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4 EVENTOS DE RESCISÃO Pedro Edmundo Boll 1 1 Pedro Edmundo Boll é Mestre em Ciências Empresariais e Especialista em Contabilidade e Auditoria pela UFP – Universidade Fernando Pessoa de Portugal, Especialista em Administração e Planejamento para Docentes e Bacharel em Ciências Contábeis pela ULBRA – Universidade Luterana do Brasil, Bacharel em Direito pela UNISINOS – Universidade do Vale do Rio dos Sinos. É sócio de escritório contábil desde 1988, atuando em assessoria e consultoria empresarial nas áreas contábil, fiscal, tributária, pessoal e societária. É perito-contador atuando em processo judiciais desde 1992 nas esferas trabalhista, cível e federal. INTRODUÇÃO O presente capítulo possui como objeto de análise a extinção do contrato de trabalho e seus efeitos. É devido pelo empregador e pelo empregado a concessão de um aviso com antecedência informando o término do contrato de trabalho. Dá-se o nome de aviso-prévio ao referido instituto e este será abordado no primeiro tópico do presente capítulo. Em seguida, serão apresentadas as variadas modalidades de extinção do contrato de trabalho e as respectivas verbas rescisórias, devidas, uma vez que cada modalidade possui efeitos diversos. Por fim, será abordado previamente os prazos prescricionais a que as relações empregatícias estão submetidas por força da legislação trabalhista. 4.1 AVISO-PRÉVIO O aviso-prévio é a comunicação do empregador ao empregado, ou do empregado ao empregador, de que deseja rescindir o contrato de trabalho. O aviso-prévio visa evitar que o empregador ou empregado sejam prejudicados, pela ruptura repentina do contrato de trabalho. A comunicação do aviso-prévio possibilita ao trabalhador procurar um novo emprego e ao empregador procurar um substituto para àquela vaga. Conforme art. 487 da CLT, o aviso-prévio deve ser concedido à parte oposta com antecedência mínima de: a) 8 dias, quando o pagamento for por semana ou tempo inferior; b) 30 dias, quando o pagamento for mensal ou por quinzena, ou, ainda, quanto possuir mais de 12 meses de serviço da empresa. Há expressa previsão constitucional (art. 7°, XXI, da CF) de que o aviso-prévio deve ser proporcional ao tempo de serviço. Desse modo, a Lei nº 12.506/2011 regulamentou o referido dispositivo prevendo o seguinte: a) O aviso-prévio será na proporção de 30 dias aos empregados com menos de um ano de serviço na empresa; b) Ao aviso-prévio de 30 dias será somado 3 dias por cada ano de serviço completo na empresa, até o limite máximo de 60 dias, perfazendo um total de 90 dias. Por exemplo, um empregado trabalha 5 anos e 6 meses em uma mesma empresa. Caso o empregador queira dispensá-lo, será devido aviso-prévio no total de 45 dias (5 anos x 3 dias = 15 + 30 dias = 45 dias de aviso-prévio. Salienta-se que o empregado fará jus ao acréscimo de 3 dias no aviso-prévio a partir do dia em que completar um ano de serviços para a empresa. Em que pese omissa a lei, entende-se que o aviso-prévio proporcional é uma benesse usufruída apenas pelo empregado. Ou seja, caso o empregado pretenda conceder o aviso-prévio ao empregador, independentemente da quantidade de anos que este tenha trabalhado na empresa, o prazo será somente de 30 dias. 4.1.1 Aviso-prévio por iniciativa do empregador O aviso-prévio é devido pelo empregador na dispensa sem justa causa e na rescisão indireta (art. 487, caput e § 1°, da CLT), e tem como objetivo possibilitar ao empregado a procura de um novo emprego. O aviso-prévio poderá ser trabalhado ou indenizado. No aviso-prévio trabalhado, o empregado poderá optar entre a redução de 2 horas diárias na jornada ou a redução de 7 dias consecutivos. Caso o empregador não conceda nenhuma das reduções de trabalho, será considerado como não concedido o aviso-prévio, pois não permitiu ao empregado buscar outro emprego. O aviso-prévio indenizado ocorre quando se dispensa o empregado de prestar serviços no período. Ou seja, haverá o pagamento integral do aviso-prévio, mas o trabalhador não precisará mais prestar serviços ao empregador. O período do aviso-prévio, mesmo indenizado, será considerado como tempo de serviço para todos os fins legais, logo, será considerado na contagem de férias proporcionais, 13° salário proporcional, bem como para o recolhimento de FGTS. Inclusive, a anotação de extinção do contrato de trabalho na CTPS do empregado deverá observar o último dia do aviso-prévio. Entretanto, cabe ressalvar que somente o aviso-prévio trabalhado sofre incidência de INSS e IRRF. O aviso-prévio é, em regra, um direito irrenunciável, ou seja, o empregador não pode deixar de conceder nem de pagar, mesmo sendo indenizado. Conforme entendimento da Súmula nº 276 do TST, a exceção ocorre apenas quando o empregado comprovar a admissão em novo emprego durante o período do aviso, e assim renunciar ao direito. Ressalta-se que se houver aumento salarial para a categoria do trabalhador durante o aviso-prévio, indenizado ou trabalhado, também deverá ser computado para o empregado dispensado nas suas verbas rescisórias (art. 487, § 6°, da CLT). Se o aviso-prévio for concedido pelo empregador nos 30 dias antecedentes ao reajuste salarial, será devida indenização equivalente ao salário do empregado, conforme dispõe o art. 9° da Lei nº 7.238/1984 (esse dispositivo visa evitar despedidas próximas ao reajuste salarial). 4.1.1.1 Cálculo do aviso-prévio O valor devido no aviso-prévio trabalhado corresponde aos salários que o empregado fizer jus no respectivo período. O aviso-prévio indenizado terá como base de cálculo o último salário básico percebido pelo empregado incluindo as parcelas de natureza salarial (gratificações, adicional noturno, horas extraordinárias habituais, adicional de periculosidade, etc). As parcelas variáveis serão calculadas com base na média dos últimos 12 meses de serviço. Para ilustrar: um empregado foi dispensado sem justa causa com aviso prévio de 30 dias. Nos últimos 12 meses este empregado realizou 360 horas extras. Seu último salário foi no valor de R$ 1.540,00. Calcula-se: Média mensal de horas extras = 360 horas ÷ 12 meses = 30 horas por mês Valor do salário-hora normal = R$ 1.540,00 ÷ 220 horas = R$ 7,00 por horas Valor da hora extra = R$ 7,00 x 1,5 (adicional de 50%) = R$ 10,50 Valor da média mensal de horas extras = R$ 10,50 x 30 horas = R$ 315,00 Valor do aviso-prévio = R$ 1.540,00 (salário) + R$ 315,00 (horas extras.) = R$ 1.855,00 4.1.2 Aviso-prévio por iniciativa do empregado Ressalta-se que a concessão de aviso-prévio é um dever recíproco das partes. Logo, o empregado também deverá conceder aviso-prévio ao pedir demissão, possibilitando ao empregador procurar um substituto. Se o empregado não conceder o aviso, o empregador poderá efetuar o desconto do valor equivalente ao respectivo período das verbas rescisórias (art. 487, § 2°, da CLT. No caso de aviso-prévio concedido pelo empregado será possível ao empregador renunciar ao direito, podendo liberá-lo da prestação de serviços e, querendo, sem efetuar o respectivo desconto. https://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_251_300.html#SUM-276 Outras particularidades quanto ao aviso prévio, como as hipóteses de reconsideração, estabilidade e falta grave do empregado, podem ser estudadas no seguinte material complementar: PARTICULARIDADES DO AVISO-PRÉVIO 4.2 HIPÓTESES DE EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO A legislação trabalhista prevê diversas formas de extinção do contrato de trabalho por prazo indeterminando, cada uma com as suas peculiaridades e seus respectivos reflexos. A seguir será abordado, detidamente, as principais hipóteses: 4.2.1 Pedido de demissão Ninguém seráobrigado a manter-se vinculado a um contrato de trabalho. Deste modo, é possível ao empregado extinguir o contrato de trabalho por meio do pedido de demissão, independentemente da concordância do empregador. Trata-se de um ato unilateral. O empregado fará jus às seguintes verbas rescisórias: saldo de salário (dias efetivamente trabalhados pelo empregado), décimo terceiro salário proporcional, férias vencidas com 1/3 (se houver) e férias proporcionais com 1/3. Ao empregado não será devido o pagamento de aviso prévio, nem a indenização de 40% sobre o valor dos depósitos de FGTS realizados durante o contrato de trabalho. Ainda, não será possível ao empregado efetuar o saque do FGTS depositado nem receber o benefício do seguro- desemprego. 4.2.2 Despedida sem justa causa A despedida, ou dispensa, sem justa causa é quando o empregador decide extinguir o contrato de trabalho sem motivação. Também é um ato unilateral do empregador, independente de concordância do empregado, ressalvando-se aqueles casos que estejam no prazo de estabilidade. O empregado fará jus às seguintes verbas rescisórias: saldo de salário, décimo terceiro salário proporcional, férias vencidas com 1/3 (se houver), férias proporcionais com 1/3, aviso- prévio e indenização de 40% sobre os depósitos de FGTS. Além disso, o empregado terá direito de sacar os valores depositados na conta vinculada do FGTS e terá direito ao benefício do seguro-desemprego (desde que atenda os requisitos previstos em lei específica). 4.2.3 Despedida com justa causa Despedida com justa causa é quando ocorre a extinção do contrato de trabalho em razão de falta grave cometida pelo empregado. O art. 482 da CLT prevê expressamente as hipóteses que configuram falta grave do empregado, conforme segue: a) Ato de improbidade Quando houver a quebra de confiança na relação com o empregado. Por exemplo, apresentar atestado médico falsificado para se afastar, falsificar documentos para receber horas extras. b) Incontinência de conduta ou mau procedimento Quando o comportamento do empregado não condiz com o ambiente de trabalho. Por exemplo, praticar assédio sexual, utilizar linguagem inapropriada, faltar com educação, entre outros. https://drive.google.com/file/d/1YtX4DnOFu3476ssmphOxShUaZCVrffr-/view?usp=sharing c) Negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço Por exemplo, quando o empregado oferece serviços particulares por preço mais acessível aos clientes da empresa em que trabalha ou, ainda, o empregado que durante o expediente comercializa produtos próprios aos colegas, prejudicando o serviço. d) Condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; e) Desídia no desempenho das respectivas funções Quando as atividades laborativas são realizadas com desleixo, negligência ou má vontade do empregado de forma reiterada e habitual. Por exemplo, o empregado que se atrasa habitualmente para o trabalho ou dorme frequentemente no serviço; f) Embriaguez habitual ou em serviço A embriaguez habitual é uma hipótese controvertida na jurisprudência. Já a embriaguez no serviço é quando o empregado consome álcool, ou outras drogas, no próprio local de trabalho. g) Violação de segredo da empresa; h) Ato de indisciplina ou de insubordinação Ato de indisciplina é quando o empregado descumpre ordens de caráter geral. Por exemplo, empregado não respeita a proibição de fumar nas dependências da empresa. Ato de insubordinação é quando o empregado descumpre ordens diretas. Por exemplo, quando solicitado ao empregado elaborar balanço da empresa em determinado prazo e este dolosamente descumpre; i) Abandono de emprego Ausência do empregado na empresa, deixando de prestar serviços, por mais de 30 dias consecutivos (entendimento amplamente adotado pela jurisprudência); j) Ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; Ato lesivo da honra ou boa fama seria calúnia, injúria e difamação da pessoa. k) Ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem Salienta-se que nessa hipótese o ato não precisa ser praticado no local de trabalho; l) Prática constante de jogos de azar Essa hipótese é controvertida na jurisprudência. m) Perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado Por exemplo, motorista contratado perder a Carteira Nacional de Habilitação – CNH, em razão de multa por velocidade alta; O art. 158 da CLT também prevê que constitui ato faltoso a recusa injustificada do empregado ao uso de equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa e a inobservância de normas de segurança e medicina do trabalho da empresa. O empregado despedido com justa causa fará jus às verbas que já tenha adquirido por direito, quais sejam: saldo de salário e férias vencidas (se houver). Ante o ato gravoso, o empregado perde o direito ao aviso-prévio, décimo terceiro salário proporcional, férias proporcionais, indenização de 40% sobre depósitos de FGTS. Também não lhe será permitido sacar o FGTS e usufruir de seguro-desemprego. 4.2.4 Rescisão Indireta Rescisão indireta é quando ocorre a extinção do contrato de trabalho por falta grave do empregador. Conforme informa o art. 483 da CLT, o empregado poderá rescindir o contrato quando: a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; c) correr perigo manifesto de mal considerável; d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama; f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários. Por exemplo, o empregador que atrasa reiteradamente o pagamento de salários, que não deposita o FGTS devido na conta vinculada do empregado, que exigi a prestação de serviços sem fornecer os equipamentos adequados para a atividade, entre outros casos, estão sujeitos à rescisão indireta do contrato de trabalho. Em regra, o empregado propõe processo trabalhista para o reconhecimento da rescisão indireta (empregador não costuma reconhecer por conta própria a falta), permanecendo em serviço até o julgamento pela Justiça do Trabalho. Excepcionalmente, nas hipóteses das alíneas ‘d’ e ‘g’, a rescisão indireta poderá ser pleiteada sem permanecer em serviço (art. 483, § 3°, da CLT). Os efeitos da rescisão indireta equivalem aos da despedida sem justa causa, ou seja, empregado fará jus ao pagamento de saldo de salário, décimo terceiro salário proporcional, férias vencidas com 1/3 (se houver), férias proporcionais com 1/3, aviso-prévio e indenização de 40% sobre os depósitos de FGTS. Também poderá efetuar o saque dos depósitos de FGTS e receber seguro-desemprego. 4.2.5 Culpa recíproca A culpa recíproca é quando ocorre a extinção do contrato de trabalho por falta grave tanto do empregado quanto do empregador. Essa modalidade de extinção do contrato deve ser reconhecida pela Justiça do Trabalho, conforme refere o art. 484 da CLT. Nesse caso, conforme informa a Súmula nº 14 do TST, será devido pelo empregador apenas metade dovalor devido a título de: aviso prévio, décimo terceiro salário proporcional, férias proporcionais com 1/3. Do mesmo modo, a indenização devida sobre os depósitos de FGTS realizados durante o contrato de trabalho será pela metade, ou seja, de 20% ao invés de 40%. Na ocorrência de culpa recíproca o empregado também terá o direito ao saque dos depósitos de FGTS, contudo, conforme entendimento jurisprudencial dominante, não fará jus ao seguro desemprego uma vez que houve falta por parte do empregado (vide art. 3° da Lei nº 7.998/1990). 4.2.6 Acordo entre empregado e empregador Conforme art. 484-A da CLT, o empregado e o empregador podem, de comum acordo, extinguir o contrato de trabalho. Essa hipótese é nova na legislação trabalhista e foi inserida na CLT com a Lei nº 13.467/2017. Caso o empregado e empregador, de mútua vontade, optem pela extinção do contrato de trabalho, será devido o pagamento das seguintes verbas rescisórias: a) Pela metade: o aviso-prédio, se indenizado, e a indenização sobre os depósitos de FGTS realizados durante o contrato de trabalho (ou seja, só 20%); b) Na integralidade: o saldo de salário, décimo terceiro salário proporcional, férias vencidas com 1/3 (se houver) e as férias proporcionais com 1/3. Nessa hipótese, o empregado poderá efetuar saque do FGTS, contudo a movimentação fica limita a 80% do valor dos depósitos (art. 484-A, § 1°, da CLT), e o empregado não terá direito ao seguro-desemprego (art. 484-A, § 2°, da CLT). Cabe referir que, por ser uma modalidade nova na legislação trabalhista, e a fim de conceder segurança jurídica, o costume tem sido submeter o acordo entre as partes para homologação extrajudicial, na forma do art. 855-B da CLT. Existem outras modalidades de extinção do contrato de trabalho que não são de usual aplicação. Algumas delas estão explanadas no seguinte material complementar: OUTRAS MODALIDADES DE EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO 4.3 FORMALIDADES DA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO Para a extinção do contrato de trabalho ser regular, deve-se cumprir algumas formalidades determinadas por lei: Proceder na anotação da CTPS do empregado, com respectiva data de saída da empresa; Comunicar a dispensa do empregado ao órgão competente; Expedir TRCT – Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho discriminando as verbas rescisórias devidas ao empregado e seus valores, bem como os respectivos descontos efetuados; Proceder na entrega ao empregado dos documentos referentes à extinção do contrato (guias de seguro-desemprego e outros) e no pagamento dos valores devidos conforme TRCT no prazo de 10 dias a contar do término do contrato (data fim do aviso-prévio); Caso o empregador não observe o prazo para pagamento das verbas rescisórias, será devida multa em favor do empregado no valor equivalente ao salário do empregado (art. 477, § 8°, da CLT). Cabe referir que a Lei nº 13.467/2017 revogou o § 1° do art. 477 da CLT, deste modo, não há mais a exigência de homologação das verbas trabalhistas rescisórias por sindicato da categoria. Quanto à prescrição e decadência atinente às relações de trabalho, recomenda-se a leitura do seguinte material complementar: PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. https://drive.google.com/file/d/1m9MbeBk_yh_B39mFixZl-qeMjneixpU4/view?usp=sharing https://drive.google.com/file/d/1m9MbeBk_yh_B39mFixZl-qeMjneixpU4/view?usp=sharing https://drive.google.com/file/d/1fFmGfoY2TmY-EJtEhh0MqpDomLD7Xend/view?usp=sharing RECAPITULANDO Neste capítulo foram trabalhados três aspectos importantes quanto ao término do contrato de trabalho. Em um primeiro momento, foi abordado o aviso-prévio, que é o dever do empregador e do empregado de comunicar a decisão de extinguir o contrato de trabalho. Neste tópico foi visto: a) que o empregado possui direito ao aviso-prévio proporcional, com acréscimo de 3 dias por cada ano completo de serviço na empresa; b) que o aviso-prévio concedido pelo empregador pode ser trabalhado com redução de jornada ou indenizado com dispensa da prestação de serviços; c) que o aviso-prévio concedido pelo empregado pode ser trabalhado ou indenizado com desconto do respectivo valor nas verbas rescisórias. Em seguida, foram apresentadas as formas de extinção do contrato de trabalho: a) o pedido de demissão; b) a despedida sem justa causa; c) a despedida com justa causa; d) a rescisão indireta; e) a culpa recíproca; f) por acordo entre empregado e empregador. Além das modalidades, foram apresentadas, brevemente, as formalidades necessárias à extinção do contrato de trabalho. Deste modo, desde o primeiro capítulo até o presente capítulo, foram abordados os principais eventos e aspectos atinentes à relação de emprego. Ressalta-se que a matéria dsta disciplina é ampla e complexa, sendo necessário aprofundamento para a completa assimilação dos conteúdos, em especial, para a aplicação prática. Por fim, recomenda-se a leitura do seguinte material complementar: VERBAS TRABALHISTAS DEVIDAS CONFORME O TIPO DE RESCISÃO. REFERÊNCIAS E OBRAS CONSULTADAS BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm> BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho. Alterada pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm> BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho. Alterada pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm> BRASIL. Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990. Dispõe sobre o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8036consol.htm> BRASIL. Lei nº 12.506, de 11 de outubro de 2011. Dispões sobre aviso prévio. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12506.htm> BEZERRA LEITE, Carlos Henrique. Curso de direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. https://drive.google.com/file/d/1sD1SsxiYi-eK1N2A_wi6z9zpwo_SerdF/view?usp=sharing https://drive.google.com/file/d/1sD1SsxiYi-eK1N2A_wi6z9zpwo_SerdF/view?usp=sharing DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2010. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 30 ed. São Paulo: Atlas, 2014.
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