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NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO POLÍCIA MILITAR DA BAHIA NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO - LEI 5.810/94 2 O inteiro teor desta apostila está sujeito à proteção de direitos autorais. Copyright © 2019 Loja do Concurseiro. Todos os direitos reservados. O conteúdo desta apostila não pode ser copiado de forma diferente da referência individual comercial com todos os direitos autorais ou outras notas de propriedade retidas, e depois, não pode ser reproduzido ou de outra forma distribuído. Exceto quando expressamente autorizado, você não deve de outra forma copiar, mostrar, baixar, distribuir, modificar, reproduzir, republicar ou retransmitir qualquer informação, texto e/ou documentos contidos nesta apostila ou qualquer parte desta em qualquer meio eletrônico ou em disco rígido, ou criar qualquer trabalho derivado com base nessas imagens, texto ou documentos, sem o consentimento expresso por escrito da Loja do Concurseiro. Nenhum conteúdo aqui mencionado deve ser interpretado como a concessão de licença ou direito de qualquer patente, direito autoral ou marca comercial da Loja do Concurseiro. POLÍCIA MILITAR DA BAHIA NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 3 PROGRAMA: NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO: 1. Administração Pública: princípios e contexto. 2. Princípios básicos do Direito Administrativo: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade, Eficiência. 3. Atos Administrativos: conceito, requisitos, atributos, anulação, revogação e convalidação; discricionariedade e vinculação. 4. Poderes e deveres dos administradores públicos: uso e abuso do poder, poderes vinculado, discricionário, hierárquico, disciplinar e regulamentar, poder de polícia, deveres dos administradores públicos. 5. Servidores públicos: cargo, emprego e função públicos. ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: CONCEITOS, ELEMENTOS, PODERES E ORGANIZAÇÃO; NATUREZA, FINS E PRINCÍPIOS INTRODUÇÃO O Direito Administrativo é um dos ramos do chamado direito público, ou seja, a área do direito que trata de relações estatais, compreendendo tanto o conjunto de normas jurídicas que regulam a relação entre o particular e o Estado, como o conjunto de normas jurídicas que regulam as atividades, as funções e organizações de poderes do Estado e dos seus servidores. ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. De forma simplificada, o Estado é uma criação humana destinada a manter a coexistência pacífica dos indivíduos, a ordem social, de forma que os seres humanos consigam se desenvolver, e proporcionar o bem estar a toda sociedade. É o Estado o responsável por dar força de imposição ao Direito, pois é ele que detém o papel exclusivo de aplicar as penalidades previstas pela Ordem Jurídica. Assim o Estado pode ser definido como o exercício de um poder político, administrativo e jurídico, exercido dentro de um determinado território, e imposto para aqueles indivíduos que ali habitam. Os elementos que caracterizam o Estado são: - População: entende-se pela reunião de indivíduos num determinado local, submetidos a um poder central. O Estado vai controlar essas pessoas, visando, através do Direito, o bem comum. A população pode ser classificada como nação, quando os indivíduos que habitam o mesmo território possuem como elementos comuns a cultura, língua, a religião e sentem que há, entre eles, uma identidade; ou como povo, quando há reunião de indivíduos num território e que apesar de se submeterem ao poder de um Estado, possuem nacionalidades, cultura, etnias e religiões diferentes. - Território: espaço geográfico onde reside determinada população. É limite de atuação dos poderes do Estado. Vale dizer que não poderá haver dois Estados exercendo seu poder num único território, e os indivíduos que se encontram num determinado território estão obrigados a se submeterem. - Governo Soberano: é o exercício do poder do Estado, internamente e externamente. O Estado, dessa forma, deverá ter ampla liberdade para controlar seus recursos, decidir os rumos políticos, econômicos e sociais internamente e não depender de nenhum outro Estado ou órgão internacional. A essa autodeterminação do Estado dá-se o nome de soberania. O Estado assume em suas relações internacionais uma personalidade jurídica (capacidade de tornar-se titular de direitos e deveres) de direito público externo, dado o fato de reger-se pelas regras do direito público internacional. Já em se tratando das relações internas, ou seja, em relação à regência em suas relações de direito público interno, o Estado é representado, no caso do Brasil, pelos chamados entes da Federação – a União, os Estados- membros, os Municípios e o Distrito Federal (Pessoas jurídicas de direito público interno). Isto porque quando se fala das Formas de Estado, observa-se que ele pode assumir a forma de unitário (onde o poder político-administrativo é centralizado em um único ente) ou composto, como é o caso do Estado brasileiro (onde há a presença de diversos entes que exercem, dentro de limitações territoriais, sua autonomia. Os Estados compostos podem ser classificados em: Uniões Reais, Uniões Pessoais, Federações e Confederações). NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO POLÍCIA MILITAR DA BAHIA NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO - LEI 5.810/94 4 A maneira pela qual o poder é exercido dentro de um Estado indica a Forma de Governo por ele adotada. Assim, temos como formas de governo: a República e a Monarquia. Na República, as principais características são a eletividade e a temporariedade dos governantes, além da Responsabilidade do Estado. Enquanto na Monarquia, os governantes são investidos por critérios de hereditariedade e permanecem vitaliciamente no exercício do poder, além de, em alguns casos, não poderem ser responsabilizados (monarquias absolutistas). Em resumo a organização e estrutura do Estado podem ser analisadas sob 03 aspectos: a) Forma de Governo - República ou Monarquia b) Sistema de Governo - Presidencialismo ou Parlamentarismo c) Forma de Estado - Unitário ou Federação. No BRASIL, o Estado é do tipo Federado ou Composto, pois temos diferentes poderes políticos convivendo no nosso território: um poder político central (União), um poder político regional (Estados-Membros) e um poder político local (Município), além do DF, que acumula as competências regionais e locais. Na CF/88, a forma federativa de Estado constitui cláusula pétrea, insuscetível de ser abolida pelo poder de reforma (art. 60, §4º, I). Organização dos Poderes do Estado Poder significa força para que se possa fazer ou executar certas coisas. Não há Estado sem poder. O poder deve mostrar-se presente na vida dos governados a fim de manter, principalmente, a ordem social, a segurança e a liberdade individual. O exercício do poder está concentrado em diversos órgãos estatais. “São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, - determina o art. 2.º, da CF - o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Sendo independentes, evitam-se eventuais abusos, ficando cada um dentro da esfera de ação que lhe é traçada pela Lei Maior, impedindo, assim, que o poder venha ficar na mão de uma só pessoa, agindo, porém, harmonicamente no desempenho das finalidades que lhes são próprias. A) PODER LEGISLATIVO: a.1) Função típica: legislar e fiscalização contábil, financeira, orçamentária e patrimonial do Executivo; a.2) Função atípica de natureza executiva: ao dispor sobre sua organização, provendo cargos, concedendo férias, licenças a servidores etc.; a.3) Função atípica de julgamento: o Senado julga o Presidente da República nos crimes de responsabilidade(art. 52, I) e julga seus próprios servidores no cometimento de atos de indisciplina. B) PODER EXECUTIVO: b.1) Função típica: prática de atos de chefia de Estado e chefia de Governo; b.2) Função atípica de natureza legislativa: o Presidente da República, por exemplo, adota medida provisória, com força de lei (art. 32); a administração se vale dos chamados atos normativos, secundários, mas capazes de impor regras gerais e abstratas; além da iniciativa de lei, que em alguns casos é do chefe do executivo. b.3) Função atípica de julgamento: o Executivo julga, apreciando defesas e recursos administrativos. C) PODER JUDICIÁRIO b.1) Função típica: julgar (função jurisdicional), dizendo o direito no caso concreto e dirimindo os conflitos que lhe são levados, quando da aplicação da lei; b.2) Função atípica de natureza legislativa: regimento interno de seus Tribunais e as iniciativas de lei; b.3) Função atípica de natureza executiva: administra ao conceder licenças e férias aos magistrados e serventuários, etc. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Para uma definição mais exata da expressão “administração pública” devem-se considerar dois sentidos: objetivo/ material/ funcional e o sentido subjetivo/formal ou orgânico. No sentido objetivo, grafado com letra minúscula, a administração pública é a própria função administrativa do Estado, ou seja, a própria gestão dos interesses públicos, seja por sua organização interna ou por sua intervenção no campo privado. POLÍCIA MILITAR DA BAHIA NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 5 As quatro funções básicas que a Administração Pública desenvolve são: 1. O Fomento - incentivo ao desenvolvimento da iniciativa privada. São muitos os instrumentos de fomento, como a concessão de crédito, o direcionamento para setores de infra-estrutura e demais setores de interesse coletivo. 2. Os serviços públicos – atividades materiais internas às repartições, visando a satisfação das necessidades do próprio funcionamento do Estado e os externos- atividades materiais que visam a satisfação da coletividade, como água, energia elétrica, transporte, etc. 3. A Polícia – atividades preventivas e repressivas, normativas e concretas, que limitam as ações do particular em benefício da coletividade. 4. Intervenção - A exploração direta de atividade econômica pelo Estado quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. No sentido subjetivo/formal/orgânico o termo refere-se ao conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas que têm a incumbência de executar as atividades administrativas, ou seja, os sujeitos da função administrativa, quem a exerce de fato. Nesse sentido pode ser divida em direta e indireta. O Fim da Administração Pública é a satisfação do interesse púbico e do bem comum, isto é, de todos, incluídos brasileiros natos, naturalizados e estrangeiros situados no País. PRINCÍPIOS BÁSICOS DA ADMINISTRAÇÃO São considerados princípios básicos aqueles enumerados no art. 37 da CF, que dispõe: "A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:" São, portanto, 5 (cinco) os princípios constitucionais da Administração Pública. Para facilitar a sua memorização, utilize a palavra mnemônica: "L I M P E": L egalidade; I mpressoalidade; M oralidade; P ublicidade e; E ficiência. Além destes, expressamente enumerados, há outros que emergem do Texto Constitucional: - Princípio da Licitação Pública; - Princípio da prescritibilidade dos ilícitos administrativos; - Princípio da responsabilidade civil da Administração; - Princípio da razoabilidade (ou proporcionalidade) e; - Princípio da supremacia do interesse público. Cumpre registrar que há, ainda, princípio do controle judicial dos atos administrativos e o princípio da motivação. Vamos tratar aqui dos princípios básicos da Administração Pública, entendidos como tais aqueles 5 (cinco) enumerados no "caput" do art. 37 da Lei Magna. Princípio da Legalidade: Tal princípio encontra fundamento constitucional no art. 5º, II, que prescreve: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Leciona Hely Lopes Meirelles: "A legalidade, como princípio de administração, significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso" Diferentemente dos particulares, que podem fazer tudo que a Lei não proíbe (contra legem), a Administração Pública, além de também não pode agir contra a lei (contra legem), não pode seguir além da lei (praeter legem), só podendo agir nos estritos limites da lei (secundum legem). Exemplo cabal desta proposição é o caso de eventual conduta imoral de um indivíduo que, a despeito de censurável sob o ponto de vista ético ou procedimental, pode não encontrar oposição de norma legal; o mesmo não ocorre com a Administração Pública, vez que erigidos distintamente os princípios da legalidade e da moralidade. POLÍCIA MILITAR DA BAHIA NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO - LEI 5.810/94 6 Veja o teor da Súmula 346, do STF: "A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos". Tal entendimento vai ao encontro do princípio constitucional da legalidade, na medida em que autoriza a Administração Pública, ao constatar a prática de ato eivado de ilegalidade, declarar a nulidade de seus próprios atos, quando contaminados por vício (reconhecimento de erro e consequente desfazimento de ato). Neste mesmo sentido, inclusive com espectro ampliativo se considerada a redação da supracitada Súmula 346, o STF editou a Súmula 473, com o seguinte teor: "A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial." Princípio da Moralidade: vejamos, de início, ilustrativo excerto de decisão proferida pelo STF, sobre o tema em tela: "A atividade estatal, qualquer que seja o domínio institucional de sua incidência, está necessariamente subordinada à observância de parâmetros ético-jurídicos que se refletem na consagração constitucional do princípio da moralidade administrativa. Esse postulado fundamental, que rege a atuação do Poder Público, confere substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos sobre os quais se funda a ordem positiva do Estado. O princípio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do poder estatal, legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Público que transgridam os valores éticos que devem pautar o comportamento dos agentes e órgãos governamentais." (ADI 2.661MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 23/ 08/ 02) Exemplo de ato imoral seria a construção de uma ponte, por um governo municipal, por exemplo, interligando a área principal do município a uma propriedade particular de um parente do prefeito, sem qualquer motivação válida ou sem atendimento de verdadeira finalidade pública. O ato, que a princípio seria válido, pois que, em hipótese, praticado sem qualquer outro vício, sendo produto de poder discricionário conferido à autoridade legalmente constituída, poderia esconder um desvio de finalidade (o motivo declarado não corresponde àquele efetivamente vislumbrado pela Administração Pública), não facilmente comprovável. Princípio da Impessoalidade: Na dicçãode Celso Antônio Bandeira de Mello, impessoalidade “traduz a ideia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou peculiares... O princípio em causa não é senão o próprio princípio da legalidade ou isonomia” (Elementos de direito administrativo, 1992, p. 60). Em suma, há que se entender que os atos administrativos devem ser orientados exclusivamente para uma finalidade pública, sem deixar-se contaminar por interesses individuais e, portanto, pessoais. Princípio da Publicidade: Para José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, 2000, pág. 653), no tocante à publicidade "... o Poder Público, por ser público, deve agir com a maior transparência possível, a fim de que os administrados tenham, a toda hora, conhecimento do que os administradores estão fazendo.". Em nossa forma republicana de Estado, não poderia ser diferente: República vem de "Res" e "pública", isto é, coisa pública, coisa de todos. Esta apropriação "da coisa" não pode dar-se sem publicidade, seguindo daí ser uma condição essencial para a democracia. Saliente-se, por fim, que a Constituição Federal em seu art. 5º, inciso LX, relativiza o princípio em estudo: "a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.". No inciso X do indigitado artigo, limita uma vez mais o princípio da publicidade: "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação." Princípio da Eficiência: tal princípio que deve nortear a atuação da Administração Pública no sentido de produzir resultado de modo rápido e preciso de maneira que os resultados de suas ações satisfaçam, plenamente, as necessidades da população. Tal princípio refuta a lentidão, o descaso, a negligência e a omissão, práticas que, não raramente, são observadas nas ações da Administração Pública brasileira. PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS Tem a mesma força jurídica dos princípios explícitos. A doutrina e a jurisprudência usualmente se referem a estes princípios, tendo, desse modo, uma mesma relevância jurídica que os princípios escritos na Constituição. A Constituição Federal prevê no seu artigo 37 os seguintes princípios regentes da Administração Pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. São estes os princípios expressos da POLÍCIA MILITAR DA BAHIA NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 7 Administração Pública, pois se encontram literalmente contidos na Carta Magna, sendo obrigatória a sua observância pelos agentes públicos na feitura dos atos administrativos, sob pena de serem considerados nulos. Além destes, encontram-se dispersos no ordenamento jurídico outros princípios norteadores do Direito Administrativo que, por não estarem literalmente manifestos, são clareados pela doutrina. Estes princípios, ditos implícitos, tanto quanto os explícitos, são de observância obrigatória pelos agentes públicos. Entre eles estão: Autotutela: A Administração Pública tem o poder-dever de exercer o controle sobre seus próprios atos, a fim de tornar nulos aqueles praticados sem a observância da lei e revogar os que se tornaram contrários ao interesse público. Continuidade dos Serviços Públicos: Demonstra quão importante e obrigatória é a atividade administrativa, devendo-se, por isso, evitar ao máximo a sua interrupção, uma vez que os interesses que ela atinge são fundamentais à coletividade. Controle Jurisdicional da Administração Pública: A Administração Pública tem o poder-dever de exercer o controle sobre seus atos, mas mesmo assim eles podem ser revistos pelo Poder Judiciário, se praticados com ilegalidade. Especialidade: Os órgãos e entidades da Administração devem cumprir apenas o papel para os quais foram criadas, não sendo permitidas atividades estranhas ao fim legalmente determinado pela lei. Finalidade: Toda a atividade administrativa deve buscar meios para realizar a finalidade contemplada pela lei, a qual tem por fim o interesse público. Indisponibilidade do interesse público: A Administração somente pode agir autorizada por lei e nos limites desta. Isonomia: A Administração não pode conceder privilégio a quem quer que seja, senão quando determinado por lei. Motivação: Todos os atos da Administração devem ser motivados, isto é, o agente público deve expor os motivos que o levaram a tomar uma ou outra decisão. Razoabilidade e Proporcionalidade: A Administração Pública deverá obedecer a critérios racionais em sua atuação e os atos administrativos só serão válidos se exercidos na extensão e intensidade proporcionais ao atendimento do interesse público. Segurança jurídica: Não pode haver surpresas passíveis de desestabilizar as relações sociais. A atividade da Administração deve estar fundamentada em leis e não em probabilidades. Supremacia do interesse público: Fundamenta-se no fato de que nas relações jurídicas os interesses da coletividade prevalecem sobre os interesses particulares. Assim, a Administração Pública está em uma posição hierarquicamente superior quando comparada com o particular. AGENTES PÚBLICOS: ESPÉCIES E CLASSIFICAÇÃO; PODERES, DEVERES E PRERROGATIVAS; CARGO, EMPREGO E FUNÇÃO PÚBLICOS AGENTES PÚBLICOS Conceito: agente público é toda pessoa natural (física) que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da administração indireta. Espécies e classificação: São quatro os tipos de agentes públicos: a) agentes políticos; b) servidores públicos; c) particulares colaborando com o Poder Público; e d) Militares AGENTES POLÍTICOS São os titulares de cargos estruturais à organização política do país, ou seja, são os ocupantes dos cargos que compõe a estrutura constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Daí que se constituem nos formadores de vontade superior do Estado. São agentes políticos o Presidente da República, os Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos Chefes do Executivo, isto é, Ministros de Estado e Secretários das diversas pastas, bem como os Senadores, Deputados federais e estaduais e os Senadores. SERVIDORES PÚBLICOS Os servidores públicos são pessoas físicas que prestam serviços à administração direita ou indireta, com vínculo empregatício (CLT), estatutário ou temporário. São remunerados pelas atividades executadas e mantém um verdadeiro vínculo profissional com os órgãos ou entidades públicas. Os servidores públicos podem ser classificados de diversas formas diferentes a saber: POLÍCIA MILITAR DA BAHIA NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO - LEI 5.810/94 8 I. Servidores Públicos em sentido amplo: a) Servidores estatutários – estão sujeitos ao regime estatutário e ocupam cargos públicos. Regidos pelos regimes jurídicos únicos de cada ente federativo, conforme determinação do Art. 39 da Constituição Federal. b) Empregado público – é o contratado sob o regime celetista (CLT) e regido, também pela legislação trabalhista extravagante, ocupa emprego público e desempenha suas atividades, nas Empresas estatais e nas Fundações públicas de Direito Privado. Ressalte-se que, por força da EC 19/98, encontramos alguns celetistas na Administração Direta, autárquica e fundacional (espécie de contratação suspensa pela liminar na ADI 2135/STF – sem efeitos retroativos). O empregado público, embora regido pelo regime privado, submete-se a derrogações do direito público, dado o fato de que se submete a concurso, pode afastar-se para mandato eletivo, tem limitações para acumulação de seu emprego público com outros ou até com cargos e funções públicas, dentre outras hipóteses. c) Servidor temporário – é aquele que exerce função, em caráter excepcional, por tempo determinado, sem vínculo a cargos ou emprego público.A natureza de seu vínculo jurídico com a administração é especial, regulado pela Lei n.º 8.745/93, a qual estende alguns dispositivos constantes na Lei 8.112/90, que regulamenta o regime jurídico dos servidores públicos federais (ex: ajuda de custo, passagens e diárias, décimo terceiro salário, adicionais de periculosidade, insalubridade e penosidade, horas extras, adicional noturno, férias, gratificação por encargo de curso ou concurso, casos de ausência do serviços permitidas, deveres dos servidores, proibições, acúmulo de cargos e responsabilização civil penal e administrativa. II. Servidores em sentido estrito – para Hely Lopes Meireles, são "os titulares de cargos público efetivo e em comissão, com regime jurídico estatutário geral ou particular e integrantes da Administração direta, das Autarquias e das fundações públicas com personalidade de Direito Público", ou seja, para este autor, servidores são somente os estatutários. III. Servidores comuns e especiais. Esta classificação leva em consideração a natureza das funções exercidas e o regime jurídico que disciplina a relação entre o servidor e o Poder Público. Os servidores comuns são aqueles a quem incumbe o exercício das funções administrativas em geral e o desempenho das atividades de apoio aos objetivos básicos do Estado. Podem ser estatutários ou celetistas. Os estatutários podem ser de regime geral (RJU) ou de regime especial (quando regidos por leis específicas, como professores e policiais, por exemplo). Já os servidores especiais são aqueles que executam certas funções de especial relevância no contexto geral das funções do Estado, sendo sujeitos a regime jurídico funcional diferenciado, sempre estatutário e instituído por normas específicas. Nessa categoria aparecem os magistrados, os membros do Ministério Público, os Defensores Públicos, os membros dos Tribunais de Contas e os Membros da Advocacia Pública (Procuradores da União e dos Estados-Membros). IV. Servidores Civis e Militares. Ressalte-se essa classificação apontada por Carvalho Filho, Odete Medauar e Lúcia Valle Figueiredo que, a despeito da alteração trazida pela EC 18/98*admitem que os militares continuam sendo servidores lato sensu, isto porque embora diversos os estatutos jurídicos, são vinculados por relação de trabalho subordinado às pessoas federativas e percebem remuneração como contraprestação pela atividade que desempenham. Em sentido contrário: DI Pietro e Diógenes Gasparini. * A referido emenda substituiu a expressão “servidores públicos civis” por “servidores públicos” e eliminou a expressão “servidores públicos militares” substituindo-a por “Militares dos Estados, Distrito Federal e Territórios”. Some-se a isso a inclusão dos militares federais no Capítulo das Forças Armadas (Título V, Capítulo II, arts. 142 e 143, CF). PARTICULARES COLABORANDO COM O PODER PÚBLICO Os particulares colaborando com o Poder Público são as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado, sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração. Podem colaborar por: a) delegação do Poder Público – empregados de empresas concessionárias ou permissionárias dos serviços públicos, serviços notariais e de registro, leiloeiros, tradutores e intérpretes públicos, sob fiscalização do Poder Público e remunerados por particulares. b) requisição, nomeação ou designação – para o exercício de funções públicas relevantes como jurados, prestação de serviço eleitoral, etc. Não cabe remuneração. POLÍCIA MILITAR DA BAHIA NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 9 c) gestores de negócios – assumem determinada função pública em momento de emergência, como, por exemplo, em epidemias, enchentes, etc. AGENTES MILITARES Os militares abrangem as pessoas físicas que prestam serviços às forças armadas – Marinha, Exército e Aeronáutica e às polícias militares e corpos de bombeiros militares dos Estados, Distrito Federal e Territórios. Possuem um vínculo estatutário sujeito a regime próprio (diverso do regime dos servidores civis), mediante remuneração paga pelos cofres públicos. Esse regime próprio estabelece regras sobre ingresso, limites de idade, estabilidade, transferência para inatividade, direitos e deveres, remuneração e prerrogativas ( Art. 142, §3º, X da CF/88). Os militares organizam-se com base nos princípios de disciplina e hierarquia e recebem suas patentes do Presidente da República (âmbito federal) e dos Governadores (âmbito estadual, distrital e nos territórios). É importante destacar que aos militares estão constitucionalmente proibidas a greve, a sindicalização, o acúmulo de cargos, a filiação político- partidária. (Art. 142, II, IV e V da Constituição Federal). Até a Emenda Constitucional 18/98 os militares eram considerados servidores públicos, conforme a antiga redação do Art. 42 da CF que denominava uma seção de “servidores públicos militares”. A partir dessa emenda, ficaram excluídos da categoria, só lhes sendo aplicáveis as normas referentes aos servidores públicos quando houver expressa previsão nesse sentido, como o que dispõe o Art. 142, §3º, VIII, que determina a aplicação dos seguintes direitos previstos no Art. 7º da Constituição Federal: VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; Também no mesmo inciso, a Constituição determina que são aplicáveis a esses agentes algumas normas dos servidores civis: teto salarial, proibição à vinculação de espécies remuneratórias, proibição de acúmulo em cascata de vantagens pecuniárias e irredutibilidade de vencimentos e subsídios. Outra classificação Segundo Hely Lopes Meireles, os agentes públicos classificam-se em: • Agentes Políticos: são os que compõem o Governo, com cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeações, designação, eleição ou delegação para exercer determinada função. Possuem liberdade funcional no desempenho de suas atribuições, possuem prerrogativas e responsabilidades disciplinadas pela Constituição Federal ou leis especiais. Nesta categoria encontram-se : Chefes de Executivo (Presidente, Governadores e Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretários de Estado e Município); Membros das Casas Legislativas (Senadores, Deputados, e Vereadores); Membros do Poder Judiciário; Membros do Ministério Público; Membros dos Tribunais de Contas (Ministros do TCU e Conselheiros do TCE). • Agentes Administrativos: são os vinculados ao Estado ou as entidades autárquicas, por relações profissionais, sujeito a regime jurídico e hierarquia funcional. Em geral são nomeados, contratados ou credenciados, investidos a titulo de emprego com recebimento de rendimentos. Nesta categoria se encontram os servidores públicos (estatutários), os empregados públicos (celetistas) e os temporários. • Agentes Honoríficos: são pessoas físicas, nomeadas ou convocadas para prestar serviço certo ao Estado, escolhidos por sua condição cívica ou capacidade profissional. Não possuem vínculo estatutário ou empregatício, em geral não recebem remuneração, vez que configuram o chamado múnus público. Nesta categoria se encontram : Jurados do tribunal do júri; mesário eleitoral e Membro de comissão de estudo ou de julgamento. • Agentes Delegados: são configurados pelo recebimento de incumbência para determinada atividade pelo particular, a fim de realizar obra ou serviço público em nome próprio, assumindo a responsabilidadedo ato, sob atenta fiscalização de quem delegou a ele tal tarefa. Representam uma categoria a parte de colaboradores do serviço público. Nesta categoria se encontram: os concessionários e os permissionários de obras e serviços públicos; os serventuários de ofícios ou cartórios não estatizados; os leiloeiros e os tradutores e intérpretes públicos. POLÍCIA MILITAR DA BAHIA NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO - LEI 5.810/94 10 • Agentes Credenciados: são aqueles que recebem tarefa determinada da Administração, assumem a representação dessa atividade no lugar Poder Público a remuneração é prerrogativa dessa categoria de agentes. Exemplo: um cientista brasileiro representante do país em convenção internacional. Agentes de fato A doutrina refere-se a um grupo de agentes que, mesmo sem ter uma investidura normal e regular, executam uma função pública em nome do Estado. São os denominados agentes de fato, nomenclatura empregada para distingui-los dos agentes de direito. O ponto marcante dos agentes de fato é que o desempenho da função pública deriva de situação excepcional, sem prévio enquadramento legal, mas suscetível de ocorrência no âmbito de Administração, dada a grande variedade de casos que se originam da dinâmica social. Podem ser agrupados em duas categorias: os agentes necessários e os putativos. Os necessários são aqueles que praticam atos e executam atividades em situações excepcionais, como, por exemplo, as de emergência, em colaboração com o Poder Público e como se fossem agentes de direito. Agentes putativos são os que desempenham uma atividade pública na presunção de que há legitimidade, embora não tenha havido investidura dentro do procedimento legalmente exigido. É o caso, por exemplo, do servidor que pratica inúmeros atos de administração, tendo sido investido sem aprovação em concurso público. Ressalte-se que os efeitos dos atos produzidos por esses agentes. Em relação ao agente necessário, a regra é que seus atos sejam confirmados pelo Poder Público, entendendo-se que a excepcionalidade da situação e o interesse público a que se dirigiu o agente têm idoneidade para suprir os requisitos de direito. Em relação aos agentes putativos, podem ser questionados alguns atos praticados internamente na Administração, mas externamente devem ser convalidados, para evitar- se que terceiros de boa-fé sem prejudicados pela falta de investidura legítima. Fala-se aqui da teoria da aparência, significando que para o terceiro há uma fundada suposição de que o agente é de direito. Acresça-se a isso que se o agente exerceu as funções dentro da Administração, tem ele o direito a percepção da remuneração, mesmo se ilegítima a investidura, não estando obrigado a devolver os respectivos valores. Note-se, porém, que o agente de fato jamais poderá usurpar a competência funcional dos agentes públicos em geral, já que este tipo de usurpação da função pública constitui crime previsto no Art. 328 do Código Penal. PODERES ADMINISTRATIVOS: PODER HIERÁRQUICO; PODER DISCIPLINAR; PODER REGULAMENTAR; PODER DE POLÍCIA; USO E ABUSO DO PODER; PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Os poderes administrativos são inerentes à Administração Pública para que esta possa proteger o interesse público. Encerram prerrogativas de autoridade, as quais, por isso mesmo, só podem ser exercidas nos limites da lei. São os poderes normativo (ou regulamentar), disciplinar, hierárquico e poder de polícia. Poderes discricionário e vinculado não existem como poderes autônomos. Discricionariedade e vinculação são, no máximo, atributos de outros poderes ou competências da Administração. Segundo Hely Lopes Meirelles, “poder vinculado ou regrado é aquele que o Direito Positivo – a lei – confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização.” O agente está totalmente preso ao previsto na lei. “Poder discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo.” (Direito Administrativo Brasileiro, p. 102/103) Poder regulamentar Poder regulamentar é a prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e possibilitar sua efetiva aplicação. Seu alcance é apenas de norma complementar à lei; não pode, pois, a Administração, alterá-la a pretexto de estar regulamentando-a. Se o fizer, cometerá abuso de poder regulamentar, invadindo a competência do Legislativo. O poder regulamentar é de natureza derivada (ou secundária): somente é exercido à luz de lei existente. Já as leis constituem atos de natureza originária (ou primária), emanando diretamente da Constituição. ATENÇÃO: Aqui os autores divergem, dado o fato de alguns considerarem o Poder Regulamentar uma prerrogativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo. Para estes autores, portanto, só têm Poder Regulamentar o Presidente da República, o Governador e o Prefeito. Neste caso, o poder geral conferido à Administração para editar seus atos complementares à lei é chamado de PODER NORMATIVO, do qual decorre o Poder Regulamentar, este, portanto, uma espécie daquele. POLÍCIA MILITAR DA BAHIA NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 11 Formalização A formalização do Poder Regulamentar se processa, principalmente, por meio de decretos. Nesse sentido é que o art. 84, IV, da Constituição dispõe que ao Presidente da República compete “expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis”. Pelo princípio da simetria constitucional, o mesmo poder é conferido a outros chefes do Poder Executivo para os mesmos objetivos. Há também atos normativos que, editados por outras autoridades administrativas, estão inseridos no Poder Regulamentar. É o caso das instruções normativas, resoluções, portarias, etc. Tais atos têm, frequentemente, um âmbito de aplicação mais restrito, porém, veiculando normas gerais e abstratas para a explicitação das leis, também são meios de formalização do Poder Regulamentar. Lei e poder regulamentar Os atos administrativos que regulamentam as leis não podem criar direitos e obrigações, porque isso é vedado em dos postulados fundamentais de nosso sistema jurídico: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (CF, art. 5°, II). É legítima, porém, a fixação de obrigações derivadas ou subsidiárias – diversas das obrigações primárias ou originárias contidas na lei – nas quais também encontra- se a imposição de certa conduta dirigida ao administrado. Constitui, no entanto, requisito de validade de tais obrigações sua necessária adequação às matrizes legais. Controle dos atos de regulamentação Visando coibir a indevida extensão do poder regulamentar, dispôs o art. 49, V, da CF, ser da competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa. No que se refere ao controle judicial, há que se distinguir a natureza do conteúdo do ato regulamentar. Tratando- se de ato regulamentar contra legem, ou seja, aquele que extrapole os limites da lei, viável apenas será o controle de legalidade resultante do confronto do ato com a lei. Assim, incompatível, no caso, o uso da ação direta de inconstitucionalidade. Se o ato, todavia, ofender diretamente a Constituição, sem que haja lei a que deva subordinar-se, terá a qualificação de um ato autônomo e, nessa hipótese, poderá sofrer controle de constitucionalidade pela via direta, ou seja, através da ação direta de inconstitucionalidade, medida a que possibilita a impugnação de leis ou atos normativos que contrariem a Constituição. Atualmente, entretanto, é cabível a impugnação direta de atos regulamentares pela arguição de descumprimento depreceito fundamental (ADPF), prevista no art. 102, § 1°, da CF, e regulamentada pela Lei 9.882/99, porque aqui o controle concentrado é mais amplo, abrangendo a inconstitucionalidade direta e a indireta, atos normativos autônomos e subordinados e até mesmo atos administrativos concretos. A ADPF é uma ação subsidiária, ou seja, somente pode ser utilizada nos casos em que não houver outra medida judicial para sanar a ilegalidade ou inconstitucionalidade do ato. A omissão da Administração Pública em sua função regulamentar pode ser controlada pelo Poder Judiciário por meio de duas ações constitucionais: o mandado de injunção, que deve ser concedido “sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania” (art. 5º, LXXI); e a ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão, na qual, se for considerada ausente “medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias” (art. 103, § 2º). Lei pendente de regulamento A regra legal que autoriza o Poder Executivo a regulamentar a lei deve necessariamente apontar o prazo para ser expedido o ato de regulamentação. Nesse prazo, a lei ainda não se torna exequível enquanto não editado o respectivo decreto ou regulamento, e isso porque o ato regulamentar, nessa hipótese, figura como verdadeira condição suspensiva de exequibilidade da lei. A omissão em regulamentar a lei é inconstitucional, visto que, em última análise, seria o mesmo que atribuir ao Executivo o “poder de legislação negativa”, ou seja, de permitir que a inércia tivesse o condão de estancar a aplicação da lei, o que, obviamente, ofenderia a separação de poderes. POLÍCIA MILITAR DA BAHIA NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO - LEI 5.810/94 12 Assim, se for ultrapassado o prazo de regulamentação sem a edição do respectivo regulamento, a lei deve tornar-se exequível para que a vontade do legislador não se afigure inócua e eternamente condicionada à do administrador. Nesse caso, os titulares dos direitos previstos na lei passam a dispor de ação com vistas a obter, do Judiciário, decisão que lhes permita exercê-los, suprindo a ausência de regulamento. A ausência, na lei, da fixação de prazo para a sua regulamentação é inconstitucional, uma vez que não pode o Legislativo deixar ao Executivo a prerrogativa de só tornar a lei exequível se e quando julgar conveniente. Primeiramente, não existe tal prerrogativa na Constituição. E depois tal situação equivale a uma disfarçada delegação de poderes, o que é proibido pelo vigente sistema constitucional. Regulamentos autônomos Existe profunda divergência na doutrina sobre a possibilidade ou não, de o Executivo editar ou os denominados regulamentos autônomos, atos destinados a prover sobre situações não previstas na lei. Uma primeira posição defende sua existência no Direito Brasileiro como decorrência dos poderes implícitos da Administração. Outros professam o entendimento de que, conquanto possam teoricamente existir, os regulamentos autônomos não são admitidos, pois a CF atribui ao Chefe do Poder Executivo o poder de editar atos para a fiel execução das leis, razão porque só teria admitido os regulamentos de execução. Para que os regulamentos sejam caracterizados como autônomos, é necessário que os atos possam criar e extinguir primariamente direitos e obrigações, isto é, sem prévia lei disciplinadora da matéria, suprimindo, assim, lacunas legislativas. Inicialmente, a CF não previa nenhuma situação na qual a Administração Pública pudesse editar decretos autônomos. Porém, com a Emenda Constitucional 32/2000, passou a ser prevista essa modalidade no art. 84, VI: “VI – dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;” Portanto, é possível a existência de atos administrativos que não estão subordinados a nenhuma lei, desde que cumpridos os seguintes requisitos: a) o ato deve ser um decreto, editado pelo Presidente da República e pelo Ministro ou Secretário da área. Nos termos do princípio da simetria, essa possibilidade estende-se também aos chefes dos Poderes Executivos dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal; b) sua matéria deve ser somente a organização e o funcionamento da Administração Pública; c) mesmo no tocante à Administração Pública, não podem implicar em: I) aumento de despesa; II) criação ou extinção de órgãos públicos; e III) extinção de funções ou de cargos públicos, exceto quando vagos. Apesar de editados pelo Presidente da República, que é o chefe da Administração Pública Federal, e não estarem subordinados à lei, não são regulamentos autônomos: a) medidas provisórias, que não são leis, mas têm força de lei, estando incluídas pela Constituição na seção referente ao processo legislativo. São, portanto, atos legislativos, excepcionalmente feitos pelo Poder Executivo; b) decretos de intervenção (federal ou estadual), de instauração do estado de defesa e do estado de sítio. Esses decretos são atos políticos, pois se referem ao governo e não à Administração Pública. Poder Disciplinar O Poder Disciplinar refere-se à competência da Administração Pública para apurar infrações e aplicar sanções aos servidores públicos e demais pessoas que possuam um vínculo especial com o Poder Público, submetidas à disciplina interna da Administração. Para os servidores, o poder disciplinar é uma decorrência da hierarquia. O poder disciplinar da Administração não deve ser confundido com o poder punitivo do Estado , realizado por meio da Justiça Penal. O disciplinar é interno à Administração, enquanto que o penal visa a proteger os valores e bens mais importantes do grupo social em questão. A punição disciplinar e a penal têm fundamentos diversos. Vale lembrar que nenhuma penalidade pode ser aplicada sem prévia apuração por meio de procedimento legal em que sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV, da CF). POLÍCIA MILITAR DA BAHIA NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 13 É importante ressaltar que o poder disciplinar pode ser combinando tanto com o poder discricionário quanto com o vinculado. Será combinado com o poder discricionário quando estivermos falando da escolha da penalidade (quando permitida em lei), assim como nos casos em que a penalidade pode ser graduada (como no caso de uma suspensão que varia entre 1 e 90 dias, por exemplo). Além disso, os tipos de infração disciplinar são mais discricionários que os tipos penais, por exemplo, assim, também há discricionariedade na definição da infração; é como diz o saudoso Professor Hely Lopes Meireles: “O poder disciplinar não é vinculado à prévia definição em lei sobre a infração cometida e sua respectiva sanção”. Por sua vez, será combinado com o poder vinculado no tocante à apuração do suposto ilícito praticado pelo agente (a abertura de processo para investigação, mediante a descoberta da irregularidade é obrigatória) e no que diz respeito à aplicação da penalidade ao agente faltoso, uma vez que comprovada a infração não se pode deixar de penalizar o responsável. Poder Hierárquico. A organização administrativa é baseada em dois pressupostos: distribuição de competências e hierarquia (relação de coordenação e subordinação entre os vários órgãos que integram a Administração Pública). Poder hierárquico, segundo Hely Lopes Meirelles, é o de que dispõe o Poder Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes,estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal. Da organização administrativa decorrem para a Administração Pública diversos poderes como, por exemplo, poder de dar ordens aos subordinados que implica o dever de obediência para estes últimos, ressalvadas as ordens manifestamente ilegais; poder de controlar a atividade dos órgãos inferiores, para examinar a legalidade de seus atos e o cumprimento de suas obrigações, podendo anular os atos ilegais ou revogar os inconvenientes ou inoportunos, seja ex officio, seja mediante provocação dos interessados, por meios de recursos hierárquicos; poder de avocar atribuições, desde que estas não sejam da competência privativa do órgão subordinado; poder de delegar atribuições que não lhe sejam exclusivas etc. Poder de polícia Um dos poderes da Administração resulta exatamente do inevitável confronto entre os interesses público e privado e expressa a necessidade de impor restrições ao exercício dos direitos dos indivíduos. Quando o Poder Público interfere na órbita do interesse privado para salvaguardar o interesse público, restringindo direitos individuais, atua no exercício do poder de polícia. De acordo com Bandeira de Mello (2004, p. 725-727), a essência do poder de polícia é o seu caráter negativo: “No sentido de que através dele, o Poder Público, de regra, não pretende uma atuação do particular, pretende uma abstenção. (...) a utilidade pública é, no mais das vezes, conseguida de modo indireto pelo poder de polícia, em contraposição à obtenção direta de tal utilidade, obtida por meio dos serviços públicos”. Sentido amplo e restrito A expressão poder de polícia comporta dois sentidos, um amplo e um restrito. Em sentido amplo, poder de polícia significa toda e qualquer ação restritiva do Estado em relação aos direitos individuais. Esta é a função do Poder Legislativo, incumbido da criação do direito legislado, e isso porque apenas as leis podem delinear o perfil dos direitos, aumentando ou reduzindo seu conteúdo. Em sentido estrito, o poder de polícia é a atividade administrativa, consistente no poder de restringir e condicionar o exercício dos direitos individuais em nome do interesse coletivo. Esse é o definição dada pelo Código Tributário Nacional: Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. POLÍCIA MILITAR DA BAHIA NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO - LEI 5.810/94 14 Objeto e Finalidade: o objeto do poder de policia administrativa é todo bem, direito ou atividade individual que possa afetar a coletividade ou por em risco a segurança nacional, exigindo, por isso mesmo, regulamentação, controle e contenção pelo Poder Público; com esse propósito a Administração pode condicionar o exercício de direitos individuais, pode delimitar a execução de atividades, como pode condicionar o uso de bens que afetem a coletividade em geral, ou contrariem a ordem jurídica estabelecida ou se oponham aos objetivos permanentes da Nação; a finalidade do poder de polícia é a proteção ao interesse público, nesse interesse superior não entram só os valores materiais como, também, o patrimônio moral e espiritual do povo, expresso na tradição, nas instituições e nas aspirações nacionais da maioria que sustenta o regime político adotado e consagrado na Constituição e na ordem vigente. Fases (ou ciclos) do poder de Polícia: a) norma de polícia (legislação): estabelece os limites do exercício dos direitos individuais. Pode ser constitucional, legal ou regulamentar; b) Consentimento de polícia: possibilita ao particular o exercício de atividade controlada pelo Poder Público, através de permissões (discricionárias) e licenças (vinculadas). Nem sempre estará presente, dado o fato de que nem todas as atividades do particular necessitam deste tipo de manifestação da Administração Pública. c) fiscalização: verificação do cumprimento das normas e das condições estabelecidas na permissão de polícia; d) sanção de polícia: aplicação de penalidades àqueles que descumprirem as normas e as condições da permissão de polícia. Também pode ser utilizada a medida de polícia, com o objetivo de impedir a ocorrência de dano. Ex.: após fiscalização que comprova a existência de comida estragada em um restaurante, a Administração impõe uma multa (sanção) e destrói a comida estragada (medida de polícia). Classificação do Poder de Polícia: Poder de polícia originário: seria aquele exercido pelas pessoas políticas (entes da federação). Poder de polícia derivado (ou delegado): aquele exercido pelas pessoas jurídicas que integram a administração indireta. A doutrina consagrou a expressão “poder de polícia delegado”, muito embora o emprego da palavra possa causar alguma confusão. Com efeito, a hipótese é de descentralização mediante outorga legal (também chamada descentralização por serviços) e não de descentralização mediante delegação (chamada descentralização por colaboração). Esta última implica transferir a particulares – não mediante lei, e sim, por meio de contrato administrativo – a execução de determinado serviço público. Nada tem a ver com o exercício do poder de polícia, que não pode ser conferido a particulares. Costumeiramente, não se utiliza a expressão “poder de polícia outorgado” no caso do poder de polícia atribuído às entidades às entidades da administração indireta, e sim “poder de polícia delegado”, embora elas recebem suas atribuições mediante outorga legal. Polícia administrativa e judiciária Existem dois tipos de poder de polícia: administrativa e judiciária. O poder de polícia administrativa cuida da adequação dos interesses individuais com o coletivo, podendo agir preventivamente (proibição de porte de arma, por exemplo), sendo concretizada por intermédio de atos da administração. Atua por meio de órgão e manifesta-se por meio de atos normativos, tanto de alcance geral (ex: portarias, regulamentos) como de efeitos concretos e específicos (ex: fechamento de estabelecimento comercial irregular, guinchar veículos, etc.) A polícia judiciária trata da repressão das infrações penais e é privativa de corporações especializadas, como a polícia civil e a federal. A principal diferença que se costuma apontar entre as duas está no caráter preventivo da polícia administrativa, que se predispõe a impedir ou paralisar atividades anti-sociais, e no repressivo da polícia judiciária que se preordena à responsabilização dos violadores da ordem jurídica. Assim, a primeira terá por objetivo impedir as ações anti-sociais, e a segunda, punir os infratores da lei penal. POLÍCIA MILITAR DA BAHIA NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 15 Ressalte-se, no entanto, que embora o caráter de uma seja EMINENTEMENTE preventivo e o de outra EMINENTEMENTE repressivo, ambas as formas de exercício de polícia possuem mecanismos tanto repressivos quanto preventivos. Observe, por exemplo, a polícia administrativa aplicando multas ou realizando apreensões, nestes casos ela não está mais prevenindo e sim reprimindo. O mesmo ocorre quando se verifica a ocorrência de fiscalizações preventivas de rotina da Polícia Federal nos aeroportos, no âmbito dos voos internacionais. Finalidade Atuação Inci- dên- cia Regência Polícia admi- nistrativa Predispõe- se unica- mente a impedir ou paralisar atividades anti- sociais. Atua por meio de órgãos da Adminis- traçãoSo- bre os bens e direi- tos Normas adminis- trativas Polícia judiciária Preor- dena-se à res- ponsabi- lização dos violadores da ordem jurídica Atua por meio da polícia de seguranç a So- bre pes- soas Direito Processua l Penal Características ou Atributos do poder de polícia: discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade. A discricionariedade do poder polícia refere-se à faculdade da administração pública de decidir qual o melhor momento de agir, qual o meio de ação mais adequado e qual a sanção cabível diante das previstas na norma legal. Porém, em outros casos, a lei já estabelece que, diante de determinadas situações a administração pública terá que adotar uma solução previamente estabelecida, sem margem de opção; são hipóteses em que o poder de polícia será vinculado (ex: licença – uma vez preenchidos os requisitos previstos em lei a Administração é obrigada a concedê-la). A auto-executoriedade é a faculdade de a administração decidir e executar diretamente sua decisão por seus próprios meios, sem intervenção do poder judiciário. No entanto, é importante lembrar que para utilizar-se disto é necessária a expressa autorização da lei ou em casos de medidas urgentes, situações em que poderá ocorrer um prejuízo maior para o interesse público. A coercibilidade significa a possibilidade da administração pública impor a decisão administrativa proferida, independentemente da manifestação de vontade por parte do particular, autorizando ainda, o emprego de força para o seu cumprimento. O uso da força física pela administração, nas situações necessárias, é justificado por meio desse atributo, tornando-o, assim, indissociável da auto- executoriedade. Delegação do Poder do Polícia: É importante ressaltar que a maioria da doutrina, baseada no entendimento de que o poder de império é próprio e privativo do poder público, não admite a delegação do poder de polícia a pessoas da iniciativa privada, ainda que se trate de uma delegatária de serviço público. O STF no julgamento da ADI 1717/DF de 2002, decidiu que o exercício do poder de polícia não pode ser delegado a entidades privadas. É possível, no entanto, sua outorga a entidades de Direito Público da Administração Indireta, como as agências reguladoras (ANA, ANEEL, ANATEL, etc.), as autarquias corporativas (CFM, CFO, CONFEA, etc). Neste caso a doutrina consagrou a expressão “poder de polícia derivado” para referir-se ao exercício de polícia pelas entidades públicas descentralizadas. Controversa é a possibilidade do poder de polícia ser delegado a entidades integrantes da Administração Indireta que tenham personalidade de direito privado – Sociedades de Economia mista, Empresas Públicas e Fundações Públicas de direito privado. A orientação tradicional da doutrina é de que o referido poder só pode ser exercido por pessoas jurídicas de direito público. Porém, de acordo com recente entendimento do STJ, devem ser consideradas as quatro atividades relativas ao poder de polícia: legislação, consentimento, fiscalização e sanção. Assim, legislação e sanção constituem atividades típicas da Administração Pública e, portanto, indelegáveis. Consentimento e fiscalização, por outro lado, não realizam poder coercitivo e, por isso podem ser delegados. Observe a decisão: POLÍCIA MILITAR DA BAHIA NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO - LEI 5.810/94 16 “ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. TRÂNSITO. SANÇÃO PECUNIÁRIA APLICADA POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE. (...) 2. No que tange ao mérito, convém assinalar que, em sentido amplo, poder de polícia pode ser conceituado como o dever estatal de limitar-se o exercício da propriedade e da liberdade em favor do interesse público. A controvérsia em debate é a possibilidade de exercício do poder de polícia por particulares (no caso, aplicação de multas de trânsito por sociedade de economia mista). 3. As atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser sumariamente divididas em quatro grupo, a saber: (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção. 4. No âmbito da limitação do exercício da propriedade e da liberdade no trânsito, esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece normas genéricas e abstratas para a obtenção da Carteira Nacional de Habilitação (legislação); a emissão da carteira corporifica a vontade o Poder Público (consentimento); a Administração instala equipamentos eletrônicos para verificar se há respeito à velocidade estabelecida em lei (fiscalização); e também a Administração sanciona aquele que não guarda observância ao CTB (sanção). 5. Somente o atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público. 6. No que tange aos atos de sanção, o bom desenvolvimento por particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca do lucro - aplicação de multas para aumentar a arrecadação.” (STJ, REsp 817534 / MG) O USO E ABUSO DE PODER: O uso do poder é a prerrogativa da autoridade, mas o poder há que ser usado normalmente, sem abuso; usar normalmente do poder é empregá-lo segundo as normas legais, a moral da instituição, a finalidade do ato e as exigências do interesse público; o poder é confiado ao administrador público para ser usado em benefício da coletividade administrada, mas usado nos justos limites que o bem- estar social exigir. O abuso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas; o abuso de poder é sempre uma ilegalidade invalidadora do ato que contém; o abuso de poder pode tanto revestir a forma comissiva como a omissiva, porque ambas são capazes de afrontar a lei e causar lesão a direito individual do administrado. Excesso de Poder: ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, vai além do permitido e exorbita no uso de suas faculdades administrativas; o excesso de poder torna o ato arbitrário, ilícito e nulo; essa conduta abusiva, tanto se caracteriza pelo descumprimento frontal da lei, quando a autoridade age claramente além de sua competência, como, também, quando ela contorna dissimuladamente as limitações da lei, para arrogar-se poderes que não lhe são atribuídos legalmente. Desvio de Finalidade: verifica-se quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público; é assim a violação ideológica da lei, ou por outras palavras, a violação moral da lei, colimando o administrador público fins não queridos pelo legislador, ou utilizando motivos e meios imorais para a pratica de um ato administrativo aparentemente legal. Omissão da Administração: A chamada omissão específica do agente público é forma de abuso de poder. Distingue-se esta da omissão genérica, pois se refere à omissão do agente em um caso concreto, em que o poder-dever foi violado. Neste caso, a lei pode até estabelecer um prazo razoável para a atuação da Administração. Já a omissão genérica, caso não conceituado como abusivo, está relacionada ao momento mais oportuno para a implementação das políticas públicas, o que não possui prazo determinado. A omissão específica caracteriza abuso de poder, pois a Administração estaria legalmente obrigada a agir diante de um caso concreto, porém, se omite. POLÍCIA MILITAR DA BAHIA NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 17 ATO ADMINISTRATIVO: VALIDADE, EFICÁCIA; ATRIBUTOS; EXTINÇÃO, DESFAZIMENTO E SANATÓRIO; CLASSIFICAÇÃO, ESPÉCIES E EXTERIORIZAÇÃO; VINCULAÇÃO E DISCRICIONARIEDADE. ATOS ADMINISTRATIVOS A Administração Pública realiza suas atividades através de atos jurídicos unilaterais e bilaterais. Estes atos sãocapazes de movimentar as relações jurídicas, de forma a criar, modificar, extinguir ou simplesmente declarar relações de direitos e deveres. Alguns desses atos são unilaterais, outros bilaterais. Nesse sentido, há atos jurídicos regidos pelo direito privado (Direito Civil, Direito Comercial, etc.) expedidos normalmente pelos particulares e até mesmo pela própria Administração; é o caso de cheques, contratos de aluguel, seguro, etc. Por outro lado, há os atos jurídicos regidos pelo direito público, como os chamados atos administrativos, que representam a expressão de vontade da Administração Pública, no exercício de suas prerrogativas típicas. São atos jurídicos unilaterais, sujeitos a controle judicial e tem por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. Como são a manifestação da função administrativa, os atos administrativos estão presentes em todas as estruturas do poder público, inclusive dos Poderes que a exercem de forma atípica (Legislativo e Judiciário) ou no âmbito das atividades de apoio do Ministério Público ou dos Tribunais de Contas. As mesas legislativas e as autoridades judiciárias praticam esses atos administrativos mais restritos, quando, por exemplo, dispõem sobre seus servidores, ordenam seus próprios serviços ou expedem instruções sobre matéria de sua privativa competência. Ressalte-se, inclusive, que alguns particulares, quando no exercício de atribuições públicas podem expedir atos administrativos. É o caso dos concessionários do serviço público ou de particulares em colaboração, como o cartorário, competente para expedir certidões. Ressaltam-se as seguintes características contidas no conceito: a) trata-se de declaração jurídica, ou seja, produz efeitos de direito, como: certificar, criar, extinguir, transferir, declarar ou modificar direitos ou obrigações; b) provém do Estado ou de quem esteja investido em prerrogativas estatais; c) é exercido no uso de prerrogativas públicas, portanto, sob regência do Direito Público, apartando-se dos atos de Direito Privado; d) consiste em providências jurídicas complementares da lei ou da própria Constituição. Atos administrativos, são, portanto, infralegais ou infraconstitucionais. e) sujeita-se a exame de legitimidade por órgão jurisdicional. Ressalte-se ainda que os atos praticados pela Administração Pública nem sempre são categorizados como Atos Administrativos. Embora estes sejam típicos da função administrativa, como já afirmado, não são eles os únicos atos praticados no ambiente administrativo. As expressões “Atos da Administração” e “Atos administrativos”, não se confundem. Atos administrativos são uma espécie de atos praticados pela Administração Pública, mas ao seu lado figuram ainda vários outros como os atos privados, os contratos, os atos materiais. São, portanto, atos da Administração Pública, que não são atos administrativos: a) Atos atípicos praticados pelo Poder Executivo, exercendo função legislativa ou de julgamento. Ex: Medida Provisória. b) Atos materiais (não jurídicos) praticados pelo Poder Executivo, enquanto comandos complementares da lei. Ex: Ato de limpar as ruas; Ato de servir um café e etc. c) Atos regidos pelo direito privado praticados pelo Poder Executivo. d) Atos políticos ou de governo praticados pelo Poder Executivo (atos complexos amplamente discricionários praticados com base direta na Constituição Federal). Ex: Sanção ou veto da lei; Declaração de guerra e etc. Requisitos do Ato Administrativo No que diz respeito à elaboração do ato, exige-se o cumprimento dos seguintes requisitos: Competência: diz respeito ao poder atribuído ao agente para a prática de determinados atos. Diferentemente do conceito de sujeito, dado pelo Direito Civil, o sujeito, como elemento do ato administrativo, precisa ter não só capacidade civil, as também competência. Ex: o gari, mesmo tendo ingressado na administração pública mediante concurso regular não pode lacrar estabelecimento de vende alimentos deteriorados. POLÍCIA MILITAR DA BAHIA NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO - LEI 5.810/94 18 Assim, somente o ente com personalidade jurídica é titular de direitos e obrigações, ou seja, somente as pessoas políticas de direito público (União, Estados Distrito Federal e Municípios) têm capacidade para a distribuição de funções. Contudo, as funções que competem a esses entes são distribuídas entre órgãos administrativos, tais como ministérios e secretarias, e também os agentes públicos. A competência é, em regra, decorrente da lei Diz-se em regra, dado o fato de que competências administrativas podem, em determinados casos, ser estabelecidas por MEDIDA PROVISÓRIA. Da competência administrativa extrai-se as seguintes características: a) É inderrogável – não pode ser modificada pela vontade do agente; b) É de exercício obrigatório pelo agente/órgão a quem a lei lhe conferiu como própria (diz-se, portanto, irrenunciável); c) É imprescritível – pois o não exercício da competência, independente do tempo, não a retira do agente a quem a lei a atribuiu. d) É improrrogável – a competência não se estende a órgão ou agente competente pelo simples fato de haver ele praticado o ato, ou de ter sido ele o primeiro a tomar conhecimentos dos fatos que ensejariam a prática desse ato. e) É intransferível – pois, embora passível de delegação ou avocação a competência não deixa de ser do agente originalmente previsto pela lei. A delegação é o repasse transitório da competência a agente/órgão subordinado ou não subordinado, sempre com a expressa previsão legal. Já a avocação, fenômeno contrário ao da delegação, pressupõe o exercício da atribuição do subalterno por parte de seu superior. Note-se a necessidade da relação hierárquica nesse caso. Na avocação aparecem duas situações: 1. O superior chama para si, temporariamente, o exercício de determinada competência originária (atribuída por lei) de um subordinado e; 2. O superior chama de volta para si, temporariamente, o exercício de determinada competência que ele delegou a um subordinado, sem que isso implique na extinção da delegação. Sobre o assunto, é importante observar o que dispõe a Lei n.º 9784/99 (Lei do Processo Administrativo): “Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica- se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes. Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial. § 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. § 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. § 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar- se-ão editadas pelo delegado. Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.” Objeto: também chamadode conteúdo, diz respeito ao efeito jurídico IMEDIATO, pretendido pelo ato. Exemplo: um decreto contendo a exoneração de servidor, apresenta como objeto a exoneração, assim como uma portaria designando servidor a uma função de confiança, tem como objeto a designação. Assim, como no direito privado, o objeto deve ser lícito, possível, certo (definido quanto ao destinatário, aos efeitos, ao tempo e o lugar) e moral. Forma: pode-se dizer que ela é mais importante no direito administrativo, já que a obediência à forma e ao procedimento constitui garantia jurídica para o administrado e para a própria administração pública. Por meio do respeito à forma é que se possibilita o controle da administração pública. POLÍCIA MILITAR DA BAHIA NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 19 Encontram-se na doutrina duas concepções da forma como elemento do ato: 1. Uma concepção restrita que considera forma como a exteriorização do ato, ou seja, o modo pelo qual a declaração se exterioriza; nesse sentido, fala-se que o ato pode ter a forma escrita ou verbal, de decreto, portaria, resolução, etc. 2. Uma concepção ampla, que inclui no conceito de forma, não só a exteriorização do ato, mas também todas as formalidades que devem ser observadas durante o processo de formação da vontade da administração, e até os requisitos concernentes à publicidade do ato. Nesse sentido, portanto, considera-se forma dentro da idéia do procedimento do ato. Finalidade: é o bem jurídico observado com o ato. É o resultado previsto legalmente como o correspondente à tipologia do ato, consistindo no alcance dos objetivos por ele comportados. A finalidade distingue-se do motivo, porque este antecede a prática do ato, correspondendo aos fatos, às circunstâncias que levam a administração pública a praticar o ato; aquela sucede à prática do ato, porque corresponde a algo que a administração quer alcançar com a sua edição. Diz-se que a finalidade do ato é o efeito jurídico MEDIATO que ele carrega, ou seja, o resultado final pretendido pela Administração com a prática do ato. Motivo: é o pressuposto de fato e de direito que enseja a edição do ato administrativo. O pressuposto de fato é o conjunto de circunstâncias que levaram a administração pública a praticar o ato, e o de direito é o dispositivo legal em que se baseia o ato. Vale lembrar que uma vez consignados expressamente os motivos do ato, estes ficarão vinculados, atuando como elementos vinculantes da administração. Sobre os motivos do ato é importante observar: Teoria dos Motivos Determinantes Desenvolvida no Direito francês, a teoria dos motivos determinantes baseia-se no princípio de que o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou. A manifestação da vontade. E não se afigura estranho que se chegue a essa conclusão: se o motivo se conceitua como a própria situação de fato que impede a vontade do administrador, a inexistência dessa situação provoca a invalidação do ato. Acertada, pois, a lição segundo a qual “tais motivos é que determinam e justificam a realização do ato, e, por isso mesmo, deve haver perfeita correspondência entre eles e a realidade”. A aplicação mais importante desse principio incide sobre os discricionários, exatamente aqueles em que se permite ao agente maior liberdade de aferição da conduta. Mesmo que um ato administrativo seja discricionário, não exigindo, portanto, expressa motivação, esta, se existir, passar a vincular o agente aos termos em que foi mencionada. Se o interessado comprovar que inexiste a realidade fática mencionada no ato como determinante da vontade, estará ele irremediavelmente inquinado de vício de legalidade. Veja-se um exemplo: se um servidor requer suas férias para determinado mês, pode o chefe de a repartição indeferi-las sem deixar expresso no ato o motivo; se, todavia, indefere o pedido sob a alegação de que há falta de pessoal na repartição, e o dizer: terá havido incompatibilidade entre o motivo expresso no ato e a realidade fática; esta não se coaduna com o motivo determinante. É importante lembrar-se do conceito de Motivação, para distingui-la de motivo: é a exposição dos motivos, ou melhor, é a demonstração escrita que os pressupostos de fato realmente existiram. A motivação é necessária seja para os atos vinculados, seja para os discricionários, pois constitui garantia de legalidade. ATENÇÃO: A competência, a forma e a finalidade são requisitos sempre vinculados à lei. O objeto e o motivo podem ser vinculados ou discricionários, conforme o grau de liberdade que a administração possui na elaboração do ato. Assim, em um ato administrativo discricionário (onde há a chamada análise de mérito) a competência, a forma e a finalidade continuarão sendo vinculadas à lei, enquanto o motivo e o objeto serão discricionários. Já em um ato administrativo vinculado, todos os requisitos do ato (competência, forma, finalidade, objeto e motivo) são vinculados. Perfeição A formação do ato administrativo representa um processo que vai definindo elementos que o compõe. Esse processo pode ser mais ou menos longo, e nele pode, ou não intervir a vontade do administrado. O certo é que a perfeição do ato somente pode vai suceder quando se encerrar esse ciclo de formação. Perfeição não significa o que não tem vícios, seu sentido é o de consumação. Desse modo, pode-se dizer que os atos administrativos podem ser perfeitos (com o clico concluído) ou imperfeitos (com o processo ainda em conclusão). POLÍCIA MILITAR DA BAHIA NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO - LEI 5.810/94 20 Eficácia Refere-se à idoneidade que tem o ato administrativo para produzir seus efeitos. Significa, portanto, que o ato está pronto para atingir o fim a que foi destinado. Se o ato completou seu ciclo de formação podemos considerá-lo eficaz. A eficácia comporta três dimensões: temporal (período de produção e de efeitos – instantânea ou duradoura); espacial (âmbito de incidência – ex: ato municipal – eficaz na circunscrição daquele município) e subjetiva (quem está sob a sujeição do ato). Os atos, podem ser, portanto, exequíveis (operantes) ou inexequíveis (indisponíveis para execução). Validade Situação jurídica que resulta da conformidade do ato com a lei ou com outro ato de grau mais elevado. Se o ato não se compatibiliza com a norma superior, ao contrário, é de invalidade. Os atos pode ser, portanto, válidos (adequados às normas que o regem) ou inválidos (inadequados). Atributos dos Atos administrativos Os atos administrativos gozam dos seguintes atributos: Presunção de legitimidade: em função do princípio da legalidade que vincula a administração pública, presume- se que seus atos são editados conforme a lei e verdadeiros. É uma presunção relativa (iuris tantum), pois admite prova em contrário, mas transfere o ônus da prova aquele que invoca a ilegalidade. Enquanto não decretada a invalidade do ato, seja pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário, este ato inválido produzirá seus efeitos normais, por conta da presunção de legitimidade. Este atributo responde às exigências de celeridade e segurança das atividades da Administração, que não poderiam, para dar-lhes execução, ficar na dependência da solução de impugnações por parte dos administrados, quanto à legitimidade destes atos. Na verdade, se não existisse tal presunção, toda atividade administrativa poderia ser questionável, obstaculizando o cumprimento dos fins públicos, ao antepor o interesse individual ao interesse público. Imperatividade: é o atributo pelo qual o atos administrativos se impõem a terceiros, independentemente de concordância, o que, mais uma vez, o diferencia do ato do direito privado, visto que, este não cria obrigações para terceiros sem a sua concordância. Esse atributo não existe em todos os atos administrativos,
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