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EXECUÇÃO 
PENAL
Teoria e prática
Manual de
RAFAEL DE SOUZA MIRANDA
2019
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DO OBJETO E DA APLICAÇÃO 
DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL
1.1 INTRODUÇÃO
Praticada uma infração penal, surge para Estado o chamado jus puniendi, que 
signifi ca o direito de punir o autor do fato ilícito. Para que se chegue até a efetiva 
punição do autor do crime ou aplicação da medida de segurança, necessário o de-
vido processo legal, onde sejam resguardados os direitos e garantias processuais do 
sujeito passivo desta relação.
Para tanto, instaura-se um processo criminal, no qual o Poder Judiciário conhece 
a acusação, a defesa e, ao fi nal, forma sua convicção para condenar ou absolver o réu.
Ao fi nal de um processo criminal poderá o juiz tomar uma das seguintes de-
cisões: a) absolver o réu; b) condenar o réu; ou c) absolver o réu, mas aplicar me-
dida de segurança (absolvição imprópria). Na primeira situação, o jus puniendi se 
esvaziará porque, uma vez declarada a absolvição, não há mais direito de punir do 
Estado. Já nas duas últimas situações, ao réu é imposto uma pena (no caso de con-
denação) ou uma medida de segurança (no caso da absolvição imprópria).
Não basta ao Estado apenas impor a pena ou medida de segurança, pois o direi-
to de punir só estará completo após a integral execução destas.
É imprescindível que se instaure um processo para executar a sentença penal 
prolatada pelo juiz que conheceu e julgou o caso criminal. Este é o chamado pro-
cesso de execução penal.
Justifi ca a instauração de novo processo para executar a sentença porque, além 
de efetivar as disposições da sentença, deverá o Estado proporcionar condições 
para a harmônica integração social do sentenciado (LEP, art. 1º).
Esses dois comandos legais denotam que a Lei de Execução Penal adotou a teoria 
mista (eclética), visto que, de um lado visa punir o agente com a execução da senten-
ça para prevenir novos crimes e proteger bens jurídicos, de outro, a pena deve ter um 
caráter humanizado, para garantir o harmônico retorno do sentenciado à sociedade.
Implica dizer que o título executivo é o limite de atuação do juízo das execu-
ções penais.
Consoante artigo 2º da Lei de Execução Penal, “a jurisdição penal dos Juí-
zes ou Tribunais da Justiça ordinária, em todo o Território Nacional, será exer-
Manual de Execução Penal: teoria e prática – Rafael de Souza Miranda
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cida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Pro-
cesso Penal”.
O dispositivo em questão denota a autonomia do Direito da Execução Penal, 
manifestado pelo exercício de uma jurisdição especializada.
A aplicação subsidiária do Código de Processo Penal ao Direito de Execução 
Penal, expressamente apontada pelo legislador, evidencia a imperiosa incidência 
dos princípios e regras do Direito Processual Penal.
Mais, a Lei de Execução Penal se aplica também aos presos provisórios, 
aos condenados pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhidos em 
estabelecimentos sujeitos à jurisdição ordinária (LEP, parágrafo único, art. 2º).
Por jurisdição ordinária deve-se compreender Justiça Estadual e Federal comum.
Destarte, uma pessoa presa por ordem da Justiça Eleitoral ou Militar (que com-
põem a chamada jurisdição Federal Especial), se estiver recolhida em penitenciá-
ria comum estadual ou federal, estará sujeita aos regramentos da Lei de Execução 
Penal. Essa determinação visa impedir o tratamento discriminatório de presos ou 
internados submetidos a jurisdições diversas (unidade de regime jurídico). Não 
faria sentido dar tratamentos distintos aos presos que se encontram no mesmo es-
tabelecimento prisional.
1.2 NATUREZA JURÍDICA DA EXECUÇÃO PENAL
Não há consenso na doutrina acerca da natureza jurídica da execução penal. 
Preferimos a corrente que defende a natureza jurídica mista, pois dotada de viés 
administrativo e jurisdicional.
Em determinados momentos, a execução penal cuida de providências 
exclusivamente administrativas, como as que fi cam sob a responsabilidade da 
administração do estabelecimento prisional, a exemplo da, a permissão de saída e a 
autorização para trabalho externo.
Em tais casos, estabelece a Lei de Execução Penal que caberá à direção do 
estabelecimento decidir pela autorização, sem que haja necessidade de submeter a 
questão ao juízo das execuções penais.
Noutras situações, tem natureza exclusivamente jurisdicional, como no 
processamento dos incidentes processuais, nas revisões das decisões administrativas; 
apreciação de excesso ou desvio de execução; modifi cações da pena privativa de 
liberdade; unifi cação de penas, dentre outros.
Verifi ca-se que a execução penal é atividade complexa que se desenvolve tanto 
no plano administrativo quanto jurisdicional.
1.3 PRINCÍPIOS REGENTES
1.3.1 Princípio da humanidade das penas
O princípio da humanidade das penas deve orientar toda execução penal. Tra-
ta-se de vetor para o legislador na criação de leis regulamentadoras da execução 
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penal, para o julgador na interpretação e aplicação das leis, assim como para os 
agentes administrativos que atuam na execução das penas.
É o princípio da humanidade das penas que obriga o Estado a encarar o sen-
tenciado como sujeito de direitos e não mero objeto de execução penal. E como 
sujeito, merece tratamento minimamente adequado à sua condição humana.
A humanidade das penas está prevista expressamente no Texto Constitucional, 
ao dispor que “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral” (CR, 
art. 5º, inc. XLIX); “às presidiárias serão asseguradas condições para que possam 
permanecer com seus fi lhos durante o período de amamentação” (CR, art. 5º, inc. 
L); e que “não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos 
termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de bani-
mento; e) cruéis (CR, art. 5º, inc. XLVII).
No plano internacional, está previsto no artigo 10, do Pacto Internacional dos 
Direitos Civis e Políticos de 1966, segundo o qual: “toda pessoa privada de sua li-
berdade deverá ser tratada com humanidade e respeito à dignidade inerente à pes-
soa humana”, assim como no artigo 5.2, da Convenção Americana sobre Direitos 
Humanos: “ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, 
desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com 
o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano”.
O princípio da humanidade das penas é corolário da dignidade da pessoa hu-
mana, fundamento da República Federativa do Brasil (CR, art. 1º, inc. III).
1.3.2 Princípio da legalidade
Pelo princípio da legalidade, a execução não poderá alcançar os direitos do sen-
tenciado não atingidos pela sentença (LEP, art. 3º), assim como “não haverá falta 
nem sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal ou regulamentar” 
(LEP, art. 45).
Trata-se de princípio com status constitucional, segundo o qual “não há crime 
sem lei anterior que o defi na, nem pena sem prévia cominação legal” (CR, art. 5º, 
inc. XXXIX).
Vale dizer, o título executivo é o limite do Estado na execução da pena ou medi-
da de segurança. Assim, se ao sentenciado for imposta pena privativa de liberdade 
em regime semiaberto, não pode o Estado incluí-lo no regime fechado, ainda que 
faltem vagas.
Pelo princípio da legalidade, somente condutas previstas em lei poderão ser 
tipifi cadas como infração disciplinar, assim como os deveres do preso são somente 
aqueles previstos em lei.
Lamentavelmente, a realidade demonstra que o sistema carcerário está impreg-
nado de ofensas aos direitos dos sentenciados não alcançados pela sentença. Essa 
triste constatação não só viola a dignidade do sentenciado, como o impele à rein-
cidência.
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1.3.3 Princípio da jurisdicionalidade
A jurisdicionalidade da execução penal decorre não só da estruturaçãoda Lei 
de Execução Penal, como de seu artigo 2º, que estabelece a aplicação das normas 
do Código de Processo Penal. 
Consequência lógica é a indispensável existência de um processo com garantias 
imanentes: legalidade, jurisdicionalidade, devido processo legal, imparcialidade 
do juiz, igualdade das partes, livre convencimento motivado, contraditório, ampla 
defesa, publicidade, ofi cialidade, duplo grau de jurisdição, presunção de inocência, 
vedação de criação de tribunal de exceção, incompetência de juízo, publicidade dos 
atos processuais, assistência jurídica integral e gratuita aos comprovadamente po-
bres, dentre outros.
O artigo 66 da Lei de Execução Penal reforça a jurisdicionalidade da execução 
ao elencar a competência do juízo da execução. Do mesmo modo, o artigo 194, es-
tabelece que “o procedimento correspondente às situações previstas nesta Lei será 
judicial, desenvolvendo-se perante o Juízo da execução”.
É no juízo da execução que serão discutidos todos os atos praticados por qual-
quer autoridade durante a execução das penas e das medidas de segurança. E não 
poderia ser diferente, pois a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário 
lesão ou ameaça a direito (CR, art. 5º, inc. XXXV).
Cumpre ressaltar que a competência do juízo das execuções criminais se inicia 
com a autuação da guia de recolhimento. Essa observação é de extrema importân-
cia para que a defesa técnica responsável pelo processo de conhecimento busque 
sua célere expedição.
1.3.4 Princípio do contraditório e ampla defesa
Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral 
são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela ine-
rentes (CR, art. 5º, inc. LV).
O dispositivo constitucional se aplica integralmente à execução penal, pois, 
conforme dito, trata-se de procedimento jurisdicional que envolve restrição à liber-
dade do sentenciado. Nesse sentido, não só a defesa, como a acusação deverão ser 
sempre ouvidas antes de qualquer decisão judicial, sob pena de nulidade.
Signifi ca que ao sentenciado deve ser garantido o prévio conhecimento da acu-
sação, com tempo hábil para apresentar sua defesa, pessoalmente ou por meio de 
advogado/defensor público, com reais possibilidades de infl uenciar o julgador no 
seu livre convencimento motivado (CADH, art. 8.2. b, c).
Por força do contraditório e da ampla defesa, a Súmula Vinculante nº 5 do STF 
não se aplica aos processos administrativos disciplinares da execução penal.
A súmula enuncia que “a falta de defesa técnica por advogado no processo ad-
ministrativo disciplinar não ofende a Constituição”. Mas é preciso compreender seu 
real signifi cado.
O entendimento sumulado não pode ser aplicado aos procedimentos disciplina-
res surgidos ao longo da execução penal, pois a situação é diferente. A súmula trata 
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de procedimentos disciplinares nos quais o faltoso está em situação de normalida-
de, possuindo plenas condições de se defender, porque em liberdade. O desiderato 
da súmula visa combater chicanas plantadas em processos administrativos disci-
plinares por falta de defesa técnica. A parte deixa de constituir advogado e depois 
alega nulidade por ausência de defesa técnica.
Na execução penal os bens jurídicos discutidos são a vida e a liberdade do 
sentenciado, protegidos pela irrenunciabilidade da defesa técnica (CPP, art. 261; 
CADH, art. 8.2.d; PIDCP, art. 14.2, d). Uma coisa é o servidor público que não 
constitui advogado em processo administrativo disciplinar e vem a sofrer uma 
sanção de advertência, outra, é o sentenciado que está preso, sem a menor condição 
de constituir advogado ou mesmo de buscar a Defensoria Pública. E o que é ainda 
mais grave, o processo disciplinar poderá acarretar na interrupção dos lapsos para 
progressão de regime prisional, na perda dos dias remidos, na suspensão temporária 
do direito de visitas, dentre outras gravíssimas consequências processuais e penais.
Adicione-se que tendo o processo de execução penal natureza jurisdicional, são 
inafastáveis os princípios do contraditório e da ampla defesa.
Desde a edição da Súmula Vinculante nº 5, do STF a Defensoria Pública do 
estado de São Paulo possui a tese nº 52, segundo a qual: 
Tese 52 DPESP: A súmula vinculante nº 05, do STF, não se aplica na execução 
penal.
Além disso, os tribunais superiores afastam a Súmula Vinculante nº 5 dos 
processos disciplinares de execução penal:
A judicialização da execução penal representa um dos grandes passos na 
humanização do sistema penal. Como corolário da atividade judicial encontra-se 
o devido processo legal, de cujo feixe de garantias se notabiliza a ampla defesa. 
Prescindir-se da defesa técnica no acompanhamento da colheita da prova em 
sindicância para apuração de falta grave, invocando-se a Súmula Vinculante n. 5, 
implica ilegalidade sob dois aspectos: a) os precedentes que a embasaram não se 
referem à execução penal; e, b) desconsidera-se a condição de vulnerabilidade a 
que submetido o encarcerado (STJ, HC nº 135.082/SP, Rel. Min Maria Thereza de 
Assis Moura, Sexta Turma, j. 03.02.2011).
A jurisprudência desta Corte é fi rme no sentido de que a Súmula Vinculante 5 não 
é aplicável em procedimentos administrativos para apuração de falta grave em 
estabelecimentos prisionais (STF, Rcl 9340 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 
Segunda Turma, j. 26.08.2014).
Recentemente, o Supremo Tribunal Federal aprovou o texto da Súmula 
Vinculante nº 5, que dispõe: “A falta de defesa técnica por advogado no processo 
administrativo disciplinar não ofende a Constituição”. Todavia, esse Enunciado 
é aplicável apenas em procedimentos de natureza cível. Em procedimento 
administrativo disciplinar, instaurado para apurar o cometimento de falta grave 
por réu condenado, tendo em vista estar em jogo a liberdade de ir e vir, com a 
presença de advogado constituído ou defensor público nomeado, devendo ser-lhe 
apresentada defesa, em observância às regras específi cas contidas na LEP (Arts. 
1º, 2º, 10, 44, III, 15, 16, 41, VII e IX, 59, 66, V, alínea a, VII e VIII, 194), no CPP 
(arts. 3º e 261) e na própria CF/88 (art. 5º, LIV e LV). (STF, RExt nº 398.269/RS, 
2ª T, Min. Rel. Gilmar Mendes, j. 15.12.2009).
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Ainda sobre o contraditório e a ampla defesa, curial lembrar que no processo 
de execução penal o sentenciado exerce o contraditório e a ampla defesa pesso-
almente em muitas situações, e.g., quando é ouvido em audiência ou peticiona ao 
juízo de próprio punho; ou por meio advogado/defensor público em todas as fases 
do processo.
1.3.5 Princípio da igualdade
O princípio da igualdade se aplica ao processo de execução, na medida que to-
dos os sentenciados deverão receber o mesmo tratamento, independentemente de 
ser preso provisório, condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhi-
do a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária (LEP, art. 2º, parágrafo único), 
proibindo-se qualquer discriminação de natureza racial, social, religiosa ou política 
(LEP, art. 3º, parágrafo único).
Afi nal, determina a Lei de Execução Penal que constituem direitos do preso a 
igualdade de tratamento, salvo quanto às exigências da individualização da pena 
(LEP, art. 41, inc. XII). Em razão da igualdade de tratamento, “privilégios” con-
cedidos a determinados presos, principalmente aqueles com condições fi nanceiras 
favoráveis, devem ser combatidos.
Infelizmente, a igualdade no Brasil é aplicada somente a uma classe de presos 
(e.g. furtadores, pequenos trafi cantes, roubadores de celular), enquanto que gran-
des trafi cantes e presos condenados por “crimes do colarinho branco” conseguem 
“regalias” dentro do sistema prisional.
A igualdade prevista em diversos dispositivos da Lei de Execução Penal é de-
corrência da isonomia preceituada na Constituição da República,especialmente a 
que prevê punição a qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades 
fundamentais e à prática do racismo (CR, art. 5º, inc. XLI e XLII).
Vale advertir que nem todos os direitos reconhecidos ao preso que cumpre exe-
cução defi nitiva serão aplicados aos presos provisórios (prisão cautelar), posto que 
distinta a realidade processual. Assim, por exemplo, não terá o preso provisório o 
direito à progressão de regime prisional, posto que sequer foi condenado. Mas a 
diferença de tratamento é meramente processual, ou seja, os direitos à assistência 
material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa, por exemplo, serão igual-
mente prestados.
Importante consignar que os presos provisórios devem fi car separados dos pre-
sos defi nitivos e os presos provisórios devem ser separados entre si de acordo com 
os seguintes critérios (LEP, art. 84, inc. I, II e III):
• Acusados pela prática de crimes hediondos ou equiparados;
• Acusados pela prática de crimes cometidos com violência ou grave ameaça 
à pessoa;
• Acusados pela prática de outros crimes ou contravenções diversos dos dois 
anteriores.
Por derradeiro, vale lembrar que no atual mundo globalizado cada vez mais 
refugiados ou imigrantes ilegais são presos e inseridos nos estabelecimentos prisio-
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nais brasileiros. Independentemente da origem ou nacionalidade, devem receber o 
mesmo tratamento que os presos nacionais. Atenta a essa realidade, a Defensoria 
Pública do Estado de São Paulo editou a tese 43, que determina aos defensores pú-
blicos que atuam em processos de conhecimento e execução (criminais e infracio-
nais) a buscarem a efetivação dos direitos e garantias fundamentais do preso ou 
infrator estrangeiro.
Tese 43 DPESP: À luz dos pactos internacionais sobre direitos humanos e da 
garantia constitucional do devido processo legal, o Defensor Público que atue na 
defesa de presos, acusados e adolescentes internados estrangeiros deve pleitear 
a aplicação plena das garantias processuais, notadamente o direito a intérprete, 
a tradução dos principais atos de comunicação e de produção de prova e a 
efetivação dos benefícios durante a execução da pena e o cumprimento de medida 
socioeducativa.
1.3.6 Princípio da individualização das penas
Determina a Constituição da República que “a lei regulará a individualização da 
pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) 
perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de 
direitos (art. 5º, inc. XLVI), e que “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, 
de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado” (art. 5º, inc. XLVIII).
A individualização da pena deve ser respeitada em três momentos: na elabo-
ração da pena abstrata pelo legislador; na fi xação da pena concreta pela sentença 
penal condenatória; e na execução da pena imposta.
Somente por meio da execução da pena individualizada é que se poderá 
alcançar o harmônico retorno do sentenciado à sociedade. Quis o legislador evitar 
que todos os sentenciados fossem tratados como meros objetos da execução penal, 
mas como sujeitos de direitos detentores de dignidade humana.
Cada sentenciado possui suas peculiaridades e se encontra em diferente situação 
processual, afi nal, cada pessoa no sistema prisional se diferencia pela idade, data 
do início de cumprimento de pena, quantidade de pena, espécie de delito a que 
foi condenada, de modo que o legislador previu uma série de dispositivos legais 
destinados a cada situação.
Em diversas passagens a Lei de Execução Penal procurou buscar a individuali-
zação da pena. Seguem alguns exemplos: “os condenados serão classifi cados, se-
gundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da 
execução penal” (LEP, art. 5º); “a mulher e o maior de sessenta anos, separadamen-
te, serão recolhidos a estabelecimento próprio e adequado à sua condição pessoal” 
(art. 82, § 1º); “os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de 
berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus fi lhos, inclusive amamentá-
-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade” (art. 83, § 2º).
1.4 PARTICIPAÇÃO DA COMUNIDADE
De acordo com as exposições dos motivos da Lei de Execução Penal, “nenhum 
programa destinado a enfrentar os problemas referentes ao delito, ao delinquente 
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e à pena se completaria sem o indispensável e contínuo apoio comunitário. 
Muito além da passividade ou da ausência de reação quanto às vítimas mortas ou 
traumatizadas, a comunidade participa ativamente do procedimento da execução, 
quer através de um Conselho, quer através das pessoas jurídicas ou naturais que 
assistem ou fi scalizam não somente as reações penais em meio fechado (penas 
privativas da liberdade e medida de segurança detentiva) como também em meio 
livre (pena de multa e penas restritivas de direitos)”.
Nesse sentido, “o Estado deverá recorrer à cooperação da comunidade nas 
atividades de execução da pena e da medida de segurança” (LEP, art. 4º).
A participação da comunidade no processo de execução da pena é de suma 
importância e vai ao encontro do objetivo da harmônica reintegração do sentenciado 
à sociedade.
O chamamento da comunidade no processo de execução é o reconhecimento da 
incompletude do sistema prisional, que deixa muito a desejar e não atende, por 
si só, à função ressocializatória. É imperioso que o sentenciado mantenha contato 
com o mundo exterior em sua preparação para o retorno à sociedade. Além disso, 
a comunidade exerce valoroso papel fi scalizatório dos estabelecimentos prisionais.
Conforme será oportunamente comentado, em cada comarca deve haver um 
Conselho da Comunidade, composto, no mínimo, por 1 (um) representante de 
associação comercial ou industrial, 1 (um) advogado indicado pela Seção da Ordem 
dos Advogados do Brasil, 1 (um) defensor público indicado pelo Defensor Público 
Geral e 1 (um) assistente social escolhido pela Delegacia Seccional do Conselho 
Nacional de Assistentes Sociais.
1.5 ESPÉCIE DE EXECUÇÃO
Em virtude das modifi cações ocorridas ao longo dos anos na jurisprudência, 
hoje temos duas espécies de execução: defi nitiva e provisória. Ambas garantem 
aos sentenciados a fruição de todos os direitos inerentes à execução da pena, mas 
diferenciam-se apenas na provisoriedade do título executivo.
1.5.1 Execução defi nitiva
A execução defi nitiva é aquela calcada em uma sentença penal com o trânsito 
em julgado.
É a regra no ordenamento jurídico, em razão da presunção de inocência (CR, 
art. 5º, inc. LVII; CADH, art. 8.2). Toda execução penal deveria ser apenas defi nitiva, 
mas, pela necessidade da prisão processual do sentenciado, passou-se a prever a 
execução provisória.
1.5.2 Execução provisória
A execução provisória, por seu turno, é lastreada em um título executivo que 
ainda não transitou em julgado.
Foi desenvolvida pela doutrina e jurisprudência com a fi nalidade de garantir ao 
condenado provisório o gozo dos direitos previstos na Lei de Execução Penal.
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Houve muita resistência da linha punitivista, mas o Supremo Tribunal Federal 
editou a Súmula 716 pacifi cando a questão:
Súmula 716 do STF: Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena 
ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do 
trânsito em julgado da sentença condenatória.
Pode-se dizer que a execução provisória pressupõe os seguintes requisitos 
cumulativos:
• Condenação em primeira instância;
• Recurso de uma das partes (ou das duas);
• Prisão preventiva do sentenciado durante o julgamento do recurso (negati-
va do direito de recorrer em liberdade).
Alguns defendem que só poderá terexecução provisória quando não houver re-
curso da acusação para majorar a pena. Os defensores desse posicionamento justifi -
cam que não é possível, por exemplo, deferir a progressão de regime ao sentenciado 
se a pena ainda está sujeita a aumentar, alterando-se, por conseguinte, o lapso tem-
poral para obter a progressão.
Esse posicionamento, todavia, está completamente equivocado. Fere o princí-
pio da igualdade e proporcionalidade tratar de modo diferente um sentenciado que 
já teve sua condenação transitada em julgado do que ainda não teve. Como ambos 
estão condenados e estão cumprindo pena, devem ser tratados de modo igual. Ne-
gar o reconhecimento dos institutos despenalizadores previstos em lei com base em 
uma expectativa de aumento de pena é o mesmo que trabalhar com presunções e 
futurologias em Direito Penal, o que é terminantemente defeso.
É perfeitamente possível conceder a progressão de regime prisional ao senten-
ciado em execução provisória, pois caso a pena seja aumentada em segunda instân-
cia, procede-se a novo cálculo e verifi ca-se se com a nova pena o sentenciado teria 
cumprido o lapso para progredir. Se sim, tudo será mantido como está. Se não, 
expede-se mandado de prisão e o preso voltará ao regime fechado para cumprir o 
lapso temporal remanescente e pleitear novamente a progressão de regime.
Perceba-se que a Súmula nº 716, do STF não faz qualquer distinção entre a exe-
cução provisória com ou sem recurso da acusação visando aumentar a pena do sen-
tenciado. O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou:
A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o processo de execução 
criminal provisória pode ser formado ainda que haja recurso de apelação inter-
posto pelo Ministério Público pendente de julgamento, não sendo este óbice à 
obtenção de benefícios provisórios na execução da pena. Hipótese na qual incide 
a Súmula nº 716/STF (STJ, RHC nº 31.222/RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta 
Turma, j. 24.04.2012).
A questão parecida estar pacifi cada, quando o Supremo Tribunal Federal, no 
julgamento do HC nº 126.292/SP, trouxe uma outra hipótese de execução provisó-
ria, a decorrente da condenação em segunda instância.
Tecnicamente, não se trata de uma execução provisória, mas sim de uma exe-
cução antecipada da pena, que fere diretamente a presunção de inocência. Eis a 
ementa do julgado:
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Segundo o acórdão embargado, “a execução provisória de acórdão penal conde-
natório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou 
extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de ino-
cência afi rmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal.” 2. De acordo 
com o estatuído no artigo 619 do CPP, os embargos de declaração são cabíveis nas 
hipóteses de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. No caso, não se 
verifi ca a existência de quaisquer desses vícios. 3. Embargos de declaração rejei-
tados (STF, HC nº 126292 ED, Relator(a): Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, j. 
02.09.2016).
Vamos compreender melhor a problemática. A partir desse julgamento 
paradigmático, o Supremo Tribunal Federal entendeu que, havendo condenação 
em segunda instância, como regra, a execução da pena deve ser iniciada, ainda que 
haja recurso à terceira instância, pois os recursos especial e extraordinário não têm 
efeito suspensivo.
Embora a decisão tenha sido proferida no julgamento de um caso individual, 
infl uenciou todos os tribunais do País, que passaram a adotar esse novo 
posicionamento.
Foram ajuizadas duas ações diretas de constitucionalidade para discutir a 
vigência do artigo 283, do Código de Processo Penal, que assim reza:
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em fl agrante delito ou por ordem 
escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de 
sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do 
processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
Note que o dispositivo questionado prevê apenas duas hipóteses de prisão: a 
prisão processual (fl agrante, temporária ou preventiva) e a prisão por sentença 
penal condenatória transitada em julgado. Essa é a melhor técnica, pois todos 
são presumidamente inocentes, até que sejam condenados em sentença penal 
transitada em julgado. Antes disso, a prisão só poderá ser decretada se estiverem 
presentes os requisitos da prisão preventiva.
Recebidas as ações diretas, foram indeferidos os pedidos feitos em caráter 
liminar, o que reforçou ainda mais o entendimento que determina a obrigatoriedade 
do início da execução da pena após decisão de segunda instância.
A questão está longe de ser pacifi cada, principalmente porque o entendimento 
do Supremo Tribunal Federal foi adotado por maioria de votos (6x5).
Vale consignar que para iniciar a execução provisória da pena, segundo esse 
novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, exige-se o esgotamento da se-
gunda instância. Isso quer dizer que, se o réu ainda não foi intimado da sentença 
ou se ainda cabíveis embargos declaratórios, por exemplo, a pena não poderá ser 
executada provisoriamente.
(…) no presente writ, verifi cou-se que ainda não se encerrou a jurisdição em 
segunda instância, haja vista que o processo foi baixado à primeira instância para 
intimação da Defensoria Pública Estadual. Diante desse contexto, na hipótese, 
não se mostra possível, portanto, a execução provisória da pena, tal como já 
consignado pelo Supremo Tribunal Federal, sendo manifestamente ilegal a 
determinação de imediata expedição de mandado de prisão pelo Tribunal