a) Legais – a norma jurídica confere poderes para 
administrar bens alheios (ex.: pais, tutores e curadores, em 
relação aos bens dos filhos, pupilos e curatelados). 
b) Judiciais – nomeados pelo Juiz para exercer 
certo cargo no foro ou no processo (ex.: síndico, 
inventariante etc.). 
c) Convencionais – através de mandato, expresso 
ou tácito, verbal ou escrito. 
B) OBJETO LÍCITO, POSSÍVEL, DETERMINADO OU 
DETERMINÁVEL 
Para que o negócio jurídico se repute perfeito e 
válido, deverá versar sobre objeto lícito, conforme a lei, não 
sendo contrário aos bons costumes, à ordem pública e à 
moral (ex.: na locação de um imóvel, este é o objeto do 
contrato). Se ilícito o objeto, nulo será o negócio jurídico 
(ex.: compra e venda de objeto roubado). 
Além disso, deve ser possível, realizável. Se o 
negócio implicar prestações impossíveis, também será 
anulado; a impossibilidade pode ser jurídica ou física (ex.: 
venda de herança de pessoa viva; ir à lua e voltar em 2 horas 
etc.). Finalmente deve ser o mesmo determinado ou, ao 
menos, determinável, ou seja, deve ser previamente 
conhecido e individualizado ou devem existir critérios que 
permitam sua futura individualização (indicação de gênero e 
quantidade, ainda que não seja mencionada a qualidade). 
Falta de objeto lícito e possível -negócio nulo. 
C) CONSENTIMENTO 
A manifestação de vontade exerce papel 
importante no negócio jurídico, sendo um elemento básico. 
É necessário que esta vontade seja espontânea, livre de 
qualquer vício. O consentimento pode ser expresso (se 
declarado por escrito ou verbalmente, mas de maneira 
explícita) ou tácito (se resultar de um comportamento do 
agente que demonstre, implicitamente, sua anuência), 
desde que o negócio, por sua natureza ou por disposição 
legal, não exija forma expressa. Assim, o silêncio pode 
importar em anuência, se as circunstâncias e os usos o 
autorizarem e não for necessária a declaração de vontade 
expressa (art. 111 CC). É o que acontece com a doação pura, 
onde o silêncio do beneficiário é considerado como 
aceitação. 
Outro princípio básico relativo às declarações de 
vontade é de que se atenderá mais à intenção nelas 
consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem (art. 
112). Além disso, os negócios jurídicos devem ser 
interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua 
celebração (art. 113). Trata-se de referência à boa fé 
objetiva que representa um dever de conduta das partes, de 
acordo com a lealdade, honestidade, confiança etc. 
Finalmente o artigo 114 estabelece que os negócios 
jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se 
estritamente. 
DEFEITOS 
Defeito é todo vício que macula o ato jurídico, 
tornando-o passível de anulação. Pode ser grave (vicia o ato 
de forma definitiva) ou leve(pode ser remediado pelo 
interessado). Podemos dizer que um ato é válido, quanto ao 
consentimento, se “eu faço algo que eu queria fazer e isto 
não prejudica ninguém”. Às vezes eu posso fazer algo que 
eu não queria fazer (e quantas vezes isso ocorre conosco ...); 
quero comprar algo e me engano... ou sou enganado. 
Outras vezes quero fazer algo e faço exatamente aquilo que 
eu queria fazer. Mas o que fiz afeta a terceiros, 
prejudicando essas pessoas, que não foram partes do 
negócio principal, mas que foram lesados com a minha 
conduta. Em qualquer uma das duas situações surgem os 
defeitos relativos à vontade. 
Assim: Se existe uma vontade, porém sem a 
correspondência com aquela que o agente quer exteriorizar, 
o negócio jurídico será viciado ou deturpado, tornando-se 
anulável, se no prazo decadencial de 04 anos for movida 
ação de anulação. São os chamados vícios de 
consentimento (erro, dolo, coação, estado de perigo e 
lesão). Nestes casos há uma desavença entre a vontade real 
e a vontade declarada. 
Existem outras hipóteses em que se tem uma 
vontade funcionando normalmente, havendo até 
correspondência entre a vontade interna e a manifestação, 
mas, no entanto, ela desvia-se da lei ou da boa-fé 
infringindo a lei e prejudicando terceiros; também são 
passíveis de anulabilidade. São os vícios sociais (simulação e 
fraude contra credores). 
Vamos mais uma vez, apresentar um esquema para 
melhor classificar os defeitos relativos à vontade. Depois 
vamos analisá-los um a um. 
DEFEITOS 
1 - Ausência de Vontade -Negócio Nulo 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
2 - Vícios de Consentimento - Erro ou Ignorância, 
Dolo, Coação, Lesão e Estado de Perigo. 
3 - Vícios Sociais -Simulação e Fraude contra 
Credores 
ERRO OU IGNORÂNCIA (arts. 138 a 144 CC) 
Erro é a noção falsa que se tem de um objeto ou de 
uma pessoa. Ocorre quando o agente pratica o ato 
baseando-se em falso juízo ou engano. A ignorância é o 
completo desconhecimento acerca do objeto. 
Só é anulável se o erro ou a ignorância for 
essencial, conforme veremos. 
O erro é um registro falso. A pessoa se engana 
sozinha. Ninguém a induz a erro. Pode ser cometido por 
conta própria. O Código Civil equipara o erro à ignorância 
quanto aos efeitos; as consequências são idênticas no 
campo do direito. O erro pode ser classificado em: 
A) ESSENCIAL OU SUBSTANCIAL (escusável e real) -
quando se refere à natureza do próprio ato; recai sobre 
circunstâncias e aspectos principais, relevantes do negócio. 
Pode ser classificada: 
• no próprio negócio (ex.: dou como empréstimo e 
a pessoa recebe como doação; quero vender, mas acabo 
doando). 
• sobre o objeto principal da declaração de 
vontade ou sobre alguma qualidade a ele essencial (ex.: 
pensa-se comprar ouro e compra-se liga de cobre, compro 
cavalo de carga pensando se tratar de “puro-sangue” etc.). 
 • sobre a qualidade essencial da pessoa: 
1- Casamento: 
a) identidade do outro cônjuge sobre a sua honra, 
boa fama etc. 
(ex.: casar-se com pessoa e descobrir depois se 
tratar de criminoso procurado, viciado em tóxicos etc.). 
b) ignorância de defeito físico irremediável ou 
moléstia grave, transmissível. 
2 - Testamento: 
- deixo uma joia para X, que salvou minha vida. 
Descobre-se que foi Z e não X quem salvou minha vida (o 
erro quanto ao fim colimado ou por falsa causa só vicia a 
declaração de vontade, quando expresso como razão 
determinante). 
• erro de direito– O erro de direito é o engano 
quanto à existência ou interpretação da norma jurídica. 
Como regra ele não admite escusa, não pode ser alegado. 
No entanto admite-se o erro de direito (e anula-se o ato 
jurídico) se o ato não implica em recusa à aplicação da lei e 
for o motivo único ou principal do Negócio Jurídico (art. 139, 
III, CC). Isto é, não pode o ato recair sobre a norma cogente 
(impositiva, de ordem pública), mas tão-somente sobre 
normas dispositivas. 
“Ninguém pode se escusar de cumprir a lei 
alegando que não a conhece” - Princípio da Obrigatoriedade 
- O erro, como regra, recai sobre uma situação de fato (o 
contrato, o objeto, a pessoa etc.). É o erro de fato sobre 
uma situação concreta. 
Já o erro de direito é aquele que diz respeito à 
existência de uma norma jurídica, supondo-se que a lei não 
existe ou que não esteja em vigor. Ex: firmar um contrato de 
locação com base na lei antiga, pensando que ainda está 
vigorando. 
Importante - Só o erro substancial, essencial, 
escusável, real, anula o negócio jurídico. 
O erro deve ser de tal forma que, caso a verdade 
fosse conhecida, o ato não seria realizado. Mas o 
contratante que se achou em erro e promove a invalidade 
do contrato pode ser condenado a ressarcir os danos que 
causar à outra parte por não ter procedido com a diligência 
necessária ao prestar o seu consentimento. 
B) ACIDENTAL -concernente às qualidades 
secundárias ou acessórias da pessoa ou do objeto. Não vicia 
o ato; este continua válido, produzindo efeitos, por não 
incidir sobre a declaração de vontade. Ex: compro um carro 
de número de série diferente; compro uma casa pensando 
que tem quatro janelas, mas só tem três; doei um relógio a 
uma pessoa pensando ser ela solteira, mas é casada etc. 
Também o chamado erro de cálculo (inexatidão material) 
não é causa de anulação do negócio, mas de retificação (art. 
143 CC). 
Erro X Vício Redibitório 
Essa é uma distinção muito importante. Já vi cair 
esta distinção em diversas ocasiões em concursos e, de fato, 
confunde um pouco o candidato. O vício redibitório, como 
veremos em aula posterior (contratos), é o defeito oculto na 
coisa, que a torne imprópria para o uso a que se destina ou 
lhe diminua o valor. Não há qualquer erro no momento da 
celebração do negócio; o que há é um defeito no objeto (e 
não na vontade do adquirente), que não foi notado, já que 
era oculto. 
No erro há um engano por parte do adquirente; é 
um vício de ordem subjetiva, pois foi a vontade que foi 
viciada pela falsa percepção da realidade, não havendo vício 
no objeto. 
DOLO (arts. 145 a 150 CC) 
Dolo é o artifício empregado para enganar alguém. 
O dolo, o agente emprega artifícios manobras ardilosas ou 
maliciosas, para levar alguém à prática de um ato que o 
prejudica, beneficiando o autor do dolo ou terceiros. Requer 
a vontade de enganar alguém (a doutrina chama isso de 
animus decipiendi). 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
O dolo pode ser classificado em: 
• Dolo Principal, essencial ou substancial (dolus causam) -é 
aquele que dá causa ao negócio jurídico, sem o qual ele 
não se teria concluído, acarretando, então, a 
anulabilidade do negócio jurídico. É preciso que haja uma 
relação de causa e efeito entre a indução do erro e a 
prática do negócio 
• Dolo Acidental (dolus incidens) - leva a vítima a realizar o 
negócio, porém em condições mais onerosas, não 
afetando sua declaração de vontade. O negócio teria sido 
praticado de qualquer forma, embora de outra maneira. 
Não anula o negócio, apenas obriga a satisfação de 
perdas e danos ou uma redução da prestação acordada. 
O dolo ainda pode ser classificado em: 
• Dolus Bonus (dolo bom) - é um comportamento tolerado 
nos meios comerciais. Consiste em reticências, exageros 
nas boas qualidades da mercadoria ou dissimulações de 
defeitos. É o artifício que não tem a finalidade de 
prejudicar ninguém. Não é anulável, desde que não venha 
a enganar o consumidor, mediante propaganda abusiva. 
• Dolus Malus (dolo mau) -consiste em manobras astuciosas 
para enganar alguém e lhe causar prejuízo. É anulável. O 
dolo mau pressupõe: 
- prejuízo para o autor do ato; 
- benefício para o autor do dolo ou terceiro. 
O dolo ainda pode ser: 
• Positivo (ou comissivo) -ação dolosa, artifícios 
positivos (ex.: falsas afirmações sobre a qualidade da coisa). 
• Negativo -omissão dolosa, ocultação de algo que 
a parte contratante deveria saber (ex.: seguro de vida 
omitindo doença grave e vem a falecer dias depois) assim, 
mesmo o silêncio pode ser mecanismo de atuação dolosa. 
Observações: 
• Dolo x Erro - o erro deriva de um equívoco da 
própria vítima, sem que a outra parte tenha concorrido para 
isso; o dolo é intencionalmente provocado na vítima pelo 
autor do dolo. 
• Dolo recíproco -quando ambas as partes agem 
com dolo, configurando-se torpeza bilateral, ocorre a 
neutralização do delito. 
Não haverá a anulação. O ato é válido. 
• Não se admite invocação do dolo para se anular 
casamento. 
COAÇÃO (arts. 151 a 155 CC) 
Coação é a pressão física ou moral exercida sobre 
alguém para obrigá-lo a praticar determinado ato. Na 
coação o agente sofre intimidação, oferecendo-se ao 
paciente duas alternativas: emitir declaração de vontade 
que não pretendia originalmente ou não o fazer e sofrer as 
conseqüências decorrentes da concretização de uma 
ameaça ou de uma chantagem. 
Espécies: 
• coação física (vis absoluta) -é o constrangimento 
corporal que retira toda capacidade de querer, implicando 
ausência total de consentimento, acarretando nulidade do 
ato (ex.: amarrar a vítima, segurar sua mão e fazê-la assinar 
contrato). 
• coação moral (vis compulsiva) -atua sobre a 
vontade, sem aniquilar-lhe o consentimento, pois conserva 
ela uma relativa liberdade, podendo optar entre a realização 
do negócio que lhe é exigido e o dano com que é ameaçada 
(ex.: se não assinar o contrato, vou incendiar sua casa; vou 
estuprar sua mulher, vou mostrar uma foto sua em uma 
situação constrangedor etc.). 
COAÇÃO 
a) Física – não há consentimento algum – ausência 
de vontade – ato inexistente. 
b) Moral – há um consentimento viciado – ato 
anulável 
Requisitos para anulação 
• causa determinante do negócio jurídico 
- nexo causal entre o meio intimidativo e o ato 
realizado pela vítima. 
• temor justificado 
- como a morte, cárcere privado, desonra, 
mutilação. O grau de ameaça deve ser apreciado pelo Juiz. 
• dano iminente 
- suscetível de atingir a pessoa da vítima, sua 
família, seus bens etc. 
• dano grave e sério 
- ameaça deve ser grave (se a ameaça for 
indeterminada ou impossível não é capaz de anular o ato) e 
séria, capaz de assustar a vítima (ou paciente). 
Observação – O dano pode atingir pessoa não 
pertencente à família da vítima, hipótese em que o Juiz 
decidirá com equidade, se houve ou não a coação. A coação 
exercida por terceiro, ainda que dela não tenha ciência o 
contratante, vicia o negócio (anulável). Se a coação exercida 
por terceiro for previamente conhecida pela parte a quem 
aproveitar, esta responderá solidariamente com aquele por 
todas as perdas e danos (art. 154 CC). 
Excluem a coação 
• ameaça do exercício normal de um direito (ex.: se 
você não pagar a dívida, vou protestar o título e requerer 
sua falência; a pessoa que casa para extinguir ação penal, 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
por ter mantido relações sexuais com menor de 16 anos, não 
poderá alegar coação etc.). 
• simples temor reverencial -o receio de desgostar 
os pais, ou pessoas a quem se deve respeito e obediência é 
incapaz de viciar o negócio. 
ESTADO DE PERIGO (art. 156 CC) 
Configura-se o estado de perigo quandoalguém, 
premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua 
família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume 
obrigação excessivamente onerosa (art. 156 do CC). A 
vítima não errou, não foi induzida a erro ou coagida, mas 
pelas circunstâncias de um caso concreto, foi compelida a 
celebrar um negócio extremamente desfavorável. 
Tratando-se de pessoa não pertencente à família 
do contratante o Juiz decidirá segundo as circunstâncias. 
A pessoa temerosa de grave dano moral ou 
material (situação equiparada ao estado de necessidade, 
mas que com ele não se confunde), acaba assinando 
contrato, mediante prestação exorbitante (ex.: pai que 
tendo filho sequestrado, vende suas jóias por valor muito 
inferior ao mercado; vítima de acidente automobilístico que 
assume obrigação exagerada para ser salva de imediato; É 
necessário que a outra parte tenha conhecimento da 
situação de desespero do primeiro e se aproveite dessa 
situação. 
A sanção é a anulação – arts. 171, II e 178, II do CC 
(prazo de 04 anos). A anulação se dá pela ofensa ao senso 
de justiça que deve estar presente nos contratos em razão 
da sua função social; a parte agiu contra o princípio da boa 
fé objetiva, pois se aproveitou da situação de necessidade 
para tirar vantagem do negócio. 
LESÃO (art. 157 CC) 
Este instituto visa proteger o contratante em 
posição de inferioridade ante o prejuízo por ele sofrido na 
conclusão do contrato, devido a desproporção existente 
entre as prestações. Decorre do abuso praticado em 
situação de desigualdade, punindo a chamada “cláusula 
leonina” e o aproveitamento indevido na realização do 
contrato (ex.: pessoa está em vias de ser despejado e, 
premido pela necessidade de abrigar sua família e não ver 
seus bens deixados ao relento, acaba realizando outro 
contrato por valor muito acima do mercado, negócio esse 
que, se tivesse condição de meditar, jamais faria). 
O art. 157 do CC prescreve que ocorre a lesão 
quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por 
inexperiência, se obriga a prestação manifestamente 
desproporcional ao valor da prestação oposta. Aprecia-se a 
desproporção das prestações segundo os valores vigentes 
ao tempo em que o contrato foi celebrado. Requisitos: 
• Objetivo – manifesta desproporção entre as 
prestações recíprocas. 
• Subjetivo – dolo de aproveitamento, de 
necessidade, de inexperiência alheia ou premente 
necessidade, levando-a a realizar negócio prejudicial. 
A sanção é a anulação – arts. 171,II e 178, II do CC 
(prazo de 04 anos). 
Não se decretará a anulação do negócio se for 
oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida 
concordar com a redução do proveito (lesão especial ou 
qualificada). 
Estado de Perigo x Lesão – diferença básica 
Enquanto no estado de perigo o contratante, entre 
as consequências do grave dano que o ameaça e o 
pagamento de uma quantia exorbitante, opta pelo último 
(com a intenção de minimizar ou sanar o mal), na lesão o 
contratante, devido a uma necessidade econômica, realiza 
negócio desproporcional; há uma situação 
dehipossuficiência de uma das partes e aproveitamento 
desta circunstância pela outra. 
SIMULAÇÃO (art. 167 CC) 
Simulação é a declaração enganosa da vontade, 
visando a obter resultado diverso do que aparece, com o fim 
de criar uma aparência de direito, para iludir terceiros ou 
burlar a lei (ex.: faço contrato de compra e venda 
objetivando, na verdade, fazer uma verdadeira doação). O 
novo Código Civil não trata mais a simulação como um 
defeito social; atualmente a colocou em outro capítulo, 
referente à invalidade do negócio jurídico, que acarreta a 
nulidade do ato. No entanto a doutrina ainda a classifica 
como vício social. 
Na simulação há um desacordo entre a vontade 
declarada e a vontade interna e não manifestada. As partes 
fingem, criando uma aparência, uma ilusão externa, que 
oculta a real intenção dos contratantes. Na simulação as 
duas partes contratantes estão combinadas e destina-se a 
iludir terceiros. Só vicia o ato quando houver intenção de 
prejudicar terceiros ou violar disposição de lei. A despeito 
do novo Código, a doutrina continua classificando a 
simulação da seguinte forma: 
1) Absoluta -a declaração enganosa de vontade 
exprime um negócio jurídico, mas não há intenção de 
realizar negócio jurídico algum (ex.: proprietário de uma 
casa alugada que, com a intenção de facilitar o despejo 
contra seu inquilino, finge vendê-la a terceiro; emissão de 
título de crédito que não representa qualquer negócio feito 
por um dos cônjuges para prejudicar outro na partilha numa 
separação). 
2) Relativa -uma pessoa, sob a aparência de um 
negócio fictício, pretende realizar outro, que é o verdadeiro 
e diverso, no todo ou em parte, do primeiro. Há dois 
contratos: a) o simulado (aquele que se declara, mas não se 
quer); b) o dissimulado (aquele que traduz a vontade real 
das partes). 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
O que a lei determina é que o negócio dissimulado 
será mantido, desde que válido na forma e na substância. 
Ex.: pai deseja doar um imóvel a um de seus filhos, mas não 
quer que este bem seja trazido à colação quando de sua 
morte. Simula, então, uma compra e venda. 
Neste caso, se forem obedecidos os requisitos 
legais da doação (negócio dissimulado, pois esta era a real 
intenção do pai desde oinício), ela será mantida. Note que 
neste caso o bem doado deve sair da parte disponível do 
patrimônio do pai. Ou seja, ao contrário do que se pensa, 
um pai pode favorecer mais um filho em detrimento de 
outro. Mas isso deve ser feito por meio de um testamento e 
dentro da chamada “parte disponível” do pai. 
Pelo artigo 167, §2º a simulação ainda pode ser: 
a) subjetiva (por interposta pessoa ou ad 
personam) -se a parte contratante não for o indivíduo que 
tira proveito do negócio. É o testa-de-ferro ou o homem de 
palha (ex.: pessoa vende objeto à outra, para que esta 
transmita a terceiro, sendo que a intenção era transferir 
para o terceiro desde o início). 
b) objetiva (ou simulação de conteúdo) -relativa à 
natureza do negócio pretendido, ao objeto ou a um dos 
elementos contratuais (ex.: doação de homem casado à 
amante, dando-se a aparência de compra e venda; passar 
escritura por preço inferior ao do negócio real para burlar o 
fisco; colocar data diversa no documento etc.). 
c) inocente – quando não existir intenção de violar 
a lei ou de lesar outrem, devendo ser tolerada (ex.: pai que 
simula venda a filho único, mas na verdade doou o bem; 
pessoa sem herdeiros necessários que simula venda a 
terceiro, a quem se pretende deixar um legado etc.). 
d) maliciosa – envolve o propósito de prejudicar 
terceiros ou de burlar o comando legal, viciando o ato que 
perderá a validade, sendo nulo. 
A doutrina vem entendendo que o Código Civil não 
mais distingue a simulação inocente da maliciosa, pois 
ambas produzem o mesmo resultado: nulidade do negócio 
simulado. 
Observações Importantes 
1 – Estabelece o artigo 168 e parágrafo único do CC 
que as nulidades do artigo 167 podem ser alegadas por 
qualquer interessado ou pelo Ministério Público. Devem ser 
pronunciadas pelo Juiz, não lhe sendo permitido supri-las, 
ainda que a requerimento das partes. 
2 – A nulidade do ato simulado não pode 
prejudicar terceiros de boa fé que tenham negociado com 
um dos simuladores (art. 167, §2º CC). 
 
Simulação X Reserva mental 
Na reserva mental há a emissão de uma declaração 
unilateral de vontade não desejada nem em seu conteúdo 
nem em seu resultado; o agente quer algo e o declara, 
conscientemente, coisa diferente. Ex.: uma pessoa que 
empresta dinheiro a alguém que está desesperado. Na 
verdade ela não quer fazer um contrato de mútuo 
(empréstimo), e sim ajudar a pessoa, enganando-a. Na 
verdade ela quer ajudar a pessoa doando o dinheiro. Assim, 
finge que está emprestando,mas ela sabe que o devedor não 
terá condições de lhe pagar o empréstimo. Portanto o 
“empréstimo”, na verdade foi “a fundo perdido”. Outro 
exemplo: pessoa se casa, não com o intuito de contrair 
matrimônio, mas sim para não ser expulsa do País etc.). O art. 
110 do CC prescreve: “a manifestação de vontade subsiste 
ainda que o seu autor haja feito reserva mental de não querer 
o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha 
conhecimento”. A reserva mental pode ser fraudulenta ou 
inocente, se houver ou não intenção de prejudicar. 
Lembrando que na simulação há consenso entre os 
simuladores. 
Observação: Nos termos do enunciado 294 da 4ª 
Jornada de Direito Civil, sendo a simulação causa de 
nulidade do negócio jurídico, pode uma das partes alegá-la 
contra a outra. Apesar de sabermos que não é dado alegar a 
própria torpeza em juízo, a nulidade é tão grave que pode 
até ser reconhecida de ofício. Ou seja, como a simulação 
gera a nulidade absoluta do negócio, considerando-se que o 
negócio nulo pode ser inclusive reconhecido de ofício pelo 
juiz, qualquer dos simuladores poderá impugnar o negócio 
em juízo. 
Ver enunciado 294 da 4º jornada: “Sendo a 
simulação uma causa de nulidade do negócio jurídico, pode 
ser alegada por uma das partes contra a outra”. 
Ou seja, negócio nulo pode ser arguido por 
qualquer pessoa, e inclusive de ofício pelo juiz. 
O que é contrato de vaca-papel? 
Conceito: trata-se de um contrato agrário (de parceria 
pecuária) que, em verdade, mascara (dissimula) um 
empréstimo a juros extorsivos. É um contrato simulado. 
O STJ já pronunciou que o contrato de vaca-papel é 
simulado (RESP 441903 – SP). 
O que é reserva mental? 
A reserva mental se configura quando o agente emite 
declaração de vontade resguardando o íntimo propósito de 
não cumprir o efeito jurídico pretendido. 
Qual é a consequência jurídica que decorre da manifestação 
da reserva, ou seja, o que se dá quando a outra parte toma 
conhecimento da reserva? 
1ª corrente doutrinária – defendida pelo Ministro Moreira 
Alves e adotada no art. 110 do CC: sustenta que tomando 
ciência da reserva a outra parte o negócio se torna 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
inexistente. 
Art. 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o 
seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que 
manifestou, salvose dela o destinatário tinha 
conhecimento. 
2ª corrente doutrinária: afirma que manifestada a reserva e 
dela tomando conhecimento a outra parte o negócio torna-
se inválido (por dolo ou simulação). 
 
FRAUDE CONTRA CREDORES (arts. 158 a 165 CC) 
Constitui fraude contra credores a prática 
maliciosa, pelo devedor, de atos que desfalcam seu 
patrimônio, com o fim de colocá-lo a salvo de uma execução 
por dívidas em detrimento dos direitos creditórios alheios. 
Ressalvadas as hipóteses de credores com garantia real 
(conforme veremos na aula sobre Direito das Coisas, mas já 
adiantando alguns exemplos: penhor, hipoteca e anticrese) 
os demais credores estão em idênticas condições no 
recebimento de seus créditos. 
Se o patrimônio do devedor não for suficiente para 
o pagamento de todos os credores haverá um rateio 
(chamado pela doutrina, especialmente no D. Comercial, de 
par conditio creditoris). E, no caso do devedor praticar atos 
com a finalidade de frustrar o pagamento devido, ou 
tendentes a violar a igualdade entre os credores, ocorrerá a 
fraude contra credores. Observe que não é a vontade que se 
encontra viciada; o vício reside na finalidade ilícita do ato 
(portanto é um vício social). 
Elementos: 
• objetivo (eventus damni) -ato prejudicial ao 
credor, por tornar o devedor insolvente. 
• subjetivo (consilium fraudis) -má-fé -intuito 
deliberado de prejudicar, com a consciência de que de seu 
ato advirão prejuízos. 
São suscetíveis de fraude: 
• a título gratuito -doação de bens, perdão 
(remissão) de dívidas. Ex: estou devendo uma determinada 
importância e não desejo pagá-la. Tenho bens para saldar 
minha dívida. Então começo a “doar” meus bens. Basta a 
prática de um desses atos em estado de insolvência, para se 
presumir a fraude. Não se exige má-fé. O ato pode ser 
anulado pelos credores quirografários. 
• a título oneroso -se oneroso, sai um valor do 
patrimônio do devedor (ex.: imóveis) mas entra outro 
(dinheiro). Desde que insolvente ou for notória a insolvência 
(ex.: já havia protestos contra o devedor), ou há presunção 
(juris tantum – admite prova em contrário) de que irá 
dissipar o que recebeu (ex.: venda do único imóvel além do 
bem de família em data próxima do vencimento das 
obrigações e não há outros bens para solver o débito; 
parentesco próximo, amizade íntima, o preço vil, etc.). Será 
reputada uma venda fraudulenta se não houver dinheiro 
suficiente para pagar o credor. Se houver sobra patrimonial 
que permita honrar seus débitos, não haverá fraude contra 
credores. 
Se o comprador não tinha como saber o estado de 
insolvência do vendedor (estava de boa fé) não se anula o 
negócio (protege-se o comprador). 
• pagamento antecipado das dívidas -por si só não 
é fraude. Mas se o devedor insolvente paga dívida ainda não 
vencida em detrimento de outras que já se venceram, 
frustrando a igualdade entre os credores, há fraude contra 
credores, sendo o primeiro pagamento anulado. 
Conceitos – Algumas palavras que falamos acima 
são importante para o entendimento da matéria: 
• Credor quirografário (do grego chirografo – chiro 
– mão; grafo - grafia - escrito = escrito à mão, assinado) -é o 
credor sem garantias especiais. Ele conta apenas com a 
garantia comum a todos os credores: o patrimônio do 
devedor. 
• Insolvência -é um estado de fato e ocorre 
quando a soma do patrimônio ativo do devedor é inferior à 
do passivo; o valor das dívidas excede o valor dos bens. 
Ação Pauliana (ou revocatória) 
• os atos eivados de fraude contra credores são 
anuláveis através de ação própria, chamada de pauliana; é 
uma ação declaratória de ineficácia do negócio. Deve ser 
proposta pelos credores quirografários (e que já o eram ao 
tempo da alienação fraudulenta) contra o devedor 
insolvente e também contra a pessoa que celebrou negócio 
jurídico com o fraudador ou contraterceiros adquirentes 
que hajam procedido de má fé (há um litisconsórcio passivo 
necessário). 
• O principal efeito desta ação é revogar o negócio 
lesivo aos interesses dos credores, repondo o bem no 
acervo sobre o qual se efetuará o concurso de credores. O 
prazo decadencial para o ajuizamento da ação é de 04 anos 
a contar da celebração do negócio. 
Portanto, a ação judicial que visa impugnar o 
negócio fraudulento pelo credor preexistente é a Ação 
Pauliana ou Ação Revocatória. Trata-se de uma ação 
pessoal (por isso que não há exigência de outorga uxória) e 
o prazo decadencial para se propor essa ação é de 4 anos. 
A legitimidade ativa para propor a Ação Pauliana é 
do credor preexiste (ele é o prejudicado). 
Obs.: Em geral, é o credor preexistente sem 
garantia (quirografário) que tem interesse e legitimidade 
ativa na Ação Pauliana. Sucede que, nos termos do 
parágrafo 1º do art. 158, fica claro que também o credor 
preexistente com garantia pode manejar a Ação Pauliana, se 
a garantia se tornou insuficiente. 
Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já 
insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando 
o ignore, poderão ser anulados pelos credores 
quirografários, como lesivos dos seus direitos. 
§ 1o Igual direito assiste aos credores cuja garantia 
se tornar insuficiente. 
O réu é o devedor insolvente, aquele que realizouo 
ato fraudulento. 
Nos termos do art. 161, o terceiro só deverá 
integrar a lide no pólo passivo se tiver atuado de má-fé. 
Se o terceiro estiver de boa-fé ele não integra o 
pólo passivo. E credor terá que buscar outros bens do 
devedor. 
NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA NA AÇÃO PAULIANA 
1ª corrente: a doutrina, tradicionalmente (Moreira 
Alves, Clóvis Beviláqua, Nelson Nery e diversos outros 
autores), sustenta, na forma do art. 165, que a sentença na 
Ação Pauliana é desconstitutiva–anulatória. O negócio 
fraudulento é inválido – nulo. É a corrente do Código. 
Dica!!!Uma banca de civilistas provavelmente 
cobraria esta corrente. 
Art. 165. Anulados os negócios fraudulentos, a 
vantagem resultante reverterá em proveito do acervo sobre 
que se tenha de efetuar o concurso de credores. 
Parágrafo único. Se esses negócios tinham por 
único objeto atribuir direitos preferenciais, mediante 
hipoteca, penhor ou anticrese, sua invalidade importará 
somente na anulação da preferência ajustada. 
 
2ª corrente: essa corrente defendida por Yussef S. 
Cahali, Frederico Pinheiro, Teori Zavascki, discorda da teoria 
anulatória e sustenta que, em verdade, a sentença Pauliana 
é simplesmente declaratória da ineficácia relativa do 
negócio fraudulento. 
Vide RESP 506312 – MS, é um RESP flagrantemente 
contra legem. Esse REsp vai de encontro a 1ª corrente. 
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA C. 
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO. FRAUDE 
CONTRA CREDORES. NATUREZA DA SENTENÇA DA AÇÃO 
PAULIANA. EXECUÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. 
DESCONSTITUIÇÃO DE PENHORA SOBRE MEAÇÃO DO 
CÔNJUGE NÃO CITADO NA 
AÇÃO PAULIANA. 
1. O conhecimento de recurso especial fundado na alínea c 
do permissivo constitucional exige a demonstração analítica 
da divergência, na forma dos arts. 541 do CPC e 255 do 
RISTJ. 
2. A fraude contra credores não gera a anulabilidade do 
negócio — já que o retorno, puro e simples, ao status quo 
ante poderia inclusive beneficiar credores supervenientes à 
alienação, que não foram vítimas de fraude alguma, e que 
não poderiam alimentar expectativa legítima de se 
satisfazerem à custa do bem alienado ou onerado. 
3. Portanto, a ação pauliana, que, segundo o próprio Código 
Civil, só pode ser intentada pelos credores que já o eram ao 
tempo em que se deu a fraude (art. 158, § 2º; CC/16, art. 
106, par. único), não conduz a uma sentença anulatória do 
negócio, mas sim à de retirada parcial de sua eficácia, em 
relação a determinados credores, permitindo-lhes excutir os 
bens que foram maliciosamente alienados, restabelecendo 
sobre eles, não a propriedade do alienante, mas a 
responsabilidade por suas dívidas. 
4. No caso dos autos, sendo o imóvel objeto da alienação 
tida por fraudulenta de propriedade do casal, a sentença de 
ineficácia, para produzir efeitos contra a mulher, teria por 
pressuposto a citação dela (CPC, art. 10, § 1º, I). Afinal, a 
sentença, em regra, só produz efeito em relação a quem foi 
parte, "não beneficiando, nem prejudicando terceiros" (CPC, 
art. 472). 
5. Não tendo havido a citação da mulher na ação pauliana, a 
ineficácia do negócio jurídico reconhecido nessa ação 
produziu efeitos apenas em relação ao marido, sendo 
legítima, na forma do art. 1046, § 3º, do CPC, a pretensão da 
mulher, que não foi parte, de preservar a sua meação, 
livrando-a da penhora. 
5. Recurso especial provido. 
 
Fraude contra credores e Fraude à execução - Distinção 
Não podemos confundir tais institutos. Fraude à 
execução ou fraude de execução é um instituto do Direito 
Processual Civil. Fraude contra credores é defeito no 
Negócio jurídico; fraude à execução é incidente processual. 
Ocorre quando, ao tempo da alienação do bem, já corria 
contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à 
insolvência. O devedor já havia sido citado para ação (de 
conhecimento ou execução) em que o autor persegue o 
recebimento de seu crédito. Na fraude à execução não 
precisa o credor mover ação pauliana, uma vez que o ato 
não é apenas anulável, mas ineficaz perante o processo de 
execução. A fraude à execução é um ato atentatório à 
dignidade e administração da justiça e pode ser declarada 
ineficaz e reconhecida no próprio processo de execução. 
Art. 593 do C.P.C. – “Considera-se em fraude de 
execução a alienação ou oneração de bens: 
II – quando, ao tempo da alienação ou oneração, 
corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à 
insolvência”. 
Os bens penhorados podem (como regra) ser 
vendidos, desde que o comprador tenha ciência e aceite o 
fato da penhora. Mas independentemente dessa venda os 
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bens penhorados continuam gravados e vinculados ao 
processo de execução. 
 A fraude à execução é mais grave porque 
desrespeita a administração da Justiça, uma vez que, no 
caso, já existe demanda proposta contra o devedor apta a 
reduzi-lo à insolvência. A fraude a execução é tão grave que 
não exige matéria específica, o juiz pode trazê-la de ofício. O 
devedor já está sendo processado e ainda pratica os atos de 
dilapidação de seu patrimônio. É importante que haja 
apenas o processo, podendo ser até de conhecimento (não 
precisa ser de execução). 
Ver a Súmula 375, STJ. 
Súmula: 375. O reconhecimento da fraude à 
execução depende do registro da penhora do bem alienado 
ou da prova de má-fé do terceiro adquirente. 
A fraude à execução éinstituto processual, 
podendo o juiz pronunciar a sua nulidade absoluta de ofício 
(resguardado o direito de defesa) e se configura quando já 
existe contra o devedor demanda capaz de reconhecer ou 
reduzi-lo a insolvência. A vítima da fraude à execução é o 
processo. 
Já na fraude contra credores, ainda não existe 
demanda instaurada contra o devedor (ver RESP 684925 – 
RS). Não há ainda processo contra o devedor. A grande 
vítima da fraude contra credores é o credor pré-existente. A 
ação judicial que pode ser proposta para impugnar o 
negócio fraudulento é a Ação Pauliana. 
Fraude contra credores X Simulação 
A diferença básica reside no fato de que enquanto 
na simulação a alienação é fictícia, na fraude contra 
credores a alienação é real. 
II - ELEMENTOS ESSENCIAIS ESPECIAIS 
Já vimos todos os elementos essenciais gerais. 
Veremos agora os especiais, que são as formas prescritas ou 
não defesas em lei. 
Forma é o meio pelo qual se externa a 
manifestação de vontade nos negócios jurídicos; é o 
conjunto de formalidades, solenidades, para que o ato 
tenha eficácia jurídica. 
Forma prescrita ou não defesa em lei 
Em regra a vontade pode se manifestar livremente, 
não havendo uma forma especial, podendo-se recorrer à 
palavra falada, escrita, ao gesto e até mesmo ao simples 
silêncio. Art. 107 CC: “A validade da declaração de vontade 
não dependerá de forma especial, senão quando a lei 
expressamente a exigir”. 
Todavia, em casos determinados, para maior 
segurança das relações jurídicas, a lei prescreve a 
observância de forma especial. 
Forma especial (ou solene) é o conjunto de 
solenidades que a lei estabelece como requisito para a 
validade de determinados atos jurídicos. Tem por finalidade 
garantir a autenticidade do ato, facilitando sua prova e 
assegurando a livre manifestação de vontade das partes. 
Não confundir forma com prova. Enquanto a 
primeira serve para indicar a vontade interna do agente, a 
segunda demonstra a existência do ato. 
Nulo é o negócio jurídico quando não se revestir da 
forma prescrita em lei ou quando preterir alguma 
solenidade que a lei considere essencial para sua validade 
(art. 166, V, do CC). 
Desobediência à forma prevista = nulidade do ato 
Ante o que foi aqui falado, concluímos que os 
negócios jurídicos podem ter: 
1 – Forma Livre (ou geral) – para os contratos não 
formais ou consensuais - qualquer meio de exteriorização da 
vontade (desde quenão prevista forma especial):palavra 
escrita ou falada, gestos e até mesmo o silêncio (ex.: 
admite-se a forma verbal para a doação de bens móveis de 
pequeno valor – art. 541 CC - ; mandato – art. 656 -, mútuo 
etc.). 
2 – Forma Especial (ou solene) – para os contratos 
formais ou solenes - conjunto de formalidades que a lei 
estabelece como requisito para a validade de certos atos. 
Citamos como exemplos os mais importantes: 
• casamento -rito adequado 
• pactos antenupciais – escritura pública 
• herança e legado – testamento 
• adoções -registro de pessoas naturais 
• compra e venda e doações de imóveis – escritura 
pública e registro 
• bem de família – escritura pública 
• testamento – por escrito, rito adequado e 
número de testemunhas determinado 
• hipoteca -registro de imóveis 
• criação de fundação – escritura pública ou 
testamento 
• reconhecimento de filho havido fora do 
casamento – no próprio termo do nascimento, por escritura 
pública ou particular, por testamento ou manifestação 
expressa e direta perante o Juiz. 
Com isso terminamos a análise dos Elementos 
Essenciais (gerais e especiais), que dizem respeito à validade 
do Negócio Jurídico. Veremos agora os Elementos Naturais 
(que são bem simples e dizem respeito aos efeitos do 
Negócio) e logo a seguir os Elementos Acidentais, que dizem 
respeito à eficácia do Negócio Jurídico. Vamos a eles. 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
III - ELEMENTOS NATURAIS 
São os efeitos decorrentes do contrato, sem que 
seja necessária a menção expressa, pois a norma jurídica já 
determina as consequências jurídicas. 
Exemplos: em uma compra e venda os elementos 
naturais são: obrigação de pagar (comprador) e obrigação 
de entregar a coisa (vendedor); além disso há a 
responsabilidade pela evicção (é a perda da coisa em virtude 
de sentença judicial, como veremos na aula sobre Direito 
das Coisas) pelo vendedor etc. Em um contrato de locação 
há a obrigação do locador de entregar o bem locado. Por 
outro lado olocatário deverá pagar pontualmente os 
aluguéis. Enfim, cada parte deverá cumprir o disposto nas 
cláusulas do contrato. Ou seja, cumprir as obrigações que 
assumiu. 
IV - ELEMENTOS ACIDENTAIS (arts. 121/137 CC) 
Os elementos acidentais do negócio jurídico são as 
cláusulas que se lhe acrescentam com o objetivo de 
modificar uma ou algumas de suas consequências naturais, 
ou seja, na geração dos efeitos jurídicos que lhe sejam 
próprios. 
São elementos ditos acidentais porque o ato 
negocial pode estar perfeito sem eles; sua presença é 
dispensável para a existência do negócio. São declarações 
acessórias de vontade. Um contrato pode ter ou não esses 
elementos. São eles: 
• Condição 
• Termo 
• Modo ou Encargo 
A) CONDIÇÃO 
Condição é a cláusula que subordina o efeito do 
ato jurídico a evento futuro e incerto (ex.: eu lhe dou o meu 
carro, se eu ganhar na loteria). 
Antes de se realizar a condição, o ato é ineficaz. Os 
requisitos para a condição são a futuridade e a incerteza. O 
titular de direito eventual (seja a condição suspensiva ou 
resolutiva) pode exercer os atos destinados à conservação 
do direito (ex.: requerer inventário, pedir caução etc.). A 
condição pode ser classificada: 
1 – Modo de Atuação: (é a que tem maior 
incidência nos concursos); 
• Suspensiva (art. 125 CC) -é a condição cuja 
eficácia do ato fica suspensa até o evento futuro e incerto; 
protela-se, temporariamente, a eficácia do negócio (ex.: 
dou-te um carro se ganhares a corrida). 
- enquanto não se verifica a condição ela é chamada de 
pendente. 
- a ocorrência da condição se chama de implemento. 
- quando a condição não é realizada, chama-se frustração. 
Pendente a condição, não há direito adquirido, 
mas umdireito eventual (ex.: Fulano doa a Sicrano um 
objeto sob uma condição suspensiva. Antes doimplemento 
desta, sicrano vende o bem a beltrano; a venda é nula). 
Com o implemento da condição aperfeiçoa-se o ato 
negocial de forma retroativa, desde a celebração (efeito ex 
tunc), exceto nos contratos reais (que necessitam da 
entrega ou do registro). 
• Resolutiva (art. 127 CC) -subordina à ineficácia 
do negócio jurídico a um evento futuro e incerto. É a 
condição cujo implemento extingue os efeitos do ato 
(resolver = extinguir). Ex.: deixo de te dar uma mesada se 
repetires de ano. Enquanto a condição não se realizar, 
vigorará o negócio jurídico. Verificada a condição, extingue-
se o direito (Ex.: empresto-lhe uma casa para você nela você 
residir enquanto for solteiro. Isto quer dizer que no dia em 
que se casar perderá o direito de usar a casa). 
2 – Participação dos Sujeitos: 
• casual - se depender de força maior ou um 
acontecimento fortuito; ao acaso (ex.: eu lhe darei um anel 
de brilhantes se chover amanhã – chover amanhã é um 
acontecimento futuro e imprevisível). 
• potestativa - se decorrer da vontade de uma das 
partes. 
Subdivide-se em: 
- puramente potestativa - quando decorre de um 
capricho ou arbítrio do proponente; decorre da vontade 
absoluta de uma das partes, segundo um critério exclusivo 
de sua conveniência (ex.: eu lhe darei um carro se eu 
levantar o braço, ou se eu quiser). São proibidas – art. 122 
CC. 
- meramente (ou simplesmente) potestativa 
⎯depende da prática de algum ato do contraente e de um 
fator externo (ex.: eu lhe darei uma joia se você cantar bem; 
ou passar num concurso; eu lhe pagarei quando revender a 
coisa etc.). Um dos contratantes tem poder sobre a 
ocorrência do evento, mas não absoluto, pois depende, 
ainda, de fatores ligados ao outro contratante. Neste caso a 
cláusula é válida. 
3 – Quanto à Possibilidade: 
• física e juridicamente possível - é a que pode ser 
realizada conforme as leis físico-naturais e as normas 
jurídicas. 
• física e juridicamente impossível - é a que não se 
pode efetivar por ser contrária à natureza (ex.: eu lhe darei 
um carro se você filtrar toda a água do mar) ou à ordem 
legal (ex.: eu lhe darei um carro se você renunciar à pensão 
alimentícia). 
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Invalidam os Negócios Jurídicos: as condições 
físicas e juridicamente impossíveis, quando suspensivas (art. 
123, I CC). 
Condições Inexistentes: impossíveis quando 
resolutivas e as de não fazer coisa impossível (art. 124 CC). 
4 – Quanto à Licitude: 
• lícita - não for contrária à lei, permitida pelo 
direito. 
• ilícita - condenada pela norma jurídica, pela 
ordem pública, pela moral e pelos bons costumes (ex.: eu 
lhe darei uma joia se me deixar viver em adultério; ou, se 
você mudar de religião, não se casar etc.). A condição 
perplexa (priva de todo efeito o ato – ex.: vendo-lhe uma 
casa, se você nunca a ocupar) é considerada ilícita. 
Cuidado - Invalidam o Negócio Jurídico as 
condições ilícitas ou de fazer coisa ilícita (conforme o art. 
123, II CC). 
Condições não aceitas pelo nosso direito: 
• não se casar - não pode haver essa condição; 
porém é aceita se for da seguinte maneira: eu lhe darei um 
apartamento se você não se casar com Paulo, ou se você 
casar com Leandro, ou se você permanecer em estado de 
viuvez (embora esta última hipótese seja polêmica e não 
aceita totalmente) etc. 
• exílio - ou morada perpétua em determinado 
lugar (porém nada impede de condição de que vá morar em 
outro lugar, como no interior do Estado). 
• religião - a condição para mudança de religião 
atenta contra a liberdade de consciência assegurada pela 
Constituição. 
• profissão - não pode haver condição para que 
não se exerça determinada profissão, porém pode haver 
para que se siga um certa profissão (ex.: se você se formar 
em direito, eu lhe darei meu anel de grau). 
• aceitação ou renúncia de herança – este atodeve ser puro e simples, sem condições (veremos esse 
assunto com mais profundidade no Direito das Sucessões). 
• reconhecimento de filhos, emancipação – 
também não pode haver qualquer condição para se 
reconhecer um filho (ex: eu o reconheço como meu filho, 
desde que você aceite não receber pensão alimentícia ou 
renuncie o direito de eventual herança); ou emancipação 
(eu emancipo você, desde que não se case). 
Observação – É preciso que não haja interferência 
maliciosa de qualquer dos interessados no desfecho da 
situação prevista. Se um dos contratantes interferir 
(dolosamente, intencionalmente) na ocorrência do evento, 
para que ele se realize ou não, a penalidade é de que se 
considere realizado o fato no sentido oposto daquele 
pretendido pelo agente malicioso (art. 129 CC). Ex.: dou-lhe 
certa importância em dinheiro se o motorista chegar no 
local combinado até o meio dia; se a outra parte aprisiona o 
motorista para que ele não chegue no horário previsto, 
reputa-se verificada a condição, pois a mesma foi 
maliciosamente obstada pela parte contrária. 
B) TERMO 
Termo é o dia em que começa ou se extingue a 
eficácia do negócio jurídico. Subordinando-se a um evento 
futuro e certo (embora a data possa ser indeterminada). 
O termo pode ser classificado em: 
• inicial ou suspensivo – (dies a quo) -se fixar o 
momento em que a eficácia do negócio deve iniciar, 
retardando o exercício do direito (ex.: a locação terá início 
dentro de dois meses). O termo inicial não suspende a 
aquisição do direito, que surge imediatamente, mas só se 
torna exercitável com a superveniência do termo (suspende 
o exercício, mas não a aquisição do direito). O exercício do 
direito fica suspenso até o instante em que o acontecimento 
futuro e certo, previsto, ocorrer. 
• final ou resolutivo (dies ad quem) -se determinar a 
data da cessação dos efeitos do negócio, extinguindo as 
obrigações (ex.: a locação se findará no prazo de 5 anos). Antes 
de chegar o dia estipulado para seu vencimento, o negócio, 
subordinado a um termo final vigorará plenamente e seu titular 
poderá exercer todos os direitos dele provenientes. 
• certo -quando estabelece uma data do calendário 
(ex.: a locação terá início no dia 1º de janeiro do próximo ano). 
• incerto -se se referir a um acontecimento futuro, 
mas com uma data incerta (ex.: lhe darei um imóvel quando 
fulano falecer (o evento é futuro e certo -pois a morte é 
sempre certa ⎯porém a data é incerta). 
Não confundir termo com prazo. 
Prazo é o lapso de tempo compreendido entre a 
declaração de vontade e a superveniência do termo em que 
começa o exercício dodireito ou extingue o direito até então 
vigente. Ou seja, prazo é o intervalo entre o termo inicial e o 
termo final. É contado por unidade de tempo (hora, dia, mês 
e ano), excluindo-se o dia do começo (dies a quo) e 
incluindo-se o dia do vencimento (dies ad quem), salvo 
disposição legal ou convencional em contrário. 
Regras: 
• Se o vencimento se der em feriado ou domingo, prorroga-
se até o primeiro dia útil subseqüente. 
• Meado considera-se, em qualquer mês, o seu 15º dia. 
• Nos testamentos presume-se os prazos em favor do 
herdeiro. Nos contratos, em proveito do devedor (salvo se 
do teor do instrumento ou das circunstâncias resultar que 
se estabeleceu em benefício do credor, ou de ambos os 
contratantes). 
C) ENCARGO OU MODO 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
Encargo ou modo é a cláusula acessória, em regra, 
aderente a atos de liberalidade inter vivos (doação) ou 
causa mortis (herança, legado), que impõe um ônus ou uma 
obrigação à pessoa contemplada pelos referidos atos (ex.: 
doo um terreno à municipalidade para que nele seja 
edificado um hospital; dou-lhe dois terrenos desde que em 
um seja construída uma escola etc.). Também poderá ser 
instituído nas declarações unilaterais de vontade (ex.: 
promessa de recompensa). O benefício vem acompanhado 
de um ônus, um encargo (que será menor que o benefício, 
caso contrário seria uma contraprestação). 
O artigo 136 do CC dispõe que o encargo não 
suspende a aquisição nem o exercício do direito (ex.: aberta 
a sucessão o domínio e a posse dos bens transmitem-se 
desde logo aos herdeiros nomeados, com a obrigação de 
cumprir o encargo; se este não for cumprido a liberalidade 
será revogada). Se o objeto for ilícito ou impossível, é tido 
como não escrito (art. 137 CC). 
É importante não confundir os três conceitos 
(condição, termo e encargo). 
 
INEFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO 
Vimos até agora os Elementos Constitutivos do 
Negócio Jurídico (Essenciais, Naturais e Acidentais). A partir 
daqui veremos o que causa a Ineficácia do Negócio Jurídico, 
que é o último tópico dessa nossa aula (muito embora já 
tenhamos visto hoje muitas causas de nulidade e 
anulabilidade do Negócio Jurídico). É o último tópico, 
porém, muito importante. 
Para a realização de um ato jurídico, a lei civil 
impõe que sejam observados determinados preceitos. Em 
alguns casos, os atos praticados pelas partes podem não 
produzir os efeitos desejados, posto que realizados em 
desacordo com o ordenamento jurídico. Segundo a doutrina 
tradicional a expressão ineficácia (ou invalidade) é 
empregada para designar o negócio que não produziu os 
efeitos desejados pelas partes. O grau de invalidade do 
negócio depende da natureza da norma ofendida. Assim, 
Abrange ele: 
• Inexistência 
• Nulidade 
Absoluta (nulo) ou Relativa (anulável) 
1 - Ato Inexistente - é o inidôneo à produção de 
efeitos jurídicos (ex.: compra e venda na qual não se 
estipulou preço; ou não há objeto etc.). Não é necessária a 
declaração da ineficácia por decisão judicial, porque o ato 
jamais chegou a existir. Não se invalida o que não existe. 
Costuma-se dizer: ato inexistente é o nada. O vício 
é tão sério que o ato é considerado como inexistente. 
2 - Nulidade – de uma forma ampla é a sanção 
imposta pela lei que determina a privação de efeitos 
jurídicos do ato negocial, praticado em desobediência ao 
que ela prescreve. Para que se possa declarar um negócio 
jurídico nulo ou anulável, é preciso que ele ao menos tenha 
entrado (embora com vícios) no mundo jurídico para surtir 
os efeitos manifestados. Duas são as espécies de nulidades: 
nulidade absoluta e nulidade relativa (ou anulabilidade). 
a) Nulidade Absoluta – o ato não produz qualquer 
efeito por ofender gravemente princípios de ordem pública. 
O ato é absolutamente inválido; não precisa ser anulado, 
pois já nasce nulo; o Juiz somente declara o ato nulo, 
podendo fazê-lo de ofício (ex officio). A declaração de 
nulidade é uma penalidade ao desrespeito da norma. Os 
atos nulos não podem ser convalidados, nem ratificados. 
Também não se convalescem pelo decurso de tempo. Não 
produzem efeito algum. 
Ex.: venda de imóvel por contrato particular; venda 
realizada por absolutamente incapaz; objeto ilícito ou 
impossível etc. 
b) Nulidade Relativa – o ato é anulável e, enquanto 
não for declarado tal pelo Juiz, produz efeitos. A lei oferece 
aos interessados a alternativa de requerer a sua anulação 
ou deixar que produza seus efeitos normalmente. A 
anulação só atinge os atos após a declaração de anulação. A 
parte precisa requerer a anulação; o Juiz não reconhece de 
ofício. O ato anulável pode ser convalidado, salvo direito de 
terceiro. 
Os efeitos já produzidos permanecem válidos. O 
ato anulável prende-se a uma desconformidade que a 
norma considera menos grave, pois viola preceitos 
individuais, provocando uma reação menos extrema. 
Convalidar é a sanar o defeito que inquina o ato. A 
convalidação pode se dar: a) pela ratificação (ou 
confirmação) do ato de forma expressa ou tácita; b) pelo 
decurso de tempo (ex.: decadência). Ex.: venda realizada 
sob coação, ou por pessoa relativamente incapaz sem 
assistência etc. 
Esquema apregoado pela doutrinatradicional 
Ato nulo: Efeito ex tunc. 
Retroage à data da celebração do negócio nulo. 
Efeitos contra todos. 
Matéria de ordem pública. 
Ato anulável 
Efeito ex nunc. Não retroage. Declarado anulado, 
opera efeitos a partir da anulação. 
Efeitos entre as partes contratantes. 
Matéria de ordem privada. 
Ex nunc – significa de agora em diante; portanto 
quando se diz que algo tem efeito ex nunc, quer se dizer que 
os efeitos são daqui para frente, ou seja, não retroagem. 
Lembre-se ex nunc – nunca retroage. 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
Este é um “macete” muito usado pelos alunos. No 
entanto cuidado: nunc não significa nunca. Nunc Significa 
agora, no momento presente (portanto, de agora em 
diante). A dica é só para ajudar uma melhor associação. 
Ex tunc – desde então, desde aquele momento. 
Lembre-se ex tunc – tudo; tunc – trás, vai para trás. Ou seja, 
o ato retroage à data da celebração, como se ele não tivesse 
existido. Cuidado novamente: tunc significa então, desde 
então. 
São nulos os atos: 
• quando praticados por absolutamente incapaz 
(ex.: venda realizada por menor de 16 anos). 
• quando for ilícito ou impossível o objeto (ex.: 
contrato para levar a Júpiter). 
• quando não se revestir da forma prescrita em lei 
(ex.: pacto antenupcial feito por contrato particular). 
• quando for preterida solenidade essencial (ex.: 
testamento sem testemunhas). 
• quando o negócio jurídico for simulado (art. 167 
CC) – no entanto o mesmo subsistirá no que se dissimulou, 
se for válido na forma e substância. 
• quando a lei declarar nulo ou lhe negar efeito 
(ex.: casamento de pai com filha adotiva; cláusula que 
permite ao credor ficar com o imóvel hipotecado). 
São anuláveis os atos: 
• por incapacidade relativa do agente, sem 
assistência de seus representantes (ex.: venda feita por 
pródigo). 
• por vício resultante de erro, dolo, coação, lesão, 
estado de perigo ou fraude contra credores (ex.: venda sob 
coação moral; com erro essencial, etc.). 
• por falta de legitimação (ex.: venda de imóvel sem 
outorga do outro cônjuge). 
• se a lei assim o declarar (ex.: art. 496 – É anulável 
a venda de ascendente para descendente, salvo se os outros 
descendentes e o cônjuge do alienante expressamente 
houverem consentido; art. 550 – É anulável a doação do 
cônjuge adúltero ao seu cúmplice de adultério pelo outro 
cônjuge ou seus herdeiros, até dois anos depois de dissolvida 
a sociedade conjugal). 
Observação – Sendo o Negócio Jurídico Nulo ou 
Anulável é imprescindível a manifestação do Poder 
Judiciário a esse respeito; ou seja, é o juiz que irá declarar o 
ato nulo ou anulável. 
Regras Comuns à Nulidade e à Anulabilidade 
• A nulidade parcial de um ato não prejudicará na 
parte válida, se destacável (princípio da conservação do 
negócio jurídico). Ex.: nulidade de cláusula de fiança não 
anula o contrato de locação. 
• A nulidade relativa do instrumento não induz à do 
ato se este puder ser provado por outro meio. Ex.: anulação 
de contrato de locação não anula a própria locação, que 
pode ser provada por recibos e testemunhas. 
• A nulidade da obrigação principal implica a 
nulidade das acessórias. O contrário não. 
Ex.: nulidade de cláusula onde se estabelece a 
locação residencial porque o locatário é menor invalida 
todas as outras cláusulas, inclusive a fiança. Já a nulidade no 
contrato de fiança não atinge o contrato de locação, 
propriamente dito. 
• Tanto a nulidade como a anulabilidade aniquilam 
o ato. A situação deve retornar ao estado anterior e, se não 
puder se restabelecer à situação anterior cabe indenização. 
Nulidade X Ineficácia 
Nulidade é um vício intrínseco ou interno do ato 
jurídico. Na ineficácia o ato jurídico é perfeito entre as 
partes, mas fatores externos impedem que produza efeito 
em relação a terceiros (ex.: alienação de bens pelo falido 
após a decretação da falência). 
CONVERSÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO 
O Código Civil admite a conversão do negócio 
jurídico nulo em outro de natureza diferente (art. 170): “Se 
o negócio jurídico nulo contiver requisitos de outro, 
subsistirá este quando o fim a que visavam as partes 
permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto 
a nulidade”. Ex.: partes celebram contrato de compra e 
venda de um imóvel por meio de instrumento particular; o 
negócio seria nulo pois exigiria que fosse feito por 
instrumento público. No entanto é possível salvá-lo, 
aplicando a teoria da conservação, mediante atividade de 
requalificação: basta considerá-lo como sendo uma 
promessa de compra e venda (e não um contrato de compra 
e venda propriamente dito). É necessário que os 
contratantes queiram o outro contrato, se souberem da 
nulidade do que celebraram. A vontade das partes, no caso 
concreto estaria preservada e o negócio requalificado seria 
válido, pois o compromisso não exige a forma pública. 
Em Processo Civil, o aproveitamento do negócio ou 
do procedimento é muito usado. 
No Direito Civil, a Conversão é uma das únicas 
formas de se salvar o negócio nulo. 
Trata-se de uma medida sanatória, por meio da 
qual aproveitam-se os elementos materiais de um negócio 
inválido, convertendo-o em outro negócio válido e de fins 
lícitos. 
Karl Larenz tratou dessa conversão. 
Converter o negócio não é confirmá-lo, mas sim 
pegar o negócio nulo, aproveitar o que puder, e transformar 
em negócio válido e lícito. 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
IMPORTANTE!! 
A nulidade pode ter efeitos no Direito Civil por meio 
desse instituto. 
No Processo Civil, a nulidade também gera efeitos. 
 
ELEMENTOS DA CONVERSÃO DO NEGÓCIO 
Para haver a conversão, são necessários dois 
elementos: 
1) Elemento material – é o aproveitamento do 
suporte fático do primeiro negócio. 
2) Elemento imaterial – é a intenção dos 
declarantes no sentido da conversão (se as partes 
houvessem previsto a nulidade, teriam celebrado um 
negócio convertido). 
PREVISÃO LEGAL: Art. 170, CC. 
EXEMPLO 
Contrato de compra e venda de imóvel, nulo por 
vício de forma, pode ser convertido em uma promessa de 
compra e venda. 
Obrigações Contraídas por Menores 
• As obrigações contraídas por menores entre 16 e 
18 anos são anuláveis se contraídas sem assistência de seus 
representantes (os quais devem intervir pessoalmente nos 
atos). 
• Os menores devem ser assistidos por curadores 
quando intervierem em atos nos quais há conflito de 
interesse com seus representantes. Ex.: pai e filho, este 
menor, com 17 anos, querem vender imóvel que possuam 
em condomínio. O filho deve ser assistido por curador. 
• Quanto aos atos ilícitos em que forem culpados, 
os menores entre 16 e 18 anos, são equiparados aos 
maiores. 
• O menor entre 16 e 18 anos não pode eximir-se 
de uma obrigação e invocar a sua idade, se dolosamente a 
ocultou, ou se espontaneamente se declarou maior ao 
assumir sua obrigação. 
 
DIREITO DAS OBRIGAÇÕES - PARTE GERAL (arts. 233 a 420) 
Caros alunos, iniciamos agora uma nova etapa em 
nossos estudos. Até agora analisamos a Parte Geral do 
Código Civil. Lógico que adiantamos muitos assuntos da 
Parte Especial. Sempre fizemos questão de dizer que ao 
analisarmos a Parte Geral já estávamos vendo muita coisa 
referente à Parte Especial do Código. 
Dizíamos que iríamos aprofundar mais 
determinados temas em aulas vindouras. Pois agora é hora 
de entrarmos nestes assuntos em definitivo. Entraremos, 
pois, na Parte Especial do Código Civil, formada pelo: Direito 
das Obrigações, onde veremos também os Contratos em sua 
parte geral e a Responsabilidade Civil. 
Lembrem-se que o Código Civil possui mais um 
item importante, o Direito de Empresa. Porém esse tema, 
apesar deestar contido no Código Civil, pertence ao Direito 
Comercial e não é aprofundado neste nosso curso. 
Iniciaremos, então, a análise da Parte Especial com 
a aula: 
Direito das Obrigações – Parte Geral. Para isso é 
necessário que o aluno tenha uma boa base do que foi 
falado anteriormente. Hoje tratamos de um ponto 
importante. É uma aula longa. Com muitos pontos a serem 
abordados. No entanto não é difícil. Portanto se o aluno 
tiver qualquer dúvida, retorne às aulas anteriores. 
Comecemos. 
Todo direito encerra sempre uma idéia de 
obrigação. Podemos dizer que não existe direito sem 
obrigação e nem obrigação sem o correspondente direito. 
Podemos assim, conceituar obrigação como sendo 
a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre 
devedor e credor, e cujo objeto consiste numa prestação 
pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo 
primeiro ao segundo garantindo-lhe o adimplemento 
através de seu patrimônio. Confere-se assim ao sujeito ativo 
o direito de exigir do passivo o cumprimento de 
determinada prestação. Vejam que o conceito é longo, 
possui diversos elementos. Portanto vamos analisá-los um 
por um. 
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS 
São Elementos Constitutivos das Obrigações: 
• Subjetivo (Ativo e Passivo) 
• Objetivo 
• Vínculo 
1 - Elemento Subjetivo – são os sujeitos (ou partes) 
de uma obrigação: 
• Sujeito Ativo -é o credor, o beneficiário da 
obrigação; é a pessoa (física ou jurídica) a quem a prestação 
(positiva ou negativa) é devida, tendo, para isso, o direito de 
exigi-la. 
• Sujeito Passivo -é o devedor; aquele que deve 
cumprir a obrigação, efetuar a prestação. 
Observação – é possível que os pólos (passivo e/ou 
ativo) sejam ocupados por uma ou várias pessoas (naturais 
ou jurídicas) ou que haja alteração de um dos sujeitos (ex.: 
sub-rogação, ou seja transferência do crédito ou da dívida, 
conforme veremos adiante). 
2 - Elemento Objetivo (ou material) – é o objeto de 
uma obrigação: O objeto da obrigação é a prestação 
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(positiva ou negativa), que pode consistir em dar, fazer ou 
não fazer. Deve ser lícita, possível(física e juridicamente), 
determinada ou determinável e economicamente 
apreciável. É admissível a obrigação que tenha por objeto 
um bem não econômico, desde que seja digno de tutela o 
interesse das partes. Veremos isso mais adiante. 
3 - Vínculo Jurídico 
É o elo que sujeita o devedor a determinada 
prestação (positiva ou negativa) em favor do credor. É o 
liame legal que une o devedor ao credor. Abrange o dever 
da pessoa obrigada (chama-se isso de debitum) e sua 
responsabilidade em caso de não cumprimento (obligatio). 
Exemplo: podemos dizer que um contrato de locação de 
uma casa (ou qualquer outro contrato) é o vínculo. É este 
contrato que irá ligar o locador (proprietário), o locatário 
(inquilino) e o bem que está sendo alugado. Vejam que 
locador e locatário fazem parte do Elemento Subjetivo. A 
casa é o Elemento Objetivo. E o contrato é o Vínculo. 
FONTES DAS OBRIGAÇÕES 
Fonte é uma expressão figurada, indicando o 
elemento gerador, o fato jurídico que deu origem ao vínculo 
obrigacional. Podemos reconhecer como fontes de 
obrigações: 
• Lei – fonte primária ou imediata de obrigações 
(“Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em 
virtude de... Lei”). 
• Negócio Jurídico Bilateral – Duas pessoas se 
obrigam. Ex: Contratos - na compra e venda uma pessoa se 
obriga a pagar o preço e a outra a entregar a coisa; na 
locação ocorre o mesmo etc. 
• Negócio Jurídico Unilateral – Ato unilateral de 
vontade. Apenas uma pessoa se obriga. Ex.: na promessa de 
recompensa, eu coloco uma faixa na rua “perdeu-se 
cachorrinho... recompensa-se bem” (quem já não viu uma 
faixa dessa? – pois isso é uma declaração unilateral de 
vontade; é uma promessa de recompensa; apenas uma 
pessoa está se obrigando). Outros exemplos: o testamento, 
um título ao portador etc. 
• Atos Ilícitos – Dever de reparar eventuais 
prejuízos sofridos. Ex.: danos causados por acidente de 
veículos. Já vimos isso na aula passada. Apenas para 
recordar: quem comete ato ilícito (arts. 186 e 187 CC) fica 
obrigado a reparar o dano (art. 927 CC). Portanto o ato 
ilícito é fonte de obrigação também. 
CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES 
De acordo com a importância e aplicabilidade 
prática, podemos classificar as obrigações em diversas 
categorias. Como vocês já puderam perceber, gosto, 
inicialmente, de fazer a classificação geral. Depois vou 
explicando item por item, bem devagar. 
CLASSIFICAÇÃO 
I – QUANTO AO OBJETO 
A) Positivas 
1 – Obrigação de Dar 
a) coisa certa 
b) coisa incerta 
2 – Obrigação de Fazer 
a) fungível 
b) infungível 
B) Negativas 
1 - Obrigação de Não Fazer 
 
II – QUANTO A SEUS ELEMENTOS 
A) Simples - um sujeito ativo, um sujeito passivo e um 
objeto. 
B) Compostas – Pluralidade de Objetos ou Sujeitos. 
1 – Pluralidade de Objetos 
a) cumulativa 
b) alternativa 
 
2 – Pluralidade de Sujeitos 
- Solidariedade 
a) ativa 
b) passiva 
 
III – Quanto aos Elementos Acidentais 
• puras e simples 
• condicionais 
• a termo 
• modais 
 
IV – Outras Modalidades 
• líquidas ou ilíquidas 
• divisíveis ou indivisíveis 
• de resultado, ou de meio, ou de garantia 
• instantâneas, fracionadas, diferidas ou de trato sucessivo 
• principais ou acessórias 
• propter rem 
• naturais 
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I - OBRIGAÇÃO POSITIVA DE DAR 
Obrigação de dar é aquela pela qual o devedor se 
compromete a entregar alguma coisa (transferindo a 
propriedade, a posse ou apenas o uso de uma coisa). 
Também é chamada de obrigação de prestação de coisa. Ela 
pode ser de dar a coisa certa (ex.: uma jóia, um carro etc.) 
ou incerta (ex.: a obrigação de dar um boi, dentre uma 
boiada). Vejamos cada uma delas. 
A) OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA (arts. 
233/242 CC) 
O devedor se obriga a dar uma coisa 
individualizada (ex.: a vaca Mimosa ou o cavalo Furacão), 
podendo ser móvel ou imóvel. O credor não é obrigado a 
receber outra coisa, ainda que mais valiosa. O devedor 
somente se desonera da obrigação com a entrega do bem 
que foi contratado. Abrange a obrigação de transferir a 
propriedade (ex.: compra e venda), entregar a posse (ex.: 
locador ou comodante que deve entregar a coisa) e restituir 
(ex.: locatário ou comodatário de devolver a coisa quando 
termina o contrato). 
Essa obrigação abrange os acessórios, salvo se as 
partes estipularem de modo diverso (art. 233 CC). Cumpre-
se a obrigação mediante a tradição (que significa entrega da 
coisa na compra e venda ou restituição no caso do 
comodato). Até a entrega da coisa esta pertence ao 
devedor. 
Consequências jurídicas da perda da coisa antes da 
tradição: 
a) sem culpa do devedor (caso fortuito, força 
maior) – resolve-se a obrigação, para ambas as partes, que 
voltam à situação primitiva; se o vendedor já recebeu o 
preço da coisa que pereceu, sem culpa sua, deve devolvê-lo 
com correção monetária. 
b) com culpa do devedor – indenização pelo valor 
da coisa mais perdas e danos. 
Consequências jurídicas da deterioração 
(destruição parcial) da coisa antes da tradição: 
a) sem culpa do devedor – resolve-se a obrigação, 
com restituição do preço mais correção monetária ou 
abatimento proporcional no preço. 
b) com culpa do devedor – resolve-se a obrigação 
em perdas e danos; recebimento da coisa no estado em que 
se achar mais abatimento proporcional no preço. 
 Atenção!!! 
No caso de devolução de bens (que se encontram 
com outrem – ex.: comodato), aplica-se a regra res perit 
domino (a coisa perece para o dono). Esta é uma frase em 
latim muito conhecida no mundojurídico. 
Se a obrigação for de restituir coisa certa e esta se 
perder antes da tradição, sem culpa do devedor, sofrerá o 
credor a perda e a obrigação se extinguirá, ressalvados os 
seus direitos até o dia da perda. 
Cômodos – é um termo usado pela doutrina. 
Cômodos são as vantagens produzidas pela coisa. Até a 
tradição a coisa pertence ao devedor, com seus 
melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá pedir 
aumento no preço (ex.: uma pessoa vende uma vaca, que 
antes da entrega deu uma cria; o devedor ou não entrega o 
filhote, ou o entrega com aumento de preço – este é um 
exemplo clássico que costuma cair em concursos). Quanto 
aos frutos, os percebidos pertencem ao devedor; os 
pendentes pertencem ao credor. 
B) OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA (arts. 243/246 CC) 
Coisa incerta indica que a obrigação tem objeto 
indeterminado (o objeto é indicado de forma genérica no 
início da obrigação), no entanto deve ser indicada, ao 
menos pelo gênero e quantidade, faltando determinar a 
qualidade (ex.: entregar dez bois = já há determinação 
quanto ao gênero - bois - e quanto à quantidade - dez - falta 
individualizar quais os bois que serão entregues). Assim, 
coisa incerta não quer dizer qualquer coisa, mas coisa 
indeterminada, porém suscetível de determinação futura. 
Por isso a indeterminação é relativa. 
Não se admite a indeterminação absoluta, pois 
inviabilizaria o futuro cumprimento da obrigação. Lembrem-
se de que qualquer vício no objeto (objeto impossível, ilícito 
etc.) torna nulo o contrato. Reveja isso na aula de Fatos e 
Atos Jurídicos. 
Se o bem ainda não foi determinado, um dia 
haverá a sua individualização. Essa individualização se faz 
pela escolha. O ato unilateral de escolha chama-se 
concentração (mais um termo que não está prevista no 
Código, mas que costuma cair em concursos), que se 
exterioriza pela pesagem, medição, contagem etc. Escolha e 
concentração são termos sinônimos. A lei fala em escolha, 
mas costuma cair concentração nos concursos. A escolha 
cabe, em regra ao devedor, salvo se for estabelecido de 
modo diverso no contrato (neste caso, por exceção, a 
escolha caberá ao credor ou a uma terceira pessoa estranha 
ao negócio). Realizada a escolha acaba a incerteza; a 
obrigação de dar a coisa incerta transforma-se em obrigação 
de dar a coisa certa. No momento da escolha o devedor (ou 
quem o contrato determinar) pode escolher qualquer bem? 
Não! Vejam a regra que nosso Código estabeleceu: 
Na falta de disposição contratual, estabelece a lei 
que o devedor não poderá dar a coisa pior, nem ser 
obrigado a prestar melhor (art. 244 do CC). 
Obrigação Pecuniária 
Obrigação pecuniária ou obrigação de solver dívida 
em dinheiro é uma espécie de obrigação de dar que 
abrange prestação em dinheiro, reparação de danos e 
pagamento de juros. O pagamento em dinheiro será feito 
em moeda corrente no lugar do cumprimento da obrigação 
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e pelo valor nominal, ou seja, em real (que é nossa unidade 
monetária atual), segundo o art. 315 do CC. São nulas as 
convenções de pagamento em ouro ou em moeda 
estrangeira (obrigação valutária – valutaria = valuta = 
divisa, moeda estrangeira), salvo os contratos etítulos 
referentes à importação e exportação (art. 318 do CC). 
Assim, se cair alguma questão da possibilidade de 
pagamento de dívidas em dólar, ou ouro, a resposta é que 
não pode (salvo contratos especiais, contratos estes que 
não estão previstos no Código Civil). 
Na obrigação pecuniária o devedor sofrerá com as 
conseqüências da desvalorização da moeda, mas pode-se 
incluir em algumas convenções cláusula de atualização da 
prestação. 
II - OBRIGAÇÃO POSITIVA DE FAZER (arts. 247/249 CC) 
Obrigação de Fazer consiste na prestação de um 
serviço ou ato positivo (material ou imaterial) do devedor 
(ex.: trabalho manual, intelectual, científico ou artístico 
etc.). Também é chamada de obrigação de prestação de 
fato. 
A impossibilidade do devedor de cumprir a 
obrigação de fazer, bem como a recusa em executá-la, 
acarretam o inadimplemento contratual (que significa o não 
cumprimento do contrato). Se o próprio devedor criou a 
impossibilidade, responderá ele por perdas e danos. A 
recusa voluntária induz culpa. Se não houver culpa (força 
maior ou caso fortuito) resolve-se a obrigação sem 
indenização (ex.: cantor que ficou afônico). Repõem-se as 
partes no estado anterior da obrigação. 
Espécies: 
• Obrigação de Fazer Fungível – lembrem-se da 
aula sobre bens; fungível quer dizer que pode haver a 
substituição do bem. No caso das obrigações quer dizer que 
a prestação do ato pode ser realizada pelo devedor ou por 
terceira pessoa (ex.: obrigação de pintar um muro - em tese 
qualquer pessoa pode pintar um muro, por isso é uma 
obrigação fungível). Se houver recusa ou mora (que á a 
demora) no cumprimento da obrigação, sem prejuízo da 
cabível ação de indenização por perdas e danos, o credor 
pode mandar executar o serviço à custa do devedor. O 
credor está interessado no resultado da atividade do 
devedor, não se exigindo capacidade especial deste para 
realizar o serviço. 
• Obrigação de Fazer Infungível – a prestação só 
pode ser executada pelo próprio devedor; não há a 
possibilidade de substituição da pessoa que irá cumprir a 
obrigação, pois esta pessoa, contratualmente falando, é 
insubstituível (ante a natureza da prestação ou disposição 
contratual). Ex.: contrato artista famoso para pintar um 
quadro; ou um cirurgião famoso para realizar uma 
operação, ou um advogado famoso para fazer um Júri etc. A 
obrigação de fazer infungível também é chamada de 
prestação intuitu personae. A recusa ao cumprimento da 
obrigação resolve-se, tradicionalmente, em perdas e danos 
(art. 247 CC), pois não se pode constranger fisicamente o 
devedor a executá-la. No entanto, atualmente, admite-se a 
execução específica da obrigação. Isto é, pode ser imposta 
pelo Juiz, uma multa periódica (chamada de astreinte – 
trata-se mais uma expressão criada pela doutrina e não 
prevista no Código, mas que pode cair em concursos; aliás já 
vi cair muito, mas em Processo Civil). 
Astreinte é uma expressão francesa; trata-se de 
uma multa. 
Lembrando que esta é um tema do Direito 
Processual Civil e não do Direito Civil. Mas como já vi cair 
em concursos e sempre alguém me pergunta algo sobre ele, 
vamos falar um pouquinho deste instituto. 
Podemos conceituá-lo com sendo uma penalidade 
imposta ao devedor, mediante ação (daí ser processual 
civil), consistente em uma prestação periódica, que vai 
sendo acrescida enquanto a obrigação não é cumprida, 
ainda que não haja no contrato a cláusula penal. Está 
previsto no artigo 461 e seu §4º do C.P.C. 
O Juiz concede prazo para o devedor cumprir a 
obrigação. Não o fazendo deverá pagar multa diária até o 
seu cumprimento. Pela recente reforma do Código de 
Processo Civil, atualmente há a possibilidade do juiz fixar 
astreintes ou preceito cominatório nas obrigações de fazer, 
não fazer e também para a obrigação de dar coisa certa, 
conclusão retirada dos artigos 461-A e seu §3º e 621, 
parágrafo único, do C.P.C. em vigor. Tal regra, segundo a 
melhor doutrina, não vale para a obrigação de dar coisa 
incerta, para a obrigação de pagar quantia em dinheiro e 
para a obrigação de restituir dívida em dinheiro, isso por 
falta de previsão legal no caso concreto. 
O inadimplemento de emitir declaração de 
vontade (ex.: compromisso de compra e venda) dá ensejo à 
propositura de ação de adjudicação compulsória. A decisão 
judicial supre a vontade da parte inadimplente. 
Observação: As diferenças entre a obrigação de 
dar e fazer repousam no fato de que na obrigação de dar o 
devedor não precisa fazê-la previamente, enquanto na 
obrigação de fazer o devedor deve confeccionar a coisa para 
depois entregá-la. Além disso, na obrigação de dar,que 
requer a tradição, a prestação pode ser fornecida por 
terceiro, estranho aos interessados, enquanto nas de fazer, 
em princípio,o credor pode exigir que a prestação seja 
realizada exclusivamente pelo devedor. 
III - OBRIGAÇÃO NEGATIVA DE NÃO FAZER (arts. 250/251 
CC) 
Obrigação de não fazer é aquela pela qual o 
devedor se compromete a não praticar certo ato que 
poderia livremente praticar se não houvesse se obrigado 
(ex.: proprietário se obriga a não edificar a certa altura para 
não obstruir a visão do vizinho; inquilino se obriga a não 
trazer animais domésticos para o cômodo alugado etc.). Se 
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praticar o ato que se obrigou a não praticar, tornar-se-á 
inadimplente e o credor pode exigir o desfazimento do que 
foi realizado. Há casos em que somente resta o caminho da 
indenização (ex.: pessoa se obriga a não revelar um segredo 
industrial). É sempre pessoal e só pode ser cumprida pelo 
próprio devedor. 
IV - OBRIGAÇÕES QUANTO A SEUS ELEMENTOS 
Trata-se de uma outra espécie de classificação. No 
tocante a esta classificação as obrigações podem ser 
divididas em: 
1 - OBRIGAÇÕES SIMPLES (ou singulares) - são as 
que se apresentam com um sujeito ativo, um sujeito passivo 
e um único objeto, destinando-se a produzir um único 
efeito. É bem simples = um credor, um devedor e um 
objeto. Ex. “A” empresta para “B” a quantia de cem reais. Só 
isso. Pela facilidade, dificilmente cai em concurso. 
2 - OBRIGAÇÕES COMPOSTAS (complexas ou 
plurais) - são as que se apresentam com pluralidade de 
objetos (obrigações cumulativas ou alternativas) ou 
pluralidade de sujeitos (obrigações solidárias). 
Vamos falar das duas situações: 
a) OBRIGAÇÕES CUMULATIVAS (ou conjuntivas) - 
são as compostas pela multiplicidade de objetos; o devedor 
deve entregar dois ou mais objetos, decorrentes da mesma 
causa ou mesmo título (ex.: obrigação de dar um carro e um 
apartamento). O inadimplemento deuma envolve o 
descumprimento total; o devedor só se desonera cumprindo 
todos os objetos. 
b) OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS (ou disjuntivas – 
arts. 252/256) - também são compostas pela multiplicidade 
de objetos, porém estes estão ligados pela disjuntiva “ou”, 
podendo haver duas ou mais opções. O devedor se 
desonera com o cumprimento de qualquer uma das 
prestações. Deve-se entregar uma coisa ou outra (ex.: 
obrigo-me a entregar um touro ou dois cavalos). Há uma 
variante, não prevista pela lei, mas aceita pela doutrina, que 
é a obrigação facultativa, em que a obrigação inicialmente é 
simples, mas há a possibilidade para o devedor em 
substituir o objeto (ex.: agência de viagens que oferece 
determinado brinde, mas se reserva no direito de substituí-lo 
por outro). 
Nas obrigações alternativas, a escolha, em regra, 
pertence ao devedor, se o contrário não for estipulado no 
contrato. Comunicada a escolha (lembrem-se, chamada 
também de concentração), não se pode mais modificar o 
objeto. Se uma das prestações não puder ser objeto de 
obrigação, ou se tornar inexeqüível, subsistirá o débito 
quanto à outra. Se a impossibilidade for de todas as 
prestações, resolve-se (extingue-se) a obrigação. Se houver 
culpa, mas cabia-lhe (ao devedor) a escolha, ficará obrigado 
a pagar o valor da que por último se impossibilitou (mais 
perdas e danos). Se a escolha era do credor, pode ele exigir 
o valor de qualquer das prestações (mais perdas e danos). 
Não esqueça!!! 
Qual é a diferença da obrigação alternativa e 
obrigação facultativa? 
 Na obrigação alternativa a obrigação nasce com objetos 
múltiplos. 
 A obrigação facultativa não tem objeto múltiplo, 
porquanto o seu objeto é único e simples. Todavia, 
faculta-se ao devedor, na oportunidade do pagamento 
substituir a prestação devida por outra. 
Segundo Orlando Gomes em sua obra Obrigações, 
Ed. Forense, o credor não pode exigir do devedor o 
cumprimento da prestação facultativa. O autor observa que 
se o objeto é único e principal se a obrigação perece, a 
relação acaba, não cabendo ao credor exigir a prestação 
facultativa. 
c) OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS (arts. 264 a 285 CC) - 
ocorrem quando há pluralidade de credores ou devedores 
(ou de ambos), sendo que eles têm direitos ou obrigações 
pelo total da dívida. 
Havendo vários devedores cada um responde pela 
dívida inteira, como se fosse um único devedor. O credor 
pode escolher qualquer um e exigir a dívida toda. Se houver 
vários credores, qualquer um deles pode exigir a prestação 
integral, como se fosse único credor (art. 264 CC). 
• Solidariedade Ativa - pluralidade de credores 
(ex.: conta bancária “e/ou” qualquer correntista é credor 
solidário dos valores depositados e pode exigir do banco a 
entrega de todo o numerário; mandato outorgado a vários 
advogados, sendo que qualquer um deles pode exigir os 
honorários integralmente do cliente). 
• Solidariedade Passiva - pluralidade de devedores 
(ex.: o credor pode demandar tanto o devedor principal, 
como o seu avalista, pois ambos são devedores solidários). 
• Solidariedade Mista (ou recíproca) - pluralidade 
de devedores e de credores. 
Regra básica – Isso é muito importante. Vejo esta 
frase cair com freqüência nos concursos: 
“A solidariedade não se presume, resultando da 
lei ou da vontade das partes” (art. 265 CC). 
1 - Solidariedade Ativa 
Aplicam-se as seguintes regras na solidariedade 
ativa: 
• cada um dos credores pode exigir a prestação por 
inteiro (art. 267 CC); também poderá promover medidas 
assecuratórias do direito do crédito e constituir o devedor 
em mora, sem o concurso dos demais credores. 
• qualquer co-credor poderá ingressar em juízo; 
mas só poderá executar a sentença o próprio credor-autor, 
e não outro estranho á lide. 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
• se um dos credores se tornar incapaz, este fato 
não influenciará a solidariedade. 
• enquanto não for demandado por algum dos co-
credores, o devedor pode pagar a qualquer um (art.268 CC). 
• o pagamento feito a um dos credores extingue 
inteiramente a dívida, o mesmo ocorrendo em caso de 
novação, compensação e remissão. 
• a conversão da prestação em perdas e danos não 
extingue a solidariedade; os juros de mora revertem em 
proveito de todos os credores. 
• o credor que tiver remitido (perdoado) a dívida 
ou recebido o pagamento responde aos outros pela parte 
que lhes caiba (art. 272 CC). 
Extinção 
• Se os credores desistirem dela pactuando que o 
pagamento da dívida será pro rata (rateio, cada um será 
responsável por sua quota). 
• Se um dos credores falecer seu crédito passará a 
seu herdeiro sem a solidariedade (salvo se a prestação for 
indivisível). 
2 - Solidariedade Passiva 
Aplicam-se as seguintes regras na solidariedade 
passiva: 
• o credor pode escolher qualquer devedor para 
cumprir a prestação; pode exigir e receber de um ou de 
alguns dos devedores, parcial ou totalmente o valor da 
dívida comum; no primeiro caso, os demais devedores 
continuam obrigados solidariamente pelo resto (art. 275 
CC). 
• morrendo um dos devedores, cada herdeiro só 
responde por sua quota da dívida, salvo se indivisível a 
obrigação; todos os herdeiros reunidos são considerados 
como um devedor solidário em relação aos demais 
devedores (art. 276 CC). 
• o pagamento parcial feito por um devedor ou a 
remissão (perdão da dívida) obtida só aproveitam aos 
demais devedores pelo valor pago ou relevado (art. 277 CC). 
• nenhuma cláusula estipulada entre um devedor e 
o credor pode agravar a situação dos demais devedores, 
sem o consentimento deles (art. 278 CC). 
• impossibilitando-se a prestação: a) sem culpa dos 
devedores – extingue a obrigação; b) por culpa de um 
devedor – a solidariedadecontinua para todos, que 
continuam com a obrigação de pagar; mas só o culpado 
responde por perdas e danos (art. 279 CC). 
• todos os devedores respondem pelos juros de 
mora, ainda que a ação tenha sido proposta contra um, mas 
o culpado responde aos outros pelo acréscimo (art. 280 CC). 
• propondo a ação contra um devedor, o credor 
não fica inibido de acionar os demais (art. 281 CC). 
• o devedor pode opor as exceções pessoais e as 
comuns a todos; não pode opor as pessoais de outro 
devedor. 
• se o credor renunciar à solidariedade em favor de 
um ou de alguns devedores, só poderá acionar os demais 
abatendo o valor do débito a parte ou àqueles 
correspondentes, entretanto, se um dos co-obrigados for 
insolvente, o rateio da obrigação atingirá também o 
exonerado da solidariedade. 
• o devedor que paga toda a dívida tem o direito 
de regresso, isto é, pode exigir a quota dos demais, 
rateando-se entre todos o quinhão do insolvente, se houver; 
presumem-seiguais as partes de cada devedor; essa 
presunção admite prova em contrário. 
• se a dívida interessa apenas a um dos devedores, 
responde este perante quem a paga. 
Extinção 
•Morrendo um dos co-devedores, desaparece a 
solidariedade em relação a seus herdeiros, embora continue 
a existir quanto aos demais co-obrigados. 
•Renúncia total do credor. 
Observação – Se um devedor solidário for 
demandado sozinho em um processo de conhecimento, 
poderá trazer os demais devedores a este processo, 
utilizando-se do chamamento ao processo, que é uma 
forma de intervenção de terceiros, a fim de que a sentença 
disponha sobre a responsabilidade de todos os envolvidos. 
Questões especiais envolvendo solidariedade passiva: 
1) Para parcela da doutrina, Silvio Venosa e 
também Guillermo Borda, diferenciam obrigação solidária 
de obrigação “in solidum”. A obrigação “in solidum” é 
aquela em que os devedores estão vinculados pelos mesmo 
fato, embora não exista solidariedade entre eles. Os 
devedores estão vinculados ao mesmo fato, mas não há 
solidariedade entre eles – um terceiro causou incêndio na 
casa de João. Este terceiro deve indenizar João por todo 
dano que cometeu. Pelo mesmo fato, a seguradora também 
pode ser chamada no limite do contrato a indenizar João. O 
incêndio é a conseqüência de um fato ilícito. Assim, O 
mesmo fato obriga um terceiro e a seguradora. A 
seguradora não é solidária com o terceiro, embora estejam 
vinculados ao mesmo fato. 
2) Não se pode confundir a remissão (perdão) com 
a renúncia à solidariedade. Esse tema é tratado nos arts. 
277 e 282 do CC e nos Enunciados 349 a 351 da 4ª Jornada 
de Direito Civil. Uma coisa é o credor perdoar a própria 
dívida. E outra coisa é dizer: “eu não te perdôo, mas eu 
dispenso a solidariedade”. 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
A renúncia da solidariedade não é perdão da dívida, 
ele só renuncia a solidariedade em face do devedor, que 
continua vinculado à obrigação, mas só continua obrigado a 
sua quota, ele não terá que responder pela totalidade do 
débito! 
O perdão de um dos devedores não vincula os 
outros, que permanecem solidariamente vinculados pelo 
restante (excluída a quota parte daquele que foi perdoado). 
O enunciado 349 da 4ª Jornada firmou a idéia de 
que, em havendo renúncia à solidariedade, os outros 
devedores continuam solidariamente vinculados abatido 
do débito a parte correspondente ao devedor beneficiado. 
3) A obrigação de pagar alimentos e a 
solidariedade do estatuto do idoso. 
A obrigação de pagar alimentos, para a doutrina em 
geral, é conjunta, ressalvada a hipótese prevista no estatuto 
do idoso (RESP 775565 – SP). No caso do idoso há uma 
solidariedade passiva (pode pular o filho e ir direto ao neto) 
é uma forma de proteção ao idoso. Não é como a criança, 
que há uma ordem de cobrança. 
O próprio STJ (REsp 775565 – SP), à luz do Estatuto 
do Idoso, já apontou no sentido de haver uma solidariedade 
passiva em favor do idoso credor de alimentos. 
4) Acidente de trânsito e solidariedade entre 
proprietário e condutor de veículo. Há decisões do STJ 
nesse sentido. 
O STJ, no REsp 577.902-DF, seguindo a linha de 
outros julgados, admite solidariedade passiva entre o 
proprietário e o condutor do veículo. 
Existe entendimento no STJ (RESP 577902 – DF) no 
sentido de haver solidariedade passiva entre o proprietário 
e o condutor do veículo pelo fato da coisa ilícita. 
CRÍTICA: Se a pessoa é habilitada, deveria haver 
transferência do poder de comando sobre a coisa. 
V - OUTRAS MODALIDADES DE OBRIGAÇÃO 
Obrigações de Resultado – quando só se considera 
cumprida com a obtenção de um resultado (ex.: contrato de 
transporte - levar o passageiro a seu destino são e salvo). É 
possível a demonstração de que o resultado não foi 
alcançado por fator alheio à atuação do devedor (ex.: caso 
fortuito, força maior, culpa exclusiva do credor etc.). 
Obrigações de Meio – quando o devedor só é 
obrigado a empenhar-se para conseguir o resultado, mesmo 
que este não seja alcançado (ex.: advogado em relação ao 
cliente, deve se esforçar para ganhar a causa, mesmo que a 
perca). Se o resultado visado não for alcançado só poderá 
ser considerado o inadimplemento do devedor se se provar 
a sua falta de diligência. 
 Atenção!!! 
Obs.: O cirurgião plástico (cirurgia estética), 
embora médico, assume obrigação de resultado (AgRg no 
RESP 256174-DF). Ver julgado do STJ: AgRg no Ag 
1.132.743/RS. 
O STJ diz: regra geral é obrigação de meio, salvo a 
cirurgia plástica embelezadora. 
CUIDADO! Na cirurgia reparadora obrigação é de meio! 
Obs.: A cirurgia de miopia a laser traduz obrigação 
de meio ou de resultado? A maioria da jurisprudência, 
especialmente no TJMG, afirma que na cirurgia de miopia a 
laser é obrigação médica de meio. Só há espaço para 
Responsabilidade Civil, em caso de piora da visão. 
 Cirurgia estética – obrigação de resultado. 
 Cirurgia reparadora – obrigação de meio. 
Obrigações Líquidas – são aquelas certas quanto à 
existência e determinadas quanto ao objeto (ex.: entregar 
uma casa; entregar R$100,00 etc.). Nelas se acham 
especificadas, de modo expresso, a quantidade, a qualidade 
e a natureza do objeto devido. O inadimplemento de 
obrigação positiva e líquida constitui o devedor em mora. 
Obrigações Ilíquidas – são aquelas incertas quanto 
à sua quantidade; dependem de apuração prévia, posto que 
o montante daprestação é incerto. Quando o montante da 
prestação for incerto ou indeterminado, não podendo ser 
expressa por algarismo ou cifra, a obrigação é chamada de 
ilíquida. Para que a obrigação ilíquida seja cobrada, é 
necessário antes que seja tornada líquida (certa e 
determinada). Sem a liquidação o credor não terá como 
cobrar seu crédito. Para tornar-se a obrigação líquida, 
mister se faz que haja uma apuração antecipada. Esta 
apuração realiza-se através de liquidação de sentença que 
fixa o respectivo valor, em moeda corrente, a ser pago ao 
credor. A liquidação das obrigações pode ser realizada por 
convenção das partes, por disposição legal ou de forma 
judicial. Esta última é a forma mais comum para a apuração 
do montante devido pelo obrigado. 
Obrigações Divisíveis (art. 257) – são as que 
comportam fracionamento, quer quanto a prestação, quer 
quanto ao próprio objeto sem prejuízo de sua substância ou 
de seu valor. 
Obrigações Indivisíveis (art. 258) – ocorrem 
quando a prestação é única. Devido à convenção das partes 
(ex.: pagamento à vista) ou, dada a natureza do objeto (ex.: 
um cavalo), não admite cisão na prestação. Ainda que o 
objeto seja divisível (ex.: dinheiro), não pode o credor ser 
obrigado a receber em partes, se assim não se ajustou. 
Regras aplicáveis às obrigações indivisíveis: 
• Havendo dois ou mais devedores cada um será 
obrigado pela dívida toda. O devedor que paga a dívida 
inteira sub-roga-se nodireito do credor, havendo ação de 
regresso em relação aos demais coobrigados. 
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• Havendo pluralidade de credores, o devedor ou 
devedores somente se desobrigarão pagando: a todos 
conjuntamente; ou a um dos credores, dando este caução 
de ratificação dos outros credores. 
• Caso somente um dos credores receba toda a 
dívida, os demais poderão exigir deste a parte que lhes 
cabia. 
• No caso de remissão (perdão) por parte de um 
dos credores, a obrigação não ficará extinta em relação aos 
demais, que poderão exigir as suas cotas, descontada a 
parte remitida. 
• Caso a obrigação seja convertida em perdas e 
danos perderá o seu caráter de indivisível. 
• As obrigações de dar e fazer podem ser divisíveis 
ou indivisíveis. As de não fazer somente indivisíveis. 
OUTRAS CLASSIFICAÇÕES 
Obrigações Puras e Simples – não estão sujeitas a 
nenhum elemento acidental, como a condição, o termo ou o 
encargo. 
Obrigações Condicionais – são as que contêm 
cláusula que subordina seu efeito a evento futuro e incerto. 
Obrigações a Termo – são aquelas que contêm 
cláusula que subordina seu efeito a evento futuro e certo. 
Obrigações Modais – são as oneradas de um 
encargo, um ônus à pessoa contemplada pela relação 
jurídica (ex.: dou-lhe dois terrenos, mas em um deve ser 
construída uma escola). 
Obrigações Principais - são as que independem de 
qualquer outra para ter validade (ex.: compra e venda, 
locação etc.). 
Obrigações Acessórias - tem sua existência 
subordinada a outra relação jurídica (ex.: fiança, cláusula 
penal, etc.). A extinção, ineficácia, nulidade ou prescrição da 
obrigação principal reflete-se na acessória. 
Lembre-se da regra segundo a qual o acessório 
segue a sorte do principal (princípio da gravitação jurídica). 
O inverso, porém, não é verdadeiro, pois se houver algum 
vício na obrigação acessória, em nada afetará a principal. 
Obrigações Instantâneas – são as que são 
cumpridas no momento em que o negócio é celebrado (ex.: 
compra e venda à vista). 
Obrigações fracionadas – quando o objeto do 
pagamento é fracionado em prestações. A obrigação de 
pagar o preço é uma só, mas a execução de cada uma delas 
é feita ao longo do tempo (ex.: compro um terreno por 10 
mil, pagando mil por mês, durante dez meses). 
Obrigações diferidas – quando a execução é 
realizada por um único ato, em momento posterior ao 
surgimento da obrigação (ex.: compra e venda com 
pagamento à vista, mas a entrega da coisa se dará em 30 
dias). 
Obrigações de trato sucessivo (ou periódicas) – 
são as que se resolvem em intervalos regulares ou não de 
tempo (ex.: obrigação do inquilino em pagar aluguel; do 
condômino em pagar as despesas condominiais). Quando 
uma parcela é paga a obrigação está quitada. Mas neste 
instante inicia-se a formação de outra prestação que deverá 
ser paga no fim do período. 
Obrigações Propter Rem - são obrigações híbridas 
– parte direito real, parte direito pessoal. Recaem sobre 
uma pessoa, por força de um direito real (ex.: obrigação de 
um proprietário de não prejudicar a segurança, sossego e 
saúde dos vizinhos; a do condômino de contribuir para a 
conservação da coisa comum ou de não alterar a fachada 
externa do edifício; adquirente de imóvel hipotecado de 
pagar o débito que o onera etc.). O exemplo mais comum é 
o do condômino que, devendo contribuições condominiais, 
vende sua unidade; a pessoa que adquiriu o apartamento 
não devia nada ao condomínio, mas quando se torna 
proprietário assume as dívidas do bem, inclusive as 
contribuições passadas e não pagas pelo antigo proprietário 
(art. 1.345 do CC). O adquirente, no entanto, tem direito de 
regresso contra o alienante. Trata-se, portanto de obrigação 
que acompanha a coisa. Vai aqui um conselho de ordem 
prática, para nosso dia-a-dia. Se você for comprar um 
apartamento, exija do vendedor uma declaração do síndico 
do prédio de que ele (vendedor) está quite com as 
obrigações condominiais. Essa simples declaração pode 
evitar grandes dissabores no futuro. 
Obrigações Naturais (também chamadas de 
imperfeitas ou incompletas) – são aquelas em que o credor 
não pode exigir judicialmente a prestação do devedor; não 
há direito de ação para isso, por lhe faltar a garantia, a 
sanção. No entanto, em caso de pagamento por parte do 
devedor capaz, é considerado válido e irretratável. Ex.: 
dívida prescrita (já vimos isso: se alguém pagar uma dívida 
prescrita, valeu o pagamento); dívidas resultantes de jogo e 
aposta não permitidos legalmente (814 e 815 CC – mesma 
coisa: não é obrigatório o pagamento de dívida de jogo; mas 
se pagar, valeu); mútuo feito a menor sem a prévia 
autorização daquele sob cuja guarda estiver etc. 
CLÁUSULA PENAL 
Cláusula penal é a penalidade imposta pela 
inexecução parcial ou total da obrigação (infração 
contratual) ou pela mora (demora) no cumprimento da 
obrigação. É pactuada pelas partes no caso de violação do 
contrato, motivo pelo qual é também chamada de multa 
contratual (ou pena convencional). Trata-se de obrigação 
acessória que visa garantir o cumprimento da obrigação 
principal, bem como fixar o valor de eventuais perdas e 
danos em caso de descumprimento. 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
Por ser acessória, no caso de nulidade do contrato 
principal elatambém será nula. Mas se somente ela for nula, 
não atinge o contrato principal. 
Funções 
• Coerção - intimida o devedor a saldar a obrigação 
principal para não ter que pagar a acessória; possui caráter 
preventivo, pois reforça o vínculo obrigacional. 
• Ressarcimento - pré-fixação das perdas e danos 
no caso de inadimplemento da obrigação; caráter 
repressivo. 
Espécies 
A cláusula penal pode se classificada em: 
• Compensatória – estipulada para a hipótese de 
total inadimplemento (inexecução) da obrigação – art. 410 
CC. 
• Moratória – destinada a evitar o retardamento 
culposo no cumprimento da obrigação ou em segurança 
especial de outra cláusula determinada – art. 411 CC. 
Limite 
O limite da cláusula penal é o valor da obrigação 
principal. Tal valor não pode ser excedido e se isso 
acontecer o Juiz determina a sua redução. No entanto 
algumas leis limitam o valor da cláusula penal moratória: 
10% da dívida ou do valor da prestação em atraso no 
compromisso de compra e venda de imóveis loteados; 2% 
da dívida em contratos sob a égide do Código de Defesa do 
Consumidor. 
Se houver cumprimento parcial a pena pode ser 
reduzida proporcionalmente (art. 413 - Princípio da Função 
Social do Contrato). 
Cláusula Penal X Perdas e Danos 
Diferem-se porque na cláusula penal o valor é 
antecipadamente pactuado pelos próprios contratantes. 
Nas perdas e danos o valor será fixado pelo Juiz com base 
nos prejuízos alegados e provados (dano emergente e lucro 
cessante). 
Cláusula Penal X Arras 
Cláusula penal é exigível em caso de 
inadimplemento ou mora; as arras (vamos ver melhor esse 
assunto depois – por enquanto fiquem com um sinônimo de 
arras = sinal) são pagas porantecipação. Cláusula penal pode 
ser reduzida pelo Juiz; arras são pactuadas livremente pelas 
partes. 
Cláusula Penal nas Obrigações Indivisíveis e Divisíveis 
Referindo-se à obrigação indivisível, e existindo 
mais de um devedor, incorrendo um devedor em falta, 
todos estarão incorrerão na pena (ex.: dois locatários do 
mesmo imóvel; se um deles infringir o contrato, os dois são 
penalizados). 
Referindo-se à obrigação divisível, e existindo mais 
de um devedor, incorrendo um em falta, só ele responde e 
incorre na pena (ex.: dois compradores de uma boiada, 
metade para cada um, atrasando um no pagamento quanto 
a sua cota, só ele responde pela penalidade).PERDAS E DANOS (arts. 402/405 CC) 
Constituem o equivalente do prejuízo ou dano 
suportado pelo credor, em virtude do devedor não ter 
cumprido, total ou parcialmente a obrigação, expressando-
se em uma soma de dinheiro correspondente ao 
desequilíbrio sofrido pelo lesado. Aquele que causa prejuízo 
a alguém pelo descumprimento de um contrato ou pela 
prática de um ato ilícito, deve reparar o dano. A indenização 
por perdas e danos abrange: 
• Dano Positivo ou Emergente – prejuízo real e efetivo no 
patrimônio do credor. 
• Dano Negativo ou Lucro Cessante ou Frustrado – lucro 
que ele deixou de auferir, em razão do descumprimento 
da obrigação pelo devedor. 
• Nexo de Causalidade entre a inexecução da obrigação 
pelo devedor e o prejuízo; assim é necessário que haja 
uma relação de causa e efeito entre o fato e os danos 
sofridos. 
Ex.: o condutor de um veículo particular abalroa um 
outro veículo, dirigido por um taxista. Este pode reclamar 
não só os danos no veículo (danos emergentes), como o que 
deixou de ganhar com as eventuais “corridas” que faria 
enquanto seu carro foi para a oficina (lucros cessantes). 
As perdas e danos também incluem atualização 
monetária segundo índices oficiais, cláusula penal (se 
houver previsão no contrato), juros, custas, despesas 
processuais e honorários advocatícios. Os juros de mora 
devem ser contados desde a citação inicial no processo. 
 
DOS EFEITOS DAS OBRIGAÇÕES 
Constituída a obrigação, deverá ser cumprida, de 
modo que o credor poderá exigir a prestação e o devedor 
terá o dever de efetuá-la. 
O Código Civil estabelece algumas regras gerais 
sobre a extinção das obrigações, e sobre as conseqüências 
de sua inexecução, que é o descumprimento da obrigação 
ou inadimplemento. 
Regra geral: “A obrigação, não sendo 
personalíssima, opera entre as partes e entre seus 
herdeiros”. 
Isto quer dizer que, como regra, as obrigações se 
transferem aos herdeiros (se transmitem aos sucessores em 
caso de morte do devedor) que deverão cumpri-las, salvo 
quando se tratar de obrigação personalíssima, isto é, 
contraída em atenção às qualidades especiais do devedor 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
(ex.: obrigação de um pintor famoso que faleceu sem 
realizar a obra – é uma obrigação personalíssima que não se 
transmite aos herdeiros). 
EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES 
As obrigações se extinguem, em regra, pelo seu 
cumprimento. Com ele o sujeito passivo se libera da 
obrigação. O Código chama esse ato de pagamento, ou seja, 
execução voluntária da obrigação. O pagamento não 
consiste apenas na satisfação de uma obrigação em 
dinheiro; o conceito de pagamento abrange qualquer 
cumprimento voluntário da obrigação. 
O pagamento pode ser direto ou indireto (ex.: 
dação em pagamento, novação, compensação, etc.). Além 
disso também pode ser por via judicial (execução forçada). 
Finalmente pode haver a extinção da obrigação sem 
pagamento (ex.: prescrição, implemento de condição ou 
advento de termo). Vamos fazer aqui um gráfico sobre a 
Extinção das Obrigações e iremos apreciar item por item 
bem devagar, como temos feito desde o início de nossas 
aulas. 
Extinção das Obrigações 
1 – Pagamento Direto – Execução Voluntária 
2 – Formas Especiais de Pagamento 
a) Pagamento por Consignação 
b) Pagamento com Sub-rogação 
c) Imputação ao Pagamento 
3 – Pagamento Indireto 
a) Dação em Pagamento 
b) Novação 
c) Compensação 
d) Confusão 
e) Transação * 
f) Compromisso (arbitragem)* 
* Observação – O atual Código Civil não considera 
mais a Transação e o Compromisso (arbitragem) como 
formas de pagamento indireto, mas sim como contratos 
típicos ou nominados. No entanto, feita a advertência e para 
fins didáticos, continuamos tratando do assunto neste 
tópico, posto que continuam sendo formas de extinção de 
obrigações. 
4 – Extinção sem Pagamento 
a) Prescrição 
b) Advento do Termo 
c) Implemento de Condição 
d) Remissão 
5 – Judicial – Execução Forçada 
 
1 – PAGAMENTO (arts. 304 e seguintes CC) 
As obrigações extinguem-se principalmente pelo 
pagamento. Pagamento (do latim pacare, que significa 
apaziguar) é sinônimo de solução, cumprimento, 
adimplemento, implemento, execução, satisfação de 
qualquer espécie de obrigação. 
A) SOLVENS - É a pessoa que deve pagar; é o 
devedor. Podem pagar, além do devedor: 
• qualquer pessoa interessada na extinção da 
dívida (ex.: fiador, avalista, herdeiro, etc.). Essa pessoa se 
sub-roga nos direitos docredor, sendo-lhe transferidos 
todos os direitos, ações e garantias do primitivo credor. 
• terceiro não interessado, se o fizer em nome e 
por conta do devedor (como procurador). Se pagar em 
nome próprio, tem direito de reembolso pelo devedor (ação 
de in rem verso). O credor não pode recusar o pagamento 
de terceiro, mesmo o desinteressado (salvo se houver 
cláusula expressa proibindo, ou nas obrigações intuitu 
personae). Também é inoperante a oposição do devedor ao 
pagamento de sua dívida por terceiros. 
B) ACCIPIENS - É a pessoa a quem se deve pagar; é 
o credor. O credor não é obrigado a aceitar pagamento 
parcial. O pagamento deve ser feito ao: 
• credor 
• representantes do credor (pais, tutores, 
curadores, mandatários, etc.) 
• sucessores do credor (ex.: herdeiro, legatário, 
etc.). 
Fora daí, o pagamento só vale se o credor ratificar 
(confirmar) o recebimento ou se este, comprovadamente, 
reverter em seu proveito. O pagamento também não valerá 
se: a) o devedor efetua o pagamento a credor incapaz de 
quitar (ex.: absolutamente incapaz); b) o credor estiver 
impedido legalmente de receber (ex.: crédito penhorado). 
 
Lembrem-se do brocardo: 
"Quem paga mal ... paga duas vezes" 
Objeto e Prova do Pagamento (arts. 313/326 CC) 
O objeto do pagamento é a prestação. A entrega, 
quando é feita em dinheiro faz-se em moeda corrente e 
pelo valor nominal (princípio do nominalismo). Para se 
evitar os efeitos da inflação foi muito comum aos credores a 
aplicação de índices de correção monetária que podiam ser 
aplicados sem limite temporal. A legislação atual declarou 
“nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou 
correção monetária de periodicidade inferior a um ano”. A 
lei 9.069 proíbe o pagamento em moeda estrangeira (salvo 
nos contratos referentes a importação e exportação). Antes 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
da lei era comum e até admitida por nossos Tribunais a 
estipulação contratual em moeda estrangeira, devendo 
serefetuada a conversão de seu valor para moeda nacional 
na ocasião do pagamento. Pelo princípio da justiça 
contratual pode o Juiz corrigir o valor da prestação, para 
mais ou para menos, quando verificar que há uma 
desproporção significativa entre o valor vigente quando do 
negócio e aquele verificado quando do cumprimento da 
obrigação. 
O devedor que paga tem direito à quitação 
(recibo), fornecida pelo credor. A quitação é prova de 
pagamento; é um documento pelo qual o credor reconhece 
que recebeu o pagamento e exonera o devedor da 
obrigação. Se o credor promover a cobrança judicial da 
dívida, cabe ao devedor o ônus de demonstrar que o 
pagamento foi realizado. A quitação deve ter os elementos 
do artigo 320 do CC. Se o credor não der a quitação, o 
devedor pode exigi-la judicialmente. Cabe ação de 
consignação em pagamento (veremos isso logo mais 
adiante) quando o credor se recusa ou dificulta o 
cumprimento da prestação, quando o credor for 
desconhecido ou ausente, ou quando ocorrer dúvida sobre 
quem deva receber. 
A quitação da última prestação ou quota periódica 
faz presumir a quitação das anteriores, salvo prova em 
contrário (ex.: o pagamento da despesa condominial do 
último mês não presumea quitação dos meses anteriores). 
Lugar do Pagamento (arts. 327/330 CC) 
Lugar do Pagamento é o local do cumprimento da 
obrigação. Em regra o lugar do pagamento é estipulado no 
próprio título constitutivo do negócio jurídico (princípio da 
liberdade de escolha). 
Ou seja, o próprio contrato estipula o domicílio 
onde devem se cumprir as obrigações e se determina a 
competência do juízo onde eventual ação será proposta em 
caso de descumprimento do contrato. O pagamento 
reiteradamente feito em outro local faz presumir que o 
credor renunciou ao previsto no contrato. Se o pagamento 
consistir na entrega de imóvel (ou em prestações relativas a 
imóvel), este deverá ser feito no lugar onde estiver situado 
o bem. Sobre o local do pagamento existem duas situações. 
Uma quando se paga no domicílio do devedor (quérable) e 
outra quando se paga no domicílio do credor (portable). 
1 - Quérable (ou quesível – do verbo latino 
quaerere – procurar – o credor “procura” o devedor para 
receber) - quando o pagamento se faz no domicílio do 
devedor. Quando não houver nada estipulado, há uma 
presunção de que o pagamento é quesível (é a regra geral), 
uma vez que deve ser procurado pelo credor no domicílio 
do devedor, salvose o contrato, nas circunstâncias, a 
natureza da obrigação ou a lei impuserem em contrário. 
2 - Portable (portável) – quando se estipula 
expressamente que o local do cumprimento da obrigação é 
o domicílio do credor; o devedor deve levar e oferecer o 
pagamento nesse local (o devedor porta o título e o paga no 
domicílio do credor). 
Observação - Meus amigos e alunos. Eu também já 
prestei alguns concursos de grande porte. Por isso também 
senti certa dificuldade quanto a este tema. Fazia muita 
confusão entre “quérable” e “portable”. Por isso comecei a 
fazer o seguinte “esqueminha”: 
= Q.D. - P.C. = (quérable → devedor; portable → 
credor). 
 
Tempo do Pagamento (arts. 331/333 CC) 
O momento em que se pode reclamar a dívida 
chama-se vencimento, que é o momento a partir do qual se 
verifica a exigibilidade da obrigação (princípio da 
pontualidade). A data do pagamento pode ser fixada 
livremente pelas partes. O credor não pode cobrar antes, 
nem o devedor pagar após a data prevista (sob pena de 
mora). O devedor também não pode forçar o credor a 
receber antes do vencimento. 
Salvo disposição em contrário, não se ajustando 
época para pagamento, o credor pode exigi-lo 
imediatamente. 
O Código Civil prevê algumas hipóteses em que o 
credor pode cobrar a dívida antes de vencida. Assim: 
• abertura de concurso creditório (ou seja uma 
ação de execução) contra o devedor. Ex: “A” deve para 
diversas pessoas. As dívidas começaram a vencer. O 
primeiro credor ingressa com uma ação. A dívida de “A” 
para com você é a última a vencer. Não é razoável esperar 
que todas as dívidas vençam para só aí você também entrar 
com ação. Neste caso, você pode cobrar essa dívida, mesmo 
que ainda não vencida. 
• se os bens dados em garantia real para você (ou 
seja, hipoteca, penhor e anticrese) forem penhorados em 
execução por outro credor. Se isso ocorrer, você perdeu a 
garantia, por isso você também pode cobrar de forma 
antecipada. 
• cessarem ou tornarem-se insuficientes as 
garantias reais ou fidejussórias e o devedor se negue a 
reforçá-las. Lembrando: Garantia Real é o Penhor, Hipoteca 
e Anticrese. Garantia Fidejussória é a garantia pessoal, ou 
seja, fiança e aval. Falaremos melhor desses temas em 
outras aulas (Direito das Coisas). 
COMPRA E VENDA (arts. 481 a 532 CC) 
CONCEITO 
Contrato de compra e venda é aquele pelo qual um 
dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa 
coisa, e o outro lhe pagar o preço em dinheiro (art. 481 CC). 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
Inicialmente é importante deixar uma coisa bem 
clara: o contrato de compra e venda não transfere o 
domínio (ou seja, a propriedade). A propriedade é 
transferida pela tradição (em relação aos bens móveis) ou 
pelo registro do título aquisitivo no cartório de Registro de 
Imóveis (em relação aos bens imóveis). O contrato de 
compra e venda dá aos contratantes tão somente um 
direito pessoal, gerando ao vendedor a obrigação de 
transferir o domínio. Caso o vendedor não entregue a coisa 
vendida, o contrato será resolvido nos termos do 
inadimplemento das obrigações de dar (que vimos na aula 
anterior). Concluindo: não é o contrato que transfere a 
propriedade da coisa. A propriedade é transferida pela 
tradição ou registro. O contrato somente cria a obrigação de 
uma transferência da coisa. 
CARACTERÍSTICAS 
Na aula passada vimos a classificação genérica dos 
contratos. Eles podem ser unilaterais ou bilaterais; onerosos 
ou gratuitos; comutativos ou aleatórios, etc. Na aula de hoje 
vamos aplicar a teoria da aula passada. Ou seja, cada 
contrato será enquadrado em uma classificação específica. 
Vou fazer isso com todos os contratos que veremos. Logo a 
seguir vou explicando as características especiais do 
contrato em análise. Dessa forma, o Contrato de 
Compra e Venda pode ser classificado com sendo: 
• Bilateral ou sinalagmático ⎯ cria obrigações para 
ambos os contratantes, que serão ao mesmo tempo 
credores e devedores, uns dos outros. 
• Oneroso ⎯ ambas as partes auferem vantagens 
patrimoniais de suas prestações. 
• Comutativo (regra) ⎯ objeto certo e seguro com 
equivalência das prestações e contra-prestações. Admite-se 
que seja Aleatório ⎯ depende de um evento incerto. 
• Consensual (regra) ⎯ forma-se apenas pelo 
mútuo consenso dos contraentes. Admite-se a forma solene 
em algumas situações ⎯ além do consentimento, a lei exige 
uma forma especial para a sua manifestação (ex: escritura 
pública para a compra de bens imóveis). 
• Translativo do domínio ⎯ embora a 
propriedade só seja transferida com a tradição ou com a 
transcrição (registro), serve como título adquirendi, isto é, 
serve como fato gerador da transmissão da propriedade; 
cria a obrigação para a transferência da coisa. 
ELEMENTOS 
São elementos dos contratos de compra e venda, 
além dos comuns a todos os atos jurídicos e a todos os 
contratos: a) coisa; b) preço e c) consentimento (res, 
pretium et consensus). ejamos cada um desses elementos. 
A) COISA (res) OU OBJETO ⎯ é o objeto da compra 
e venda, seja ela corpórea (móveis ou imóveis) ou 
incorpórea (direitos de invenção, de propriedade literária, 
científica ou artística). A coisa objeto da compra e venda: 
• deve ser disponível ou estar in commercium, uma 
vez que sua inalienabilidade impossibilitaria a sua 
transmissão ao comprador, como nas hipóteses de bem de 
família, bem público, bem gravado com cláusula de 
inalienabilidade, bem desapropriado, etc. 
• pode se referir a coisa futura como ocorre nos 
contratos aleatórios (ex: frutos de uma colheita esperada), 
embora deva ser individualizada no momento de sua 
execução (coisa determinada ou determinável). 
B) PREÇO (pretium) ⎯ é a quantia em dinheiro que 
o comprador é obrigado a pagar pela coisa; é o valor da 
compra e venda. A lei diz que deve ser pago em dinheiro 
(art. 481 CC). Todavia, nada impede que o valor expresso em 
dinheiro seja pago por coisas representativas de dinheiro 
(cheque, nota promissória, duplicata, etc.). Se constituir 
numa coisa por outra, não haverá compra e venda, mas sim 
uma permuta (que também veremos logo adiante). O preço 
deve ser certo e fixado de comum acordo pelas partes. É 
nulo o contrato em que o preço pode ser fixado ao livre 
arbítrio de uma das partes (art. 489 CC). Todavia, o preço 
pode ser fixado: 
• no futuro, ao arbítrio de terceiro (art. 485 CC) que 
os contratantes designarem no contrato ou prometerem 
designar. Neste caso, se o terceiro não aceitar a 
incumbência, o contrato será considerado sem efeito (nulo), 
salvo se as partes concordarem, no contrato, emdesignar 
outra pessoa; 
• à taxa de mercado ou da bolsa, em certo e 
determinado dia e lugar. Não sendo venda à crédito, o 
vendedor não é obrigado a entregar a coisa antes de 
receber o preço (art. 491 CC). 
C) CONSENTIMENTO ⎯ é o acordo de vontade entre 
os contratantes sobre a coisa, o preço e as demais condições 
do negócio (observação - com relação ao consentimento, se 
alguém ficou com alguma dúvida, releia a aula referente aos 
Fatos e Atos Jurídicos - 2a Parte). 
EFEITOS DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA 
A) Tradição ⎯ obrigação do vendedor de entregar a 
coisa com todos os seus acessórios, transferindo ao 
adquirente a propriedade. Geralmente a tradição é efetiva 
ou real. Mas em certos casos pode ser simbólica, como a 
entrega de algo que represente a coisa (ex: as chaves do 
carro). 
B) Garantia ⎯ o vendedor deve garantir a qualidade 
e o bom funcionamento da coisa alienada (garantia contra 
vícios aparentes ou redibitórios) e assegurar ao proprietário 
a propriedade (garantia contra a evicção). Os vícios 
aparentes poderão ser reclamados dentro do prazo 
decadencial de 30 (produtos não duráveis) ou 90 dias 
(produtos duráveis), contados da entrega do produto. Se o 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
vício for oculto o prazo computa-se no instante em que o 
defeito se evidenciar. 
C) Riscos ⎯ relacionam-se com a responsabilidade, 
caso a coisa ou preço não seja pago. Determina o art. 492 
do CC que até o momento da tradição os riscos da coisa 
correm por conta do vendedor e os do preço por conta do 
comprador. Assim, temos como regras: 
• risco da coisa ⎯ se o bem vier a se perder ou a 
se deteriorar, por caso fortuito ou força maior, até o 
momento da entrega (tradição), o vendedor sofrerá as 
conseqüências, devendo restituir o preço, se já o havia 
recebido; se o fato se der após a tradição, sem culpa do 
vendedor, este terá direito ao preço. 
• risco do preço ⎯ se o preço se perder ou se 
degradar antes da tradição, o comprador sofrerá o risco; se 
isso ocorrer após o pagamento, o vendedor arcará com o 
prejuízo. 
Exceções: 
• Se a coisa, para ser entregue, necessitar de 
ser contada, pesada, medida ou assinalada, desde o 
momento em que tiver sido colocada à disposição do 
comprador, por sua conta correm os riscos. 
• Correm por conta do comprador os riscos das 
coisas que já tiverem sido colocadas à sua disposição no 
tempo, lugar e pelo modo ajustados, se o comprador estiver 
em mora para as receber. 
D) Despesas⎯ é aquilo que se gasta para a 
transferência do bem. 
Temos como regras em relação às despesas (art. 
490 CC): 
• da tradição - são por conta do devedor (ex: de 
carreto, frete, corretagem, comissão, etc.). 
• da escritura - são por conta do comprador 
(além dos impostos sobre transmissão da propriedade, 
registro, etc.). 
E) Certidões Negativas de Impostos ⎯ a lei 
determina que em toda escritura da transferência de 
imóveis serão transcritas as certidões de se acharem eles 
quites com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal, de 
quaisquer impostos a que possam estar sujeitos. Isto é, 
quando se compra um imóvel deve ser apresentado, no 
momento do registro, uma certidão de que aquele imóvel 
está quite de todo e qualquer imposto. Chamamos este 
documento de Certidão Negativa de Impostos. Por outro 
lado, existe a regra de que os ônus dos impostos sobre 
prédios se transmitem aos adquirentes, exceto se 
constarem da escritura pública as certidões de recebimento, 
pelo fisco, dos impostos devidos. Desta forma, o adquirente 
do imóvel pode ser exonerado de exibir certidão negativa de 
débito fiscal a que possa estar sujeito o bem adquirido, de 
responsabilidade por dívida anterior do imóvel por 
impostos. 
 PROIBIÇÃO DE VENDA 
• a lei civil proíbe que os ascendentes 
vendam aos descendentes quaisquer bens, sem que haja o 
consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do 
alienante, salvo se casado sob o regime de separação 
obrigatória de bens (art. 496 e seu parágrafo único do CC), 
sob pena de anulação do ato. Essa venda poderia simular 
uma doação em prejuízo dos demais herdeiros. Esse éum dos 
itens mais exigido nos concursos. Muito cuidado, então. Por 
isso repito, perguntando: Um pai pode vender um imóvel 
para um de seus filhos? Resposta: ⎯ Pode, mas com o 
consentimento de todos os outros filhos e também da esposa 
do pai (que é o alienante), sob pena de anulação posterior da 
venda. Esta pessoa pode ser a mãe do comprador ou outra 
mulher (ex: o pai se divorciou ou ficou viúvo e se casou 
novamente). Como isso se dá na prática? ⎯ No dia marcado 
para se fazer a escritura, todos vão ao Cartório. A venda é 
realizada pelo pai. Mas todos os demais assinam a escritura, 
dando o seu ciente e anuência com a venda. 
• uma pessoa casada (exceto no regime de 
separação absoluta de bens) não 
poderá alienar ou gravar de ônus (ex: hipotecar) os 
bens imóveis do seu domínio sem a autorização do outro 
cônjuge (art. 1.647 CC). Veremos isso na aula sobre Direito 
de Família. 
• os consortes (marido e mulher) não poderão, 
em regra, fazer contrato entre si, pois a compra e venda 
entre marido e mulher está proibida (na comunhão 
universal ter-se-á uma venda fictícia, pois os bens do casal já 
são comuns e ninguém pode comprar o que já lhe 
pertence). 
PROIBIÇÃO DA COMPRA 
Não podem ser comprados, ainda que em hasta 
pública: 
• pelos tutores, curadores, testamenteiros e 
administradores, os bens confiados à sua guarda ou 
administração. A lei receia que estas pessoas se façam 
prevalecer de sua posição especial para lograrem vantagem 
em detrimento dos titulares dos bens que guardam ou 
administram. 
• pelos servidores públicos, os bens da união, 
dos Estados e dos Municípios, que estiverem sob sua 
administração direta ou indireta, aplicando-se a mesma 
disposição aos juízes, arbitradores, ou peritos que, de 
qualquer modo, possam influir no ato ou no preço da venda. 
• pelos juízes, empregados da Fazenda, 
secretários de tribunais, escrivães e outros oficiais da 
Justiça, os bens ou direitos, sobre que se litigam em 
tribunal, juízo, ou conselho, no lugar onde esses 
funcionários servirem ou a que se estender sua autoridade. 
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• pelos leiloeiros e seus prepostos quanto aos 
bens de cuja venda estejam encarregados e corretores das 
Bolsas quanto aos bens a eles confiados. 
• o proprietário de coisa alugada, para vendê-la 
deverá dar conhecimento do fato ao inquilino, que terá 
direito de preferência (veremos isso melhor ainda na aula 
de hoje) para adquiri-la em igualdade de condições com 
terceiros. 
• o condômino, enquanto pender o estado de 
indivisão, não poderá vender a sua parte a estranho, se o 
outro condômino a quiser (art. 504, 1ª parte do CC). Trata-
se também do direito de preferência do condômino sobre a 
venda de bem indivisível. O condômino a quem não se der 
conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, 
haver para si a parte vendida a estranhos, no prazo de seis 
meses. Veremos mais adiante, na aula sobre o Direito das 
Coisas que o condomínio pode ser classificado em: a) pro 
indiviso (quando o bem se encontra não dividido entre os 
vários proprietários, de modo que cada um apenas possui 
parte ou fração ideal) ou b) pro diviso (quando apesar de 
possuírem em condomínio, cada condômino já tem a sua 
parte delimitada e determinada). Nesta última hipótese, 
cada condômino pode vender sua parte a terceiro sem 
oferecer aos outros condôminos. No caso do condomínio 
ser pro indiviso, e o bem for indivisível, cada condômino só 
pode vender sua parte a estranhos se antes oferecer aos 
outros condôminos (como dissemos, háo direito de 
preferência). 
CLÁUSULAS ESPECIAIS À COMPRA E VENDA 
Um contrato de compra e venda, desde de que os 
contraentes consintam, pode vir acompanhado de cláusulas 
especiais, que não retiram sua essência, mas alteram sua 
fisionomia. A doutrina costuma chamar estas cláusulas 
especiais de pactos adjetos à compra e venda. Pacto= 
acordo; Adjeto de adjetivo, de qualidade ou acessório do 
principal. São elas: a retrovenda; a venda a contento; a 
preempção; a venda com reserva de domínio e a venda 
sobre documentos. Vamos analisá-los um a um: 
1 - Retrovenda (arts. 505 a 508 CC) 
Retrovenda é o direito que tem o vendedor de 
readquirir o imóvel que vendeu, dentro de certo prazo, 
restituindo ao comprador o preço recebido, mais as 
despesas feitas pelo comprador, inclusive as que, durante o 
período de resgate, se efetuaram com a autorização escrita, 
ou para a realização de benfeitorias necessárias (art. 505 
CC). 
A retrovenda é uma condição resolutiva. Eu vendo 
um imóvel para você. Posteriormente você deve revendê-la 
para mim pelo mesmo preço. Na prática ela não é usada. A 
propriedade resolúvel se extinguirá no instante em que o 
alienante exercer seu direito de reaver o bem. 
O prazo máximo decadencial é de três anos. Este 
prazo é improrrogável, ininterrupto e insuscetível de 
suspensão. No caso de não se estipular o prazo, este será 
considerado como sendo de três anos. Na hipótese de se 
estipular prazo maior, este será considerado não escrito e 
fica valendo os três anos. Vencido o prazo e não exercido o 
direito, a venda se torna irretratável. 
2 - Venda a contento e Venda sujeita a prova (arts. 509 a 
512 CC) 
Venda a contento consiste na hipótese de venda 
feita sob condição suspensiva. Neste caso, a venda não se 
aperfeiçoa enquanto o comprador não se declara satisfeito. 
Exemplo: A vende para B uma certa quantidade de vinho, 
entregando-a, sendo que a conclusão do negócio fica na 
dependência de B manifestar sua aceitação, após provar o 
produto. Enquanto o comprador não manifestar sua 
vontade, suas obrigações são de mero comodatário. É o que 
nós costumamos dizer na prática "satisfação garantida... ou 
o seu dinheiro de volta". Até esse ato a coisa pertence ao 
vendedor. Pode haver uma cláusula de manifestação tácita. 
Ex: se você não se manifestar em 30 dias, estamos 
entendendo que você está satisfeito e não poderá mais 
reclamar. 
Não havendo prazo estipulado para a manifestação 
do comprador, o vendedor terá direito de intimá-lo, judicial 
ou extrajudicialmente, para que o faça em prazo 
improrrogável. 
Ocorre a venda sujeita a prova quando o vendedor 
apresenta ao comprador amostras que indiquem a 
qualidade do produto a ser vendido. Neste caso, entende-se 
que o vendedor assegura ter a coisa vendida as qualidades 
por ele apresentadas. Ex: você prova um copo de vinho e o 
acha excelente. Compra uma caixa deste produto. Mas as 
demais garrafas não são tão boas quanto àquela que você 
provou. Na hipótese da coisa não apresentar as qualidades 
explicitadas pelo vendedor, será ela enjeitada, aplicando-se 
as regras do vício redibitório (art. 510 CC). 
3 - Preempção, preferência ou prelação (arts. 513 a 520 CC) 
O contrato de compra e venda pode conter a 
cláusula segundo a qual o comprador se obriga a oferecer 
ao vendedor a coisa objeto do contrato (móvel ou imóvel), 
se caso o comprador for vendê-la a terceiro ou dá-la em 
pagamento, para que o comprador use de seu direito de 
prelação na compra. O preço será "tanto por tanto", isto é, 
o valor que seria pago pelo terceiro. 
Cuidado para não confundir o direito de 
preempção (preferência) com a retrovenda. Nesta última a 
pessoa é obrigada (num prazo de até três anos) revender a 
coisa para quem lhe vendeu inicialmente, sendo que o preço 
é o mesmo que ela pagou (mais despesas de transferência). 
No direito de preempção, quando eu for revender a coisa 
(se um dia eu for revendê-la), devo oferecer primeiro ao 
primeiro vendedor. E o preço será o de mercado, ou seja, o 
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mesmo valor que o terceiro interessado pagaria se ele fosse 
comprar a coisa. É muito parecido. Mas existem diferenças. 
E o examinador gosta de confundir tais institutos. 
O direito é intransmissível, isto é, não se pode 
ceder a terceiros e nem passar aos seus herdeiros, sendo 
personalíssimo (art. 520 CC). Prazo para o exercício da 
preempção: 
a) se a coisa for móvel, não poderá exceder 180 
dias. 
b) se for imóvel, não poderá exceder 02 anos. 
Obs. - não sendo fixado um prazo determinado, o direito de 
preempção caducará em 03 dias se for móvel, ou 60 dias se 
for imóvel. 
Se o comprador alienar a coisa sem ter dado 
ciência ao vendedor do preço e das vantagens que por ela 
lhe ofereceram, responderá por perdas e danos. Se o 
adquirente também estiver de má-fé, responde 
solidariamente (art. 518 CC). 
Como regra o direito de preferência decorre do 
contrato. Mas em algumas situações é a lei que o prevê. 
Assim, têm direito de prelação (ou preferência) legal: 
• o dono de bem desapropriado (trata-se do direito 
de retrocessão, previsto no art. 519 CC) - ou seja, se a coisa 
expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, 
ou interesse social, não tiver o destino para que se 
desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços 
públicos, caberá ao expropriando o direito de preferência, 
pelo preço atual da coisa. 
• o condômino de bem indivisível - um condômino 
só pode vender sua parte a estranhos, se oferecer primeiro 
a outro condômino, nas mesmas condições. O condômino 
preterido poderá, depositando o peço, requerer para si a 
coisa vendida a estranhos, se o fizer no prazo (decadencial) 
de 180 dias. 
• o locatário em relação ao bem locado - o art. 27 
da Lei 8.245/91 prevê que o locatário tem preferência para 
adquirir o imóvel locado, em igualdade de condições com 
terceiros, nos casos de venda ou promessa de venda. O 
locatário deverá exercer este direito no prazo (decadencial) 
de 30 dias. Se o locador não respeitar o direito de 
preferência, há duas opções para o locatário preterido: 
reclamar perdas e danos ou depositar o preço (e demais 
despesas do ato de transferência) e haver para si o imóvel 
locado. Nesta última hipótese deve requerer no prazo de 06 
(seis) meses, a contar do registro do ato no cartório de 
imóveis, desde que o contrato de locação esteja averbado 
pelo menos 30 dias antes da alienação, junto à matrícula do 
imóvel. 
4 - Reserva de domínio (arts. 521 a 528 CC) 
Ocorre a reserva de domínio quando se estipula em 
contrato de compra e venda de coisa móvel infungível 
(regra), que o vendedor reserve para si a propriedade do 
bem, até o momento em que se realize o pagamento 
integral do preço, quando o negócio terá eficácia plena. O 
vendedor transfere ao comprador a posse da coisa, mas 
conserva a propriedade até o pagamento (art. 521 CC). 
Exemplo: Eu vendo um carro para você em dez prestações; 
transfiro a posse para você. Mas a propriedade continua 
sendo minha. Quando você pagar o preço integralmente eu 
transfiro a propriedade para você em definitivo. 
É um contrato formal, que deve ser feito sempre 
por escrito. Para valer contra terceiros (erga omnes) deve 
ser registrado no Cartório de Títulos e Documentos. A 
doutrina predominante considera-o como sendo uma venda 
sob condição suspensiva, em que o evento futuro e incerto 
é o pagamento integral do preço; suspende-se a 
transmissão da propriedade até que se tenha o implemento 
da condição, isto é, o pagamento integral do preço ajustado. 
Efetuado o pagamento, a transferência do domínio opera-se 
automaticamente. 
Se o comprador não pagar as prestações no 
vencimento, poderá o vendedor: 
• pleitear a rescisão do contrato, reintegração de 
posse da coisa, devolvendo as prestações pagas (deduzidasas despesas); 
• mover ação pleiteando a cobrança das prestações 
vencidas e vincendas, pois o atraso de uma prestação 
acarreta no vencimento antecipado das demais. 
Observação - o vendedor poderá dispor da coisa 
somente com expressa autorização do vendedor. 
5 - Venda sobre documentos (arts. 529 a 532 CC) 
Esta prática vem sendo usada em negócios de 
importação e exportação, ligando-se à técnica de 
pagamento denominada crédito documentado (trust 
receipt). Substitui-se a tradição da coisa, pela entrega de 
seu título representativo ou outros documentos exigidos no 
contrato. O pagamento, como regra, deverá ser efetuado na 
data e local da entrega dos documentos. Ainda não vi cair 
tal instituto em nenhum concurso... 
 
DOAÇÃO (arts. 538 a 564 CC) 
CONCEITO 
Doação é o contrato pelo qual uma pessoa, por 
liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens 
para o de outra, que os aceita. Exige-se, para tanto, o 
animus donandi, ou seja, a vontade de se fazer uma 
liberalidade espontânea. 
PARTES 
Doador ⎯ é a pessoa que doa. 
Donatário ⎯ é a pessoa que recebe o bem objeto 
da doação. 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
CARACTERÍSTICAS 
• Contrato unilateral e gratuito ⎯ requer 
intervenção de duas partes contratantes. No entanto, 
apenas o doador assume a obrigação de transferir bens ao 
donatário (apenas uma é devedora), não havendo 
contraprestação por parte do donatário. A doação é ato de 
liberalidade. Todavia, pode ser estipulado um encargo, caso 
o doador vincule o donatário a determinado ônus. Exemplo: 
eu lhe dou um terreno, desde que você plante determinada 
cultura ou construa uma casa etc. 
• Supõe a aceitação ⎯ o contrato de doação só se 
aperfeiçoa com a aceitação do bem por parte do donatário; 
portanto é um negócio receptício (quer dizer, exige a 
manifestação de vontade da outra parte: ou seja, a 
aceitação). Referida aceitação pode ser expressa ou tácita. 
Neste último caso o doador marca um prazo para que o 
donatário recuse a doação e ele não se manifesta neste 
prazo. A aceitação precisa ser expressa se a doação for com 
encargos. 
• Forma ⎯ como regra, trata-se de um contrato 
solene, pois o art. 541 CC impõe uma forma que deverá ser 
respeitada, sob pena de não valer o contrato. É obrigatória a 
forma escrita, uma vez que se exige instrumento público ou 
particular. Excepcionalmente admite-se a forma verbal 
(seguida de tradição), para os bens móveis de pequeno 
valor. É necessária a forma de escritura pública para 
imóveis, sujeita à transcrição no Registro Imobiliário. 
• É ato inter vivos ⎯ Não existe doação para após 
a morte (caso contrário estaríamos diante de uma cláusula 
testamentária, conforme veremos em aula específica mais 
adiante). 
 
CAPACIDADE ATIVA PARA DOAR 
Para que a doação seja válida, além dos elementos 
genéricos e comuns a todos os negócios jurídicos, ainda é 
imprescindível observar os seguintes requisitos: 
• Os absoluta ou relativamente incapazes não 
podem (em regra) doar, nem mesmo por meio de 
representantes legais, visto que tais liberalidades não são 
feitas no interesse do representado. O pródigo (pessoa que 
dissipa seus bens; dilapida seu patrimônio) pode doar, 
desde que assistido por seu curador, que dará ou não sua 
anuência para o ato. 
• Os cônjuges, sem a devida outorga (exceto no 
regime da separação absoluta), estão impedidos de fazer 
doação, não sendo remuneratória, com os bens e 
rendimentos comuns, ou dos que possam integrar futura 
meação. 
• O cônjuge adúltero não pode fazer doação a seu 
cúmplice, sob pena de anulabilidade (pleiteada pelo outro 
cônjuge ou seus herdeiros necessários, até dois anos depois 
de dissolvida a sociedade conjugal). 
• Os consortes (marido e mulher) não podem 
fazer doações entre si se o regime for da comunhão 
universal; se outro for o regime, não havendo disposição em 
contrário, nada obsta a doação, importando em 
adiantamento do que lhes couber por herança (art. 544 CC). 
• As pessoas jurídicas de direito privado podem 
fazer e receber doações. 
• O falido não pode fazer doações porque perdeu 
a administração de seus bens e isso lesaria seus credores. 
• Os ascendentes não podem fazer doações a 
seus filhos, pois isto importaria em adiantamento da 
legítima. Nula será toda cláusula que possa vir alterar as 
normas de direito sucessório. Exemplo: um pai não pode 
doar todos os seus bens para um dos filhos, deixando os 
outros sem nada (a não ser que haja uma deserdação, que 
veremos na aula sobre Direito das Sucessões). Explicarei 
melhor esse ponto logo adiante, ainda na aula de hoje. 
 
REQUISITOS OBJETIVOS PARA A DOAÇÃO 
Inicialmente é necessário que a coisa esteja in 
commercium. Esta coisa pode se referir a bem móvel ou 
imóvel; corpóreo ou incorpóreo; presente ou futuro etc. 
Além disso, deve ser observado: 
• Uma pessoa não pode doar todos os seus 
bens, sem reserva de parte ou renda suficiente para sua 
subsistência (art. 548 CC). Nula será tal doação. Mas a 
proibição será eliminada se o doador se reservar o usufruto 
dos bens. Exemplo: uma pessoa, já com 80 anos, deseja 
doar todos os seus bens em vida, para evitar "confusão" 
após a sua morte. Ele não pode fazer a doação pura e 
simples. Qual a solução? Ele doa os bens e no mesmo 
instrumento se reserva no direito de usufruto. Desta forma 
ele perde a propriedade dos bens, mas continua a usufruir 
(morar ou alugar) o mesmo. 
• Se com a doação o doador ficar insolvente 
(passivo maior que o ativo - em outras palavras tem mais 
dívidas do que patrimônio), os credores prejudicados 
poderão anulá-la, pois neste caso pode ter ocorrido a fraude 
contra credores (caso tenha ficado com alguma dúvida, 
releia este ponto na aula referente aos Fatos e Atos 
Jurídicos). 
• Nula será a doação da parte excedente do que 
poderia dispor o doador em testamento (havendo herdeiros 
o testador só poderá dispor de metade da herança - art. 
1.789 e 1.846 CC), preservando-se, assim, a legítima dos 
herdeiros. Haverá nulidade da doação inoficiosa (segundo 
dicionário Aurélio - aquilo que prejudica, sem razão 
conhecida; nociva) apenas na porção excedente à legítima 
de seus herdeiros. Veremos melhor este ponto na aula 
sobre Direito das Sucessões. 
DOAÇÃO A INCAPAZES 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
As pessoas que não podem contratar (os incapazes, 
relativa e absolutamente) podem aceitar doações puras 
(isto é, sem encargos ⎯ art. 543 CC). A doação feita ao 
nascituro é válida, desde que aceita pelos pais (art. 542 CC). 
Trata-se de caso de ato jurídico sujeito a condição 
suspensiva, pois a doação somente se efetivará se houver o 
nascimento com vida do nascituro. Caso ele nasça morto 
(natimorto), o contrato será considerado ineficaz. 
Igualmente válida será a doação feita em contemplação de 
casamento futuro e referente aos filhos futuros do casal. 
ESPÉCIE DE DOAÇÃO 
• Pura e simples ou típica ⎯ é aquela feita por 
mera liberalidade; quando não se impõe nenhum ônus, 
nenhuma restrição ao donatário, que desfrutará 
amplamente do bem recebido, sem qualquer limitação. 
• Condicional ⎯ quando surte efeitos somente a 
partir de determinado momento ou ao findar uma 
determinada situação (lembrem-se que condição se 
subordina a ocorrência de um acontecimento futuro e 
incerto). Exemplo:doação feita subordinando-se a realização 
de um casamento. Neste caso há uma condição suspensiva: 
a doação só terá efeito se o casamento se 
realizar. Se for o caso, retorne à aula sobre Fatos e 
Atos Jurídicos. 
• A termo ⎯ quando contém um termo inicial ou 
final (lembrem-se que o termo se subordina à ocorrência de 
um evento futuro e certo). Exemplo:Doeium sítio a João, 
que terá o direito de usá-lo durante dez anos; após esta data 
o direito de usar passará a ser de Antônio. 
• Com encargo ou modal ou onerosa ⎯ quando o 
doador impõe ao donatário alguma incumbência em seu 
benefício, em proveito de terceiro ou de interesse geral. 
Exemplo: Doei um terreno com a obrigação de o donatário 
ali construir uma escola; doei uma casa com a obrigação de 
se colocar os impostos em dia etc. 
• Remuneratória ⎯ é aquela que tem por 
finalidade recompensar serviços ou favores prestados pelo 
donatário ao doador. Esta doação não é tida como gratuita, 
mas onerosa. Exemplo: Doação de um leitão ao médico que 
tratou do doador sem nada cobrar. Na verdade a parte que 
corresponde à retribuição do serviço prestado é pagamento; 
só será doação, propriamente dita, quanto à parte que 
exceder o valor desse serviço. 
• Com cláusula de reversão ⎯ o doador estipula 
que se o donatário morrer antes dele, os bens doados 
retornarão ao patrimônio do doador (não seguindo, assim, 
o caminho natural da sucessão, que seria rumo ao 
patrimônio dos sucessores do donatário). Não prevalece a 
cláusula de reversão em favor de terceiro (art. 547 CC), ou 
seja, o doador não pode, por exemplo, estipular que caso 
João morra este bem vá para o patrimônio de José. 
• Doação conjuntiva ⎯ é aquela feita em comum 
a mais de uma pessoa, sendo distribuída por igual entre os 
diversos donatários, exceto se o contrato estipulou o 
contrário (art. 551 CC). Caso os beneficiários sejam marido e 
mulher, falecendo um deles, terá o cônjuge sobrevivente o 
direito de acrescer à sua parte a do falecido. 
DOAÇÃO A FILHOS - IMPORTANTE 
É permitida a doação de bens dos pais aos filhos. E 
não é imprescindível a autorização dos outros filhos para 
esta doação. No entanto, "a doação de ascendente a 
descendente, ou de um cônjuge a outro, importa 
adiantamento do que lhes cabe por herança" (art. 544 CC). 
Exemplo: Um homem viúvo possui três imóveis do mesmo 
valor e três filhos. Pergunto: ele pode doar um imóvel a um 
dos filhos? Necessita de autorização dos outros filhos? 
Resposta = O pai pode fazer a doação do bem sem 
autorização dos demais filhos. No entanto, quando esse pai 
falecer, esta situação será levada em consideração no 
inventário. Aquele filho que recebeu a doação não terá mais 
direito à herança. Houve o que chamamos de adiantamento 
da parte que lhe era cabível, ou seja, adiantamento da 
legítima. Portanto os outros dois imóveis serão divididos 
entre os outros dois filhos. Outra pergunta: E se o pai der 
dois imóveis a um dos filhos? Resposta: neste caso a doação 
de um dos imóveis será válida, pois está dentro de sua parte 
disponível. Mas o outro não. Nesse caso, a doação que 
ultrapassou a parte disponível é considerada nula. 
Por ocasião da morte do doador, se faz necessário 
que os bens recebidos pelos filhos sejam arrecadados no 
inventário, para nova conferência, por meio da colação. 
Colação consiste na arrecadação dos bens recebidos pelos 
herdeiros do de cujus, quando este ainda vivia, trazendo-os 
todos para o processo de inventário, a fim de serem 
submetidos à divisão do juízo do inventário. 
Todavia, pode ocorrer que a doação tenha sido 
feita saindo os bens da parte disponível de seu patrimônio, 
dispensando-se expressamente o donatário da colação. 
Neste caso, a doação não importa em adiantamento da 
legítima. 
REVOGAÇÃO DA DOAÇÃO 
A doação é um contrato e, como tal, uma vez 
aperfeiçoado, só pode ser rescindido pela vontade de ambas 
as partes ou pela presença de algum vício, gerando nulidade 
ou anulabilidade (ex: coação, estado de perigo, não se 
respeitar a forma adequada, etc). Todavia, a doação, 
também poderá ser revogada nas seguintes hipóteses: 
A) Pela ingratidão. Isto ocorrerá se o donatário: 
• atentar contra a vida do doador. 
• cometer, contra o doador, ofensa física. • injuriar 
ou caluniar o doador. 
• podendo ministrá-los, recusar alimentos ao 
doador. 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
A revogação deve ser pleiteada dentro do prazo 
decadencial de um ano, a partir do conhecimento do fato 
que a autorizar pelo doador, mediante ação judicial. Esse 
direito é personalíssimo (art. 560 CC), ou seja, somente o 
doador pode revogar uma doação. 
Não se pode renunciar antecipadamente o direito 
de revogar a liberalidade por ingratidão do donatário (art. 
556 CC). 
A revogação não prejudica os direitos adquiridos de 
terceiros (art. 563 CC). Isto é, revogada a doação, os bens 
voltam ao patrimônio do doador, respeitados, porém, os 
direitos dos terceiros. Se o donatário já vendeu um bem, o 
terceiro não fica prejudicado; o preço recebido pelo 
donatário deve voltar para o doador. 
Não se revogam por ingratidão as doações: 
• puramente remuneratórias. 
• oneradas com encargo. 
• que se fizerem em cumprimento de obrigação 
natural (dívidas de jogo ou prescritas). 
• feitas para determinado casamento. 
 
B) Pelo descumprimento do encargo imposto (se 
houver) - a doação 
onerosa poderá ser revogada pela inexecução de 
um encargo, desde que o donatário incorra em mora. Não 
havendo prazo para o cumprimento, o doador poderá 
notificar judicialmente o donatário, assinalando-lhe prazo 
razoável para que cumpra a obrigação assumida (art. 562 
CC). 
 
FIANÇA (arts. 818 a 839 CC) 
CONCEITO 
Fiança (ou caução fidejussória) é a promessa feita 
por uma ou mais pessoas, de garantir ou satisfazer a 
obrigação de um devedor, se este não a cumprir, 
assegurando ao credor o seu efetivo cumprimento (art. 818 
CC). No direito brasileiro temos duas espécies de contratos 
de caução ou garantia: 
1. Garantia Real - lembrando que res significa 
coisa; ou seja, a coisa garante a dívida. Ex: penhor, hipoteca, 
anticrese e alienação fiduciária (veremos todos estes itens 
em aulas posteriores). 
2. Garantia Fidejussória - é a garantia pessoal (ex: 
fiança e aval). 
Como se vê, a fiança parte do gênero dos contratos 
de caução ou garantia. É negócio entabulado entre credor e 
fiador; portanto o devedor (afiançado) não é parte na 
relação jurídica fidejussória. 
A fiança pode ser dada a qualquer tipo de 
obrigação, seja ela de dar (coisa certa ou incerta), de fazer 
ou de não fazer. 
 
CARACTERÍSTICAS 
• Acessório - não existe a fiança sem que haja um 
contrato, onde se encontra a obrigação que está sendo 
garantida pela fiança. Exemplo:José contrata um mútuo 
(empréstimo) de dinheiro com um Banco (contrato 
principal). Pedro, seu fiador, assume obrigação acessória de 
quitar a dívida, caso José não pague (fiança - contrato 
acessório). Como o acessório segue o principal (accessorium 
sequitur principale), se o contrato principal for nulo, nula 
também será a fiança (art. 824 CC). No entanto a recíproca 
não é verdadeira. Além disso, abrange todos os acessórios 
da dívida principal (juros, cláusula penal, despesas judiciais, 
etc.). A fiança pode ser de valor inferior da obrigação 
principal; no entanto nunca poderá ser superior ao valor do 
débito principal, nem ser mais onerosa do que ele, sob pena 
de ser reduzida ao nível da dívida afiançada (art. 823 CC). 
• Unilateral - gera obrigação apenas para o fiador 
que se obriga para com o credor, mas este nenhum 
compromisso assume em relação àquele. 
• Gratuito - como regra, o fiador não recebe 
remuneração; apenas ajuda o devedor. No entanto nada 
obsta que se pactue certa remuneração, muito comum em 
contratos bancários, em que os bancos assinam termos de 
responsabilidade em favor de seus clientes, em troca de 
uma porcentagem sobre o montante garantido. 
• Forma escrita - a forma da fiança é 
obrigatoriamente escrita (art. 819 CC), por instrumento 
público ou particular e assinada, não se admitindo a fiança 
verbal, ainda que com muitas testemunhas. Fiança não se 
presume; é contrato solene. Elapode ser realizada no 
próprio instrumento do contrato principal. 
• Não admite interpretação extensiva - a fiança 
sempre será interpretada restritivamente, isto porque é 
contrato benéfico. O fiador responde por aquilo que efetiva 
e expressamente consignou no instrumento. Se alguma 
dúvida surgir, interpreta-se favoravelmente ao fiador. 
Exemplo: se concedida para garantir aluguel, não se estende 
a danos causados no prédio por eventual incêndio. Se 
concedida para garantir aluguel, não se estende a 
pagamentos de impostos etc. 
• Não se estende além do tempo convencionado - 
para prorrogar-se a fiança, caso o contrato se prorrogue, 
exige-se disposição expressa a esse respeito. Costuma-se 
dizer: "a fiança não se estende de uma coisa para outra, de 
uma pessoa para outra, de um tempo para outro". 
• Subsidiária - o fiador só se obriga se o devedor 
principal ou afiançado não cumprir a prestação devida, a 
menos que se tenha pactuado a solidariedade. Nesse caso o 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
fiador assume a posição de co-devedor (sem desnaturar a 
fiança). 
• Súmula 214 do Superior Tribunal de Justiça - Se 
houver alguma modificação ou aditamento no contrato 
principal e o fiador não foi consultado para esta alteração, 
não pode ele ser responsável. Nestes termos é o teor da 
Súmula: "o fiador na locação não responde por obrigações 
resultantes de aditamento ao qual não anuiu". 
 
SUBSTITUIÇÃO 
O credor pode exigir a substituição do fiador se 
este (art. 826 CC): 
a) Se tornar insolvente (não tiver bens para 
responder pela obrigação assumida). 
b) Se tornar incapaz (foi acometido de alguma 
doença mental). 
CONDIÇÕES PARA SER FIADOR 
Para ser fiador, é necessário que a pessoa: 
• Seja idônea (moral e financeiramente). 
• Resida no mesmo município onde tenha que 
prestar fiança (será mais fácil avisá-lo do inadimplemento 
do devedor). 
Podem ser fiador 
Todas as pessoas maiores ou emancipadas, que 
tenham a livre disposição de seus bens e preencham os 
requisitos descritos acima. 
Não podem ser fiador 
• Os menores de 18 anos, mesmo emancipados. 
Nem mesmo se os pais os representarem ou assistirem. A 
emancipação confere o direito de administrar seus 
negócios; a fiança é uma obrigação por dívida alheia. 
• Os pródigos, sem assistência do curador. 
• Os absolutamente incapazes, mesmo que 
representados por seus curadores. 
• O cônjuge, sem o consentimento do outro 
(outorga uxória ou marital), exceto no regime da separação 
total de bens. Se for dada fiança sem outorga, será anulável. 
O prazo para anular esta fiança é de quatro anos, a partir da 
dissolução da sociedade conjugal. 
• O analfabeto, a não ser que o faça por 
procurador constituído por instrumento público, com 
poderes especiais. 
• Certas pessoas em razão de seu ofício 
(tesoureiros, leiloeiros - Dec. nº 2.198/32, tutores, 
curadores, etc.). 
 
FIANÇA DE OBRIGAÇÃO NULA 
As obrigações nulas não são suscetíveis de fiança. 
Assim, sendo nula a obrigação principal, nula também será a 
fiança. Ex: fiança dada em contrato de locação assinado por 
absolutamente incapaz, interditado por ter doença mental. 
FIANÇA DE OBRIGAÇÕES CONTRAÍDAS POR MENOR 
Vimos acima que as obrigações nulas não são 
suscetíveis de fiança. No entanto, se a fiança foi dada tendo-
se em vista uma obrigação contraída por pessoa menor de 
idade (até 18 anos), embora a obrigação principal seja nula 
ou anulável (conforme a hipótese), mesmo assim prevalece 
a fiança. Trata-se de uma exceção, conforme estipula o art. 
824 do CC. Exemplo: menor de 16 anos assina contrato de 
locação; o contrato é considerado nulo; mesmo assim, 
prevalece a obrigação do fiador quanto aos aluguéis não 
pagos pelo menor. O mesmo ocorre se a pessoa for menor 
de 18, porém maior de 16 anos (relativamente incapaz - 
anulável). 
FIANÇA A MÚTUO CONTRAÍDO POR MENOR 
Se a fiança se referir a contrato de mútuo 
contraído por menor, sendo nulo ou anulado o contrato de 
mútuo, nula também será a fiança. Esta é uma exceção à 
regra acima (trata-se, portanto de uma exceção da exceção). 
É o que determina o parágrafo único do art. 824 CC. 
Exemplo: menor toma dinheiro emprestado e terceira 
pessoa assina o contrato como fiador. Declarado nulo ou 
anulado o contrato de mútuo, exonera-se também o fiador. 
BENEFÍCIO DE ORDEM 
É o direito assegurado ao fiador de exigir do credor 
que acione, em primeiro lugar, o devedor principal, isto é, 
que os bens do devedor principal sejam executados antes 
dos seus (art. 827 CC). A invocação desse benefício deve ser 
manifestada expressamente. 
Não pode o fiador socorrer-se deste benefício se 
renunciou o benefício, ou se se obrigou como principal 
pagador (ou devedor solidário), ou se o devedor for 
insolvente ou falido. 
BENEFÍCIO DE DIVISÃO 
Havendo mais de um fiador garantindo a mesma 
obrigação, estes são solidários entre si, aplicando-se-lhes as 
regras das obrigações solidárias. 
Todavia, podem os fiadores, entre si, prever 
expressamente no contrato de fiança, que se utilizarão o 
benefício de divisão, isto é, de que a obrigação entre eles 
seja divisível. Assim, cada fiador só responderá pela parte 
que, em proporção, lhe couber no pagamento (art. 829 e 
parágrafo único CC). 
SUB-ROGAÇÃO 
O fiador que pagar integralmente a dívida ficará 
sub-rogado nos direitos do credor, mas só poderá demandar 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
a cada um dos outros fiadores pela respectiva cota (art. 831 
CC). Recordando: sub-rogar significa estar no lugar de. Sub-
rogação nos direitos do credor significa que o fiador que 
paga passa a ocupar o lugar do credor, assumindo-lhe todos 
seus direitos, inclusive o de executar o devedor, ou os 
outros fiadores. 
O fiador pode cobrar do devedor as perdas e danos 
que sofrer em razão da fiança. 
RESPONSABILIDADE DOS HERDEIROS 
Os herdeiros do fiador respondem quanto às 
obrigações assumidas pelo de cujus em razão de fiança. Mas 
a responsabilidade da fiança não pode ultrapassar as forças 
da herança e se limitará até a data da morte do fiador. 
Exemplo: Se A é fiador de B, referente à locação de 
imóvel, e B deve os meses de julho a dezembro, no valor de 
100 por mês, sendo que A falece em setembro e só deixa de 
herança 500, os herdeiros só serão responsáveis por 300, 
porque o limite foi a data da morte do fiador. Se A só tivesse 
deixado 200 de herança, os herdeiros só responderiam por 
200. 
EXTINÇÃO DA FIANÇA 
São hipóteses de extinção da fiança: 
• Por vontade do fiador, quando tiver assinado o 
contrato de fiança sem limitação de tempo. Neste caso, a 
exoneração pode ser por ato amigável entre o fiador e o 
credor ou por decisão judicial. 
• Pela morte do fiador. 
• Por anulação judicial, nos casos de anulabilidade 
dos atos jurídicos em geral (falta de legitimação, vícios do 
ato jurídico, etc.). 
• Se, sem o consentimento do fiador, o credor 
conceder moratória ao devedor; 
• Se, por algum fato causado pelo credor, tornar-se 
impossível a sub-rogação do fiador nos seus direitos e 
preferências. Exemplo: credor levanta hipoteca que garante 
a dívida, sendo que por isso o fiador não pode se sub-rogar 
no direito de executar aquela hipoteca. 
• Se o credor, em quitação amigável, aceitar do 
devedor objeto diverso do que venha a perdê-lo por evicção 
(perda da coisa em virtude de sentença judicial e sentença 
anterior). Exemplo: A, credor, aceita do devedor um terreno 
para quitar a dívida, em lugar de pagamento em dinheiro 
(novação). Se A vier a perder este terreno, mesmo por 
evicção, o fiador está liberado. 
• Se o fiador indicar bens do devedor para serem 
executados em primeirolugar, demorando-se o credor a 
executá-los, e caindo, posteriormente, o devedor em 
insolvência, libera-se o fiador. 
 
AVAL 
O aval, a exemplo da fiança, é uma garantia 
pessoal, em que uma pessoa (o avalista) obriga-se a pagar a 
dívida de outrem (o avalizado). O avalista é devedor 
solidário (diferentemente da fiança em que o fiador é 
devedor subsidiário). 
O aval é figura do direito cambiário, isto é, uma 
garantia própria dos títulos de crédito (letra de câmbio, nota 
promissória, etc.). 
O aval importa na responsabilidade autônoma do 
avalista, independente da validade da obrigação garantida. 
Para dar o aval, basta que o avalista aponha sua 
assinatura, de próprio punho, ou mesmo através de 
procurador, no título. 
 ATO ILÍCITO - RESPONSABILIDADE CIVIL 
Meus alunos e amigos. Antes de começar a aula 
propriamente dita, preciso dar um aviso importante. Como 
vocês notaram do título da aula, hoje falaremos sobre Ato 
Ilícito e Responsabilidade Civil. Às vezes um edital pede 
apenas o Ato Ilícito, outras vezes pede apenas a 
Responsabilidade Civil. Mas é claro que está implícito que 
cairão na prova os dois temas, pois os mesmos são conexos 
entre si. Muito comum, também, o edital, que normalmente 
segue a ordem do Código Civil, pedir o Ato Ilícito num 
primeiro momento, depois pedir outros temas e somente lá 
no meio do edital ou no seu final, voltar para pedir o tema 
Responsabilidade Civil. E sabem por que isto? Porque as 
matérias estão dispostas em partes diferentes do nosso 
Código. O Ato Ilícito está previsto nos artigos 186 até 188 do 
CC (eles são poucos, mas são importantíssimos). Mas não 
teria lógica estudar apenas esses poucos artigos. Por isso 
devemos relacioná-los com a Responsabilidade Civil, que 
está prevista nos artigos 927 a 943 (e, se incluirmos o tema 
‘indenização’ – que também será visto – a previsão se 
estende até o artigo 954). Ou seja, para que nosso estudo 
seja completo devemos saber qual a importância do Ato 
Ilícito (que ainda pertence à Parte Geral do Código Civil) e a 
sua relação com a Responsabilidade Civil (que já integra a 
Parte Especial). 
Estar com Código Civil em mãos para o 
acompanhamento desta aula é de suma relevância, pois nós 
vamos estudar os dois temas hoje. Embora, sempre que 
necessário, irei transcrever alguns artigos de maior 
relevância. 
Comecemos. 
 
CONCEITO DE ATO ILÍCITO 
Ato ilícito (art. 186 do CC) é o ato praticado em 
desacordo com a ordem jurídica, violando o direito. 
Praticado o ato ilícito, causando prejuízos a outrem, cria-se 
o dever de reparar o dano (moral ou patrimonial). Por isso o 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
ato ilícito é considerado também como uma “fonte de 
obrigação” (art. 927 do CC). Vejam que logo de início já 
relacionamos dois artigos dispostos em lugares bem 
diferentes do Código: quem pratica ato ilícito (artigo 186) 
tem a obrigação de reparar o dano (art. 927). 
O ato ilícito é considerado como fato jurídico (em 
sentido amplo – lembrem-se do ponto e do gráfico que 
forneci sobre os Fatos Jurídicos – se o aluno ficou com 
alguma dúvida retorne a esta aula), produzindo efeitos 
jurídicos. Esses efeitos não são desejados pelo agente, mas 
impostos pela lei (por isso são chamados de involuntários). 
Há infração de um dever e imputação de um resultado. O 
ato ilícito pode ser: civil, penal ou administrativo. Lógico que 
nesta aula vamos nos ater apenas ao ilícito civil, porém 
sempre acabamos falando das outras matérias, pois são 
conexas. 
Há casos em que a conduta ofende à sociedade 
(ilícito penal) e ao particular (ilícito civil), acarretando dupla 
responsabilidade (ex.: lesões corporais - o fato é típico, está 
descrito no Código Penal, logo é um ilícito penal. Por outro 
lado, causando danos à vítima o agente é obrigado a 
reparar esses danos na ordem civil, trata-se, portanto, de 
um ilícito civil também). À vezes atinge também o Direito 
Administrativo, havendo uma tripla responsabilidade. 
Exemplo: O peculato é um crime, pois está tipificado no 
Código Penal (artigo 312); é também um ilícito civil, 
podendo a pessoa ser responsabilizada pelo Estado e 
compelida a ressarcir o dano que causou. Além disso, 
cometendo peculato, houve uma “quebra de confiança” por 
parte da Administração Pública em relação a este 
funcionário, devendo o mesmo responder a processo 
administrativo e podendo perder o cargo (ser demitido). 
Assim o agente, com apenas uma conduta, ofende a três 
instituições (Penal, Civil e Administrativo), podendo (ao 
menos em tese) responder a três processos distintos, cada 
um com objetivos diferentes. 
Importante - A responsabilidade penal é pessoal e 
intransferível; a responsabilidade civil é patrimonial e em 
algumas hipóteses pode ser transferida, conforme veremos. 
Vamos, logo de início fazer um importante 
“resuminho” do que já vimos: 
• Ato ilícito é a conduta humana que fere direitos 
subjetivos privados; está em desacordo com a ordem 
jurídica, violando um direito subjetivo individual. 
• A conseqüência do ato ilícito é a obrigação de 
indenizar (art. 927 CC). 
• Ato ilícito é um fato jurídico, mas não é um ato 
jurídico, pois para que seja jurídico é necessário que seja 
lícito. 
RESPONSABILIDADE CIVIL 
A responsabilidade civil surge em face do 
descumprimento obrigacional, pela desobediência de uma 
regra estabelecida em um contrato, ou por deixar, 
determinada pessoa, de observar um preceito normativo 
que regula a vida. Nota-se então as duas espécies de 
responsabilidade civil: 
1 - A responsabilidade civil contratual está situada 
no âmbito da inexecução obrigacional. Como se sabe, as 
cláusulas contratuais devem ser respeitadas, sob pena de 
responsabilidade do que as descumprir. O contrato traz em 
seu conteúdo uma obrigação assumida, podendo o seu 
descumprimento gerar perdas e danos. Os fundamentos 
jurídicos principais dessa modalidade de responsabilidade 
civil estão no artigo 389 do Código Civil, quando a obrigação 
assumida for positiva; e no artigo 390 do Código Civil, 
quando se tem uma obrigação negativa. 
2 - Já a responsabilidade civil extracontratual ou 
aquiliana relaciona-se ao desrespeito ao direito alheio e às 
normas que regram a conduta, representando qualquer 
inobservância de um preceito legal. A responsabilidade 
extracontratual é também conhecida por responsabilidade 
aquiliana, tendo em vista que a Lex Aquilia de Danno cuidou 
de estabelecer, no Direito Romano, as bases jurídicas dessa 
espécie de responsabilidade civil. Seu fundamento jurídico 
encontra-se hoje no artigo 186 do Código Civil. 
Resumindo 
a) Responsabilidade contratual – surge pelo 
descumprimento de uma cláusula do contrato; 
b) Responsabilidade aquiliana (ou extracontratual) 
– deriva de inobservância de qualquer outro preceito legal. 
TEORIAS 
Existem duas teorias sobre responsabilidade civil, 
que veremos com detalhes. Primeiro falaremos sobre os 
aspectos gerais de cada uma delas. Depois vamos nos ater à 
que foi adotada pelo nosso Código: 
• Teoria da Responsabilidade Subjetiva 
• Teoria da Responsabilidade Objetiva 
 
A) TEORIA DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA 
Segundo esta teoria, haverá responsabilidade por 
indenização somente se houver culpa do agente. É a regra 
do Direito Civil brasileiro que adotou a Teoria da Culpa. 
Cuidado – quando eu falo em culpa, as pessoas 
lembram de imediato de uma imprudência ou negligência. 
Não é bem assim. Não é só isso. A Teoria da Culpa está se 
referindo a culpa em sentido amplo, que abrange o dolo e a 
culpa em sentido estrito. Assim culpa (em sentido amplo) é 
o gênero. E as espécies são Dolo e Culpa (em sentido 
estrito): 
♦ Dolo é o pleno conhecimento do mal; o agente 
deseja as conseqüências maléficas (dolo direto) ou assume o 
risco de produzi-las (dolo eventual). 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
♦ Culpa (em sentido estrito) é a violação de um 
dever que o agente poderia conhecer e acatar. 
Portanto, pela Teoria da Responsabilidade 
Subjetiva, haverá indenização toda vez que o agente tenha 
praticado o ato danoso porque o conhecia e o quis (dolo 
direto), como também quando o agente, embora não o 
conhecesse e não o quisesse, tenha agido por negligência ou 
imprudência ou violado norma que podia ou devia conhecer 
e acatar (culpa em sentido estrito). Prevalece a teoria da 
previsibilidade. Se o ato era previsível (para a pessoa 
diligente, prudente e conhecedora da norma), então haverá 
culpa para o agente (ex.: se bato na traseira do carro de 
terceiro, presume-se a culpa, porque há regra pela qual se 
deve guardar distância e dirigir com atenção. Se o dentista 
trata mal um dente, por falta de conhecimento que devia 
ter, agiu com culpa. O mesmo se diga de um advogado que 
perde uma causa por falta de preparo profissional). 
Classificação da Culpabilidade (em sentido amplo 
– ou lato sensu) 
A principal classificação acerca da culpabilidade é 
(reforçando o que já foi dito): 
• culpa contratual - resulta da violação de um 
dever inerente a um contrato (ex.: o inquilino que não paga 
o aluguel; o empregado que deixa de cuidar dos animais; o 
depositário que não conserva o bem, professor que não vem 
dar aula, etc.). 
• culpa extracontratual ou aquiliana - resulta da 
violação de um dever fundado em princípios gerais do 
direito, como o respeito às pessoas e aos bens alheios; 
deriva de infração ao dever de conduta (dever legal) 
imposto pela lei (ex.: motorista em excesso de velocidade 
provoca atropelamento). 
Praticado um ilícito civil derivado de um contrato 
(culpa contratual) ou de um dever legal (aquiliana), surge a 
obrigação de indenizar. Porém, no primeiro caso a 
responsabilidade é determinada como conseqüência da 
inexecução de um contrato, sendo que o lesado só necessita 
demonstrar o descumprimento do contrato (nesse caso a 
culpa é presumida). Já na segunda hipótese a 
responsabilidade se funda na inobservância de um dever 
genérico (art. 186 do CC) e o lesado deve comprovar o 
elemento subjetivo. Desta forma a diferença primordial 
reside no ônus da prova: na responsabilidade contratual 
não se exige qualquer prova enquanto na extracontratual é 
necessário que se prove a culpa do réu. 
Consequências 
Havendo dano decorrente do ato ocorrido com 
culpa do agente, haverá obrigação de indenizar o lesado. 
B) TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA 
Por esta teoria, não se verifica a existência de culpa 
do agente. Fundada na Teoria do Risco, a responsabilidade 
objetiva independe da culpa. Verifica-se só a existência de 
uma conduta, do dano e a relação de causalidade entre eles, 
decorrendo daí a obrigação de indenizar (ex.: 
responsabilidade do hoteleiro pelo furto de valores 
praticados por empregados contra hóspedes). 
Pelo simples fato de o empregado se ferir em 
serviço há a responsabilidade de indenização a ser paga pelo 
seguro, que não examina se houve culpa ou não do dono do 
serviço. 
As pessoas jurídicas de direito público e as de 
direito privado prestadoras de serviços públicos 
(concessionárias e permissionárias) têm responsabilidade 
civil: respondem pelos danos causados pela atividade 
administrativa, independentemente de culpa de seus 
funcionários, inclusive no que se refere à culpa anônima ou 
do serviço. (art. 37, §6º da CF). Trata-se de responsabilidade 
de ressarcimento de danos, do tipo objetiva, isto é, não é 
necessário provar se houve culpa do funcionário. Basta a 
lesão ao particular, sem culpa deste. Há que se provar a 
conduta (positiva ou negativa), a lesão e o nexo causal. 
Atualmente, vigora sobre o assunto a teoria do 
risco administrativo, que equivale a uma responsabilidade 
objetiva mitigada, uma vez que pode ser afastada ou 
diminuída pela culpa exclusiva ou concorrente da vítima, o 
que não ocorre na responsabilidade objetiva plena ou 
integral (risco integral). 
Elementos 
• existência de uma conduta positiva (ação) ou negativa 
(omissão); 
• dano (patrimonial ou moral); 
• relação de causalidade – nexo causal entre a conduta e o 
dano. 
TEORIA ADOTADA PELO CÓDIGO CIVIL 
Nosso Código Civil adotou como regra a Teoria de 
Responsabilidade Subjetiva, prevista no artigo 186, que diz: 
“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, 
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a 
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato 
ilícito”. 
Cuidado porque há exceções a esta regra, 
conforme veremos logo adiante. Isto é, há casos em que o 
próprio Código Civil (que adotou a teoria da 
responsabilidade subjetiva) admite a aplicação da 
responsabilidade objetiva. 
 
Elementos Indispensáveis 
1 - Conduta (fato lesivo) -causada por uma ação 
(conduta positiva) ou omissão (conduta negativa), 
voluntária (dolo) ou por negligência ou imprudência 
(modalidades de culpa). A regra é a ação. 
Já para a configuração da omissão é necessário que 
exista o dever jurídico de praticar determinado fato, a prova 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
de que a conduta não foi praticada (omissão) e a 
demonstração de que, caso a conduta fosse praticada, o 
dano poderia ter sido evitado. 
Na responsabilidade subjetiva a conduta 
compreende: 
a) Dolo - violação intencional, voluntária 
(observem que o Código Civil utiliza essa última palavra), do 
dever jurídico; o agente quer o resultado (dolo direto) ou 
assume o risco de produzi-lo (dolo eventual). 
b) Culpa - não há deliberação, intenção de violar o 
dever jurídico, mas este acaba sendo violado por: 
 • Imprudência - é a prática de um fato perigoso (ex.: 
dirigir veículo em rua movimentada em excesso de 
velocidade). 
• Negligência -é a ausência de precaução ou 
indiferença em relação ao ato realizado (ex.: deixar arma de 
fogo ao fácil alcance de uma criança). 
• Imperícia -falta de aptidão para o exercício de 
arte ou profissão (também caracteriza a culpa, embora não 
esteja expressa no art. 186 CC). É o médico, dentista, 
engenheiro, etc. que, em face de um desconhecimento ou 
falta de prática, no desempenho de suas funções, venham a 
causar dano a interesses jurídicos de terceiros. 
Para o Direito Civil não importa se o autor agiu com 
dolo ou culpa; as conseqüências serão as mesmas: 
reparação do dano, indenização dos prejuízos. 
2 - Ocorrência de um Dano (eventus damni) -para 
que haja pagamento de indenização, além da prova de culpa 
ou dolo na conduta, é necessário comprovar o dano 
patrimonial ou extrapatrimonial (moral). 
• Dano Moral - em sentido próprio refere-se ao 
abalo dos sentimentos de uma pessoa, provocando-lhe dor, 
tristeza, desgosto, depressão etc.; em sentido impróprio ou 
amplo, abrange a lesão de todos e quaisquer bens ou 
interesses pessoais (exceto econômicos), como a liberdade, 
o nome, a família, a honra, a integridade física etc. No dano 
moral não se pede um preço para a sua dor, mas um meio 
para atenuar, em parte, as conseqüências do dano 
emocional de uma pessoa. 
Vejam o que diz o Art. 5º, X da Constituição Federal 
de 1988: “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a 
honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à 
indenização pelo dano material ou moral decorrente da sua 
violação” (vide também o inciso V). 
O Código Civil não traz critérios para a 
quantificação da indenização por dano moral. Deve o 
Magistrado fixá-la analisando a extensão do dano, as 
condições econômicas dos envolvidos e o grau de culpa do 
agente. Não se avalia mediante simples cálculo, mas visando 
compensar a sensação de dor da vítima. A compensação em 
dinheiro deve representar uma satisfação capaz de 
anestesiaro sofrimento impingido. Tem finalidade 
compensatória e punitiva. 
• Dano Patrimonial compreende: 
a) dano emergente -efetiva diminuição do 
patrimônio da vítima; qual o prejuízo efetivamente 
suportado, o ela perdeu; 
b) lucro cessante -o que ela deixou de ganhar. 
Obs. – Se o dano patrimonial e o moral decorrem 
do mesmo fato serão cumuláveis as indenizações. 
Atenção!!! 
A despeito do requisito da certeza o que falar de 
uma perda de uma chance no direito civil? Essa teoria 
relativiza a certeza do dano. Doutrina que nasce na França 
(Livro: responsabilidade civil do advogado pela perda de 
uma chance – Sérgio Novaes Dias). 
Conceito da teoria da perda de uma chance: 
segundo Fernando Gaburri, a perda de uma chance pode ser 
indenizável por afastar uma expectativa ou probabilidade 
favorável ao lesado. O que indeniza na perda de uma chance 
não é o dano certo, e sim a probabilidade que se perde. Não 
é a mesma situação da perda de um dano específico. 
Ex: aluno que estuda um ano para o ITA e o 
motorista perde o caminho ocasionando a perda da prova. 
Ex: Advogado que não faz recurso. 
A indenização em uma perda de uma chance deve 
ser reduzida, pois o que se está indenizando é a perda de 
uma probabilidade. A perda de uma chance não significa 
indenização integral. Pode ser mitigada. 
No STJ, notório é o REsp 788.459 BA, no qual o 
cidadão participava de um programa de perguntas e 
respostas. 
RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE 
PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. 
PERDA DA OPORTUNIDADE. 
1. O questionamento, em programa de perguntas e 
respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez 
que a Constituição Federal não indica percentual relativo às 
terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas 
instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por 
culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o 
participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, 
pela perda da oportunidade. 
2. Recurso conhecido e, em parte, provido. 
O CC 02 regula o dano no art. 944. 
Se o dano foi de R$1500, pago o mesmo valor de 
indenização (Princípio neminem laedere). Sendo o dano 
culposo ou doloso. Não importa se atuou com dolo ou culpa 
no Direito Civil. O que importa aqui é a extensão do dano. 
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Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do 
dano. 
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção 
entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, 
eqüitativamente, a indenização. 
Entretanto, há um redutor indenizatório baseado 
no grau de culpa do réu. Assim, se o réu causou prejuízo 
mas atuou com culpa branda, o juiz poderá reduzir o valor 
indenizatório. 
Assim, o § único do art. 944 consagrou, com base 
no Princípio da equidade, um redutor indenizatório 
favorável ao réu que atue com grau de culpa reduzida. 
QUESTÕES DE CONCURSO 
1) Existe diferença entre dano reflexo e dano indireto? 
Sim. 
 Dano reflexo ou em ricochete: atinge pessoa 
próxima diretamente ligada à vítima principal. 
Desenvolvido pela doutrina francesa, o dano reflexo se 
configura quando o prejuízo atinge por via obliqua 
pessoa próxima à vítima do ato ilícito. Ex: o filho que 
perde o pai sofre dano reflexo, pode pleitear prejuízo ao 
dano causado ao pai. O pai é que sofre o dano direto. 
 Não confundir dano reflexo com dano indireto: 
 
Dano reflexo: tem-se 2 vítimas – vítima primária e vítima 
secundária (pai e filho) 
Dano indireto: neste tipo de dano, a mesma vítima pode 
sofrer uma cadeia de prejuízos. Segundo Fernando 
Gaburri, consistem em “uma cadeia causal de prejuízos”. 
Ex. cidadão vendeu uma vaca com aftosa. A vaca que foi 
comprada infectou mais 3 vacas do rebanho do 
comprador. Houve dano indireto – cadeia de prejuízos 
para a mesma vítima – que já sofreu o dano inicial de 
comprar animal doente. 
2) O que se entende por dano “in re ipsa”? 
 Dano “in re ipsa” (no campo do dano moral): é o 
dano presumido que dispensa a prova em juízo. Vg. 
negativação indevida no SPC e no SERASA, é o dano 
típico de dano “in re ipsa”. Dano que dispensa prova. 
Jurisprudência. O STJ tem entendimento no sentido de 
que “devedor com vários registros em cadastro de 
proteção ao crédito não tem direito a indenização por 
dano moral. RESP 1002985 e 775.766/PR, 357.404/RJ e 
ainda, com a aplicação da teoria, a Súmula 403, STJ. 
S. 403 do STJ – Independe de prova do prejuízo a 
indenização pela publicação não autorizada da imagem 
de pessoa com fins econômicos ou comerciais. 
Também gera dano “in re ipsa” a ausência de notificação 
para efeito de inscrição no sistema de proteção ao 
crédito. 
Súmula 359 do STJ 
Cabe ao órgão mantenedor do cadastro de proteção 
ao crédito a notificação do devedor antes de proceder 
à inscrição 
 Essa súmula aponta quem tem legitimidade para 
inscrição do devedor. 
 Quem tem a obrigação de comunicar, à luz do 
princípio da boa-fé, é o sistema de proteção ao 
crédito. Quem responde por dano moral é o sistema 
de proteção ao crédito. 
 
1. Subsistência do dano: para o dano ser indenizável 
ele deve ser subsistente. O dano que já foi 
recomposto (ou reparado) não é passível de 
indenização. 
Nem todo dano é indenizável. 
 Dor de fim de afeto não é indenizável, pois não há 
violação jurídica. 
 Dor de fim de namoro não é indenizável, não é 
violência à norma jurídica. 
 
3 - Nexo de Causalidade -a responsabilidade civil 
não pode existir sem a relação de causalidade entre o dano 
e a conduta ilícita do agente. Se houve dano, mas sua causa 
não está relacionada com o comportamento do agente, 
inexiste a relação de causalidade, não havendo a obrigação 
de indenizar. Não há esse nexo se o evento se deu por culpa 
exclusiva da vítima (ex.: passageiro desce de veículo em 
movimento) ou por caso fortuito ou força maior. 
TEORIAS DO NEXO DE CAUSALIDADE: 
1. TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DAS CONDIÇÕES ou 
“CONDITIO SINE QUA NON”: essa teoria afirma, segundo o 
pensamento filosófico de Von Buri, que tudo que concorra 
para o resultado é causa. Esta teoria não diferencia os 
antecedentes do resultado danoso. Ou seja, todo e qualquer 
antecedente fático é causa. O defeito da teoria é o super 
dimensionamento das causas, podendo chegar até Adão e 
Eva como os causadores dos malefícios da humanidade. 
Deve-se ter um critério de limitação, para não ser levado ao 
infinito. 
Essa teoria não é muito acolhida no direito civil. 
2. TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA – essa 
teoria, baseada na filosofia de Von Kries, é mais refinada, 
pois para essa segunda teoria nem todo antecedente que 
concorra para o resultado é causa. Causaé apenas o 
antecedente abstratamente idôneo à deflagração do 
resultado. É uma teoria mais reflexiva, pois se deve decidir 
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quais daquelas causas são mais idôneas para produção do 
resultado. Vg. o disparo da arma é uma causa idônea para o 
homicídio. Vg. cidadão que está no aeroporto e tem uma 
dor de barriga. O cidadão está usando o banheiro e um 
outro coloca durepox na maçaneta, ficou preso no banheiro, 
perdeu o avião, pegou o próximo e o avião que pegou caiu e 
morreu. 
Para a 1ª teoria o fato “trancar alguém no 
banheiro” é causa. Para a 2ª teoria, “trancar alguém no 
banheiro”, não é causa adequada a morte do cidadão. 
Esta segunda teoria é forte no direito brasileiro, 
defendida por Sérgio Cavalieri Filho e também adotada pelo 
código da Argentina. 
 Essa teoria prevalece na doutrina clássica. 
3. TEORIA DA CAUSALIDADE DIRETA E IMEDIATAou DA NECESSARIEDADE DO DANO - defende essa teoria 
Gustavo Tepedino e Pablo Stolze. Essa teoria é mais 
objetiva, é mais fácil de aplicar. 
Conceito: essa terceira teoria sustenta que causa é 
apenas o antecedente fático que determina o resultado 
danoso como conseqüência sua direta e imediata. É como se 
houvesse um vínculo imediato entre a causa e o resultado. 
Ex: um homem deu um soco no rosto de Tício. Uma 
ambulância levou Tício ao hospital, mas antes de chegar 
capotou e Tício morreu de traumatismo craniano o que o 
levou a morte. Quem deu o soco no rosto não deu causa 
direta e imediata da morte da vítima! 
Obs.: Gustavo Tepedino e Carlos Roberto 
Gonçalves defendem esta teoria 
O artigo do CC que regula o nexo causal é o art. 
403. 
Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do 
devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos 
efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e 
imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual. 
O STJ no RESP 686.208, Relator Ministro Luiz Fux ao decidir 
que a suspensão de medicamento determinou direta e 
imediatamente a perda de um rim de um paciente teria 
abraçado essa teoria (ver também o RE 130764 do STF). 
Responsabilidade Objetiva no Código Civil 
Conforme dissemos acima, embora o Código Civil 
tenha adotado como regra a teoria subjetiva, há diversos 
dispositivos em que a responsabilidade é objetiva. Assim, 
haverá obrigação de reparar o dano (independentemente 
de culpa) nos casos especificados em lei ou quando a 
atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano 
implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. 
Ex.: os empresários individuais e as empresas respondem 
independentemente de culpa pelos danos causados pelos 
produtos postos em circulação (art. 931 CC), do dono de 
animais (art. 936 CC), dono de prédios em ruína (art. 937 
CC), do habitante da casa da qual caírem coisas (art. 938 
CC), acidentes do trabalho, etc. Analisaremos esses itens 
logo mais adiante. Além disso, há também responsabilidade 
dos fornecedores de produtos e serviços nas relações de 
consumo (art. 14 da Lei de Defesa do Consumidor - CDC). A 
Lei de Direito Ambiental também fornece exemplos de 
responsabilidade objetiva como um meio de se coibir danos 
ao meio ambiente. Como se sabe esta lei prevê até mesmo 
situações em que a Pessoa Jurídica pode cometer crime ao 
meio ambiente e responder por esta conduta na esfera 
penal. 
OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR 
Já sabemos o que é um ato ilícito na esfera do 
Direito Civil. Vamos ver agora o que obriga uma pessoa a 
reparar os prejuízos que sua conduta causou. Ora, autor de 
um ato ilícito terá sim a responsabilidade pelo prejuízo que 
causou, devendo indenizá-lo. 
Assim determina o art. 927 do CC: 
“Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar 
dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. 
A obrigação de indenizar decorre da inobservância 
do dever geral de não causar danos a outrem. 
Os bens dos responsáveis pela ofensa ou violação 
do direito de outrem, ficarão sujeitos à reparação do dano 
patrimonial ou moral causado. Se a ofensa tiver mais de um 
autor todos responderão solidariamente pela reparação 
(art. 942). O titular da ação pode propô-la contra um ou 
todos os responsáveis pelo ato ao mesmo tempo. Aquele 
que pagar a indenização terá direito de regresso contra os 
demais, para reaver o que desembolsou. Isto é o que 
chamamos de solidariedade. Voltaremos ao tema na aula 
sobre o Direito das Obrigações 
 
ABUSO DE DIREITO 
O Código Civil atual adotou, em seu artigo 187, a 
Teoria do Abuso de Direito como Ato Ilícito. É uma grande 
inovação e uma boa “dica” para se pedir em concurso, dada 
a novidade. Ampliou-se a noção de ato ilícito, para 
considerar como objeto da responsabilidade civil também 
aquele ato praticado com abuso de direito, ou seja, o ato 
originariamente lícito, mas exercido fora dos limites 
impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé 
objetiva ou pelos bons costumes. 
RESPONSABILIDADE POR ATOS DE TERCEIROS 
O art. 932 do CC discrimina diversas hipóteses de 
responsabilidade civil por atos praticados por terceiros: 
• Os pais são responsáveis pelos atos praticados 
pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e 
em sua companhia (ex.: pai permite que filho dirija sem 
habilitação; havendo um acidente, o pai responde; filho que 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
comete delitos como lesão corporal, furto, etc.). Pelo art. 
928 CC o incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as 
pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de o 
fazer ou não dispuserem de meios suficientes. A redação do 
artigo “é meio inversa”. 
Na verdade o que o legislador quis dizer é que o 
responsável pelo menor responde pelos atos (civis). Se eles 
(os pais) não dispuserem de meios suficientes (não têm 
dinheiro) aí quem irá responder é o próprio menor. 
Resumindo – o pai responde. Se não puder, responde o 
menor (que terá então uma responsabilidade subsidiária). 
A indenização será eqüitativa e não será devida se 
privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele 
dependam. 
• O tutor e o curador são responsáveis pelos 
pupilos e curatelados que estiverem nas condições 
anteriores. 
• O empregador ou comitente, são responsáveis 
pelos atos de seus empregados, serviçais e prepostos, no 
exercício do trabalho ou em razão dele. 
• Os donos de hotéis, hospedaria, casas ou 
estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo 
para fins de educação, são responsáveis pelos atos danosos 
praticados pelos seus hóspedes, moradores e educandos. 
A pessoa jurídica que exercer exploração industrial 
terá responsabilidade presumida pelos atos lesivos de seus 
empregados. 
Com isso terá de vigiá-los, instruí-los e selecioná-
los, reparando os prejuízos que causarem no exercício de 
suas funções (responsabilidade objetiva). 
Observação – As pessoas acima arroladas, ainda 
que não haja culpa de sua parte (responsabilidade objetiva) 
responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali 
referidos (art. 933). Aquele que ressarcir o dano causado 
por outrem pode reaver o que houver pago daquele por 
quem pagou, salvo se o causador do dano for seu 
ascendente, absolutamente ou relativamente incapaz (art. 
934). 
EXCLUSÃO DE ILICITUDE 
Podem ocorrer casos em que a pessoa pratica uma 
ação e a sua conduta causa uma lesão a terceiros e mesmo 
assim aquela pessoa não terá cometido ato ilícito (e, por 
isso, não será responsabilizado). O que pode ter ocorrido no 
caso? Pode ter ocorrido o que chamamos de “causas de 
exclusão da ilicitude”. São elas (art. 188 do CC): 
• legítima defesa -uso moderado de meios 
necessários para repelir injusta agressão, atual ou iminente, 
a direito seu ou de outrem (legítima defesa de terceiros). 
Ex.: Se uma pessoa, A, agredir outra, B, visando sua 
morte injustamente, esta última tem o direito de se 
defender, utilizando, para tanto, os meios necessários. 
Nesta hipótese, quem deu causa à reação (A) não pode 
exigir indenização de B. Se na defesa contra a agressão, B 
atingir uma terceira pessoa, C, esta terá direito de solicitar 
indenização de quem a agrediu, B, ficando esta com direito 
de regresso contra quem deu causa a todo evento (A). 
O Código Civil também reconhece a legítima 
defesa da posse (art. 1.210, §1º). 
• exercício regular de um direito reconhecido -se 
alguém no uso normal de um direito lesar outrem não terá 
qualquer responsabilidade pelo dano, por não ser um 
procedimento ilícito. 
Ex.: credor que penhora bens do devedor; credor 
que protesta um título de crédito vencido e não pago; 
concorrente que se estabelece na mesma rua, etc. Só haverá 
ato ilícito se houver abuso de direito (ex.: vizinho que produz 
em sua residência ruído que exceda à normalidade). 
• estado de necessidade -deterioração ou 
destruiçãode coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de 
remover perigo iminente (ex.: na iminência de ser colhido 
por um caminhão, ou de atropelar um pedestre, arremesso 
meu carro contra o portão de uma casa alheia destruindo-o; 
mato o cão do vizinho atacado por hidrofobia e que ameaça 
várias pessoas). O ato será legítimo somente quando as 
circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não 
excedendo os limites do indispensável para a remoção do 
perigo. 
Aplica-se a mesma regra da legítima defesa: se o 
prejudicado é o ofensor nada lhe será devido. Quando o 
prejudicado não é o ofensor, pode pedir indenização ao 
autor do ato (ainda que o ato tenha sido lícito) e este tem 
direito de regresso contra o ofensor. 
• ausência de nexo de causalidade - não há 
responsabilidade se não houver uma relação de causa e 
efeito entre o dano e a ação ou omissão do agente. 
• culpa exclusiva da vítima - também não haverá 
responsabilidade se o evento ocorreu por culpa exclusiva da 
vítima. Atenção, se a culpa da vítima foi concorrente (ou 
seja, tanto o agente como a vítima tiveram culpa) a 
indenização será cabível, mas será reduzida 
proporcionalmente. Portanto, havendo culpa concorrente, 
haverá responsabilidade e indenização, porém de forma 
reduzida 
• caso fortuito - é o acontecimento imprevisível; 
força maior – o que é impossível de ser evitado e cujo 
evento não depende do agente (ex.: uma tempestade, um 
terremoto). 
EFEITOS CIVIS DA DECISÃO PROFERIDA NO JUÍZO 
CRIMINAL 
Regra Geral 
Prevê nosso Código que a responsabilidade civil é 
independente da criminal (art. 935 do CC). Como vimos uma 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
pessoa que comete um ilícito pode sofrer dois processos 
(um civil para reparação do dano e outro penal). Às vezes 
até três processos (também o administrativo). E a regra é 
que as decisões tomadas em um processo não vinculam os 
outros. Porém, como veremos, esta não é uma regra 
absoluta. Como quase tudo, esta regra possui exceções. 
Vigora em nosso direito o princípio da 
independência da responsabilidade civil em relação à penal. 
Embora a regra seja a independência das esferas, não se 
pode mais questionar no juízo cível algumas questões, 
quando elas já se encontrarem decididas no juízo criminal 
(art. 63 do Código de Processo Penal). Basicamente são duas 
as hipóteses que, decididas no juízo criminal, não se discute 
mais no cível: 
• a existência do fato, isto é, a ocorrência do crime 
e suas conseqüências (engloba-se aqui eventual excludente 
de criminalidade, como veremos); 
• ou de quem seja o seu autor, ou seja, a autoria 
do delito. 
Consequências 
• A sentença condenatória criminal, que 
reconhece a autoria e o fato delituoso, não pode mais ser 
discutida no cível. Nem a que reconhece excludente de 
ilicitude como a legítima defesa, estado de necessidade, etc. 
• A sentença absolutória criminal negatória do fato 
e/ou da autoria não pode mais ser discutida no juízo cível. 
• Se a sentença absolutória do juízo criminal não 
concluiu categoricamente sobre o fato ou a autoria (ou seja, é 
uma absolvição por falta de provas), pode a matéria ser 
discutida novamente no cível. Isso porque as provas que são 
frágeis para uma condenação criminal (e, por causa disso, o 
juiz absolveu o réu por falta de provas) podem ser suficientes 
para uma condenação na esfera do direito civil. Aqui a regra 
da independência é aplicada em sua integridade. 
• Pessoa que foi reconhecida como penalmente 
inimputável (ex.: doente mental) pode ser obrigada à 
reparação de danos na esfera civil. 
Cai na regra que vimos acima de que o responsável 
pelo inimputável, responde civilmente por seus atos. 
• Questões sobre o estado das pessoas (solteira, 
casada, viúva, etc) e sobre a propriedade, se discutidas no 
cível em primeiro lugar, estas devem prevalecer. A decisão 
do cível será transportada para o juízo criminal. Ex. Um 
sujeito está respondendo por crime de bigamia (casou duas 
vezes) na esfera penal. Esse sujeito alega que seu primeiro 
casamento era nulo. Ora, a nulidade de um casamento não 
pode ser declarada por um juiz criminal. Ele suspende o 
processo criminal e a questão (da anulação ou não do 
primeiro casamento) é discutida no juízo cível. Decidida a 
questão, o processo criminal volta a tramitar. 
 
TRANSMISSIBILIDADE 
Em caso de responsabilidade civil, vindo a falecer o 
responsável pela indenização e como seus bens passam a 
seus herdeiros, estes, dentro das forças da herança, deverão 
reparar o dano ao ofendido (art. 943 CC). 
Se o lesado (a vítima) vier a falecer a ação de 
indenização poderá ser intentada por seus herdeiros. 
PRAZO 
O atual Código estabelece prazo prescricional de 03 
(três) anos para a propositura da ação de reparação de 
danos (artigo 206, §3º, inciso V do CC). Esse é um dos 
principais prazos prescricionais. É um dos que mais caem em 
concursos. Portanto, guardem bem. 
DANOS CAUSADOS POR ANIMAL 
O art. 936 do CC prevê que o dono do animal ou o 
seu detentor será responsável pelos danos causados por ele, 
a não ser que prove que: 
• o guardava e o vigiava com o cuidado necessário; 
• o animal foi provocado; 
• houve imprudência do ofendido; 
• o fato resultou de caso fortuito ou força maior. 
QUESTÃO ESPECIAL DE CONCURSO. 
De quem é a responsabilidade civil por acidente 
envolvendo animal na estrada? 
Em caso de acidente de trânsito por conta de 
animal na pista há entendimento no STJ, no REsp 
438.831/RS, no sentido de reconhecer a responsabilidade 
do Estado. 
Estabeleceu a regra de que poderá haver 
responsabilidade civil subjetiva do Estado por omissão em 
fiscalizar e sinalizar rodovia federal (se estende a rodovia 
estadual). Responsabilidade do Estado por omissão é 
subjetiva. 
Ex: Demandar o Estado por vacas que saíram de 
uma fazenda e causaram acidente na estrada. Cabe ao 
Estado ação regressiva contra o fazendeiro. 
Em se tratando de rodovia gerenciada por 
concessionário de serviço público (rodovia pedagiada ou 
privatizada), a responsabilidade da concessionária é objetiva 
com base no Código de Defesa do Consumidor (REsp 
647.710/RJ). 
DANOS CAUSADOS POR PRÉDIOS EM RUÍNA 
O dono do edifício ou construção responde pelos 
danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta 
de reparos, cuja necessidade fosse manifesta (art. 937 CC). 
A jurisprudência estendeu esta responsabilidade a qualquer 
dano advindo de edifícios e não só de prédios em ruínas. 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
DANOS POR COISAS LANÇADAS DAS CASAS 
Prevê o Código Civil que aquele que habitar 
(proprietário, locatário, comodatário, usufrutuário, etc.) 
uma casa ou parte dela responde pelos danos provenientes 
das coisas que dela caírem ou forem lançadas (sólidas ou 
líquidas) em lugar indevido (art. 938). Não importa que o 
objeto tenha caído acidentalmente, pois a ninguém é lícito 
pôr em risco a segurança alheia. Também é chamada de 
responsabilidade effusis et dejectis. Como curiosidade, 
conto sempre aos alunos, uma passagem típica do “Brasil 
Colonial”, que li em um livro: na ocasião não tínhamos a 
rede de esgoto que temos hoje. E as “Ordenações Filipinas”, 
que vigoravam na ocasião, possuía um dispositivo que 
obrigava as pessoas de, antes de jogar qualquer coisa à rua, 
gritasse por três vezes “água vai...”. Atualmente isso mudou. 
Hoje nada pode ser jogado (e mesmo ‘cair sem querer’) das 
janelas. 
Atualmente este dispositivo é mais comum em 
cidades que têm muitos apartamentos. Uma pessoa que 
deixa um vaso na janela. Um dia chove forte, venta e o vaso 
cai. Mesmo que diga que “não teve culpa”, vai responder 
pelo dano que causar. 
RESPONSABILIDADE POR COBRANÇA DE DÍVIDANÃO 
VENCIDA 
O credor que demandar o devedor antes do 
vencimento da dívida estará agindo de má-fé, devendo por 
isso esperar o tempo que faltava para o vencimento, 
descontar os juros correspondentes e pagar as custas em 
dobro (art. 939 CC). 
RESPONSABILIDADE POR COBRANÇA DE DÍVIDA JÁ PAGA 
Aquele que cobrar dívida já paga, no todo ou em 
parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do 
que lhe for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no 
primeiro caso, o dobro do que houver cobrado, e, no 
segundo caso, o equivalente ao que exigiu (art. 940 CC). 
RESPONSABILIDADE DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS 
Prevê o artigo 951 do Código Civil que o 
profissional da área de saúde somente terá 
responsabilidade se provada a sua culpa por imprudência, 
negligência ou imperícia (responsabilidade subjetiva). 
Isso porque, regra geral, tais pessoas assumem 
obrigação de meio (ou de diligência). É a regra contida 
também no Código de Defesa do Consumidor (art. 14, §4º - 
Lei nº 8.078/90), que prevê a responsabilidade subjetiva do 
profissional liberal como exceção responsabilidade sem 
culpa das empresas prestadoras de serviços e fornecedoras 
de produtos. 
INDENIZAÇÃO (arts. 944 a 954 CC) 
A indenização será medida pela extensão do 
prejuízo causado. Se houver excessiva desproporção entre a 
gravidade da culpa e o dano, poderá o Juiz promover a 
redução eqüitativa do montante indenizatório. Se a vítima 
concorreu, culposamente, para a ocorrência do evento 
danoso, a indenização será fixada levando-se em conta a 
gravidade de sua culpa em relação à do lesante. 
Se a quantia indenizatória a que tem direito o 
lesado não puder ser expressa por um algarismo ou cifra, 
necessita de prévia apuração do valor das perdas e danos. 
Para essa apuração será realizado um processo chamado de 
liquidação da sentença, que fixará o valor em moeda 
corrente a ser pago ao credor. 
Há casos em que a lei determina como será feito o 
cálculo. Vejam bem: a lei apenas determina o quê será 
levado em conta para o cálculo. 
O nosso Código não fez uma tabela de indenização: 
Homicídio se paga “X”, Lesão corporal se paga “Y”. Não! Não 
é uma tabela de indenização, porque “cada caso é um caso”. 
Imagine um pai de família que foi morto e essa pessoa 
deixou esposa grávida e um outro filho recém nascido. É 
uma situação. Agora imagine um caso em que a pessoa que 
foi morta possui um filho, maior de idade, que vive com a 
mãe em outro Estado. 
Neste caso o filho até teria direito a indenização, 
mas de forma bem diferente (e logicamente com valores 
menores) do que no primeiro caso. 
Assim o que se leva em conta: 
Homicídio - a indenização consiste, sem excluir 
outras reparações: a) no pagamento das despesas com o 
tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família; b) na 
prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, 
levando-se em conta a duração provável da vida da vítima. 
Lesão ou outra ofensa à saúde - o ofensor 
indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos 
lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de 
algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido. Se 
da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa 
exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a 
capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas 
do tratamento e lucros cessantes até ao fim da 
convalescença, incluirá pensão correspondente à 
importância do trabalho para que se inabilitou, ou da 
depreciação que ele sofreu. O prejudicado, se preferir, 
poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de 
uma só vez. 
Usurpação ou esbulho do alheio - além da 
restituição da coisa, a indenização consistirá em pagar o 
valor das suas deteriorações e o devido a título de lucros 
cessantes; faltando a coisa, dever-se-á reembolsar o seu 
equivalente ao prejudicado. Para se restituir o equivalente, 
quando não exista a própria coisa, estimar-se-á ela pelo seu 
preço ordinário e pelo de afeição, contanto que este não se 
avantaje àquele. 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
Injúria, difamação ou calúnia - a indenização 
consistirá na reparação do dano que delas resulte ao 
ofendido. Se o ofendido não puder provar prejuízo material, 
caberá ao Juiz fixar, eqüitativamente, o valor da 
indenização, na conformidade das circunstâncias do caso. 
Ofensa à liberdade pessoal - a indenização 
consistirá no pagamento das perdas e danos que 
sobrevierem ao ofendido, e se este não puder provar 
prejuízo, tem aplicação o disposto no parágrafo único do 
artigo antecedente. Consideram-se ofensivos da liberdade 
pessoal: a) o cárcere privado; b) a prisão por queixa ou 
denúncia falsa e de má-fé; c) a prisão ilegal. 
 
DIREITOS REAIS 
CONCEITO. 
Até o início do século XX, preferia-se a expressão 
direito das coisas. E hoje a expressão mais consagrada é a 
de direitos reais. 
Os direitos reais traduzem o conjunto de normas e 
princípios reguladores das relações jurídicas referentes às 
coisas suscetíveis de apropriação pelo homem, segundo 
uma finalidade social. 
 
 Pessoa 
 
Direito real = Relação jurídica real: é vertical 
Coisa 
O direito das obrigações é horizontal: 
Credor devedor 
 
O professor Arruda Alvim aponta importantes 
características da relação real (dos direitos reais), exemplos: 
 Legalidade ou tipicidade (os direitos reais estão 
previstos na lei, não se pode criar ou inventar 
outros direitos); 
 Eficácia erga omnes (os direitos reais são oponíveis 
a qualquer pessoa); 
 Publicidade (os direitos reais são públicos, 
mormente os imóveis em que há o sistema de 
registro); 
 Seqüela (significa que se pode perseguir o que é 
seu). 
POSSE 
Teorias explicativas da posse 
Essas duas teorias têm a mesma base: direito 
romano. O direito alemão absorve o direito romano e 
reconstrói o direito da posse. 
 
Teoria subjetiva (SAVIGNY): 
Para Savigny, o conceito de posse seria 
decomposto em animus (a intenção de ter a coisa para si) e 
corpus (a apreensão física da coisa). 
Teoria objetiva (IHERING): 
Ihering, por sua vez, em sua teoria simplificada da 
posse, de maneira mais objetiva afirma que o corpus pode 
ser um elemento implícito, de maneira que a posse seria 
apenas a exteriorização da propriedade, ou seja, possuidor 
seria aquele que objetivamente se comportasse como 
proprietário, imprimindo destinação econômica à coisa. 
Exercício de poder da propriedade. 
Ao longo do séc. XX, doutrinas sociológicas da 
posse foram se desenvolvendo (Hernandez Gil, Raymond 
Saleilles) forçando uma reconstrução das teorias clássicas na 
perspectiva do Princípio da função social. 
Segundo a professora Mariana Santiago a teoria de 
Savigny influenciou especialmente a França, Portugal, Itália, 
Espanha. 
Já a teoria de Ihering influenciou especialmente 
Alemanha, Suíça, China e México. 
O código civil brasileiro, em seu artigo 1196 abraça 
a teoria objetiva de Iheringreconstruída com base no 
princípio da função social. Teoria de Ihering com finalidade 
sociológica. 
Qual teoria foi adotada pelo CC brasileiro? 
Nosso Código Civil foi muito influenciado pela 
teoria de Ihering. Da leitura do art. 1196 concluimos haver 
sido adotada a teoria objetiva de Ihering, porém 
reconstruída na perspectiva da função social. Mas, não é 
correto dizer que Savigny nada represente. Em 
determinados pontos do sistema, nota-se a sua influência a 
exemplo da exigência do animus para a usucapião. 
Ex: o locador exerce o poder de propriedade 
porque frui aluguéis. A posse, portanto, é o exercício de 
fato, pleno ou não dos direitos de propriedade. 
 A doutrina de Savigny, posto sem influência 
tão profunda de Ihering em nosso código, 
interfere em alguns importantes pontos, a 
exemplo da exigência do animus domini para a 
usucapião da propriedade. 
 Qual é a natureza jurídicada posse? 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
Segundo o Ministro Moreira Alves, em seu tratado 
dedicado a posse – Ed. Forense, haveria basicamente 2 
correntes: 
1ª Teoria. A posse seria um direito de natureza 
real (direito subjetivo) (Ihering, Teixeira de Freitas). 
2ª Teoria. A posse seria um fato tutelado pelo 
Direito, ou seja, a posse é um fato cujos efeitos são 
reconhecidos pelo Direito (Direito = sistema, ordenamento 
jurídico) (Marcel Planiol, Geraldo Vilaça). 
3ª Teoria. A posse teria como natureza jurídica um 
Fato + direito. 
A posse é um fato protegido pelo direito (fato 
tutelado pelo direito). VIDE A PALAVRA “FATO” NO ART. 
1196. A posse ontologicamente é um fato, dela decorrem 
direitos. A posse em si é um fato, que não impede que ela 
produza efeitos jurídicos. Tanto é que no art. 1225 do CC no 
rol de direitos reais não está arrolada a posse! Portanto, a 
posse não é um direito real para o Direito brasileiro. A 
posse, de per si, não é direito real, mas sim um fato que cria 
direitos e é protegido pelo Direito. 
Existe posse de direitos? 
Obs.: Excepcionalmente, deve-se admitir a posse 
de direito, como se deu na Súmula 193 do STJ (Posse de 
direito de uso). Com base nessa Súmula pode-se usucapir 
linha telefônica em razão da posse de direito de uso. 
Questões especiais de concurso 
 O que é fâmulo ou servidor ou gestor da 
posse? 
Fâmulo da posse é também chamado de servo da posse ou 
gestor da posse. Trata-se do mero detentor da coisa, aquele 
que conserva a posse em nome de outrem (art. 1198 do CC). 
Tem animus detinendi. É o detentor (serve a posse). Ex: 
Motorista particular, bibliotecário, caseiro. Não pode ser 
considerado possuidor. 
Há no STJ entendimento no sentido de que 
ocupação de área pública é mera detenção e não possessão 
(RESP 489732-DF). A matéria não é pacífica. Crítica: o bem 
público pode ser possuído, não pode ser usucapido! 
 O que é constituto possessório? Cláusula constituti. 
Trata-se da operação jurídica que altera a 
titularidade na posse, de maneira que aquele que possuía 
em nome próprio passa a possuir em nome alheio. Ex: Pedro 
possui uma casa em seu nome, Felipe compra a casa, mas 
no contrato Pedro continua como inquilino. 
 O que é traditio breve manu? 
É o contrário do constituto possessório, ou seja, 
opera-se quando aquele que possuía em nome alheio passa 
a possuir em nome próprio. Vg. o inquilino que possui em 
nome alheio e compra a casa, passa a possuir em nome 
próprio. 
A traditio longa manu é uma espécie de tradição 
simbólica. Vg. fazendeiro que indica o gado que vai entregar 
de longe, é como se estivesse fazendo a tradição na hora. 
 O que é auto tutela da posse? 
Trata-se de meio legítimo de defesa, exercido 
segundo o princípio da proporcionalidade, em duas 
situações, previstas no §1º do art. 1210 do CC. A auto tutela 
é uma justiça com as próprias mãos segundo o princípio da 
propriedade. Revela-se por meio da legítima defesa e o 
desforço incontinente. 
 O que é patrimônio de afetação? Tem a ver com 
alienação fiduciária. 
Segundo o professor Hercules Aghiarian este 
“sistema de direito real de garantia” vincula um conjunto de 
bens ao empreendimento realizado pelo incorporador 
visando a garantir maior segurança jurídica de possuidores e 
proprietários no mercado imobiliário (a lei que disciplinou o 
patrimônio de afetação no Brasil foi à lei 10931/04). 
 Existe posse de direitos? Pode-se possuir direitos, ou 
só se pode possuir coisas? 
Menezes Cordeiro em sua obra (A posse: 
perspectivas dogmáticas atuais), corretamente, afirma que a 
posse só surge no domínio das coisas corpóreas, podendo 
ser aplicada em outros campos apenas em situações 
justificáveis. A posse incide em coisas tangíveis (código da 
Grécia). É o melhor entendimento = a posse refere-se a 
coisas. 
No entanto, como vimos, podemos apontar uma 
situação excepcional de posse de direitos na súmula 193 do 
STJ. É a posse de um direito que leva ao usucapião. 
 
CLASSIFICAÇÃO DA POSSE 
A) Quanto ao exercício, a posse pode ser DIRETA ou 
INDIRETA. 
Posse direta: é aquela que o possuidor tem contato material 
com a coisa. Ex: Inquilino, locatário, comodatário. 
 O possuidor direto tem direito de ação possessória 
contra o possuidor indireto. 
1. Posse indireta: já na indireta, o possuidor, embora 
materialmente afastado da coisa, exerce poderes 
de propriedade. Ex: locador (não tem contato 
material com a coisa, embora exerça poder de 
propriedade). 
Se o locador estiver enchendo o caso (turbando) o locatário 
poderá manejar ações possessórias. 
 O que é composse? A composse traduz o exercício 
simultâneo da posse, podendo ser “pro diviso” ou “pro 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
indiviso” (lembra o condomínio, mas esse é o exercício 
simultâneo da propriedade). “Pro diviso” = cada um 
possui uma área. “Pro indiviso” = a área é possuída 
conjuntamente. Art. 1199 do CC. 
Haverá composse, nos termos do art. 1199, quando 
duas ou mais pessoas exercerem posse ao mesmo tempo 
sobre coisa indivisível. 
A composse “pro indiviso” é aquela em que os 
possuidores indistintamente exercem posse sobre a área. 
A composse “pro diviso” é aquela em que os 
possuidores fizerem uma divisão fática para melhor utilizar a 
coisa. 
Se 3 pessoas tem o direito de posse sobre a coisa 
indistintamente. Ainda que a posse seja conjunta e 
juridicamente os 3 tenham direito sobre tudo, se eles 
quiserem dividir a área entre eles para viabilizar a utilização, 
a composse é “pro diviso”. 
B) Quanto a existência de vício, nos termos do art. 1200 do 
CC, a posse pode ser JUSTA ou INJUSTA: 
1. Justa: a posse que não for violenta, clandestina ou 
precária. 
2. Injusta: a posse que for violenta, clandestina ou 
precária. 
Durante o tempo que se processa o ato de violência 
ou de clandestinidade, não existe posse por parte dos 
invasores. Cessada a violência ou clandestinidade, o invasor 
que usou de violência ou clandestinidade exerce posse 
injusta. Quando o invasor exerce posse, a partir do 
momento que cessa a violência, o invasor exerce uma posse 
injusta porque deriva da violência. 
Posse injusta: posse nova (cabe liminar se tiver até 
um ano e dia) ou velha (rito ordinário, cabendo a 
antecipação dos efeitos da tutela). Se ingressa com a 
possessória no prazo de ano e dia, a posse é nova cabendo a 
liminar. Mas passado ano e dia, a posse do invasor não se 
torna justa. O prazo ano e dia é para verificar se a posse é 
velha ou nova (se cabe ou não liminar). Se ingressar com 
ação possessória, não tem mas direito a ação liminar 
possessória, mas ainda pode convencer. 
 O direito a liminar nas ações possessórias (interdito 
proibitório, reintegração de posse e manutenção de 
posse): só existirá se a agressão a posse datar de 
menos de ano e dia. Se a posse é superior ano e dia 
a posse não se torna justa, o que o proprietário não 
terá mais é a possibilidade de concessão liminar 
(caberá, entretanto, antecipação de tutela). 
Passado o ano e dia, o proprietário continua tendo 
o direito de se defender, embora não tenha mais direito a 
liminar. 
Se o proprietário não ingressar com ação 
possessória ou reivindicatória e o possuidor foi possuindo, 
ele (o possuidor) poderá usucapir a área. Usucapindo a área 
ele torna legítima a sua posse. 
“A concessão da posse precária é lícita.” Isso 
porque a posse precária é uma posse concedida a título de 
favor, como se dá no comodato. Nessa linha, nada há de 
ilícito em sua concessão (Clóvis Beviláqua). A concessão da 
posse precária é lícita. Entretanto, exigida a devolução da 
coisa pelo titular do direito, havendo recusa injustificada dopossuidor, em evidente quebra da confiança, a posse 
exercida passará a ser injusta pelo vício da precariedade. 
Denomina-se interversão da posse (enunciado 237 
da 3ª Jornada de Direito Civil) a situação em que o até então 
mero possuidor afronta o proprietário como se ele mesmo 
fosse o dono da coisa. Pode até justificar a usucapião. 
 Qual é a diferença entre a posse precária lícita e a 
precariedade como vício da posse? A concessão da 
posse precária é lícita, na medida em que se 
entende a posse precária como a posse de favor 
(vg. emprestar o apartamento – posse de favor é 
uma posse precária). No momento em que o que 
exercia a posse de favor e se recusa em devolver a 
coisa enfrentando o proprietário, quebrando a 
confiança da posse de favor surge a precariedade 
como vício da coisa. A partir desse momento a 
posse passa a ser posse injusta. 
Em síntese: A concessão de uma posse precária, a 
título de favor é perfeitamente lícita, a exemplo no que se 
dá no comodato; no entanto, no momento em que 
reclamada a devolução da coisa, o possuidor em quebra de 
confiança recusar-se a efetivá-la, atuando como se ele fosse 
o proprietário (interversão da posse), surge o vício da 
precariedade exercendo-se a partir dali posse injusta. 
Enunciado 237 da 3ª jornada de direito civil. 
Nos inventários, o herdeiro que esteja possuindo 
imóvel a título de favor, quando notificado a devolvê-lo, 
caso não o faça passa a exercer posse injusta, podendo até 
mesmo usucapir o bem. 
C) Quanto ao elemento subjetivo (ou psicológico): a posse 
pode ser de BOA ou de MÁ-FÉ, art. 1201 do CC. 
1. Boa-fé: a posse é de boa-fé quando o possuidor 
ignora o vício que macula a sua posse (haverá em 
seu favor presunção relativa de boa-fé caso 
detenha justo título). O possuidor de boa-fé 
desconhece o vício da sua posse. Permanece em 
um estado de inocência. 
2. Má-fé: já o possuidor de má-fé tem ciência do vício 
que macula a sua posse. 
 O que se entende por justo título? 
 Tradicionalmente, a doutrina brasileira costumava a 
apontar que justo título seria o título hábil a 
transferência da posse e da propriedade, embora 
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portador de vício. Vg. formal de partilha viciado, 
escritura pública viciada. 
 Em uma perspectiva social da posse, nos termos do 
Enunciado 303 da 4ª jornada de direito civil, não se 
deve dar intelecção formal ao conceito de justo 
título, reclamando a análise do caso concreto: 
“considera-se justo título para presunção relativa da 
boa-fé do possuidor o justo motivo que lhe autoriza 
a aquisição derivada da posse, esteja ou não 
materializado em instrumento público ou particular. 
Compreensão na perspectiva da função social da 
posse”. Ex: recibo de caderno referente à compra de 
fazenda. 
CUIDADO!! Não confundir posse justa e injusta 
com posse de boa-fé e de má-fé!! Em geral, a posse injusta é 
de má-fé e a justa é de boa-fé. Todavia, tais critérios não são 
idênticos. Por exemplo, nos termos do art. 1203, CC, poderá 
haver uma posse injusta de boa-fé na transmissão de uma 
herança. 
 Toda posse injusta é posse de má-fé? Pode ter posse de 
boa-fé injusta? 
 Excepcionalmente, podemos ter posse injusta e de boa-
fé, como também podemos ter uma posse justa e de 
má-fé. Art. 1203 do CC. Quando se adquire uma posse 
por herança se recebe com as mesmas características 
que a posse tinha antes. 
Art. 1.203. Salvo prova em contrário, entende-se manter a 
posse o mesmo caráter com que foi adquirida. 
Ex: Posse injusta de boa-fé: avó que com violência 
ocupou uma fazenda. Falsificou no cartório como 
se a posse fosse dele. É uma posse injusta. O neto 
adquiriu sem saber. Então quando o herdeiro sem 
saber recebe uma posse injusta a posse continua 
injusta. 
Flávio Tartuce e José Simão dão o exemplo de uma 
posse justa de má-fé. Ex: locatário que pretende usucapir 
imóvel no curso do contrato. A posse é justa pois deriva do 
contrato de locação. 
Ex: Posse justa de má-fé: contrato de locação, 
posse justa! No entanto o locatário está possuindo o imóvel 
com a intenção de usucapir. É má-fé. É justa. 
ATENÇÃO!! Qual é a diferença de jus possidendi X jus 
possessionis: 
 O jus possidendi é o direito à posse, derivado de um 
título de propriedade (deriva de um título de 
domínio!). 
 Já o jus possessionis é o direito derivado da posse, 
independentemente de título, permitindo inclusive 
proteção possessória. É o direito da posse que 
decorre do fato da posse. Não tem o título da 
posse. 
Ler os seguintes artigos do Código Civil: 
 Quem pode adquirir a posse (art. 1205 do CC). 
 Modos de perda da posse (art. 1223 do CC). 
 
EFEITOS DA POSSE 
Alguns efeitos da posse serão vistos em momento 
oportuno (usucapião como, por exemplo, a usucapião). 
EFEITOS: 
- Percepção de frutos e produtos 
- Autotutela da posse 
- Responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa 
- Indenização pelas benfeitorias realizadas. 
 
1. Percepção dos frutos e produtos: 
Obs: fruto não é igual a produto. 
Fruto: é espécie de bem acessório, uma utilidade renovável 
que a coisa principal gera e cuja percepção não diminui a 
sua substância. Ex: laranja. O laranjal não vai diminuindo. 
Bezerra, a vaca tem potencial para gerar mais bezerros. 
Produtos manufaturados de uma fábrica. Fruto civil: aluguel, 
juro. 
Produto: os produtos são utilidades que não se renovam 
cuja percepção diminui a substancia da coisa principal. Vg. 
petróleo. Ouro, minério. Ex: fazenda que eu pensava ser 
minha e que possuía minérios. Quando descobri que não 
era, precisei devolver a propriedade e devolver os minérios 
colhidos, pois a lei (art. 1214). 
 
As regras no que tange aos frutos estão previstas 
explicitamente nos artigos 1214 a 1216 do CC. 
A depender da boa ou da má-fé do possuidor, nos 
termos dos arts. 1214 a 1216, os efeitos jurídicos referentes 
aos frutos poderão variar. 
O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela 
durar, aos frutos percebidos. 
Fruto percipiendo – é aquele que deveria ter sido 
colhido e não foi. 
Em geral, quando o possuidor foi citado da ação 
reinvidicatória ele deixa de ter boa-fé. 
O possuidor de má-fé responde por todos os frutos 
percebidos e colhidos. Ele pagará indenização pelo fruto que 
deveria ter colhido e não colheu, são os chamados frutos 
percipiendos. Os frutos pendentes também serão devolvidos 
com a coisa principal. 
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 OBS: quanto aos produtos, nos termos do art. 1232 do 
CC, e em uma interpretação literal, o possuidor deverá 
restituí-los ao verdadeiro proprietário, esteja o 
possuidor de boa-fé ou não. Em uma segunda linha de 
pensamento, em uma perspectiva sócio-econômica e 
em respeito a boa-fé do possuidor, este não poderá ser 
constrangido a restituir os produtos extraídos até o dia 
que tomou ciência do vício que macula a sua posse. A 
segunda análise tem uma perspectiva mais valorativa da 
posse. 
 Vg. carvão mineral retirado durante 2 anos de uma 
propriedade cuja posse foi adquirida por herança. Os 
artigos do CC falam de frutos. No caso do carvão mineral 
trata-se de produto! Se uma prova der uma questão 
envolvendo produto, tem-se 2 linhas a seguir. Não se 
pode determinar uma corrente majoritária. 
Art. 1.232. Os frutos e mais produtos da coisa pertencem, 
ainda quando separados, ao seu proprietário, salvo se, por 
preceito jurídico especial, couberem a outrem. 
 
2. AUTOTUTELA DA POSSE 
Trata-se de meio legítimo de auto-defesa, a ser exercido 
segundo o Princípio da proporcionalidade, operando-se em 
duas situações: 
a) Legítima defesa (Está sendo turbado) 
b) Desforço incontinenti (já foi esbulhado) 
c) Art.1210, §1º, CC. 
 
Trata-se de meio legítimo de defesa, exercido 
segundo o princípio da proporcionalidade, em duas 
situações, previstas no §1º do art. 1210 do CC. A auto tutela 
é uma justiça com as próprias mãos segundo o princípio da 
propriedade. Revela-se por meio da legítima defesa e o 
desforço incontinente. 
 
3. Indenização pelas Benfeitorias realizadas: 
Quanto as benfeitorias realizadas, regulam a 
matéria os artigos 1219 a 1222 do CC. 
 
Possuidor de boa-fé: 
- Benfeitoria necessária ou útil direito de indenização e 
de retenção (enquanto a indenização devida não for paga). 
- Benfeitoria voluptuária se não for paga pelo 
proprietário, o possuidor de boa-fé poderá levantá-la, ou 
seja, retira-la (Jus tolendi), desde que o faça sem danificar a 
coisa principal. 
 
Possuidor de má-fé: 
- Benfeitorias necessárias só o direito deindenização (não 
poderá reter o imóvel). 
- Benfeitorias úteis e voluptuárias não terá qualquer 
direito. 
 
Obs.: O art. 35 da lei 8245/91, norma especial aplicável 
 Possuidor de 
boa-fé 
Possuidor de 
má-fé 
Benfeitorias 
necessárias 
Direito de 
indenização e 
retenção. 
Só indenização 
(não tem direito 
de retenção) 
Benfeitorias úteis 
Direito de 
indenização e 
retenção. 
---- 
Benfeitorias 
voluptuárias 
Jus tolendi 
(direito de retira-
lo do imóvel, sem 
danificar a coisa 
principal) 
 
----- 
 
O possuidor de boa-fé tem o direito de ser 
indenizado pelas benfeitorias necessárias e úteis. Também 
tem direito de levantar as benfeitorias voluptuárias (dá 
prazer, embeleza), além disso, tem direito de reter o valor 
das úteis e necessárias até ser indenizado. 
O único direito que o possuidor de má-fé tem é de 
receber as benfeitorias necessárias. O possuidor de má-fé 
pelas benfeitorias necessárias não tem direito de retenção. 
O artigo 35 da lei do inquilinato (lei 8245/91) ao 
regular as benfeitorias, estabelece a possibilidade de o 
próprio contrato trazer regramento específico, inclusive 
cláusula de renúncia, afastando as normas legais. Art. 35: 
“Salvo expressa disposição contratual em contrário, as 
benfeitorias necessárias introduzidas pelo locatário, ainda 
que não autorizadas pelo locador, bem como as úteis, desde 
que autorizadas são indenizáveis e permitem o exercício do 
direito de retenção”. 
A súmula 335 do STJ estabelece que nos contratos 
de locação é válida a cláusula de renúncia à indenização das 
benfeitorias e ao direito de retenção. 
 
4. Responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa: 
Ex: Você compra um carro sem saber que é 
roubado. Você bate o carro. O dono pede de volta o carro. 
Você deverá indenizá-lo? 
Essa matéria é regulada pelo artigo 1217 e 1218 do 
CC. 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
Nos termos do artigo 1217 do CC, o possuidor de 
boa-fé somente responderá pela perda ou deterioração da 
coisa quando houver atuado com culpa ou dolo. Dar causa 
significa agir com culpa ou dolo. Vg de dolo: queimada para 
pasto do gado que se alastrou e queimou floresta da 
propriedade. 
Nos termos do art. 1217, o possuidor de boa-fé só 
responderá quando atuar com culpa ou dolo. Já o possuidor 
de má-fé responde inclusive se o dano for acidental. 
Flávio Tartuce e José Simão, afirmam no caso do 
art. 1218 do CC que a responsabilidade do possuidor de má-
fé é objetiva. Responde pelo ônus da coisa ainda que 
acidentais (dolo, culpa, caso fortuito ou coisa maior). 
 
DIREITO DE FAMÍLIA 
1. Introdução constitucional do direito de família 
Nossa Constituição, art. 226, ao considerar a família 
base da sociedade, consagrou uma cláusula aberta, inclusiva 
e não-discriminatória. 
Considerando-se a abertura constitucional do 
conceito de família, podemos concluir que não apenas as 
entidades expressamente reguladas (casamento, união 
estável, núcleo monoparental) mas também outras formas 
de arranjo familiar merecem a tutela jurídica. 
A nossa Constituição diz que a família é a base da 
sociedade e reconhece várias formas de família: casamento, 
união estável e monoparental. 
A Constituição Federal brasileira especialmente em 
seu art. 226 consagrou explicitamente 3 formas de família. 
a) A família derivada do casamento. 
b) A família derivada da união estável. 
c) A família monoparental (um dos pais e sua prole). 
A nossa constituição significou um grande divisor 
de águas, pois anteriormente à constituição de 88 o direito 
de família era extremamente conservadora. Só se 
reconhecia a família decorrente do casamento. A igreja era 
a grande legitimadora da família – reconhecimento do 
casamento como rótulo tradutor da família. 
No decurso do século XX, o casamento foi passo a 
passo deixando de ser a única modalidade de arranjo 
familiar. Quem contribuiu muito para as outras modalidades 
de arranjo familiar foi o divórcio. 
Na Alemanha apenas em 2006 houve o 
reconhecimento de igualdade dos alimentos dos filhos 
havidos no casamento e fora dele. 
Segundo o professor Paulo Lôbo, o art. 226 da CF, 
na mesma linha do jurista Luiz Roberto Barroso, consagra o 
sistema aberto e inclusivo no conceito de família. Alguns 
autores como o professor Álvaro Vilassa e Flávio Tartuce são 
mais comedidos nesse sistema. 
Para o professor Paulo Lôbo o sistema é aberto: 
para além dos 3 núcleos constitucionais consagrados, outros 
arranjos familiares também tem dignidade constitucional a 
exemplo a união homoafetiva. 
Ex: madrinha que criou afilhado e irmão que criou 
outro. São hipóteses que se incluem na possibilidade de 
arranjo familiar. Não há como negar que esses arranjos 
sejam família. É um sistema aberto! 
2. Conceito e Características da família 
CONCEITO DE FAMÍLIA 
A família, base da sociedade, é um ente 
despersonificado consistente em base de existência 
moldada pelo vínculo da afetividade. Obs.: A lei Maria da 
Penha em seu art. 5º traduz a dimensão aberta do conceito 
ao admitir como membros da família pessoas não 
aparentadas entre si. 
Família é ente despersonalizado, base da sociedade 
modalidade pelo vínculo da afetividade, não cabendo ao 
Estado aprioristicamente defini-la, mas sim protegê-la – 
Savatoer Mazeaud. 
A pessoa é um ente despersonificada moldada pela 
afinidade. Não cabe ao Estado conceituá-la e se o fizer é em 
um sistema aberto e não exaustivo. 
 O que é princípio da intervenção 
mínima no direito de família? 
 Significa que o Estado não pode 
interferir coercitivamente na tessitura familiar (não 
pode interferir no núcleo da família). Vg. 
planejamento familiar a constituição diz que o 
Estado não pode interferir no planejamento 
familiar. Vg. O Estado não pode sancionar o casal se 
tiver havido relativização recíproca da fidelidade 
(poli amorismo). 
CARACTERÍSTICAS DA FAMÍLIA 
Socioafetiva. Família é um conceito socioafetivo. O 
que molda o conceito de família é o afeto. Não é a técnica 
da lei que criará ou definirá a família, a lei apenas reconhece 
aquilo que o afeto já constituiu. 
Eudemonista. Esta característica, decorrência do 
próprio princípio da função social da família, visa assegurar 
que os integrantes de um núcleo familiar possam realizar os 
seus projetos de vida na busca da sua felicidade pessoal. O 
conceito de família é um conceito eudemonista. 
Eudemonismo foi uma filosofia grega que sustentava que a 
busca do ser humano na terra era a busca da felicidade. 
Significa que a função social da família é criar a ambiência 
propícia para que cada um dos seus membros possa a luz da 
dignidade humana realizar-se como pessoa buscando a sua 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
felicidade. Ex: aplicação prática: durante décadas a família 
era um ambiente de opressão (estabilidadedo casamento a 
qualquer custo independentemente da realização pessoal 
de cada membro). 
Anaparental. Isso significa que o núcleo familiar 
deve abranger também pessoas que não guardem vínculo 
técnico de parentesco entre si. A família é anaparental. 
Significa que a família pode ser composta por pessoas que 
não guardem tecnicamente vínculo parental entre si. Ex: tia 
de coração. Prima que não é prima, mas foi criado com 
você. 
Não há hierarquia entre os arranjos de família! 
Família não é pessoa jurídica e sim um ente social. 
Obs.: Vale lembrar que o Princípio da intervenção 
mínima do direito de família (art. 1513, CC) proíbe que o 
Estado exerça interferência indevida no âmbito familiar. O 
planejamento familiar deve ser incentivado, mas não pode 
ser imposto. 
3. Casamento 
O casamento traduz a união formal entre homem e 
mulher, calcada nos Princípios da afetividade e da isonomia, 
visando constituir uma comunhão plena de vida (art. 1511, 
CC). 
Classicamente dizia Lafayette Pereira que o 
casamento era uma união eterna com promessa recíproca 
de fidelidade. 
O casamento sob o prisma jurídico não se traduz 
pela indissolubilidade (indissolubilidade do matrimônio não 
existe mais desde 1967). O nosso sistema admite o divórcio. 
Segundo Van Wetter, o casamento traduz a união 
do homem e da mulher com o objetivo de constituição de 
família formando uma comunidade de existência 
notabilidade pela solenidade. 
Já no art. 1511 do CC consagrou-se explicitamente 
o princípio constitucional da isonomia entres os cônjuges. 
 
3.1. PLANO DE EXISTÊNCIA DO CASAMENTO 
 Natureza jurídica: 
1ª Corrente. Corrente publicista. O casamento é um 
ato administrativo. Essa corrente não vingou. 
2ª Corrente. O casamento é instituto privatista, 
apesar de ser regulado por normas de ordem pública. Essa 
corrente prevaleceu. Dentro dessa corrente existem os 
autores contratualistas e os não-contratualistas. 
- Não-contratualistas 
- Contratualistas. Silvio Rodrigues, Rosenvald, 
Pablo Stolze. 
Quanto à natureza jurídica ver os apontamentos da 
aula de contratos! Desde Clóvis Beviláqua, passando por 
Silvio Rodrigues e Orlando Gomes, é forte a corrente que 
sustenta ser o casamento um contrato especial do direito de 
família. O casamento é um contrato, mas não um contrato 
qualquer. É um contrato especial porque o núcleo do 
casamento é o núcleo de qualquer contrato, a saber: o 
consentimento. 
 Requisitos do casamento: 
Requisitos de EXISTÊNCIA do casamento. No plano 
de existência, para existir o casamento deve conjugar 3 
requisitos: 
1. Diversidade de sexos. 
Na união estável, não se tem esse requisito, por ser 
instituição informal não tendo as mesmas formalidades e 
requisitos que o casamento exige. 
No Brasil, não há norma proibitiva explícita ao 
casamento entre pessoas do mesmo sexo como se dá no 
art. 1628 do Código de Portugal. 
Todavia, em nosso sistema, a diversidade de sexos 
é aceita por princípio e deriva do próprio sistema 
regulatório do casamento (arts. 1514, 1517, 1565). Assim, 
por conta do formalismo típico do casamento (ausente na 
união estável), seria recomendável uma lei que disciplinasse 
o casamento entre pessoas do mesmo sexo (a exemplo da 
Lei espanhola de 1º de julho de 2005). 
2. Consentimento. 
Art. 1538, I, CC 
3. Celebração por autoridade materialmente 
competente. 
Se a autoridade não possui competência para 
celebrar o casamento, ele não existe. 
CUIDADO!! É diferente o caso de autoridade 
competente para celebrar o casamento em uma comarca, 
mas não o tem em outra. Assim, apesar de ter competência 
material, não tem competência territorial. O que faz o 
casamento ser anulável. 
Em nosso pensar, casamento celebrado por quem 
não tenha competência material ou jurisdição é inexistente 
(delegado de polícia que celebra casamento), mas, se a 
incompetência é simplesmente relativa o matrimônio é 
anulável (art. 1550, VI, CC). 
Com base no Princípio da boa-fé e à luz da teoria da 
aparência, o art. 1554, CC reconhece efeitos ao matrimônio 
celebrado por aquele que não tinha competência legal para 
fazê-lo. Esse efeito é preservado graças à boa-fé dos noivos 
que não sabiam da incompetência do celebrante. 
 
 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
FAMÍLIA CASAMENTÁRIA: 
É forte no Brasil a corrente doutrinária segundo a 
qual o casamento seria um contrato especial de direito de 
família (Clóvis Beviláqua, Orlando Gomes, Silvio Rodrigues). 
Cuida-se de corrente preponderante. 
Há quem discorde, afirmando ser um negócio 
complexo, já que há a participação do juiz. O professor 
critica fortemente, já que o juiz apenas chancela o ato 
matrimonial. 
Orlando Gomes observa que casamento é um 
contrato à medida que seu núcleo é o consentimento. 
Pressupostos existenciais do casamento: 
A – É o consentimento. 
B – É a diversidade de sexos. Caio Mário afirma ser 
princípio do direito brasileiro. 
C – A celebração por autoridade materialmente 
competente. O desrespeito a essa norma faz com que o 
casamento seja INEXISTENTE. Se uma autoridade 
relativamente incompetente realizar um casamento, na 
forma do artigo 1.550, VI, será INVÁLIDO (é o caso do juiz de 
paz que realiza casamento em local diverso de sua 
atribuição – ausência de competência territorial). 
Art. 1.550. É anulável o casamento: 
VI - por incompetência da autoridade celebrante. 
OBS.: a inexistência do casamento pode ser evitada, 
à luz da TEORIA DO FUNCIONÁRIO DE FATO (decorrência da 
teoria da aparência). 
Vide artigo 1.554. 
 CAPACIDADE PARA O CASAMENTO OU 
CAPACIDADE NÚBIL 
O artigo 1.517 equiparou as idades para casamento 
do homem e da mulher. 
Em que circunstâncias admite-se casamento abaixo 
dos 16 anos? 
Diante da recente reforma penal torna-se mais 
difícil a autorização para casamento abaixo da idade 
mínima, muito embora, à luz do caso concreto, verificando-
se, não apenas a aquiescência dos pais e da vítima, mas 
também a sua maturidade mormente por conta da 
atipicidade no campo penal (Nestor Távora). 
Se os pais negarem o consentimento ou 
discordarem, o juiz pode suprir essa autorização. Mesmo 
consentindo, pode-se revogar essa autorização até o dia do 
casamento. 
É possível casamento abaixo da idade núbil? Vide 
artigo 1.520. 
O artigo 107 do CP, que trata de extinção da 
punibilidade, sofreu derrogação pela lei 11.106/05, 
excluindo o casamento como causa de extinção da 
punibilidade em caso de crime sexual sem violência física 
(era o caso típico do estupro com violência presumida). 
OBS.: Embora o casamento não seja mais causa 
explícita de extinção da punibilidade, em havendo 
matrimônio, podemos concluir, caso não haja violência real, 
ter havido renúncia ou perdão da vítima. 
DEVERES MATRIMONIAIS 
Deveres do casamento: 
Previstos no artigo 1.566. 
CUIDADO!! Se há justificativa ou decisão conjunta, é 
possível morarem separados. A medida cautelar de 
separação de corpos suspende o dever de coabitação, 
geralmente manejada pela mulher. 
Para parcela da doutrina esse dever de coabitação envolve 
também o debitum conjugale, ou seja, dever de prestar 
relação sexual. Entretanto, vários autores hoje em dia 
negam a existência de tal dever. 
IMPORTANTE! AC 70016807315 
III - mútua assistência; Material e moral. É dever que 
sobrevive ao divórcio. 
IV - sustento, guarda e educação dos filhos; 
V - respeito e consideração mútuos. 
Por conta do grande avanço tecnológico dos 
últimos anos, programas eletrônicos criam comunidades 
virtuais, a exemplo do “Second life”, que, imitando a vida, 
permitem a criação de universo paralelo e famílias digitais. 
Na ótica do Direito de família, a noção de fidelidade 
é ampla se confundindo inclusive com a lealdade. 
A doutrina brasileira vem admitindo, na linha da 
jurisprudência, a possibilidade de ser reconhecer 
responsabilidadecivil por infidelidade, mesmo virtual, dada 
a inequívoca agressão a direito da personalidade. 
NOIVADO 
Antes. O noivado é a fase dos esponsais, quando os 
noivos podem aquilatar suas afinidades e gostos para que 
possam se casar. 
Hoje. O noivado não é entendido como um 
contrato, mas sim como uma promessa séria de casamento, 
cujo descumprimento injustificado, à luz do Princípio da 
boa-fé, pode evidenciar abuso de direito com a consequente 
responsabilidade civil do infrator (REsp 251689/RJ, AC 
0282469-5/TJPR). 
INTERESSANTE!!Se não houver fundamento para o 
exercício tardio do direito, caberá responsabilização. 
IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
Os impedimentos matrimoniais consistem em 
requisitos de validade e eficácia do casamento. Para se 
casar, é preciso passar por procedimento de habilitação. 
No CC 16, o art. 183, incs. I a VIII, disciplinava os 
impedimentos ou dirimentes absolutos (nulo). Os 
impedimentos ou dirimentes relativos estavam previstos 
nos incisos IX a XII (anulável). Os impedimentos impedientes 
ou proibitivos estavam previstos no art. 183, inc. XIII a XVI 
(casamento válido mas com sanção patrimonial). 
No CC 02, adota-se fórmula diferente para 
categorizar, pois no CC 16 em um só artigo traziam-se os 
três tipos de impedimento. 
Impedimentos. No novo CC, os antigos 
impedimentos absolutos são tratados como impedimentos, 
geram a nulidade do casamento e estão previstos no art. 
1521, CC. 
Causas de anulação. Os antigos impedimentos 
relativos, com alguma modificação, são tratados no novo 
código como causas de anulação do casamento (art. 1550, 
CC), tendo obviamente a mesma conseqüência dos 
anteriores. 
Causas suspensivas. Os impedimentos proibitivos, 
com alguma modificação, são tratados no Código novo 
como causas suspensivas do casamento (art. 1523, CC). A 
violação dessas causas suspensivas gera sanção patrimonial, 
que é a imposição do regime de separação obrigatória de 
bens. 
IMPEDIMENTOS. 
Impedimentos matrimoniais: 
Vide artigo 1521, que correspondem aos antigos 
impedimentos (ou dirimentes absolutos) do código de 
1.916. 
Havendo violação de impedimento matrimonial, o 
casamento é considerado NULO, de forma ABSOLUTA 
(1548). 
 
Obs. Nesse rol de impedimentos, não existe mais o 
dos adúlteros, previsto no CC/16. O adultério não figura 
mais como impedimento matrimonial. 
CAUSAS DE ANULAÇÃO 
Causas de anulação do casamento (1550): 
Tornam o casamento anulável. 
OBS.: Deve-se ficar atento às situações de erro 
essencial, causas de anulação do casamento, previstas nos 
artigos 1556 e 1557 do CC. 
A impotência para gerar filhos não anula o 
casamento. 
OBS.: Seguindo o alagoano Pontes de Miranda e o 
cearense Clóvis Beviláqua, o melhor entendimento é no 
sentido de que a sentença anulatória do casamento tem 
EFEITOS “EX TUNC”, ou seja, retroativos. Orlando Gomes 
discorda (minoritário). 
ATENÇÃO!! O que é casamento putativo (“putare”, 
do latim imaginar)? 
É uma ficção jurídica, explicada pela teoria da 
aparência. É o casamento nulo ou anulável, cujos efeitos 
jurídicos são preservados em face dos filhos e do cônjuge de 
boa-fé. 
É regulado no artigo 1.561 do CC. 
O juiz protege quem estava de boa-fé. O princípio 
da boa-fé objetiva não se limita à seara contratual, 
alcançando também as relações familiares. 
 
CAUSAS SUSPENSIVAS 
As causas suspensivas do casamento retiram o 
direito de se escolher o regime de bens, sendo obrigatória a 
submissão ao regime legal de separação obrigatória de 
bens. 
Não invalidam o casamento, mas o tornam 
irregular. Vale dizer, quem casar em violação a causa 
suspensiva está obrigado a se submeter ao REGIME DE 
SEPARAÇÃO LEGAL (OBRIGATÓRIA) DE BENS. 
Vide artigo 1523. 
1. NULIDADE DO CASAMENTO 
Art. 1548, CC. 
Art. 1549, CC. 
A nulidade do casamento não deve ser reconhecida 
de ofício pelo Juiz. 
2. CASAMENTO ANULÁVEL 
Art. 1550, CC 
 Pode ser anulado o casamento sem que os 
cônjuges saibam da revogação de mandado. 
Obs.: Os prazos para anulação do casamento estão 
previstos no art. 1560, CC. Existe grande controvérsia na 
doutrina no que tange aos efeitos da sentença anulatória de 
casamento. 
Efeitos das sentenças: 
 A sentença que declara a nulidade absoluta de 
um casamento é ex tunc. 
 Autores como Orlando Gomes e Maria Helena 
Diniz sustentam que a sentença anulatória tem eficácia para 
o futuro (ex nunc). Todavia, outros autores como Flávio 
Tartuce, José Simão e Zeno Veloso afirmam que a 
retroatividade de efeitos é para o passado (ex tunc). 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
É difícil se afirmar qual a melhor teoria, a 
jurisprudência não é definida. 
Em que situações um casamento pode ser anulado 
por vício de vontade? 
Art. 1556 a 1558, CC. 
Embargos 70001036425 
Casamento Putativo (livro de Cahali) 
Conceito. Trata-se, nos termos do art. 1561, CC, de 
um casamento inválido (nulo ou anulável) contraído de boa-
fé por um ou ambos os cônjuges. 
Por conta da putatividade, os efeitos jurídicos desse 
casamento devem ser preservados em favor do cônjuge de 
boa-fé, a exemplo do regime de bens e do direito aos 
alimentos. 
Existe controvérsia doutrinária a respeito da 
preservação ou não dos efeitos jurídicos do casamento 
putativo por manifestação de ofício do juiz. 
FORMAS ESPECIAIS DE CASAMENTO 
- Casamento por procuração. Art. 1542, CC. 
- Casamento em caso de moléstia grave. Art. 1539, 
CC. 
- Casamento nuncupativo (in extremis, in artículos 
mortis). Art. 1540, CC. 
- Casamento espírita ou cardecista. Art. , CC. 
Após profunda polêmica, o TJBA, julgando o MS 
34739-8/2005 admitiu a validade jurídica do casamento 
celebrado em centro espírita. Ao encontro desta tese, o 
professor Dalmo Dalari, em parecer jurídico (material de 
apoio), observa que o IBGE, em pesquisa, apontou o 
espiritismo como uma das religiões brasileiras, não 
havendo, ademais, lei brasileira alguma que defina 
requisitos para autoridade religiosa celebrante. 
Vale lembrar que separação judicial, divórcio, 
alimentos e união homoafetiva integram a grade do 
intensivo II. 
UNIÃO ESTÁVEL 
Art. 226, §3º, CF – transforma o concubinato em 
entidade familiar, chamando-o de união estável. Leis que 
regulamentam esse comando constitucional: Lei 8.971/94 e 
Lei 9.278/96. 
Obs. Pessoas impedidas, em regra, não podem 
constituir união estável, salvo a pessoa casada desde que 
separada de fato. 
O que é união estável putativa? É a relação de 
concubinato entre pessoas impedidas de constituir união 
estável, a despeito da boa-fé de uma ou ambas as partes. O 
STJ no resp 789.293/RJ não aceitou a aplicação da teoria. 
União estável X terceiro de boa-fé – em união 
estável vige, em regra, o regime de comunhão parcial de 
bens. 
Por conta da vulnerabilidade do credor de boa-fé 
(Arnoldo Wald), é razoável sustentar-se a sua tutela, 
cabendo ao companheiro prejudicado 
Obs. Recentemente o STJ, em noticiário de 
30.09.09, firmou entendimento de que o espólio é parte 
legítima para figurar no pólo passivo de ação de 
reconhecimento e dissolução de união estável (REsp 
1080614). 
O REsp 758548/MG admitiu partilha de valores 
sacados de FGTS no período da união estável. 
O Poliamorismo ou Poliamor é uma situação de 
flexibilização recíproca da fidelidade, em que os partícipes 
da relação aceitam uma abertura de outros relacionamentos 
paralelos afetivos. Isso se dá quando o casal admite 
relacionamentos de afeto paralelos. 
RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE AFETO. 
No Direito anglo-americano, a admissibilidade da 
Responsabilidade Civil nas relações afetivas deu-se na 
Inglaterra especialmenteem 1962, e os EUA também 
passaram a admitir a possibilidade de um cônjuge propor 
ação contra o outro por dolo ou culpa. 
Aplica-se às relações de família princípios de 
responsabilidade civil. 
1. Responsabilidade Civil no casamento e na união estável 
Se houver lesão a Direito da personalidade, no 
casamento ou na união estável, a reparação do dano moral 
é juridicamente possível. No que tange ao casamento 
inclusive, existe antigo precedente do próprio STJ (REsp 
37051/SP). 
2. Responsabilidade Civil por abandono afetivo na filiação. 
Os tribunais superiores, a despeito da razoabilidade 
da tese que sustenta o escopo pedagógico da 
responsabilidade civil por abandono na filiação, tem 
recusado este entendimento de maneira a reconhecer na 
perda do poder familiar a única conseqüência possível em 
face do pai ou da mãe que abandonam seus filhos (REsp 
757.411/MG, RE 567.164). 
MEDIDAS DE DESCASAMENTO: 
1 – Separação judicial. 
2 – Divórcio. 
Atenção!!! 
Com a entrada em vigor da Emenda nº 66, o § 6º do 
art. 226 passou a ter a seguinte redação: "Art. 226 (...) § 6º 
O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio." 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
 Suprimiram-se, assim, os requisitos da prévia 
separação judicial ou de fato. Persiste o divórcio, mas agora 
sem necessidade do preenchimento de tais requisitos. 
 Fica claro que a reforma em tela nada mais fez do 
que facilitar a dissolução do matrimônio, deixando de 
condicionar o divórcio à prévia separação judicial ou de fato. 
Em outras palavras, a Emenda nº 66 não excluiu a 
possibilidade de separação judicial (litigiosa ou consensual); 
apenas – e isso resta claro da redação de sua epígrafe - 
disciplinou de forma diversa o instituto do divórcio. 
No entanto, para a doutrina majoritária, com a 
entrada em vigor da Emenda nº 66, o § 6º do art. 226 
passou a ter a seguinte redação: "Art. 226 (...) § 6º O 
casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio." 
Assim, constata-se duas modificações de impacto: 
1) fim da separação judicial; 
2) extinção do prazo mínimo para a dissolução do 
vínculo matrimonial. 
 Portanto, segundo doutrinadores de peso, com a 
nova disciplina normativa do divórcio, encetada pela 
Emenda Constitucional em tela, perdem força jurídica as 
regras legais sobre separação judicial, instituto que passa a 
ser extinto no ordenamento brasileiro, seja pela revogação 
tácita (entendimento consolidado no STF), seja pela 
inconstitucionalidade superveniente pela perda da norma 
validante (entendimento de Paulo Lobo, Pablo Stolze e 
Gustavo Tepedino). 
4. DAS FORMAS DE DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO 
Sob o amparo de uma sociedade conservadora e 
influenciada pela Igreja, principalmente a Católica, o 
casamento foi considerado por muito tempo indissolúvel, o 
que impossibilitava àqueles que contraiam núpcias a 
possibilidade de desfazer a união, que era considera eterna. 
4.1 Histórico da dissolução do casamento no Brasil 
No Brasil, o instituto que primeiro tratou da 
dissolução do casamento foi o desquite, seja ele consensual 
ou litigioso, que se encontrava regulamentado basicamente 
nos artigos 315 a 328 do CC/16. 
Contudo, tal instituto admitia somente o término 
da sociedade conjugal, mantendo-se íntegro o vínculo, o 
que impossibilitava aos cônjuges contrair novas núpcias isto 
porque, naquela época, o vínculo conjugal, se válido, 
somente terminava com a morte de um dos cônjuges, 
conforme preceituava o art. 315: 
 Art. 315. A sociedade conjugal termina: 
[...] 
III. Pelo desquite, amigável ou judicial. 
Parágrafo único. O casamento válido só se 
dissolve pela morte de um dos cônjuges, não 
se lhe aplicando a presunção estabelecida 
neste código, art. 10, segunda parte. 
 Nesse sentido leciona Stolze (2010, p. 39): 
Nessa fase, há apenas o desquite, 
instituto de influência religiosa que gerava 
somente a dissolução da sociedade conjugal, 
com a manutenção do vínculo conjugal e a 
impossibilidade jurídica de contrair 
formalmente novas núpcias, o que gerava tão 
só “famílias clandestinas”, destinatárias do 
preconceito e da rejeição social. 
 
Verifica-se, portanto, que o Código Civil de 1916, 
considerava o casamento indissolúvel, uma vez que permitia 
apenas a dissolução da sociedade conjugal, mantendo-se o 
vínculo. 
A indissolubilidade do casamento possuía 
também previsão constitucional, conforme se pode verificar 
nas Constituições Brasileiras de 1934, 1937, 1946 e 1967. 
Todavia, a Emenda Constitucional (EC) nº. 09 de 
28 de junho de 1977 deu nova redação ao art. 167, § 1º da 
Constituição Federal de 1967, e pôs termo a 
indissolubilidade do vínculo, nos seguintes termos: “o 
casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos 
expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial 
por mais de três anos”. 
Na esteira da Emenda Constitucional nº. 09/1977 
foi editada a Lei 6.515 de 26 de dezembro de 1977, que 
regulamentou, em sede infraconstitucional, o divórcio, 
razão pela qual é conhecida como Lei do Divórcio. 
Essa lei passou a regular os casos de dissolução da 
sociedade e do vínculo conjugal, revogando as disposições 
contidas no Código Civil de 1916. 
Ressalta-se que para que fosse aprovada a Lei do 
Divórcio, necessário se fez manter o desquite previsto no 
Código Civil de 1916, porém com a sua nomenclatura 
alterada para separação, seja ela consensual ou litigiosa, 
mantendo-se a mesma característica: dissolução apenas da 
sociedade conjugal. 
Contudo, a referida lei foi além, uma vez que em 
seu bojo autorizou a dissolução de todo o vínculo conjugal 
através do divórcio, isto é, colocou termo a todos os direitos 
e deveres recíprocos entre os cônjuges, autorizando, 
inclusive, novo casamento. 
Sendo assim, àquelas pessoas que se 
encontravam separadas judicialmente (antigo desquite) por 
mais de três anos, poderiam requerer a qualquer tempo a 
sua conversão em divórcio, uma vez que esta permissiva 
encontrava-se amparada no art. 25 da Lei 6.515/77. Tal lei 
ainda autorizou o divórcio direto se as partes estivessem 
separadas de fato, com início anterior a 28 de junho de 
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1977, desde que completados cinco anos, conforme redação 
dada pelo art. 40. 
Cumpre esclarecer que apesar da lei em comento 
ter previsto a possibilidade dos cônjuges se divorciarem, tal 
pedido só poderia ser formulado uma única vez, conforme 
redação do art. 38, o que mais tarde foi revogado pela Lei 
7.841/89, sendo permitido o divórcio sem limitação de 
quantidade, ou seja, quantas vezes fossem necessárias. 
A Constituição Federal de 1988, em muito 
contribuiu para o Direito de Família, principalmente no 
tocante a dissolução do casamento, uma vez que em seu 
art. 226, § 6º reduziu o lapso temporal da conversão da 
separação em divórcio de três para um ano, e, além disso, 
estabeleceu a possibilidade do divórcio direto, se 
comprovada à separação de fato por mais de dois anos. 
O Código Civil de 2002 não trouxe nenhum 
avanço significativo com relação ao tema, desperdiçando o 
legislador uma excelente oportunidade de extinguir a 
separação judicial, que não mais se justificava e nem se 
justifica no atual estágio da sociedade. 
4.2. Divórcio e Separação pela via extrajudicial – Lei 
11.441/07 
A Lei 11.441 de 04 de janeiro de 2007 
acrescentou o art. 1.124-A ao Código de Processo Civil e 
possibilitou, além de outros, a realização da separação e do 
divórcio, via administrativa, ou seja, pelo cartório através de 
escritura pública, sem que haja homologação judicial, o que 
representa um avanço no Direito de Família. 
Pablo Stolze explica que “a nova legislação trouxe 
agilidade e economia [...],facilitando o procedimento”. 
Desta forma, alguns requisitos devem ser 
observados para que as partes possam usufruir desse novo 
sistema. O primeiro deles é a presença obrigatória de 
advogado. 
Além do mais, tanto o processo de separação 
quanto o de divórcio devem ser consensuais, devendo 
ambas as partes recusar a reconciliação. 
Um ponto crucial para decretação da separação e 
do divórcio extrajudiciais é a ausência de filhos menores ou 
incapazes, uma vez que, nestes casos, é imprescindível a 
intervenção do Ministério Público. 
Ressalta-se que a presença das partes neste 
procedimento é dispensável, podendo as mesmas se fazer 
representar por mandatário constituído, através de 
instrumento público com poderes especiais. 
No tocante a separação, é licito as partes o 
restabelecimento da sociedade conjugal, mesmo que a 
separação tenha se dado judicialmente. 
E ainda, poderá a separação ser convertida em 
divórcio, obedecido os requisitos legais, inclusive se tal 
conversão decorrer de sentença judicial. 
Já com referência ao divórcio, desde que 
observadas às exigências previstas na lei, poderá o mesmo 
ser decretado. 
Importante ressaltar que se já proposta a ação 
judicial, os cônjuges podem a qualquer momento optar pela 
escritura, podendo suspender o processo por trinta dias ou 
desistir da via judicial. 
Desta forma, conclui-se que a finalidade da Lei 
11.441/07 é simplificar os processos de separações e 
divórcios, evitando desnecessária intervenção judicial, uma 
vez que as partes estão em total acordo. 
4.3 A separação – Antes do advento da EC 66/2010 
A separação judicial é uma medida preparatória 
para o divórcio e tem o condão de apenas dissolver a 
sociedade conjugal, mantendo o vínculo matrimonial, o que 
impede novo casamento. 
Por esta razão, necessário se faz, antes de 
adentrar no mérito da discussão, apresentar a diferença 
entre dissolução da sociedade conjugal e do vínculo 
conjugal, para melhor compreensão do tema. 
Pereira assim esclarece: “A extinção da sociedade 
conjugal não pressupõe o desfecho do vínculo matrimonial; 
ela põe termo às relações do casamento, mas mantém 
intacto o vínculo, o que impede os cônjuges de contrair 
novas núpcias”. 
E ainda, Diniz (2004, p. 230): “Percebe-se que 
pode haver dissolução da sociedade conjugal sem a do 
vínculo matrimonial, mas todo rompimento do vínculo 
acarreta, obrigatoriamente, o da sociedade conjugal”. 
Em outras palavras, com o processo de separação 
judicial apenas desaparece a sociedade conjugal, 
terminando os deveres de fidelidade recíproca, coabitação e 
o regime de bens, permanecendo o óbice de convolar novas 
núpcias, o que será possível apenas com a dissolução do 
vínculo conjugal. 
De acordo com o vigente Código Civil, duas são as 
formas de separação judicial: Consensual e Litigiosa. 
A separação consensual, também conhecida 
como amigável ou por mútuo consentimento ocorre quando 
os cônjuges decidem, de comum acordo, dar fim a 
sociedade conjugal. 
O procedimento judicial da separação judicial está 
disciplinado no Código de Processo Civil (CPC), nos arts. 
1.120 a 1.124-A, devendo o mesmo ser observado, sob pena 
de nulidade. 
Oportuno citar o art. 1.574 do CC: “Dar-se-à a 
separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges 
se forem casados por mais de um ano e o manifestarem 
perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a 
conversão”, que faz concluir que o único requisito para 
concessão da separação judicial consensual, além do mútuo 
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consentimento é que os separandos estejam casados por 
mais de um ano. 
Conclui-se que nesta modalidade de separação 
não há a necessidade de demonstrar os motivos que 
levaram o casal a querer se separar, bastando apenas à 
duração de um ano do casamento e é claro, conforme já 
dito, o mútuo consentimento. 
Vale ressaltar que, conforme exposto acima, a 
separação consensual poderá ser realizada via 
administrativa, desde que não haja filhos menores ou 
incapazes. 
Já a separação judicial litigiosa ocorre quando 
apenas um dos cônjuges formula o pedido, imputando ao 
outro grave violação dos deveres conjugais ou a 
insuportabilidade da vida em comum, é o que dispõe o art. 
1.572 do CC. 
Diniz (2004, p. 268) aduz: “Permite o art. 1.572 do 
Código Civil a separação judicial a pedido de um dos 
cônjuges, mediante processo contencioso, qualquer que 
seja o tempo de casamento, estando presentes hipóteses 
legais, que tornam insuportável a vida em comum”. 
A doutrina criou três espécies de separação 
litigiosa, quais sejam: separação sanção, separação falência 
e separação remédio. 
A separação sanção ocorre quando há ocorrência 
de conduta culposa, encontrando-se prevista no art. 1.572 
do CC, “qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de 
separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que 
importe grave violação dos deveres do casamento e torne 
insuportável a vida em comum”. 
Nessa linha de raciocínio, Diniz (2004, p. 169) 
afirma que a separação litigiosa como sanção “se dá quando 
um dos consortes imputar ao outro qualquer ato que 
importe grave violação dos deveres matrimoniais e torne 
insuportável a vida em comum”. 
Ressalta-se que o art. 1.573 do CC, dispõe alguns 
motivos que podem caracterizar a impossibilidade da 
comunhão de vida, quais sejam: adultério, tentativa de 
morte, sevícia ou injúria grave, abandono do lar conjugal, 
condenação por crime infamante e conduta desonrosa, 
podendo o juiz considerar outras situações que tornem 
insuportável a vida em comum. 
A separação falência se caracteriza quando um 
dos cônjuges comprova a ruptura da vida em comum há 
mais de um ano, conforme disciplina o art. 1.572, § 1º do 
Código Civil. 
Diniz (2004, p. 275) explica que a separação 
litigiosa como falência 
[…] se efetivava quando qualquer dos 
cônjuges provasse a ruptura da vida em 
comum há mais de um ano e a 
impossibilidade de sua reconstituição, 
não importando a razão de sua ruptura, 
sendo, ainda, irrelevante saber qual dos 
consortes foi culpado pela separação, 
legalizando tão-somente uma separação 
de fato. 
Por fim, a separação remédio que se dá quando o 
outro cônjuge estiver acometido de doença mental grave, 
manifestada após o casamento, sendo improvável a sua 
cura e que possua mais de dois anos de duração (art 1.572, 
§ 2º do CC). 
Já com relação aos efeitos da separação, destaca-
se como principal a dissolução da sociedade conjugal a 
partir do trânsito em julgado da sentença que a julgou 
(separação litigiosa) ou homologou (separação consensual), 
além do mais os efeitos da separação judicial irão incidir não 
apenas sobre a pessoa do cônjuge, mas também na pessoa 
dos filhos e em relação aos bens. 
Sobre os efeitos da separação judicial em relação 
aos cônjuges, Diniz (2004, p. 282-283) explicita os principais 
efeitos: 
1) Pôr termo aos deveres recíprocos do casamento, 
coabitação, fidelidade e assistência imaterial (CC, art. 1.576), 
separando, materialmente, os consortes que, em 
conseqüência, deixam de residir na mesma casa (CC, art. 
1.575, 1ª parte), readquirindo os ex-cônjuges o direito de 
fixarem sozinhos seu domicílio; 
2) Impedir o cônjuge de continuar a usar o nome do outro, se 
declarado culpado pela separação litigiosa [...], caso em que 
voltará a usar o sobrenome de solteiro, desde que isso seja 
expressamente requerido pelo vencedor e não se configurem 
os casos do art. 1.578, I a III, do Código Civil [...]; 
3) Impossibilitar a realização de novas núpcias, pois a 
separação judicial é relativa, já que não dissolve o vínculo. Há 
impedimento matrimonial, uma vez que o separado não pode 
casar, por ser pessoa já casada (CC, art. 1.521, VI); 
4) Autorizar a conversão em divórcio, cumprido um ano do 
trânsito em julgado da sentença que decretou a separação 
judicial [...],ou da decisão concessiva da medida cautelar da 
separação de corpos [...]; 
5) Proibir que a sentença que decretar ou homologar a 
separação judicial de empresário e o ato de reconciliação 
sejam opostos a terceiros, antes arquivados e averbados no 
Registro Público de Empresas Mercantis (CC, art. 980). 
A separação judicial também produz efeitos com 
relação aos filhos, principalmente no tocante a guarda 
destes, a qual será disciplinada livremente se for o caso de 
separação consensual, ou em se tratando de separação 
litigiosa, será conferida àquele que apresentar melhores 
condições de exercê-la. Além do mais, é perfeitamente 
aceitável que a guarda seja compartilhada. Ainda com 
relação à guarda dos filhos, será assegurado ao genitor que 
não possua esta, o direito a visitas. 
Outro efeito da separação judicial perante os 
filhos é o dever dos genitores de garantir aos filhos menores 
e aos maiores inválidos o sustento, mediante o pagamento 
de pensão alimentícia. 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
No tocante aos efeitos com relação aos bens, 
tem-se como principal a extinção do regime de bens 
estabelecido pelos cônjuges, acarretando a liquidação e 
partilha do patrimônio comum, devendo ser observado o 
regime de bens adotado pelo casal. 
4.4 O divórcio – Antes do advento da EC 66/2010 
Divórcio é a completa ruptura da sociedade 
conjugal e do vínculo matrimonial, que torna o divorciado 
livre para a celebração de novo casamento civil”. 
São duas as modalidades de divórcio existentes 
no ordenamento jurídico pátrio: divórcio direto, que 
independe de prévia separação judicial e o divórcio indireto, 
também conhecido por divórcio por conversão, o qual é 
realizado após prévia separação judicial, ressaltando que 
ambas as modalidades de divórcio admitem a forma 
consensual ou litigiosa, conforme for o caso. 
O divórcio na modalidade direta é aquele que não 
depende de prévia separação judicial, bastando para a sua 
decretação à comprovação da separação de fato por mais 
de dois anos. É o que dispõe o art. 1.580, § 2º do CC: 
Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que 
houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva 
da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das 
partes poderá requerer a sua conversão em divórcio. 
[...] 
§ 2º O divórcio poderá ser requerido, por um ou por 
ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de 
fato por mais de dois anos. 
Sendo assim, verifica-se que o divórcio direto 
pressupõe a existência de prévia separação de fato e que 
esta separação tenha duração superior a dois anos, não 
importando a causa. 
Oportuno salientar que o prazo de dois anos deve 
ser contínuo, isto é, sem interrupções, uma vez que a cada 
interrupção o prazo começará a fluir novamente. 
Ressaltando-se que neste prazo de dois anos o casal se 
limitou a encontros esporádicos os quais não caracterizam 
reatamento, não há que se falar em interrupção do prazo. 
O divórcio indireto ou por conversão poderá ser 
requerido por qualquer dos consortes se houver decorrido 
um ano do trânsito em julgado da sentença que decretou ou 
homologou a separação judicial (art. 1.580 do Código Civil), 
não havendo espaço para discussão da culpa. 
Em sua forma consensual, basta que haja acordo 
de vontade entre os nubentes e que tenha decorrido o lapso 
temporal exigido, qual seja, um ano; e em sua forma 
litigiosa o único requisito a ser preenchido é a decorrência 
do período de um ano. 
Os efeitos do divórcio, nas palavras de Diniz 
(2004, p. 308-312), são: 
1) Dissolve definitivamente o vínculo matrimonial civil e faz 
cessar os efeitos civis do casamento religioso que estiver 
obviamente transcrito no Registro Público (Lei. 6.515/77, art. 
24; CC, art. 1.571, § 1º); 
2) Põe fim aos deveres recíprocos dos cônjuges; 
3) Extingue o regime patrimonial de bens, procedendo à 
partilha conforme o regime [...]; 
4) Faz cessar o direito sucessório dos cônjuges, que deixam de 
ser herdeiros um do outro, em concorrência ou na falta de 
descendente e ascendente; 
 5) Possibilita novo casamento aos que se divorciam [...], 
observando-se o disposto no art. 1.523, III e parágrafo único, 
do Código Civil; 
6) Não admite reconciliação entre os cônjuges divorciados, de 
modo que se quiserem restabelecer a união conjugal só 
poderão fazê-lo mediante novo casamento (Lei n. 6.515/77, 
art. 33); 
7) Possibilita pedido de divórcio sem limitação numérica [...]; 
8) Põe termo ao regime de separação de fato se tratar de 
divórcio direto; 
9) Substitui a separação judicial pelo divórcio, se indireto, 
alterando o estado civil das partes que de separadas passam a 
ser divorciadas; 
10) Permite que os ex-cônjuges, embora divorciados, possam 
adotar conjuntamente criança, contanto que concordem 
sobre guarda e regime de visitas, desde que o estágio de 
convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade 
conjugal (CC, art. 1.622, parágrafo único) [...]; 
11) Mantém o dever de assistência por parte do cônjuge que 
teve a iniciativa da ação do divórcio por ruptura da vida em 
comum por mais de um ano e por grave doença mental [...]; 
12) Subsiste a obrigação alimentícia para atender às 
necessidades de subsistência do ex-consorte [...]; 
13) Não faz perder o direito ao uso do nome do cônjuge, salvo 
se, no divórcio indireto, o contrário estiver disposto em 
sentença de separação judicial [...]; 
14) Outorga ao ex-cônjuge o direito a um terço do FGTS, na 
hipótese do outro ser demitido ou aposentar-se, se 
assegurado em sentença do divórcio [...]. 
Ademais, o art. 1.579 do CC esclarece que o 
divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em 
relação aos filhos, acrescentando em seu parágrafo único 
que o novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, 
não poderá importar restrições aos direitos e deveres em 
relação aos filhos. 
E ainda, o art. 1.581 do CC dispõe que o divórcio 
poderá ser concedido sem que haja prévia partilha de bens. 
Por fim, cabe salientar que ao ser decretado ou 
homologado por sentença a separação judicial ou o divórcio, 
ambos devem ser levados ao Registro Público competente 
para as devidas anotações, para que produzam os efeitos 
legais. 
5. O NOVO DIVÓRCIO NO BRASIL 
5.1 Um pouco da história da Emenda Constitucional nº 66 
de 13 de julho de 2010 
A Emenda Constitucional nº. 66, promulgada em 
13 de julho de 2010, deu nova redação ao art. 226, § 6º da 
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CF e suprimiu o requisito da prévia separação judicial por 
mais de um ano ou a exigência da separação de fato por 
mais de dois anos para a decretação do divórcio. Sendo 
assim, é cabível que um casal contraia matrimônio em um 
dia e se divorcie no dia seguinte (ou até mesmo nas horas 
seguintes). 
Nesse sentido, Stolze e Gagliano (2010, p. 60) 
aduzem que “o divórcio passa a caracterizar-se, portanto, 
como um simples direito potestativo a ser exercido por 
qualquer dos cônjuges, independentemente da fluência de 
prazo de separação [...]”. 
Verifica-se que tal Emenda causou uma enorme 
revolução no direito brasileiro, mais especificamente no 
Direito de Família, ao extinguir o instituto da separação do 
ordenamento jurídico brasileiro, extinção esta que vem 
suscitando uma série de debates jurídicos. 
A Emenda nº 66 / 2010 “resultou da iniciativa de 
juristas do Instituto Brasileiro de Família (IBDFAM), 
abraçada pelo Deputado Antônio Carlos Biscaia (PEC 
413/2005) e reapresentada posteriormente pelo Deputado 
Sérgio Barradas Carneiros (PEC 33/2007)”. (STOLZE; 
GAGLIANO, 2010, p. 49). 
As Propostas de Emenda Constitucional (PEC) 
possuíam a seguinte redação, no seu texto original: “Art.226 [...] § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo 
divórcio consensual ou litigioso, na forma da lei. (NR)” 
Stolze e Gagliano (2010, p. 50-51), em sua obra, 
citam as justificativas apresentadas por ambos os 
Deputados quando da apresentação das PEC’s, para melhor 
compreensão do tema: 
A presente Proposta de Emenda Constitucional nos foi 
sugerida pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família, 
entidade que congrega magistrados, advogados, promotores 
de justiça, psicólogos, psicanalistas, sociólogos e outros 
profissionais que atuam no âmbito das relações de família e 
na resolução de seus conflitos. 
Não mais se justifica a sobrevivência da separação judicial, em 
que se converteu o antigo desquite. Criou-se, desde 1977, 
com o advento da legislação do divórcio, uma duplicidade 
artificial entre dissolução da sociedade conjugal e dissolução 
do casamento, como solução de compromisso entre 
divorcistas e antidivorcistas, o que não mais se sustenta. 
Impõe-se a unificação no divórcio de todas as hipóteses de 
separação dos cônjuges, sejam litigiosos ou consensuais. A 
Submissão a dois processos judiciais (separação judicial e 
divórcio por conversão) resulta em acréscimos de despesas 
para o casal, além de prolongar sofrimentos evitáveis. 
Por outro lado, essa providência salutar, de acordo com 
valores da sociedade brasileira atual, evitará que a intimidade 
e a vida privada dos cônjuges e de suas famílias sejam 
revelados e trazidos ao espaço público dos tribunais, como 
todo o caudal de constrangimentos que provocam, 
contribuindo para o agravamento de suas crises e dificultando 
o entendimento necessário para a melhor solução dos 
problemas decorrentes da separação. 
Levantamentos feitos das separações judiciais demonstram 
que a grande maioria dos processos são iniciados ou 
concluídos amigavelmente, sendo insignificantes os que 
resultaram em julgamentos de causas culposas imputáveis ao 
cônjuge vencido. Por outro lado, a preferência dos casais é 
nitidamente para o divórcio que apenas prevê a causa objetiva 
da separação de fato, sem imiscuir-se nos dramas íntimos; 
Afinal, qual o interesse público relevante em se investigar a 
causa do desaparecimento do afeto ou do desamor? 
O que importa é que a lei regule os efeitos jurídicos da 
separação, quando o casal não se entender amigavelmente, 
máxime em relação à guarda dos filhos, aos alimentos e ao 
patrimônio familiar. Para tal, não é necessário que haja dois 
processos judiciais, bastando o divórcio amigável ou judicial 
(PEC 413/2005, Deputado Antônio Carlos Biscaia). 
 Verifica-se que por tratarem do mesmo assunto, 
ambas as propostas tramitaram conjuntamente. 
Já no Senado Federal, receberam o número 
28/2009, e tiveram a expressão “na forma da lei”, constante 
no texto original da proposta, eliminada, para que assim não 
houvesse qualquer regulamentação por meio de lei 
ordinária, passando a apresentar a seguinte redação: “o 
casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”. 
Esta supressão foi amplamente recebida pela 
doutrina: 
aprovar uma Emenda simplificadora do divórcio com o adendo 
‘na forma da lei’ poderia resultar em um indevido espaço de 
liberdade normativa infraconstitucional, permitindo 
interpretações equivocadas e retrógradas, justamente o que a 
Emenda quer impedir”. (STOLZE; GAGLIANO, 2010, p. 54). 
Sendo assim, pode-se concluir que o divórcio, a 
partir da EC 66/2010 poderá ser pleiteado sem a 
necessidade do implemento de prazos, uma vez que os 
mesmos, conforme redação no novo texto constitucional, 
foram suprimidos. 
Sobre o tema, Dias (2010, p. 77) salienta que: 
Após a Emenda Constitucional 66/10, o divórcio pode ser 
requerido a qualquer tempo. No mesmo dia ou no dia 
seguinte ao casamento. Acabou o desarrazoado prazo de 
espera, pois nada justifica impor que as pessoas fiquem 
dentro de uma relação quando já rompido o vínculo afetivo. 
E continua: “Agora o único modo de dissolver o 
casamento é por meio do divórcio, quer de forma 
consensual [...], quer por meio de ação litigiosa.” 
5.2 Extinção do instituto da separação judicial 
Como se sabe, a separação judicial é medida que 
dissolve apenas a sociedade conjugal, isto é, põe fim apenas 
a determinados deveres, tais como o de fidelidade recíproca 
e coabitação, bem como ao regime de bens, permanecendo, 
contudo o vínculo conjugal, vínculo este que impede os 
separados de contrair novas núpcias. 
Pois bem. Com a promulgação da Emenda 
Constitucional nº. 66/2010 a separação judicial foi banida, 
sendo tal pedido (de separação) juridicamente impossível. 
Isto porque, “não podem seguir tramitando demandas que 
buscam uma resposta não mais contemplada no 
ordenamento jurídico”, afirma Dias (2010, p. 105). Além do 
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mais, a EC 66/2010 veio para acabar com a dicotomia: 
dissolução da sociedade (separação) e do vínculo (divórcio) 
conjugal, permanecendo apenas este último. 
Dias (2010, p.105), sendo categórica afirma que a 
EC 66/10 “entrou em vigor imediatamente, pondo fim a 
todas as demandas de separação judicial [...] tramitando em 
juízo ou requeridas extrajudicialmente”. 
“Finalmente acabou a inútil, desgastante e 
onerosa separação judicial” (DIAS, 2010, p. 14). 
Cabe ressaltar que, conforme já mencionado, a 
extinção do instituto da separação vem causando grandes 
debates, porém a corrente majoritária vem sustentando que 
a separação judicial foi extinta do ordenamento jurídico 
brasileiro. 
Nesse sentido, Dias (2010, p. 27) afirma que 
“como o tema é novo, a maioria dos textos são os 
publicados em jornais ou estão disponíveis na internet. Mas 
a grande maioria de quem escreveu sobre a novidade 
sustenta que acabou a separação judicial”. 
Stolze e Gagliano (2010, p. 56) aduzem que “a 
partir da promulgação da Emenda, desapareceu de nosso 
sistema o instituto da separação judicial, e toda legislação 
que o regulava, por conseqüência, sucumbiu, sem eficácia, 
por conta de uma não recepção”. 
Na mesma linha de pensamento, Dias (2010, p. 
25): “atualmente o sistema jurídico conta com uma única 
forma de dissolução do casamento: o divórcio. O instituto 
da separação judicial simplesmente desapareceu”. 
Oportuno esclarecer que a maioria dos autores 
que sustentam a permanência do instituto da separação, 
seja ela judicial ou extrajudicial, se embasam no fato de que 
a Emenda Constitucional precisa ter regulamentação em 
sede infraconstitucional. 
Todavia, “bom não esquecer que a Constituição 
Federal ocupa o ápice do ordenamento jurídico. Assim, a 
alteração superveniente de seu texto enseja a automática 
revogação da legislação infraconstitucional incompatível”. 
(DIAS, 2010, p. 30). 
Além do mais, como no bojo do texto 
constitucional foi mantida a palavra “pode”, há autores que 
sustentam que a separação ainda persiste, não sendo 
extinta, podendo as partes optarem por este caminho (da 
separação). “A conclusão é para lá de absurda”. (DIAS, 2010, 
p. 30). 
Conclui-se, portanto, que a separação judicial não 
mais existe no direito brasileiro, isto porque, “pensar e 
sentido contrário seria prestigiar a legislação 
infraconstitucional, em detrimento da nova visão 
constitucional, [...].” (SLTOZE; GAGLIANO, 2010, p. 59). 
Stolze e Gagliano (2010, p. 56) analisam a 
extinção do instituto da separação judicial sob três primas: 
Sob o prisma jurídico, com o divórcio, não apenas a sociedade 
conjugal é desfeita, mas também o próprio vínculo 
matrimonial, permitindo-se novo casamento; sob o viés 
psicológico, evita-se a duplicidade de processos – e o strepitus 
fori – porquanto pode o casal partir direta e imediatamente 
para o divórcio; e, finalmente, até sob a ótica econômica, o 
fim da separação é salutar, já que, com isso, evitam-se gastos 
judiciais desnecessários por conta da duplicidade de 
procedimentos.Com relação aos processos de separação judicial 
em curso, em que não tenha havido prolação de sentença, 
deverá o juiz oportunizar aos interessados, no caso de 
separação judicial consensual, ou à parte autora, no caso de 
separação judicial litigiosa, mediante a concessão de prazo, 
a adaptação ao disposto no §6º do art. 226 da Constituição 
Federal, e no caso de recusa ou inércia, o feito será extinto 
sem resolução do mérito, conforme entendimento de Stolze 
e Gagliano (2010, p.140). 
Entendimento diverso é o de Dias (2010, p.133) 
O jeito menos burocrático é intimar as partes para que 
manifestem expressamente a discordância com a decretação 
do divórcio, com a alerta de que, se ficarem em silêncio, isso 
significará que concordam com o decreto do divórcio. Assim, 
quem concorda não precisa sequer se manifestar. 
Percebe-se, que em ambos os entendimentos, 
não há como prosseguir com a ação de separação, seja ela 
consensual ou litigiosa, devendo o procedimento se adequar 
ao novo texto constitucional. 
No caso das pessoas já separadas judicialmente, 
estas deverão enfrentar novo processo judicial, uma vez que 
apesar da Emenda Constitucional nº. 66 / 2010 ter banido a 
separação, não se pode, automaticamente, considerá-las 
divorciadas. 
Stolze e Gagliano (2010, p. 139) explicam que 
entender o contrário, geraria grave insegurança jurídica, o 
que não é permitido, uma vez que não se pode “modificar 
uma situação jurídica consolidada segundo as normas 
vigentes à época da sua constituição, sem que tivesse 
havido manifestação de qualquer das partes envolvidas”. 
Importante salientar que a comissão de 
senadores que analisa o projeto de reforma do CPC, cogita a 
possibilidade de retirar do novo texto os dispositivos 
concernentes a separação, para que o novo código se 
adéque a EC 66/2010, estabelecendo o mesmo para o 
Código Civil. 
“O relator-geral da PLS 166/10, senador Valter 
Pereira (PMDB-MS), está preocupado em adequar os dois 
códigos à EC 66, informou o seu assessor [...]. Segundo ele, o 
Ministério da Justiça já sugeriu essa reformulação.”[1] 
Dias (2010, p. 119), dispõe duas alternativas 
possíveis aqueles que não quiserem optar pelo divórcio, 
preferindo seguir a antiga forma paulatina de rompimento 
do matrimônio, 
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http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=5961#_ftn1
 
 
 
 
 
 
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“tanto a mera separação de fato como a separação de 
corpos têm os mesmos efeitos da antiga separação judicial. 
Ambas rompem a sociedade conjugal, fazendo cessar os 
deveres de coabitação e fidelidade recíproca, bem como 
acabam o regime de bens, ensejando incomunicabilidade 
patrimonial”. 
A separação de fato e a separação de corpos são 
medidas que não se confundem, isto porque a primeira se 
constitui pela cessação da vida em comum, enquanto a 
segunda recebe a chancela estatal. 
“Assim, quando o casal tiver dúvidas sobre se 
deseja se divorciar ou não, a separação de fato ou de corpos 
produz todos os efeitos da extinta separação judicial”. 
(DIAS, 2010, p. 120). 
5.3 Aspectos processuais do novo divórcio 
O art. 100, I do Código de Processo Civil 
determina que o foro competente para ação de separação 
ou da conversão desta em divórcio é o do domicílio da 
mulher, dispondo, portanto, a mulher de foro privilegiado. 
Contudo, “com o justo avanço dos direitos da 
mulher em nosso país, na perspectiva constitucional da 
isonomia, preceito normativo que pretenda a fixação de 
foro apenas levando em conta o sexo de uma das partes é 
anacrônico, injusto, senão surreal”, defendem Stolze e 
Gagliano (2010, p. 132). 
Verifica-se que o que deve caracterizar a fixação 
do domicílio é a hipossuficiência e não a condição sexual. 
Desta forma, não há que se falar em foro 
privilegiado da mulher, havendo “[...] de se observar a regra 
geral de foro de domicílio do réu (art. 94 do CPC) [...].” 
(STOLZE; GAGLIANO, 2010, p. 132). 
Oportuno salientar que a incompetência em 
razão do foro não pode ser reconhecida de ofício pelo juiz, 
por se tratar de competência relativa. Assim, caberá a parte 
interessada se manifestar. 
No tocante a legitimidade, o art. 1.582 do CC 
determina que o pedido de divórcio somente competirá aos 
cônjuges. Essa determinação se dá em virtude do caráter 
personalíssimo da ação de divórcio. 
No parágrafo único do mesmo dispositivo, é 
autorizado ao curador, ao ascendente e ao irmão tal 
legitimidade, desde que o cônjuge seja considerado incapaz. 
Muito discutida é a legitimidade do Ministério 
Público, defendendo Dias (2010, p. 79) que é perfeitamente 
aceitável, isto porque “ainda que não tenha sido lembrada 
pelo legislador civil, sua legitimidade é assegurada na lei 
processual (CPC 82 I e II)”. 
Flávio Tartuce e José Fernando Simão, explicam 
muito bem o tema: 
Assim como a ação de separação judicial, a ação de divórcio é 
personalíssima, pois o seu pedido somente cabe aos cônjuges 
(art. 1.582 do CC). Mas no caso de incapacidade do cônjuge 
para propor a ação (exemplo: cônjuge interditado), a lei prevê 
a legitimidade do curador do ascendente ou do irmão. 
Discute-se a legitimidade do MP em casos tais, já que a lei não 
prevê nesse dispositivo especial. Visando afastar essa dúvida, 
o PL 6.960/2002 pretende introduzir a legitimidade do 
Ministério Público. 
Em relação aos documentos e provas com a 
simplificação do procedimento, isto é, com a não mais 
exigência de prazos para concessão do divórcio, o único 
documento a ser juntado é a Certidão de Casamento. 
Por óbvio, caso as partes pretendam realizar a 
partilha e resolver assuntos relacionados aos filhos, deverão 
juntar os documentos comprobatórios do patrimônio 
comum e a Certidão de Nascimento, respectivamente. 
Além do mais, afirma Dias (2010, p. 77), que é 
indispensável que na ação de divórcio – seja consensual, seja 
litigiosa – reste decidida a guarda dos filhos menores ou 
incapazes, o valor dos alimentos e o regime de visitas, por 
aplicação analógica ao que é determinado quanto a separação 
(CPC, 1.121). Mesmo não existindo a separação, o 
procedimento persiste para o divórcio. 
 “Tudo isso, obviamente, sem deixar de levar em 
consideração os requisitos do art. 282 do vigente Código de 
Processo Civil.” (STOLZE; GAGLIANO, 2010, p. 136). 
Conforme disciplina o art. 1.581 do CC, o divórcio 
poderá ser concedido sem que haja prévia partilha de bens. 
Contudo, enquanto não houver a partilha de bens 
entre os divorciados, e um deles ou ambos resolvam se 
casar, o regime obrigatório a ser adotado é o regime da 
separação total de bens, uma vez que a não realização da 
partilha constitui suspensão para o casamento, conforme se 
depreende nos arts. 1.523, III e 1.641 do CC. 
Sobre a reconciliação do casal após o ajuizamento 
da ação de divórcio, será perfeitamente cabível, se a 
sentença não tiver sido prolatada, mediante a desistência 
do pedido, que acarretará a extinção do processo sem 
resolução do mérito. 
Entretanto, Stolze e Gagliano (2010, p. 138) 
explicam que: 
se as partes reconciliarem após o trânsito em julgado, ou seja, 
após o reconhecimento jurídico definitivo do divórcio, nada 
mais poderá ser feito senão contrair novas núpcias com o 
mesmo cônjuge, não havendo limites, como dito, para o ato 
de casar com a mesma pessoa (desde que atendidas as regras 
de validade do matrimônio). 
No tocante ao rito processual, o divórcio atenderá 
as regras do procedimento de jurisdição voluntária, 
conforme arts. 1.103 e seguintes do CPC, se consensual. 
Caso o divórcio seja litigioso, obedecerá as regras do 
procedimento ordinário, previstas nos arts. 282 e seguintes 
do CPC. 
5.4 Dos efeitos do divórcio após EC 66/201010 
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69XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
Com relação ao uso do nome a partir da EC 
66/2010, Dias (2010, p. 133) defende que “com o fim da 
separação também acabou a odiosa prerrogativa de o titular 
do nome impor que o cônjuge que o adotou seja condenado 
a abandoná-lo. Não mais continuam em vigor os artigos 
1571,§ 2º e 1.578 do Código Civil”, isto porque não há mais 
espaço para se discutir a culpa. 
Já Stolze e Gagliano (2010, p. 110) adotam um 
posicionamento diferenciado do citado, ao afirmar que o 
uso do nome só não será perdido caso as partes 
convencionarem, isto porque no caso de divórcio litigioso a 
regra será no sentido de que haverá a perda, salvo se 
alguma das hipóteses do art.1.578 se configurar. 
Deste modo, por ser um tema novo, a 
jurisprudência irá tratar de disciplinar tal assunto no 
decorrer dos anos. 
Concernente a guarda dos filhos, “há de se levar 
em conta o interesse existencial da prole, e não a suposta 
responsabilidade daquele que teria dado causa ao fim do 
casamento.” (STOLZE; GAGLIANO, 2010, p. 103). 
Desta forma, a guarda dos filhos será concedida 
ao cônjuge que apresentar melhores condições exercê-la. 
Sobre o efeito gerado sobre a prestação 
alimentícia diz Stolze e Gagliano (2010, p. 111), “se não 
existe fundamento para discussão da culpa em sede de 
separação e divórcio, as regras do Código Civil atinentes ao 
pagamento de pensão alimentícia, que levem em conta esse 
elemento subjetivo, deverão sofrer o impacto da emenda”. 
E prosseguem, afirmando que “com o fim da 
aferição da culpa na seara do descasamento, a fixação dos 
alimentos devidos será feita com amparo na necessidade ou 
vulnerabilidade do credor, na justa medida das condições 
econômicas do devedor”. 
Constata-se que mesmo anteriormente ao 
advento da EC 66/2010, os alimentos já eram fixados com 
base no binômio possibilidade/necessidade, não estando 
embasados na constatação ou não da culpa. 
Um aspecto importante a ser citado é a questão 
da tipologia do divórcio, após a edição da Emenda, único 
meio de se dissolver o casamento. Isto porque, “não 
remanescem, [...] as expressões ‘divórcio direto’ e ‘divórcio 
indireto’, uma vez que todo divórcio passou a ser direto, 
com a extinta separação [...]”. (STOLZE; GAGLIANO, 2010, p. 
64). 
Além do mais, “até a utilização da expressão 
‘divórcio direto’, [...], soa redundante, por não mais 
remanescer a tipologia do antigo divórcio indireto”, 
explicam Stolze e Gagliano (2010, p. 64). 
Sendo assim, o ordenamento jurídico, passou a 
contar apenas com o divórcio, seja ele consensual ou 
litigioso, podendo ainda, ser judicial ou extrajudicial, 
conforme for o caso. 
É de bom alvitre explicitar que com o 
desaparecimento do instituto da separação, acabou-se 
também a possibilidade de sua conversão em divórcio, 
cabendo somente a decretação do divórcio. 
“Encontrando-se em andamento o procedimento 
de conversão da separação em divórcio, em vez da extinção 
de plano do processo, cabe ao juiz, simplesmente decretar o 
divórcio”, explica Dias (2010, p. 134). 
5.5 Divórcio extrajudicial 
“De fato, extinta a figura da ‘separação’ (em 
qualquer modalidade, seja litigiosa ou consensual), não há 
falar mais, também, em separação extrajudicial”, explicitam 
Stolze e Gagliano (2010, p. 69). 
Sendo assim, a Lei 11.441/07 agora apenas trata, 
com referência a dissolução do casamento, sobre o divórcio. 
Deve-se observar que, “estando em andamento o 
procedimento extrajudicial da separação, cabe ao notário 
certificar as partes da impossibilidade de ser lavrada a 
escritura”. (DIAS, 2010, p. 132). 
Caso não haja concordância dos cônjuges no 
tocante ao divórcio, “não pode o tabelião elaborar a 
escritura de separação. O ato é nulo”, explica Dias (2010, p. 
132). 
Além do mais, conforme já citado, como não mais 
existe a separação, não há que se falar em sua conversão 
em divórcio, razão pela qual “em vez de ser lavrada 
escritura de conversão, impositivo que o ato notarial seja de 
divórcio”, elucida Dias (2010, p. 134). 
Importante destacar que a EC 66/2010 em nada 
alterou as questões de natureza procedimental, devendo, 
portanto, serem observadas as mesmas regras. 
6. ESPÉCIES DE CASAMENTO 
1 – Casamento por procuração (artigo 1542). 
2 – Casamento “in articulo mortis” ou “in 
extremis” (em evidente risco de vida). Também 
denominado de casamento nuncupativo. - Art. 1.540. 
3 – Casamento em caso de moléstia grave (artigo 
1534). 
 
7. REGIME DE BENS 
Trata-se do estatuto patrimonial do casamento, 
regido pelos princípios da liberdade de escolha, da 
variabilidade e, com o Código Civil, da mutabilidade. 
O Enunciado 331 da IV Jornada de Direito Civil 
admite a mescla de regimes. 
Espécies de regimes (artigo 1639): 
 1 – COMUNHÃO PARCIAL. 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
 2 – COMUNHÃO UNIVERSAL. 
 3 – SEPARAÇÃO DE BENS: CONVENCIONAL e 
OBRIGATÓRIA. 
 4 – PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS. 
O pacto antenupcial é contrato solene, registrado 
no cartório de imóveis, condicionado ao casamento. Desde 
1977, as regras do regime da comunhão parcial de bens são 
supletivas aos demais regimes. 
Obs.: Em determinada hipótese, a lei impõe o 
regime da separação obrigatória ou legal (artigo 1641). 
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de 
bens no casamento: 
I - das pessoas que o contraírem com inobservância 
das causas suspensivas da celebração do casamento; (artigo 
1523) 
II - da pessoa maior de sessenta anos; 
III - de todos os que dependerem, para casar, de 
suprimento judicial. 
REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA 
Significa que cada um fica com apenas seus bens. 
Para abrandar o rigor da separação obrigatória, o 
STF editou a súmula 377. 
No regime de separação legal de bens, comunicam-
se os adquiridos na constância do casamento. 
Destacar, entretanto, que essa súmula não 
transformou o regime de separação obrigatória em regime 
da comunhão parcial de bens, apenas trazendo para a 
separação obrigatória um princípio da comunhão parcial. 
A grande novidade do CC, no que tange ao regime 
de bens, foi a possibilidade de sua mudança no curso do 
casamento. 
§ 2o É admissível alteração do regime de bens, 
mediante autorização judicial em pedido motivado de 
ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões 
invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. 
Não pode haver litígio. O pedido deve ser de 
comum acordo, de forma motivada, devendo haver 
preocupação em não prejudicar direitos de terceiro. É o juiz 
da Vara de Família que determina a alteração do regime, e 
não o do Registro Público, já que se está alterando o status 
de casado. 
O Código Civil de 1916 tem eficácia para reger as 
relações jurídicas decorrentes de casamento firmado antes 
do CC, já que quem se casou à época aderiu ao regime de 
bens do Código revogado. 
Art. 2.039. O regime de bens nos casamentos 
celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei no 3.071, 
de 1o de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido. 
Entretanto, nada impede a mudança de regime de 
bens para quem se casou sob a vigência do CC de 1916. 
O STJ já firmou entendimento no sentido de que é 
possível a mudança do regime de bens para casamentos 
anteriores ao CC (REsp 730.546/MG e REsp 821.807/PR). 
COMUNHÃO PARCIAL DE BENS (é o regime geral supletivo) 
Vide artigos 1.658 a 1.661. 
Nesse regime, preserva-se o patrimônio pessoal 
individual anterior ao casamento, formando-se um 
patrimônio comum de bens adquiridos no curso do 
matrimônio, nos termos do CC. 
“É a separação do passado e a comunhão do 
futuro.” 
Em geral, na comunhão parcial, integram o 
patrimônio comum os bens adquiridos onerosamente por 
um ou ambos os cônjuges, na constância do casamento. 
Contrário senso, os bens anteriores e os adquiridos 
gratuitamente na constância do casamento não se 
comunicam. 
Art. 1.659. Excluem-seda comunhão: 
 Na comunhão parcial, se a aquisição do bem decorrer de 
causa anterior ao casamento, não haverá meação. 
Art. 1.660. Entram na comunhão: 
I - os bens adquiridos na constância do casamento 
por título oneroso, ainda que só em nome de um dos 
cônjuges; 
II - os bens adquiridos por fato eventual (EX.: 
LOTERIA), com ou sem o concurso de trabalho ou despesa 
anterior; 
III - os bens adquiridos por doação, herança ou 
legado, em favor de ambos os cônjuges; SÓ NÃO ENTRA 
QUANDO FOR A FAVOR DE UM SÓ. 
IV - as benfeitorias em bens particulares de cada 
cônjuge; 
V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares 
de cada cônjuge (RENDA DE ALUGUEL, v.g.), percebidos na 
constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar 
a comunhão. 
O STJ vem entendendo que crédito de salário deve 
ser dividido. 
OBS.: No REsp 421.801/RS, o STJ, “contra legem”, 
admitiu a divisão de crédito trabalhista (provento pessoal). 
COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS 
Segundo Arnaldo Rizzardo, na comunhão universal, 
opera-se uma fusão entre os bens trazidos pelo homem e 
pela mulher, formando uma única massa. 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
Art. 1.667. O regime de comunhão universal 
importa a comunicação de todos os bens presentes e 
futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as 
exceções do artigo seguinte. 
Na comunhão universal, bem recebido por doação 
ou por herança entra na massa. 
SEPARAÇÃO CONVENCIONAL DE BENS 
É escolhida no pacto antenupcial (registrado no 
Cartório de Imóveis). Cada cônjuge tem patrimônio 
separado. 
É regulada nos artigos 1687 e 1688. 
 “O que é dele é dele, o que é dela é dela”. Às 
vezes, é muito rígido. Não se aplica ao caso a súmula 377 do 
STF. 
Se o casal adquiriu bem a título oneroso, a 
interpretação do Código NÃO permite a divisão de 
patrimônio comum, circunstância que pode ser flexibilizada 
pelo juiz no caso concreto. 
Deve-se indenizar o outro cônjuge para evitar o 
enriquecimento sem causa. 
REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS 
No regime de participação final, criado na Costa 
Rica e adotado na Alemanha, França, Espanha, Argentina e 
Brasil, cada cônjuge possui patrimônio próprio, como se 
fosse uma separação de bens, mas, em caso de dissolução 
da sociedade conjugal (conceito de separação judicial), será 
feita a partilha do patrimônio comum adquirido pelo casal, a 
título oneroso (artigo 1.672 e ss.). 
Só se partilha o que for adquirido pelo casal a título 
oneroso. 
A doutrina brasileira é unânime em afirmar que 
essas regras são extremamente problemáticas e confusas. 
Autorização conjugal ou outorga uxória: 
No regime de participação final, regra geral, deve 
haver outorga uxória, ressalvada a hipótese do artigo 1656. 
8. UNIÃO HOMOAFETIVA 
Desde 1979, a homossexualidade deixou de ser 
doença, devendo-se evitar a palavra homossexualismo. 
O transexualismo é doença neurológica (CID F64.0). 
Uma primeira corrente doutrinária, predominante 
no STJ (REsp 502995/RN e REsp 323370/RS), sustenta que o 
núcleo homoafetivo não é familiar, mas apenas uma mera 
sociedade de fato. A Vara competente deve ser a Cível, de 
acordo com essa corrente. 
Uma segunda corrente (Maria Berenice Dias, 
Giselda Hironaka) tem sustentado que o núcleo 
homoafetivo é sim um núcleo familiar, de maneira que se 
deve aplicar por analogia as regras da união estável. 
Divergências doutrinárias a parte, todos os 10 
Ministros votantes no julgamento da ADPF 132 e da ADI 
4277 manifestaram-se pela procedência das respectivas 
ações constitucionais, reconhecendo a união homoafetiva 
como entidade familiar e aplicando à mesma o regime 
concernente à união estável entre homem e mulher, 
regulada no art. 1.723 do Código Civil brasileiro. Assim, o 
STF considerou que a união homoafetiva é, sim, um modelo 
familiar e a necessidade de repressão a todo e qualquer tipo 
de discriminação. 
Com a decisão emanada do Supremo Tribunal 
Federal brasileiro, diz Gustavo Tepedino, outra saída agora 
pode ser vislumbrada para os casais do mesmo sexo que 
desejem contrair matrimônio: a conversão da união estável 
em casamento. Não se trata de nenhuma fórmula mágica ou 
ginástica hermenêutica. É uma solução muito simples, 
oriunda da legislação positiva brasileira.” 
 O art. 226, § 3º da Carta Magna brasileira assevera 
que para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a 
união estável como entidade familiar, devendo a lei facilitar 
sua conversão em casamento. 
Na legislação infraconstitucional, o Código Civil 
determina, em seu art. 1.726 que "a união estável poderá 
converter-se em casamento, mediante pedido dos 
companheiros ao juiz e assento no Registro Civil". 
 Ao julgar procedentes as duas ações 
constitucionais, o STF deu ao art. 1.723 do Código Civil 
brasileiro interpretação conforme à Constituição para 
apartar qualquer entendimento que obste o 
reconhecimento da "união contínua, pública e duradoura 
entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. 
Assim, restaram, para todos os fins de direito, as uniões 
homoafetivas equiparadas às uniões heteroafetivas. 
Desta forma, é de clareza meridiana o 
entendimento de que a união estável – seja hetero ou 
homoafetiva – poderá ser convertida em casamento 
observado o disposto no art. 1.726 do CC. 
Foi exatamente o argumento utilizado pelo STJ, em 
decisão inédita, tomada no dia 25 de outubro de 2011. A 
Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por 
maioria, proveu recurso de duas mulheres que pediam para 
ser habilitadas ao casamento civil. Seguindo o voto do 
relator, ministro Luis Felipe Salomão, a Turma concluiu que 
a dignidade da pessoa humana, consagrada pela 
Constituição, não é aumentada nem diminuída em razão do 
uso da sexualidade, e que a orientação sexual não pode 
servir de pretexto para excluir famílias da proteção jurídica 
representada pelo casamento. 
O ministro Marco Buzzi. acompanhou o voto do 
relator, que reconheceu a possibilidade de habilitação de 
pessoas do mesmo sexo para o casamento civil. Para o 
relator, o legislador poderia, se quisesse, ter utilizado 
expressão restritiva, de modo que o casamento entre 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
pessoas do mesmo sexo ficasse definitivamente excluído da 
abrangência legal, o que não ocorreu. 
Por consequência, o mesmo raciocínio utilizado, 
tanto pelo STJ quanto pelo Supremo Tribunal Federal (STF), 
para conceder aos pares homoafetivos os direitos 
decorrentes da união estável, deve ser utilizado para lhes 
franquear a via do casamento civil, mesmo porque é a 
própria Constituição Federal que determina a facilitação da 
conversão da união estável em casamento”, concluiu 
Salomão. 
O art. 42,§ 2º do Estatuto da Criança e do 
Adolescente estabelece como requisito para a adoção 
conjunta que os candidatos sejam unidos pelo matrimônio 
ou vivam em união estável, comprovada a estabilidade da 
família. A união homoafetiva foi equiparada à união estável 
para todos os efeitos. Portanto, qualquer impedimento legal 
que se vislumbrasse, já não cabe mais dentro do 
ordenamento brasileiro hodierno. 
9. DOS ALIMENTOS 
Cabe ação monitória no direito de família? A 
posição é defendida na revista do IBDFAM 22 por Fabiana e 
Teobaldo Spengler na linha de pensamento de Rolf 
Madaleno. É sim possível, especialmente para a cobrança de 
crédito alimentar prescrito. 
O prazo para cobrar é de 2 anos. Se perder o prazo 
da pretensão, pode-se ingressar com a monitória que, 
segundo o professor, deve respeitar o prazo de 2 anos (essa 
parte é discutível). 
A jurisprudência tem deferido, em algumas 
circunstâncias, prisão domiciliar aos avós devedores de 
alimentos. Destacar que não é sanção penal,em que pese 
alguns juízes utilizarem-se de normas da LEP. 
O que é paternidade alimentar? 
Os defensores dessa tese afirmam que, à luz do 
princípio da dignidade da pessoa humana e da paternidade 
responsável, o genitor (biológico), ainda que vencido pela 
paternidade afetiva de outrem, pode ser compelido a 
prestar alimentos. 
“O pai biológico será pai, para o direito de família, 
apenas para o fim alimentar.” 
 
UNIÃO ESTÁVEL E DIREITO DA AMANTE 
Outrora, a união estável era tratada como 
concubinato. Acontece que essa expressão tem carga 
pejorativa muito grande, já que se origina da expressão 
latina “cum cubere”, que significa dormir com. 
O CC/16 sempre discriminou a concubina, já que só 
reconhecia o casamento como forma legítima de família. 
O direito previdenciário foi o primeiro ramo do 
direito a proteger a figura da companheira, ao admiti-la a se 
inscrever na Previdência Social. 
O CC, como primeiro passo no reconhecimento dos 
direitos da companheira, admitiu que ela tivesse direito a 
indenização por serviços prestados (domésticos, em geral). 
Entre o final da década de 40 e o começo da década 
de 60, a jurisprudência começou a evoluir ao afirmar que a 
companheira merecia mais - não mais como mera 
prestadora de serviço, mas agora como sócia do 
companheiro. 
Vide súmula 380 do STF – teoria da sociedade de 
fato. 
Comprovada a existência de sociedade de fato 
entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com 
a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum. 
Essa ação tramitava em vara cível, já que não se 
reconhecia a relação concubinária como família. 
Somente com a CRFB/88 (§3º do artigo 226), que a 
companheira passou a ser admitida como integrante de um 
núcleo familiar. 
A companheira tem direito, portanto, a alimentos, 
a regime de bens, à herança. 
Após a Constituição, duas leis regulamentam a 
união estável (8.971/94 e 9.278/96). 
Não se exige tempo mínimo de convivência para a 
configuração da união estável, bem como não se exige 
prole. 
Também não é indispensável a convivência “more 
uxório”, ou seja, a coabitação, a moradia sobre o mesmo 
teto, já que a união estável é informal. 
A união estável pode ser configurada entre pessoas 
desimpedidas ou, ainda que impedidas, ao menos separadas 
de fato. 
Se estiver em união estável, haverá efeitos de 
ordem pessoal e patrimonial. 
O que é o contrato de namoro? Qual a sua natureza 
jurídica? 
Cuida-se de uma declaração negocial que visa a 
afirmar a idéia, em Livro de Nota de tabelião, de que a 
relação vivida pelos declarantes é instável, de simples 
namoro. Visa a evitar a incidência das normas da união 
estável. Esse contrato de namoro vale como documento de 
simples intenção das partes, mas não tem o condão de 
afastar as regras da união estável. Segundo VENOSA, a união 
estável é um fato da vida, não pode um contrato afastá-lo 
por simples manifestação de vontade. Suas regras são de 
ordem pública. 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
E quanto ao regime de bens? Como fica o regime 
na união estável? 
Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito 
(DENOMINADO DE CONTRATO DE CONVIVÊNCIA) entre os 
companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que 
couber, o regime da comunhão parcial de bens. 
O contrato de convivência não cria a união estável; 
apenas disciplina regras patrimoniais. 
Havendo conflito entre terceiro de boa-fé e um dos 
companheiros, Arnoldo Wald e Humberto Theodoro Júnior 
sustentam que se deve tutelar o terceiro de boa-fé, cabendo 
ao companheiro prejudicado ação regressiva contra o outro. 
O que é união estável putativa? 
Consiste na situação em que companheiro de boa-
fé é vítima de união estável paralela. Essa tese, defendida 
pela doutrina (Marco Aurélio Viana), não tem sido acatada 
pelo STJ (REsp 789.293/RJ). 
Concubina ou amante tem direitos? 
A concubina ou amante, para a doutrina 
majoritária, que parte da premissa de nosso sistema 
monogâmico, não tem direitos de família, admitindo apenas 
o amparo obrigacional à amante (direito à indenização; 
eventualmente partilha de bem que ajudou a comprar, em 
vista do enriquecimento sem causa). 
O que é concubinato consentido? 
É aquele em que uma concubina sabe e consente a 
respeito da existência da outra. O TJ/RS, ao enfrentar caso 
concreto, determinou a divisão do patrimônio. 
10. GUARDA 
A guarda de que trataremos não é a prevista no 
Estatuto da Criança e do Adolescente, como medida de 
colocação em família substituta. 
Conceito: a guarda, decorrência do poder parental 
(familiar), traduz um complexo de direitos e obrigações em 
face do menor, especialmente de assistência moral e 
material. Nem sempre os pais detêm a guarda, que pode ser 
concedida outra pessoa, membro da família ou não. Ao 
deferir a guarda, o juiz deve observar o interesse existencial 
do menor (respeito da dignidade da pessoa humana). 
A guarda pode ficar com terceiro, como avó, irmão 
mais velho, tio; ou seja, deve-se observar o interesse 
existencial do menor. 
Não havendo acordo, com quem ficará a guarda? 
Com quem apresente melhores condições morais e 
psicológicas para o exercício da guarda. O CC/02, nessa área, 
coaduna-se com os princípios da CRFB/88. 
Vide parágrafo 5 do artigo 226 da CRFB/88. 
Na antiga lei do divórcio, tendo outro paradigma, o 
cônjuge inocente ficava com a guarda. 
No plano jurídico, não há primazia da mãe. 
Há, basicamente, quatro modalidades de guarda. 
1 – GUARDA UNILATERAL: é ainda a mais comum. É 
deferida a uma pessoa, em geral à mãe ou ao pai, cabendo 
ao outro direito de visitas e períodos de férias. 
2 – GUARDA ALTERNADA: na guarda alternada, o 
menor, em períodos sucessivos e pré-determinados, 
permanece na guarda do pai ou da mãe. É pouco usada. No 
período de guarda da mãe, por exemplo, cabe ao pai o 
direito de visita. 
3 – ANINHAMENTO OU NIDAÇÃO: neste tipo de 
guarda, o menor permanece no mesmo domicílio, variando 
apenas a presença dos pais. A criança permanece em um 
domicílio só. Sem aplicação prática. 
4 – GUARDA COMPARTILHADA OU CONJUNTA 
(Waldyr Grisard Filho): a guarda conjunta ou compartilhada, 
segundo Maria Berenice Dias, tem assento no parágrafo 5 
do artigo 226 da Constituição, quando firma a isonomia 
entre os pais. 
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade 
conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela 
mulher. 
Não tem sede em artigo específico no Código Civil. 
Nesta modalidade, não há exclusividade, uma vez 
que os pais compartilham a guarda, tendo cada qual co-
responsabilidade pelo menor. Na guarda compartilhada, não 
há exclusividade de guarda a um dos pais. Essa modalidade 
não pode ser aplicada se houver litígio. Não deve ser 
imposta, mas requerida pelos pais (pressupõe harmonia). 
Havendo litígio, o juiz deve optar pela guarda 
unilateral. 
11. FILIAÇÃO 
Não existe mais discriminação entre família 
legítima e ilegítima (a Constituição prevê mais de um núcleo 
familiar), em virtude do princípio da isonomia. 
O CC/02 mantém a presunção relativa de 
paternidade para pessoas casadas (artigo 1.597). 
Vide artigo 1.609. 
As características do reconhecimento voluntário 
estão descritas no material de apoio. 
Obs.1: Há entendimento de que se pode haver 
reconhecimento de filho por procuração, com base no 
artigo 59 da Lei de Registros Públicos. 
Obs.2: Menor relativamente incapaz precisa de 
assistência para reconhecer filho? Negativo, já que não está 
celebrando negócio jurídico, mas apenas reconhecendo um 
fato. 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
Obs.3: Se menor absolutamente incapaz gerar um 
filho, é mais seguro defender a tese de que o registro dacriança depende de autorização do juiz (Maria Berenice 
Dias). 
Vide artigo 1.614. 
Obs.: Existe precedente no STJ (REsp 601997/RS) no 
sentido de considerar imprescritível a ação de impugnação. 
Cuida-se de jurisprudência “contra legem”. Esse prazo, 
segundo os Ministros, afrontaria o princípio da verdade 
material. O professor salienta que a ausência de prazo pode 
ferir a paternidade afetiva. 
Reconhecimento judicial de filiação: 
Ao se falar em ações de filiação, a ação de 
investigação de paternidade é a mais importante, embora 
não seja a única. Exemplo: ação de anulação de registro, 
para quem incorreu em erro, não havendo prazo. 
Ação investigatória de paternidade é imprescritível, 
sendo a legitimidade ativa do suposto filho ou do Ministério 
Público. É ação personalíssima, nos termos do artigo 1.606. 
Obs.: Em caráter excepcional, o STJ admitiu, no 
REsp 603.885, que netos pudessem investigar relação 
avoenga. Se o pai morreu, os netos têm direito de saber 
quem é o avô. Se o pai não quis ser reconhecido, os netos 
possam querer, ajuizando a ação, a fim de investigar a ação 
avoenga. 
A investigatória de paternidade é proposta contra o 
suposto pai, se ele for morto, a investigatória é proposta 
contra seus herdeiros (não é contra o espólio). 
Sabe-se, ainda, que no campo da instrução 
probatória, o exame de DNA é a principal prova na 
investigatória de paternidade. 
O réu não pode ser constrangido a realizar exame 
de DNA. Vide súmula 301do STJ. 
Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a 
submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris 
tantum de paternidade. 
 Essa presunção relativa ficou muito clara no REsp 
557.365/RO (“ficar é indício de paternidade”). 
No caso de investigação de paternidade, em sendo 
provida, os alimentos são devidos desde a citação. Vide 
súmula 277 do STJ. 
Julgada procedente a investigação de paternidade, 
os alimentos são devidos a partir da citação. 
Segundo a doutrina e a jurisprudência, na 
investigatória, não tendo havido produção do exame de 
DNA, a sentença NÃO TRANSITA MATERIALMENTE EM 
JULGADO (vide REsp 300.084/GO e REsp 226.436/PR). 
Mesmo fora do prazo, admite-se a propositura da ação 
rescisória. 
O exame de sangue exclui a paternidade, mas não a 
afirma. 
PATERNIDADE SÓCIO-AFETIVA: 
Cuida-se de tese construída à luz do princípio da 
afetividade, e como decorrência da desbiologização do 
direito de família (JOÃO BATISTA VILELA), sustenta o 
reconhecimento oficial do vínculo da filiação com base em 
valores e sentimentos construídos ao longo do tempo. 
O direito de família passa a se preocupar com 
direitos meta-individuais. 
Ser genitor não é o mesmo que ser pai. Pode 
acontecer que a paternidade do coração prevaleça sobre a 
biológica. 
Há quem defenda a investigação de paternidade 
sócio-afetiva (José Carlos Diógenes). 
No STJ, há precedente favorável à tese da filiação 
sócio-afetiva (REsp 119.346/GO), muito embora recente 
julgado, publicado em 4/6/2.007, REsp 833.712/RS, 
demonstra haver ainda resistência à teoria. 
 
DIREITO DAS SUCESSÕES 
CONCORRÊNCIA SUCESSÓRIA 
O NCC, no artigo 1845, elevou o cônjuge à categoria 
de herdeiro necessário. 
Hoje, são herdeiros necessários (têm direito à 
legítima): descendente, ascendente e cônjuge. 
Meação não é herança, é direito próprio, de acordo 
com o regime de bens. 
Inicialmente, deve-se atentar para a data do óbito, 
a fim de saber qual Código aplicar. 
Se em comunhão universal ou separação 
obrigatória, o cônjuge não concorre com os descendentes. 
“O cônjuge sobrevivente, nos termos do artigo 
1829, I, não concorrerá com os descendentes se foi casado 
em regime de: comunhão universal de bens, separação 
obrigatória de bens e em comunhão parcial de bens, desde 
que o falecido não deixou bens particulares.” 
“Contrário senso, o cônjuge sobrevivente 
concorrerá com os descendentes nestes casos: (i) se foi 
casado em separação convencional de bens (observar a 
contradição), participação final nos aquestos ou em 
comunhão parcial de bens, desde que o falecido deixou 
bens particulares.” 
Obs.: A doutrina tem criticado (Miguel Reale, Judith 
Martins Costa – volume 24 da Revista Trimestral do Direito 
Civil) a falha do legislador ao admitir que o cônjuge 
sobrevivente casado em separação convencional possa 
concorrer com os descendentes do falecido. 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
Caso em comunhão parcial, o cônjuge sobrevivente 
terá direito de concorrer apenas nos bens particulares ou 
em todos os bens do falecido? 
Primeira corrente (esmagadora) sustenta que só 
haverá direito sobre os bens particulares do falecido. Foi 
adotada no Enunciado 270 da Terceira Jornada de Direito 
Civil. Adotam-na Giselda Hiranaka, Zeno Veloso, Eduardo de 
Oliveira Leite, Holf Madaleno, Sebastião Amorim, Euclides 
de Oliveira, Mário Delgado. 
Segunda corrente (minoritária) sustenta que, em 
uma interpretação sistemática, se o direito incidir apenas 
nos bens particulares, o cônjuge sobrevivente poderá ficar 
em situação pior do que a companheira. Perfilham-na 
Francisco Cahali, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, 
Inácio de Carvalho Neto, Maria Helena Diniz e Ana Luiza 
Nevaris. 
De que maneira se calcula o direito concorrencial 
do cônjuge em face dos descendentes? 
O cálculo do direito concorrencial do cônjuge é 
feito nos termos do artigo 1832 do CC. 
Nos termos do artigo 1832, concorrendo com 
descendentes comuns, o cônjuge sobrevivente terá direito a 
no mínimo 25% da herança. Se tiver mais de 4 filhos, o 
cônjuge terá mais direitos que os descendentes comuns. É 
claro que, se concorrer com descendentes exclusivos do 
falecido, não haverá direito ao piso mínimo de 25%. 
E se a viúva concorrer com filhos comuns e 
exclusivos? Terá direito ao piso mínimo de 25%? 
A esmagadora parte da doutrina responde que o 
cônjuge sobrevivente NÃO TERÁ DIREITO AO PISO MÍNIMO. 
Pensa assim Inácio de Carvalho Neto, Caio Mário, Guilherme 
Calmon Nogueira da Gama, Érika Fugi, Mário Delgado, Zeno 
Veloso. 
Alguns autores entendem (minoritária) sustentam 
que a viúva tem direito sim 25%. Pensam assim Silvio 
Venosa, Francisco Cahali, Giselda Hironaka. 
A segunda classe na sucessão legítima é a dos 
ascendentes. Art. 1.829, CC. 
Qualquer que seja o regime de bens, o cônjuge 
sobrevivente concorrerá com o ascendente. 
Não havendo descendentes, a herança sobe para os 
ascendentes, concorrendo a viúva, qualquer que seja o 
regime de bens. 
O direito da viúva concorrendo com os ascendentes 
do falecido é previsto no artigo 1837, CC. 
E se não houver ascendente, a herança será 
deferida ao cônjuge sobrevivente (1829, III), SEM PREJUÍZO 
DO DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. Esse direito está previsto 
no artigo 1831, CC. 
O Enunciado 271 da Terceira Jornada admite que o 
cônjuge renuncie ao direito real de habitação, por 
inventário ou escritura pública, sem prejuízo da participação 
que lhe caiba na herança. 
O antigo usufruto vidual (da viúva) não mais existe. 
Vide artigo 1830, CC. 
Se a afetividade do cônjuge faliu, não há porque ter 
direito patrimonial. Cuida-se de norma muito criticada. 
O artigo 1829, IV, diz quem herda se não houver 
cônjuge. 
Se não houver colaterais, os bens serão 
arrecadados pelo Estado. 
Há basicamente dois tipos de parentescos – o 
natural e o por afinidade. O natural é o co-sanguíneo. 
O parentesco na linha reta vai até o infinito; a cada 
linha, acrescenta-se um grau. 
Em direito civil (inclusive para efeitos sucessórios), 
o parentesco colateral só vai até o quarto grau. Vide artigo 
1839, CC. 
O parentesco por afinidade é travado por um 
cônjuge ou um companheiro e com os parentes do outro. 
Entre cônjuges não há parentesco. 
Sogra e enteada são seus parentes em linha reta 
por afinidade. No parentesco por afinidade, na linha reta, é 
infinito. 
Cunhadaé parente por afinidade na linha colateral. 
Pode-se casar com cunhada. Com sogra não. 
Cunhado de um e cunhada de outra: em direito civil 
não há concunhado. Não há relação de parentesco entre 
parentes por afinidade. 
Vide artigo 1841. 
Os irmãos bilaterais herdam o dobro do que cabe 
ao irmão unilateral. 
Obs.: Vale lembrar que, nos termos do artigo 1843, 
concorrendo tio e sobrinho, a preferência é deste último (a 
relação é de seu tio com seu sobrinho). Se habilitarem no 
meu inventário meu tio e meu sobrinho, terá preferência 
meu sobrinho. 
DIREITO SUCESSÓRIO DA COMPANHEIRA 
Previsto no artigo 1790 do CC. 
E SE A COMPANHEIRA VIÚVA CONCORRER COM 
FILHOS COMUNS E SÓ DELES? Previsão legal nos incisos I e II 
do art. 1.790, CC: “I - se concorrer com filhos comuns, terá 
direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída 
ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da 
herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um 
daqueles” 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
 O “caput” do artigo 1790 limitou o direito da 
companheira viúva apenas aos bens adquiridos 
onerosamente durante a união estável. Não se confunde 
com meação (meação não é herança). 
E o direito real de habitação? A companheira viúva 
também tem? 
A lei anterior da união estável (9.278/96) admitia o 
direito de habitação da companheira viúva. O NCC não disse 
nada a respeito. 
 
 
Direito Processual Civil 
 
 
 COMPETÊNCIA 
É a quantidade de poder atribuída a um determinado 
ente (órgão). É a medida do poder que cabe a algum ente. 
Logo, é uma limitação do poder. Nesse contexto, fala-se em 
competência legislativa, administrativa e jurisdicional. 
Cuidaremos da competência jurisdicional (civil). A 
competência, assim, é a distribuição de funções entre os 
diversos órgãos estatais. Assim, o órgão estatal somente 
pode exercê-lo nos limites de sua competência. 
A competência jurisdicional civil é a quantidade de 
poder jurisdicional atribuída a um determinado órgão. E 
observa os seguintes princípios: 
a) Princípio da tipicidade: a competência está 
prevista na legislação. É o legislador (sentido amplo) que 
determinará a competência. O fato dela ser típica não 
significa que ela tenha de ser expressa. Admite-se a 
chamada competência implícita. Ex: a Constituição Federal 
não diz que cabe ao STF julgar os embargos de declaração 
de seus julgados. Mas se ele não os julgar quem julgaria. O 
silêncio constitucional impõe que se descubra de quem é a 
competência. Não pode haver vácuo de competência. 
Algum órgão deve ser competente. Esta é a denominada 
competência implícita (IMPLIED POWER); 
b) Princípio da indisponibilidade: o órgão jurisdicional 
não pode se abster de proferir julgamento em ações de sua 
competência. O órgão jurisdicional não pode negar ou exigir 
a competência de outrem (ex: não pode escolher qual 
processo irá julgar). O legislador pode dar uma maior 
flexibilidade, permitindo que elas sejam modificadas sobre 
determinadas circunstâncias. Porém, quem determina esta 
modificação é o legislador, e não o titular do poder. 
REGRA DA COMPETÊNCIA DA COMPETÊNCIA (em 
alemão Kompetenzkompetenz): todo órgão jurisdicional 
tem a competência de examinar a sua própria competência. 
Também chamada de competência mínima (atômica). É o 
mínimo de competência que o órgão jurisdicional tem. 
TODOS JUÍZES TÊM. 
FORUM SHOPPING: fato da vida; que consiste na 
escolha do foro competente pelo autor; o autor escolhe o 
foro competente quando há vários foros igualmente 
competentes. Tem-se várias opções. Ex: lesão x honra x site 
x aconteceu em qualquer lugar do mundo. 
Logo, permite-se propor ação em qualquer lugar do 
mundo em que o site pode ser acessado. Pode-se demandar 
em qualquer lugar. As pessoas em regra buscam o país em 
que a jurisprudência é mais favorável aos pedidos de 
indenização por dano moral. 
O que não pode haver é o abuso deste direito de 
escolha. Ex: escolhe um foro que em nada lhe aproveita, 
mas em tudo prejudica o réu. Há um abuso, porque não traz 
nada de especial ao demandante e só prejudica o réu. 
A doutrina desenvolveu uma teoria para combater 
esta forma de abuso, a saber, FORUM NON CONVENIENS, a 
qual serve para afastar o abuso do FORUM SHOPPING, se a 
escolha não for conveniente é abusiva e o juiz pode recusar. 
Trata-se de teoria doutrinária do Direito da Escócia (civil 
Law). 
O STJ já tratou do assunto e não acatou este 
princípio, mas com certeza sua posição será modificada, 
pois a fundamentação deste argumento do STJ foi fraca, 
pois não levou em conta o princípio da boa-fé. 
 DISTRIBUIÇÃO DA COMPETÊNCIA 
A distribuição de competência é tarefa do legislador. 
A primeira distribuição é constitucional, que criou 5 justiças: 
Justiça Federal, Justiça Estadual, Justiça Eleitoral, Justiça 
Militar e Justiça do Trabalho. 
J. FEDERAL, J. TRABALHISTA, J. MILITAR , J. ELEITORAL 
e J. ESTADUAL – competência residual – será de 
competência desta tudo aquilo que não for das 
supramencionadas justiças. 
Existe uma questão teórica sobre tal divisão. 
Vejamos: Imagine um juiz federal julgando uma causa 
militar. Perceba que é um juiz que não tem competência nos 
termos da CF. Falta competência no nível constitucional. 
A competência da Justiça Estadual é residual. O 
constituinte cuidou de enumerar a competência das demais, 
deixando a Justiça Estadual com uma competência residual. 
Todas as demais justiças são bancadas pela União, salvo a 
justiça militar estadual. 
O juiz sem competência prevista na CF profere 
decisões nulas ou inexistentes? Imagine um juiz do trabalho 
julgando uma causa eleitoral. Segundo Ada Pelegrine, esta 
decisão é inexistente, pois é uma decisão proferida em 
desrespeito a regra constitucional (ele é um não-juiz). 
Contudo, segundo a doutrina majoritária, trata-se de 
caso de invalidade da decisão, ou seja, a decisão é nula, que 
existe, porém, é viciada. Na decisão nula, é cabível ação 
rescisória. 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
Após a distribuição constitucional, há a distribuição 
feita pela lei infraconstitucional. As leis federais e estaduais 
seguem a distribuição da competência em partes menores, 
até chegar ao regimento interno de um tribunal. 
A competência é determinada pela lei, mas o tribunal 
pode distribuí-la internamente por meio de seu regimento 
interno. O regimento interno recebe a competência que foi 
atribuída a determinado tribunal, distribuindo 
internamente. Ele não pode criar uma hipótese de 
competência, invadir o âmbito da reserva legal. Pode 
distribuí-la internamente pelos órgãos do tribunal. 
Tal distribuição é feito em abstrato (normas gerais 
que se aplicam a todas as pessoas). A lei não identifica o juiz 
da causa. Distribui sempre no plano geral e abstrato, assim, 
é preciso CONCRETIZAR a competência. Após a análise de 
todas estas normas, haverá condição de definir qual juiz é 
competente para julgar a causa. Examinando somente as 
leis (abstratas), não há como definir o órgão julgador 
competente, sendo preciso concretizá-las. Daí surge um 
fenômeno, a saber: 
 DETERMINAÇÃO OU FIXAÇÃO DA COMPETÊNCIA 
É preciso determinar ou fixar a competência para 
identificar qual órgão irá julgar determinada causa, pois 
apenas com a lei não é possível determiná-la. A fixação 
ocorre por meio do art. 43 do NCPC. 
Quando se dá a fixação da competência? Ocorre no 
momento do registro ou da distribuição da petição inicial 
onde se determinará o juízo competente para julgar a causa, 
sendo indispensável saber quando haverá o registro ou a 
distribuição da exordial. 
O momento de fixação da competência é um de dois: 
ou é da data da distribuiçãoou a data do registro nos casos 
em que só houver um juízo no foro. Se há uma vara, um só 
juiz  não há o que distribuir, logo, valerá a data do 
registro. Se houver mais de vara uma competente, a fixação 
dar-se-á com a distribuição. 
Fixada a competência, os fatos supervenientes não 
terão aptidão para que o processo saia do juízo. Trata-se de 
uma regra de estabilidade do processo, evitando que o 
processo fique transitando entre juízos. É o fenômeno 
denominado perpetuação da jurisdição (perpetuatio 
jurisdiciones). 
A regra da perpetuação tem duas exceções, ou seja, 
há dois fatos supervenientes que têm aptidão para quebrar 
a perpetuação da jurisdição, fazendo com que a causa saia 
daquele juízo e vá para outro, quais sejam: 
1º) nos casos de supressão do órgão 
judiciário/desaparecimento do órgão (ex: extinção do 
tribunal de alçada; extinguiu–se a vara); e 
2º) também quebra a perpetuação a alteração 
superveniente de competência absoluta, antes de proferida 
a sentença. Nos processos em que já havia sentença, o fato 
superveniente não incorre na quebra da perpetuação. 
 Em caso de alteração de competência material do cível 
para o juízo trabalhista, a apelação será encaminhada ao 
TRT? Não, tendo em vista que já houve prolação de 
sentença pelo juiz singular cível, podendo somente ser 
reformada pelo TJ. Obs.: tal questão aflorou após EC45. 
 CLASSIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA 
1. Competência originária e competência derivada 
Competência originária é a competência para 
conhecer e julgar as causas em primeiro lugar. A regra é a de 
que os juízos singulares (de primeira instância) tenham 
competência originária. Entretanto, há casos excepcionais 
em que uma demanda deve ser proposta originariamente 
perante o STF, STJ, TJ ou TRE, p. ex. O tribunal tem 
competência originária, embora seja excepcional (ex: julgar 
ação rescisória). 
Competência derivada é a competência para julgar a 
causa em nível de recursos recebendo a causa em um 
segundo momento (derivadamente). A regra é a de que a 
competência derivada seja dos tribunais. 
Excepcionalmente, porém, o juiz de 1º grau pode ter 
competência derivada. Citemos dois casos de tal exceção: 
1º Embargos de declaração. Os embargos de 
declaração constituem exceção a regra da competência 
derivada, tendo em vista que o juiz singular julgara recurso 
interposto contra sua decisão; e 
2º Execuções fiscais de pequeno valor até 50 ORTN 
(aproximadamente R$ 500,00), em que o recurso contra 
sentença é julgado pelo próprio juiz que proferiu a sentença 
(art. 34 e p. 2º, da Lei 6.830/80). 
OBS.: no JEC o recurso é de competência da turma 
recursal, que é composta por juízes. Este caso seria uma 
exceção a regra? Não, pois o órgão com competência 
recursal é a turma recursal, e não o juiz singular. A 
competência é primordialmente derivada para os recursos. 
Já para o mandado de segurança seria originária. 
2. Competência absoluta e relativa 
Regras de competência absoluta: 
- São regras criadas para atender o interesse público, e, 
assim, não podem ser alteradas pela vontade das partes. E 
também não permite a modificação por conexão ou 
continência. 
- O desrespeito a estas regras gera a incompetência 
absoluta. Esta, por sua vez, pode ser conhecida ex officio ou 
pela provocação de qualquer das partes, por qualquer 
forma e enquanto estiver pendente o processo. Após o fim 
da ação, é cabível rescisória. 
- Essa alegação feita pelas partes, pode se dar por qualquer 
forma ou meio, não havendo forma pré-estabelecida (ex: 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
escrita, oral etc.). Porém, apesar desta possibilidade, 
lembrar que o meio e o momento adequado para se alegar 
incompetência absoluta será em preliminar de contestação. 
Regras de competência relativa: 
- São regras criadas para atender o interesse particular, e, 
portanto, podem ser alteradas pela vontade das partes. 
- A incompetência relativa não pode ser reconhecida ex 
officio (Súmula 33 do STJ =A incompetência relativa não 
pode ser declarada de ofício.); somente o réu poderá alegá-
la. O réu deve alegá-la em preliminar de contestação, sob 
pena de preclusão, logo, o seu silêncio significará a 
aceitação do juízo. O juízo incompetente torna-se 
competente. 
A jurisprudência do STJ já admitia, ainda na vigência 
do CPC/73, a alegação de incompetência relativa nas 
preliminares da contestação, desde que não cause prejuízo 
ao autor. 
Todavia, atualmente, a questão já está pacificada, 
tendo o NCPC incorporado a jurisprudência do STJ. 
O MP pode alegar incompetência relativa, caso seja o 
réu incapaz. 
Princípio dacompetência sobre a competência 
(Kompetenzkompetenz) significa a possibilidade de todo o 
juiz para julgar a sua própria competência / incompetência. 
Na incompetência absoluta, o juiz o faz de ofício. Na 
incompetência relativa, o juiz deve ser provocado. 
A incompetência não gera a extinção do processo, 
mas sim a remessa dos autos para outro juízo, salvo (logo, 
gerará a extinção sem julgamento de mérito): 
 matéria ser de competência dos juizados especiais; e 
 competência internacional (ex: não há a possibilidade do 
juiz brasileiro remeter os autos ao juízo do México, 
ocorrendo a extinção do processo). 
Incompetência absoluta: gera a remessa dos autos 
ao juízo competente. Com o NCPC, não haverá mais a 
nulidade dos atos decisórios, pois o novel legislador 
processual incorporou ao texto legal o instituto da 
“translatio iudicii”, segundo o qual os atos decisórios terão 
seus efeitos conservados até serem revogados ou 
modificados pelo juízo competente. 
Art. 64, § 4o Salvo decisão judicial em sentido 
contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida 
pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for 
o caso, pelo juízo competente. 
Incompetência relativa: os atos decisórios não são 
anulados e gera tão-somente a remessa dos autos para o 
juízo competente. 
A possibilidade de alteração da competência relativa 
pelas partes pode ocorrer de duas formas: 
a) tácita, em que o réu não se opõe e gera alteração 
da competência; 
b) expressa, que ocorre por meio do foro de eleição 
(também denominado foro contratual). 
 O que é o foro de eleição? 
É uma cláusula contratual escrita de um negócio 
jurídico, na qual os negociantes/as partes escolhem o foro 
onde causas relacionadas aquele negócio devem ser 
ajuizadas. 
Se houver foro de eleição, estas ações deverão ser 
interpostas no local escolhido. Não se pode escolher o juízo 
na cláusula de foro de eleição, apenas o território (logo, 
errado dizer fórum, o correto é dizer foro). 
Assim, as partes podem modificar a competência 
relativa, elegendo foro onde será proposta ação oriunda de 
direitos e obrigações. Entretanto, a eleição de foro só 
produz efeito quando constar de instrumento escrito e 
aludir expressamente a determinado negócio jurídico. O 
foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes. 
Observar, todavia, que antes da citação, a cláusula de 
eleição de foro, se abusiva, pode ser reputada ineficaz de 
ofício pelo juiz, que determinará a remessa dos autos ao 
juízo do foro de domicílio do réu. Uma vez citado, incumbe 
ao réu alegar a abusividade da cláusula de eleição de foro na 
contestação, sob pena de preclusão. 
Portanto, aos contratos de adesão, sempre que a 
cláusula de eleição de foro for abusiva, cabe ao réu alegar 
tal abusividade a fim de que o juiz repute a cláusula ineficaz. 
Competência ABSOLUTA RELATIVA 
Critérios - Funcional 
- Material 
- Valorativo 
- Territorial 
Interesses 
protegidos 
- Interesse 
público. 
- Interesse 
privado. 
Derrogabilidade 
(possibilidade de 
abrir mão) 
- Não. - Sim (podem 
eleger o foro). 
Conhecimento 
pelo juiz da 
violação (quando a 
regra for violada) 
- Poderá 
conhecer de 
ofício e a 
qualquer tempoou grau de 
jurisdição. 
- Só pode ser 
conhecida 
mediante 
provocação das 
partes (Súmula 
33 do STF). 
Momento e modo 
adequado de 
alegação 
- Na preliminar 
de contestação. 
 - Na preliminar 
de contestação. 
Violação Remessa dos 
autos ao juízo 
competente 
Remessa dos 
autos ao juízo 
competente. 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
 CRITÉRIOS DE DETERMINAÇÃO / DE DISTRIBUIÇÃO DA 
COMPETÊNCIA 
Existe uma sistematização antiga (clássica) dos 
critérios de competência, que se divide em três: 
1) Critério objetivo; 2) Critério funcional; e 3) Critério 
territorial. 
1. Critério objetivo 
O critério objetivo é aquele que leva em 
consideração, para distribuir a competência, a demanda 
(problema que foi levado ao Judiciário). A parte pode 
demandar um despejo, uma cobrança, uma separação etc. É 
objetivo, pois toma por base um dado objetivo que é a 
demanda. 
A demanda, que é a provocação ao Judiciário, é 
composta por três elementos: 
a) partes; 
b) pedido; e 
c) causa de pedir. 
Qualquer desses elementos pode ser levado em 
consideração para fins de distribuição da competência (três 
sub-critérios de distribuição de competência). 
Os sub-critérios da competência são: 
a) em razão da pessoa (partes); 
b) em razão do valor da causa (pedido); e 
c) em razão da matéria (causa de pedir). 
 A vara privativa da Fazenda Pública foi criada em 
razão da pessoa; a presença do ente público é um dado 
relevante para definição da competência. É o que acontece 
também com as demandas que envolvem um ente federal. 
Há a súmula 206 do STJ que precisa se examinada 
Suponha o Estado-membro demandado em comarca 
com vara única (não possua vara da Fazenda Pública) que 
requer o envio dos autos para comarca que possua vara 
privativa. Isso não deve prosperar, e o STJ entende que a 
vara privativa em comarca vizinha não altera competência 
territorial da comarca que possui vara única. 
Obs.: a criação de uma vara privativa não atrairá para 
ela causas que estão noutra comarca. 
 O pedido determina o valor da causa, em razão 
disso, criou-se outro critério de competência em razão do 
valor da causa. Quando se diz que o juiz fixou a competência 
em razão do valor, entende-se que ele utilizou o sub-critério 
do pedido (valor da causa). 
Tradicionalmente, a competência em razão do valor 
da causa seria uma competência relativa. Seria uma opção 
para a parte ir para uma vara estabelecida em razão da 
causa. 
Ademais, se o juiz extrapolasse o teto que foi 
estabelecido, seria absolutamente incompetente (ex: causa 
com valor de 60 salários interposto na vara com causas até 
tal valor). 
Contudo, a lei dos juizados especiais mudou tal 
sistemática. Pessoa que vai para o juizado pleiteando mais 
que o teto fixado (40 salários mínimos), terá do juiz só o 
limite estabelecido na lei. Assim, o JEC não é incompetente 
e sim a pessoa que renuncia ao valor excedente. 
 OBS.: a lei dos juizados federais e juizados estaduais da 
fazenda pública inexiste opção. Onde houver juizado 
instalado deve ir pra lá. Caso de competência absoluta. 
Enfim, se o valor da causa estiver dentro do teto, 
cabe ao demandante escolher o juízo competente (ex: causa 
de 30 salários mínimos pode ser proposta perante a vara 
comum ou JEC). 
No JEC, se a causa tiver valor acima do teto, o 
julgador não discutirá a competência, entendendo que o 
autor renunciou o excedente. O que a sentença exceder no 
valor do teto, será ineficaz. Se a causa esta dentro do teto 
de 40 salários mínimos, o demandante poderá optar pelo 
JEC. 
No JEF, as causas que estão dentro do limite de 60 
salários mínimos, devem ser processadas necessariamente 
nos juizados federais. Não há uma opção, mas sim uma 
imposição, bem como no caso da lei dos juizados estaduais 
da fazenda pública. 
A competência definida pela causa de pedir (em 
razão da matéria) leva em consideração a natureza jurídica 
da relação discutida. A causa trabalhista, por exemplo, é da 
competência da Justiça do Trabalho. A ação de divórcio é da 
competência da vara da família. 
A competência em razão da matéria é SEMPRE 
absoluta. 
E da pessoa? 
Enfim, a competência objetiva (pessoa, matéria e 
valor) é sempre uma competência de vara (ex: vara dos 
juizados especiais, vara da fazenda, vara de família). 
2. Critério funcional 
No processo há diversas funções que devem ser 
exercidas pelo órgão jurisdicional. 
Quando o legislador distribui essas funções entre 
vários órgãos jurisdicionais, fala-se em competência 
funcional (competência originária e derivada são exemplos 
de competência funcional, a qual é absoluta). 
São funções exercidas dentro da ação (competência 
funcional): a) receber a petição inicial; b) instruir a ação; c) 
julgar a sentença, recurso, reconvenção e a cautelar; d) 
executar; e) declarar a inconstitucionalidade de lei pelo 
controle difuso etc. 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
A competência funcional pode ser visualizada em 
duas dimensões: 
a) dimensão vertical; e 
b) dimensão horizontal. 
A competência funcional em dimensão vertical é 
visualizada entre instâncias; em instâncias diversas. A 
diferença entre instâncias gera visualização de competência 
funcional (ex: competência originária e derivada são 
espécies de competência funcional em uma perspectiva 
vertical). Também chamada de competência em razão da 
hierarquia (=vertical). 
A competência funcional em dimensão horizontal é 
uma distribuição que se faz na mesma instância, no mesmo 
nível hierárquico, no mesmo nível se distribui a 
competência. Ex: no processo penal, o juiz singular 
pronuncia  o plenário do júri condena e o juiz-
presidente dosa a pena. São funções exercidas na mesma 
instância. 
 
3. Competência territorial 
É aquele que identifica em que lugar (comarca) a 
causa deve ser processada. A competência territorial é, em 
regra, relativa e, assim, há casos em que a competência é 
territorial, mas é absoluta, sendo exceção a regra. 
Assim, ao longo do tempo, o legislador passou a criar 
regras de competência territorial absoluta. Por vezes, o 
legislador erra em confundir a competência territorial 
absoluta com a funcional. 
Exemplo clássico de tal confusão é o art. 2º da Lei de 
Ação Civil Pública (Lei 7.347/85), as ações serão propostas 
no foro do local onde ocorreram os danos, cujo juiz tiver 
competência funcional para processar a causa. 
A competência da ação coletiva no local do dano é de 
competência absoluta. O legislador, para não chamar de 
competência territorial, chamou de competência funcional 
ACP é competência territorial absoluta (mas fala-se em 
competência funcional). 
 Após, o ECA, nos termos do art. 209, dispôs que as 
ações serão propostas no foro do local onde ocorreu ou 
deva ocorrer o dano, cujo juiz terá competência absoluta. 
Neste dispositivo, o legislador não chamou de competência 
funcional. Aqui não se comete o erro da lei de ACP. Aqui há 
um aprimoramento nítido. 
 Segundo o art. 80 do Estatuto do Idoso 
(10.741/2003), as ações serão propostas no foro domicílio 
do idoso cujo juízo terá competência absoluta. Este 
dispositivo, em sua literalidade, deve ser aplicada em ações 
coletivas. 
Contudo, a interpretação mais correta parece ser 
aquela em que o idoso poderá optar pela interposição da 
ação individual em seu domicílio. O direito, quando protege 
o indivíduo, oferece uma opção ao beneficiário, e não uma 
imposição. 
O parâmetro a ser seguido é o CDC (art. 101, inc. I - 
..a ação pode ser proposta no domicílio do consumidor...). 
Também é o caso do alimentando. 
Agora vejamos as regras básicas de competência 
previstas no NCPC: 
a) domicíliodo réu (art. 46 do NCPC); e 
b) foro da situação da coisa (art. 47 do NCPC). 
Aqui temos situações em que o autor não pode optar, ele 
tem de propor a ação na situação da coisa. Nestas sete 
situações acima, o foro da situação da coisa é hipótese de 
competência absoluta. 
Ações reais imobiliárias – foro da situação do imóvel – foro 
“rei sitae” . 
Foros concorrentes: lugar da coisa, domicílio do réu ou 
eleição. 
 
Usufruto e enfiteuse  a situação da coisa será relativa. 
Exemplo de ações reais: 
Ação publiciana: ação pela qual se reivindica um bem de 
que se afirma proprietário, mas a pessoa não tem o título 
de propriedade. É ação reivindicatória sem título. 
CONFLITO DE COMPETÊNCIA 
Inicialmente, cabe lembrar e dominar cada região a 
fim de resolver de pronto as questões de conflito de 
competência na prova. 
TRF5ª  Ceará, Rio Grande do Norte, Paraíba, Pernambuco 
(SEDE), Alagoas. 
TRF4ª  Rio Grande do Sul (SEDE), Santa Catarina e Paraná. 
TRF3ª  São Paulo (SEDE) e Mato Grosso do Sul. 
TRF 2ª  Rio de Janeiro (SEDE) e o Espírito Santo. 
TRF 1ª os demais 14 estados que ficaram de fora, quais 
sejam: Piauí, Maranhão, Bahia, Minas Gerais, Mato Grosso, 
Goiás, DF (SEDE), Tocantins, Acre, Amazonas, Roraima, Pará, 
Amapá e Rondônia. 
 Conflito de competência? 
 É uma situação em que dois ou mais órgãos 
jurisdicionais discutem em torno da competência para julgar 
uma ou mais causas, podendo ser positivo (para julgar a 
causa) ou negativo (para não julgar a causa). O conflito é um 
incidente processual de competência originária de um 
tribunal (sempre será resolvido por um tribunal). 
O conflito é um incidente que pode ser provocado: 
 pelas partes, 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
 pelo MP, ou 
 pelos próprios órgãos conflitantes. 
Se o MP não for o proponente, deverá intervir 
obrigatoriamente no incidente. É um caso de intervenção 
obrigatória do MP. 
Não existe conflito se houver diferença hierárquica 
ente os conflitantes. Se um dos conflitantes revisa a decisão 
do outro, não há que se falar em conflito, prevalecendo a 
palavra do hierarquicamente superior (ex: não existe 
conflito entre o STF e os demais tribunais). Contudo, há 
conflito entre TJ (SP) e juiz do RJ do TJ de lá, por exemplo. 
Competência para examinar o conflito de 
competência. Competências do STF, STJ, TRFs/TJ. Método 
para decorar: STF e TRFs e TJs. 
Competência do STF : SÓ julga conflito de Tribunal 
superior. 
Competência do TRF e TJ: só julgam conflitos de 
JUÍZES vinculados ao mesmo tribunal. Se tiver tribunal 
participando do conflito, a competência é do STJ. Se for 
juízes de tribunais diferentes, quem julga é STJ. 
OBS.: pegadinha de concurso  juiz estadual 
investido de função federal  conflito entre o juiz federal 
VS o juiz estadual investido de jurisdição federal. Quem 
julga tal conflito? Depende. Se estiverem vinculados ao 
mesmo TRF – este julgará, caso contrário será o STJ. 
Por fim, citou a: 
Súmula 3 do STJ. Compete ao tribunal regional 
federal dirimir conflito de competência verificado, na 
respectiva região, entre juiz federal e juiz estadual investido 
de jurisdição federal. 
E também a súmula 348 e o RE 590.490: 
O STJ, no Informativo 406, aplicou o entendimento do STF 
(RE 590409) e, contrariando a sua própria Súmula de nº 348, 
acolheu Embargos com efeitos infringentes para se declarar 
incompetente para resolver conflito de competência entre 
Juizados Especiais Federais e Juiz Federal de 1º grau de 
Jurisdição da mesma Seção Judiciária. Assim, ratifica a 
posição do STF no mencionado RE, entendendo que o 
competente é o próprio Tribunal Regional Federal. Veja 
abaixo a ementa do julgado: 
PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AGRAVO 
REGIMENTAL - COMPETÊNCIA DO STJ PARA PROCESSAR E 
JULGAR O CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA - 
JUIZADO ESPECIAL FEDERAL E JUÍZO COMUM FEDERAL - RE 
590.409 - ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS - REMESSA DOS 
AUTOS AO TRF DA 4ª REGIÃO. 
2. O Supremo Tribunal Federal ao julgar recurso 
extraordinário 590.409, pendente de publicação, reconheceu 
que o STJ é incompetente para dirimir os conflitos de 
competência entre Juizado Especial Federal e Juízo Federal 
Comum da mesma sessão jurisdicional, uma vez que essa 
competência é do respectivo Tribunal Regional Federal. 
Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, 
para reconhecer a incompetência deste Tribunal e 
determinar a remessa dos autos ao Tribunal Regional 
Federal da 4ª Região para o deslinde do conflito. 
Destaque-se que o STJ deverá reformular, em breve, a 
súmula supramencionada. 
 CONEXÃO E CONTINÊNCIA 
Havendo duas causas pendentes iguais, surge o 
fenômeno da litispendência. Existe outro sentido da palavra 
litispendência, significando o período de tempo que se 
compreende o nascimento e a morte do processo, isto é, a 
vida do processo (o fluir da existência do processo se chama 
litispendência). 
É correto afirmar que o recurso prolonga a 
litispendência, pois ele evita que o processo se extingue. A 
junção de processos conexos ou continentes é facultativa, 
observando-se a conveniência e a economia processual. 
Entre os extremos pode surgir a seguinte relação: 
duas causas independentes, distintas, mas que possuem 
relação entre si. Existe um nexo entre elas. Conexão e 
continência é um vínculo que aproxima duas causas 
distintas entre si. Se fossem iguais seria litispendência. Se 
não tivesse vínculo seria irrelevante. Só pode falar de 
conexão se não houver litispendência. 
 CONEXÃO 
Há possibilidade de haver causas não iguais, porém, 
que guardam alguma semelhança ou vínculo entre si. Este 
fato é denominado de conexão. A conexão é a relação entre 
processos/causas distintas que guardam entre si algum 
vínculo. Trata-se de um fato processual relevante. 
A conexão reúne causas distintas com trâmite em 
juízos diferentes, para que um mesmo juízo processe e 
julgue. Um juízo adquire competência para julgar uma 
causa, fazendo com que outro a perca. A causa sai de um 
juízo e vai para o outro. Um juízo perde a competência para 
julgar a causa. E outro ganha a competência para julgar a 
causa conexa. Tal competência nova, a que surge, é 
ABSOLUTA. 
A conexão tem o propósito de economia processual 
e de evitar decisões contraditórias entre juízos.A conexão é 
causa de modificação de competência RELATIVA. Se ambos 
os juízes tiverem competência absoluta, ainda que haja 
conexão, não haverá reunião de processos! OBS.: conexão 
é um fato. É a semelhança de causas pendentes. Os efeitos 
da conexão são outros: reunião e processamento 
simultâneo. 
A conexão propriamente dita não é a mera reunião 
dos processos, sendo esta os efeitos ou consequências 
daquela. A importância desta distinção é a de que pode 
haver conexão sem haver reunião de processos. 
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XXXI EXAME/1ª FASE/2019 OAB 
Ex1: ação cível e ação de família; 
Ex2: competência funcional entre juiz singular e 
tribunal; e 
Ex3: se uma das causas já foi julgada. 
Súmula 235 do STJ. A conexão não determina a reunião dos 
processos, se um deles já foi julgado. 
A conexão muda uma regra de competência relativa 
e muda a competência para um juízo em que as causas 
serão reunidas, daí surge uma regra de competência 
absoluta. Assim se faz necessário distinguir a alegação de 
incompetência relativa X da alegação de conexão. Enfim, 
são institutos diversos e não se deve confundi-los. 
Alegar modificação de competência relativa em razão 
da conexão não é a mesma coisa que alegar a 
incompetência relativa (dizer que o juiz não tem 
competência relativa). 
 
 
Alegação de 
modificação de 
competência 
relativa