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II aula O argumento (1)

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Capítulo II
O argumento
Para compreender a argumentação deve-se abandonar 
o conceito binário de certo/errado. No Direito concorrem te­
ses diferentes, e não necessariamente existe uma verdadeira 
e outra falsa. O que existe é, no momento da decisão, uma 
tese mais convincente que as demais.
Vimos que a argumentação é necessária àquele que tra­
balha com o Direito, pois o conhecimento jurídico desen­
volve-se por meio de argumentos.
Mas o que são os argumentos? Sem nenhuma dúvida, 
definir o argumento de um modo bastante simples terá para 
nós efeito prático.
Acompanhemos, então, essa definição.
Os três tipos de discurso
Argumentar é a arte de procurar, em situação comuni­
cativa, os meios de persuasão disponíveis.
A argumentação processa-se por meio do discurso, ou 
seja, por palavras que se encadeiam, formando um todo 
coeso e cheio de sentido, que produz um efeito racional no 
ouvinte. Quanto mais coeso e coerente for o discurso, maior 
será sua capacidade de adesão à mente do ouvinte, por­
quanto este o absorverá com facilidade, deixando transpa­
recer menores lacunas.
Desde Aristóteles, adota-se uma divisão tripartite en­
tre os tipos de discurso. O critério de diferenciação entre eles 
é o auditório a que se dirige, ou seja, quem são os destinatá­
rios finais das mensagens transmitidas pelo discurso. Para 
cada tipo de auditório, uma maneira distinta de compor o 
texto que lhe será levado a conhecimento.
ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA
Pode-se citar Aristóteles:
São três os gêneros da retórica, do mesmo modo que 
três são as categorias de ouvintes dos discursos. Com efeito, 
um discurso comporta três elementos: a pessoa que fala, o 
assunto de que se fala e a pessoa a quem se fala. O fim do 
discurso refere-se a esta última, que eu chamo o ouvinte. O 
ouvinte é, necessariamente, um espectador ou um juiz. Se 
exerce a função de juiz, terá de se pronunciar ou sobre o pas­
sado ou sobre o futuro. Aquele que tem de decidir sobre o 
futuro é, por exemplo, o membro da assembléia. O que tem 
de se pronunciar sobre o passado é, por exemplo, o juiz pro­
priamente dito. Aquele que só tem que se pronunciar sobre 
a faculdade oratória é o espectador.1
São os tipos de discurso em Aristóteles:
a) O discurso deliberativo é aquele cujo auditório é uma 
assembléia tal qual um senado - atual ou da Grécia 
antiga. A assembléia é chamada a decidir questões 
futuras: um projeto, uma lei que deverá ser aplicada, 
o direcionamento de um ou outro plano para se atin­
gir uma meta. Enfim, questões políticas, em que se 
discute o que é útil, conveniente ou adequado.
b) O discurso judiciário é aquele que se dirige a um juiz 
ou a um tribunal. Nele decidem-se questões que di­
zem respeito ao tempo pretérito. Tudo o que está do­
cumentado em um processo qualquer são, evidente­
mente, questões do passado, ainda que possam tra­
zer como resultado eventos futuros. Tais fatos pas­
sam por um esclarecimento, para que se comprove 
sua ocorrência de determinada forma, e depois vão 
a julgamento, quando são atingidos por um juízo de 
valor, para que se lhes aplique determinada con­
seqüência.
Para Aristóteles, o discurso judiciário pode ser a 
acusação ou a defesa. E esse o tipo de discurso que
1. Arte retórica. Capítulo III.
O ARGUMENTO 15
aqui mais nos interessa, na medida em que nos pro­
pomos a tratar da argumentação jurídica, 
c) O discurso epidíctico ou demonstrativo é aquele co­
locado a uma platéia para louvar ou censurar deter­
minada pessoa ou fato, não se interagindo com o ou­
vinte a ponto de este necessitar tomar posição sobre 
o que lhe é relatado. Esse é o tipo de discurso, por 
exemplo, dos comícios políticos atuais, a que com­
parecem apenas os eleitores daquele a quem cabe a 
fala principal, diante de uma enorme platéia, enalte­
cendo seus próprios predicados.
Mesmo no discurso demonstrativo, em que não existe 
contraditório, está presente a arte retórica, de valorizar os 
pontos favoráveis àquele que fala. Por exemplo, é porque 
em um comício político um candidato não encontra, em 
número relevante, opositores a quem discursar que sua fala 
pode deixar de trilhar um caminho argumentativo que leve 
à adesão de seus ouvintes às idéias que são momentanea­
mente proferidas.
Veja-se que curioso o trecho de Arte retórica, de Aristó­
teles, intitulado "Habilidade em louvar o que não merece 
louvor":
Convém igualmente utilizar os traços vizinhos daque­
les que realmente existem num indivíduo, a fim de os con­
fundir de algum modo, tendo em mira o elogio ou a censura; 
por exemplo, do homem cauteloso, dir-se-á que é reservado 
e calculista; do insensato, que é honrado; daquele que não 
reage a coisa alguma, que é de caráter fácil [...]. Importa 
igualmente ter em conta as pessoas diante das quais se faz o 
elogio, pois, como diz Sócrates, não custa louvar os atenien­
ses na presença de atenienses.2
O que têm em comum os três tipos de discurso vistos? 
A resposta é simples: todos procuram convencer. Ainda no
2. Idem, p. 63.
16 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA
discurso demonstrativo, cuja única finalidade é enaltecer ou 
criticar determinada pessoa ou atitude, procura-se conven­
cer os ouvintes a respeito daquilo que se fala: que determi­
nada pessoa é importante, que só tem qualidades etc.
Mas a platéia que temos, quando nos voltamos à ativi­
dade principal do operador do Direito, é o juiz ou tribunal, 
e, se o Poder Judiciário existe para pacificar contendas, tem- 
se duas partes debatendo. Quando se argumenta nas ativida­
des forenses, na acusação ou na defesa, não se tem como 
fim principal a deliberação ou o elogio, mas sim a vitória em 
uma controvérsia.
E a idéia de controvérsia nos conduz a alguns outros 
comentários um tanto pertinentes. Como a disputa é con­
dição do discurso judiciário, este reveste-se de qualidades 
que lhe são peculiares, que vale compreender.
A disputa entre dois certos
Participar do discurso judiciário é envolver-se em uma 
demanda, em uma disputa entre partes. Cada uma das par­
tes, como bem se sabe, procura obter para si o melhor re­
sultado: a sentença e o acórdão favorável. Para isso, têm de 
fazer vingar uma tese, que envolve questões relativas à pro­
va dos fatos alegados e à incidência de determinado insti­
tuto ou conseqüência previstos por lei, para que se aplique 
o Direito ao efetivo caso concreto. Por isso as partes se di- 
gladiam, afinal, seria desnecessário um juiz se não houves­
se controvérsia: poderia ser fechado um acordo de vontades, 
tal qual ocorre na assinatura de um contrato. Mas não é as­
sim, naturalmente: cada uma das partes, quando se socorre 
do Poder Judiciário, entende estar com a razão, às vezes 
lançando sobre a realidade um olhar por demais compro­
metido com seus próprios interesses. Na justiça criminal 
assim também ocorre, pois, ainda que um réu venha a re­
conhecer seu erro pelo cometimento de um delito, sempre 
entenderá merecer reprimenda mais leve que a que seu per- 
secutor lhe deseja.
O ARGUMENTO 17
No Direito, quando se fala em disputa havida por meio 
da argumentação, surge, primariamente, sempre a idéia do 
justo. Se duas partes debatem, é natural que se entenda que 
ao menos uma delas não deva estar com a razão, não seja 
acobertada pelo Direito, pois não é possível que duas idéias 
contrárias estejam certas.
Sob tal ótica, a argumentação ou a retórica seriam um 
instrumento de fazer com que aquele que não tem razão se 
valha de artifícios formais para enganar o julgador3. Quem 
nunca viu um advogado ser chamado de velhaco porque 
disfarça a verdade através de truques, de falácias em seu 
discurso?
Essa idéia não é rara, mas bastante tragicômica. Em um 
evidente prejulgamento, entende-se a argumentação como 
um debate entre um certo e um errado. Ora, se duas teses são 
conflitantes, uma é correta, outra não, e a disputa da argu­
mentação somente viria a revelar quem é essa parte que 
procura fazer uma comprovação impossível. Assim, o de­
bate argumentativo poderia ser comparado àquelas ima­
gens dos desenhos animados:a personalidade do protago­
nista divide-se em dois pólos diferentes: à esquerda, sua 
imagem travestida de demônio o tenta a uma atitude eviden­
temente má, enquanto a mesma figura, travestida de anjo, 
tenta dissuadi-lo, mostrando-lhe o caminho do bem. Fácil sa­
ber quem tem a razão, qual o melhor caminho, apenas de­
cidindo-se procurar a forma angelical.
Alguns tentam ver as lides processuais com a mesma 
obviedade que o jocoso discurso entre o anjo e o demônio, 
afirmando fazer uso do conceito de justiça. A disputa argu- 
mentativa seria uma lide em que se daria a oportunidade 
de retirar o véu que encobre a divisão entre o justo e o in­
justo: aquele que tem o direito e a justiça a seu lado reforça 
sua razão, mostrando, por meio de argumentos, que seu ra­
ciocínio é o único correto porque decorre de premissas vá­
3. "Fada, non verba" - Fatos, não palavras! Frase latina que indica que a 
argumentação é dispensável porque visa turbar a realidade.
18 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA
lidas. Qualquer comportamento está em acordo ou em de­
sacordo com o Direito e, portanto, se existe alguma diver­
gência entre duas partes, somente uma delas pode estar 
agasalhada pelo direito e/ou pela justiça.
Veja-se como Kelsen, cuja lição sempre constitui uma 
aula de raciocínio, defende, ao analisar a justiça no concei­
to de Aristóteles, a idéia de que dos fatos somente se pode 
fazer dois juízos: adequados ou inadequados ao ordena­
mento jurídico:
A afirmação de que uma virtude é o meio entre um ví­
cio de deficiência e um vício de excesso, com o entre algo 
que é pouco e algo que é muito, implica a idéia de que a re ­
lação entre virtude e vício é uma relação de graus. Mas, 
com o a virtude consiste na conformidade, e o vício na não- 
conformidade de uma conduta a uma norma moral, a rela­
ção entre a virtude e o vício não pode ser uma relação de 
graus diferentes. Pois, no que diz respeito à conformidade 
ou à não-conform idade, não há graus possíveis. Uma con­
duta não pode ser muito ou pouco, só pode ser conform e ou 
não conform e uma norma (moral ou jurídica); só pode con­
tradizer ou não contradizer uma norma. Se pressupomos a 
norma: os hom ens não devem mentir, ou - expresso positi­
vamente - os hom ens devem dizer a verdade, uma afirm a­
ção definida feita por um hom em é verdade ou não é verda­
de, é mentira ou não é mentira. Se for verdade, a conduta 
do hom em estará em conformidade com a norma; se for 
uma mentira, a conduta do hom em estará em contradição 
com a norm a.1
O ordenamento jurídico prescreve modelos de condu­
tas e sanções àquelas que aparecem em desacordo com a 
norma. Dele surgem problemas intrínsecos, como a hierar­
quia entre as normas, as antinomias e as lacunas. Daí a ne­
cessidade do discurso judiciário, que pode ser caracterizado 
como aquele que procura comprovar a conformidade ou o
4. O que é justiça?, p. 118.
O ARGUMENTO 19
afastamento das condutas humanas às prescrições jurídi­
cas. Mas isso não importa em dizer que, sempre que duas 
partes se encontram em litígio, uma necessariamente de­
fende uma conduta justa ou legal e a outra está afastada da 
norma jurídica, ou longe da justiça.
Vale a pena ler o texto abaixo, adaptado do filme Um 
violinista no telhado5, em que o protagonista, Tevie, escuta a 
discussão entre Perchik e outro aldeão, ambos contrapon­
do-se em suas opiniões:
Perchik - A vida é mais do que conversa. Deviam saber o 
que acontece com o mundo lá fora.
Aldeão - Por que esquentar a cabeça com o mundo? Que o 
mundo esquente a própria cabeça!
Tevie (apontando para o aldeão) - Ele tem razão. O Livro 
Sagrado diz: "Cuspindo para o alto, cairá em você."
Perchik - Não pode fechar os olhos para o que passa no 
mundo.
Tevie (apontando para Perchik) - Ele tem razão.
Avram - Um e outro têm razão? Ambos ao mesmo tempo 
não podem estar certos.
Tevie - Você também tem razão.
(Risos.)
Em obra de qualidade, como o citado filme, é evidente 
o teor ilustrativo de cada diálogo. O personagem Avram 
faz, no trecho recortado, observação final que pode ser tra­
duzida como: se dois personagens discutem e argumentam 
em teses antagônicas, ambos não podem estar certos! O 
pensamento do personagem rechaça a idéia de dois discor­
dantes ao mesmo tempo terem razão, porque aceitá-la se­
ria assentir com a impossível idéia de que duas verdades 
opostas coexistam.
Quantas dificuldades isso pode trazer! Imaginemos um 
juiz que prolate uma sentença dizendo que as teses de am­
bas as partes estão corretas; forçosamente nenhum litígio
5. A fidleron the roof. Warner Brother South Inc., 1971.
20 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA
seria resolvido, porque é impossível uma conclusão como 
essa. Uma das teses deve estar errada.
De fato, duas verdades opostas não coexistem. Ou uma 
conduta é contrária à lei ou não é, pois não se pode ser 
meio contrário à lei, como já visto. Quer dizer, é até possível 
que uma conduta seja permitida por uma norma jurídica e 
proibida por outra, mas aí entraríamos em conflito de nor­
mas, que não é nosso assunto aqui. O que de fato se tem é 
que um juiz não pode aceitar duas teses opostas como ver­
dadeiras, porque nesse caso seu julgamento seria inócuo, 
motivo pelo qual aponta como verdadeira apenas uma das 
teses, aquela vencedora em seu julgamento, em sua decisão.
Mas se duas verdades opostas não podem coexistir, 
duas argumentações opostas não significam necessariamen­
te que alguma delas seja incorreta.
Como isso pode acontecer?
Argumento e verdade
A argumentação não se confunde com a lógica formal, 
não sendo então equivalente à demonstração analítica, ab­
soluta, como acontece, por exemplo, em uma equação ma­
temática.
Em uma equação matemática verdadeira, somente se 
admite um resultado, fixando-se as variáveis. Sua resolução, 
passada em uma demonstração analítica, quaisquer que se­
jam os métodos válidos pelos quais ocorra, sempre chegará 
a um mesmo resultado.
Imaginemos dois matemáticos discutindo o resultado 
de uma equação bastante complexa. Cada um deles utiliza 
um método de resolução, mas chegam a resultados dife­
rentes: o matemático A demonstra que a proposição resul­
ta em 350, enquanto o B demonstra que ela, em vez disso, 
traz forçosamente o resultado de 700. O que se deduz des­
se contexto? Evidentemente, um dos matemáticos, A ou B, 
está erradol
O ARGUMENTO 21
O matemático lida com números, e estes representam, 
antes de tudo, exatidão. Na matemática ou em outras ciên­
cias exatas não existem opiniões ou posicionamentos, porque 
os números não o permitem. São linguagem artificial. Mas 
é um erro tentar aplicar ao Direito essa mesma premissa.
Quem argumenta não trabalha com a exatidão numéri­
ca, por isso se afasta do conceito binário de verdadeiro/falso, 
sim/não. Quem argumenta trabalha com o aparentemente ver­
dadeiro, com o talvez seja assim, com aquilo que é provável. E 
diante dessa carga de probabilidade com a qual se opera que 
surge a possibilidade de argumentos combinados comporem 
teses totalmente diversas, sem que se possa dizer que uma de­
las esteja certa ou errada, mas apenas podendo-se afirmar que 
uma delas seja mais ou menos convincente.
Vejamos um exemplo:
Conta-se que, em um plenário do júri, um promotor 
exibia aos jurados as provas processuais. Procurava, por­
tanto, na prática de um discurso judiciário, convencer os ju ­
rados a respeito de sua tese. Mostrava a eles, com muita pro­
priedade - argumentando - , que o laudo elaborado pela po­
licia técnica concluía que havia 99% de chance de que o 
projétil encontrado no corpo da vítima fatal houvesse sido 
disparado pelo revólver de propriedade do réu. Queria di­
zer o acusador que o réu não poderia, diante daquela prova 
concreta, negar a autoria do crime.
Diante de tal fortíssimo argumento, a probabilidade 
matemática, o defensor, em tréplica, formulou aos jurados 
a seguinte pergunta retórica: "Suponhamos que eu tivesse 
um pequeno pote com cem balinhas de hortelã. E que eu, 
então, pegasse uma delas, tirasse do papel celofane que a 
envolvee, dentro dela, injetasse uma dose letal de um ve­
neno qualquer. Em seguida, que eu embrulhasse novamen­
te o caramelo letal, colocasse dentro do pote com outras 99 
balinhas idênticas e misturasse todas. Teria algum dos jura­
dos coragem de tirar do pote um caramelo qualquer, desem­
brulhá-lo e saboreá-lo? Certamente que não. Pois, se nin­
guém se arrisca à morte ainda que haja 99% de chance de
22 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA
apenas se saborear um caramelo de hortelã, ninguém pode 
condenar o acusado, ainda que haja 99% de chance de ha­
ver disparado sua arma contra a vítima!"
Conta-se que, lançando mão desse argumento, o de­
fensor conseguiu a absolvição de seu cliente.
Analisemos o exemplo. Trata-se de um discurso em que 
duas partes defendiam posicionamentos contrários, cada 
qual com seu argumento. A acusação procurava comprovar 
ser o réu o autor de um crime, enquanto a defesa negava tal 
autoria. Daí que, quando a acusação trouxe um argumento 
forte, a defesa procurou enfraquecê-lo perante os jurados.
Assim se esquematiza a argumentação:
Acusação: argumento forte, com uma prova concreta - 
99 chances em 100 de que a arma que efetuara os disparos 
fosse a do acusado, o que o colocaria indiscutivelmente 
como autor do crime.
Defesa: argumento mais fraco matematicamente: uma 
chance em 100 de que a arma não fosse a que efetuara os 
disparos. Todavia, esse 1% não autoriza a certeza, como de­
monstrou seu exemplo dos caramelos de hortelã.
Note-se que, nessa argumentação, cada qual tinha sua 
parcela de razão, embora ambos procurassem comprovar 
teses totalmente opostas.
Porém, ao mesmo tempo que valorizavam sua razão, 
ambos os argumentantes tinham sua parcela de falta de ra­
zão: ao argumento acusatório faltava revelar que realmente 
existia uma probabilidade de a arma letal não ser a do acu­
sado, enquanto ao argumento de defesa faltou dizer que, 
apesar da falta de certeza, as probabilidades apontavam far­
tamente para a razão da acusação.
A boa argumentação consistiu, no caso concreto, em 
valorizar para o ouvinte, no caso os jurados, aquilo que é 
meramente provável como se verdadeiro fosse. Tanto não é ver­
dade que daquela porcentagem pertinente à criminalística 
se possa inferir ser um acusado real autor de um crime 
(porque 99% não são 100%), quanto não é de todo verdade 
a conclusão que a defesa pretende inferir: a de que o teste
O ARGUMENTO 23
de balística não pode ser levado em consideração para a 
constituição da culpa do acusado.
Porque o processo não é matemático, mas matéria hu­
mana, não existe uma conclusão única: acusação e defesa 
estão, ao mesmo tempo, certas e erradas! O argumento, en­
tão, antes de ser um modo de comprovação da verdadeb, é ape­
nas um elemento lingüístico destinado à persuasão.
Argumento é elemento lingüístico porque se exterioriza 
por meio da linguagem. E, por isso, elemento que aparece 
inserto em um processo comunicativo, que deve ser o mais 
eficiente possível.
Argumento é destinado à persuasão porque procura fa­
zer com que o leitor creia nas premissas e na conclusão do 
retor, ou seja, daquele que argumenta.
Os objetivos e os meios da argumentação
Qual é o objetivo da argumentação? Quem argumenta 
tem, como objetivo final, fazer com que o destinatário da 
argumentação creia em alguma coisa, como já dissemos.
Tal idéia, no entanto, não é unânime, pois há quem 
afirme que o objetivo principal da argumentação vai além 
de levar o leitor a crer em algo, uma vez que o escopo últi­
mo do retor seria o de fazer com que o destinatário viesse a 
agir da maneira como se prescreve. E a diferença é relevante.
Quem defende que argumentar é primordialmente le­
var o ouvinte a agir de maneira determinada, no discurso 
judiciário, tem uma visão, curiosamente, ao mesmo tempo 
pragmática e utópica. Pragmática - explicamos já - porque 
é destinada ao resultado de modo bastante imediato. Defen­
6. João Mendes Neto (Rui Barbosa e a lógica jurídica, p. 27) comenta que 
a verdade é a conformidade do intelecto e da coisa (conformitas intelectas et 
rei). Entendemos que, para a argumentação, a definição é bastante válida, na 
medida em que o intelecto somente assume a coisa como um significante, 
uma representação.
24 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA
de, com sua parcela de razão, que o objetivo de quem argu­
menta é uma ação específica do ouvinte: o advogado que 
arrazoa um recurso, sustentando certa tese, intenciona que o 
magistrado - seu destinatário - pratique uma ação determi­
nada por ele: julgar a causa a seu favor. De nada adiantaria
- defende essa corrente aparentemente pragmática - o ma­
gistrado crer nas razões do advogado argumentante, mas 
não agir deferindo-lhe o pedido.
Porém os defensores dessa corrente tropeçam em um 
elemento da realidade que não se pode ignorar, sejam eles 
os casos em que fogem do alcance do trabalho argumenta- 
tivo os motivos que ensejam a ação do ouvinte. Entre a cren­
ça do ouvinte e sua ação determinada existe um claro em 
que, infelizmente, a argumentação não pode interferir.
Pode-se, com bons argumentos, convencer um fuman­
te de que muito maior do que o prazer que o cigarro pro­
porciona seriam os benefícios que imediatamente lhe viriam 
se deixasse o vício. Ele pode vir, por meio de elementos não 
raros de persuasão, a crer que é necessário abandonar o ci­
garro. Mas elementos exteriores à comunicação argumen­
tativa interferem na realidade - a exemplo da necessidade 
química de nicotina do fumante - e podem fazer com que 
ele não aja da maneira como se lhe prescreve. Melhor se o 
fizesse, mas a argumentação não pode, por si só, garanti- 
lo. O fumante crê, porém não age.
Outro exemplo: um advogado defende excelentemen­
te uma tese perante o tribunal. Dos três julgadores do caso, 
relator e revisor não lhe dão razão, fundamentando a tese 
da parte contrária. O terceiro juiz, entretanto, pensando so­
bre os argumentos que lhes foram dirigidos, crê que a tese 
do nosso argumentante, a despeito da opinião de seus co­
legas, é a correta. Todavia, uma questão exterior à argumen­
tação se lhe coloca: se agir da maneira como prescreve o ar­
gumentante, terá de discordar de seus colegas. Isso lhe trará
- pensa o magistrado - duas conseqüências desagradáveis, 
sendo a primeira delas o próprio fato de discordar de uma 
turma que há tempos é uníssona, e a segunda a necessidade
O ARGUMENTO 25
de redigir um voto, imprescindivelmente bem fundamen­
tado por dissuadir de seus colegas. O comodismo indevido 
assola o julgador, e ele, contrariamente a seu dever, deixa 
seu livre convencimento e sua independência funcional de 
lado, e, embora creia na tese defendida pelo argumentan- 
te, não age da maneira como lhe fora prescrito. Acaba por 
acompanhar o voto dos colegas.
Assim, para definir a argumentação não se pode apartar 
muito da realidade, devendo-se reconhecer que existe, en­
tre o crer e o fazer, um intervalo que a argumentação deveria 
alcançar, mas nem sempre o consegue, por mais eficiente 
que seja.
Essa idéia tem valor prático, pois todas as vezes que ar­
gumentamos precisamos ter em mente que o leitor deve ser 
levado a crer em algo. Fazê-lo crer na tese representa o obje­
tivo da argumentação.
E quais são os meios utilizados para esse objetivo?
Para que o leitor creia na tese é necessário que ela lhe 
seja transmitida de forma que seu raciocínio venha aderir ao 
percurso transmitido pelo leitor. Nesse ponto, a atividade fo­
rense (o discurso judiciário) tem algumas peculiaridades.
Quando um renomado jogador de futebol aparece na 
televisão e, em um comercial, afirma utilizar determinada 
marca de chuteiras, não há dúvida de que ele exerce um 
efeito de persuasão em seus espectadores. Em um anúncio 
como esse existe um argumento que não está expresso, 
mas pode ser resumido em: se esse atleta usa tal chuteira, 
é porque esse calçado é o melhor de sua categoria; afinal, 
um jogador desse gabarito só pode usar produtos de pri­
meira linha.
Dúvidas não existem de que a figura daquele atleta re­
nomado,no comercial, funciona como uma forma de fazer 
crer na qualidade do produto anunciado. Afigura do joga­
dor é, então, parte de uma argumentação que dispensa um 
raciocínio complexo a ser transmitido, mas que ali existe sim­
ples e implícito, caso contrário o comercial não teria ne­
nhum efeito prático nas vendas do produto. Pode-se afir­
26 ARG UMENTAÇÂO JURÍDICA
mar que, no anúncio, foram predominantes a imagem e o 
conceito do jogador, sendo o raciocínio lógico um elemento 
imprescindível, porém de menor importância. De qualquer 
modo, existiam argumentos.
Se um indivíduo vai comprar um tênis esportivo, é fá­
cil (e muito provável) que valorize imagens associadas aos 
ídolos dos esportes. Mas quando um juiz avalia uma tese ju­
rídica, pouco (mas não nada)7 lhe importa a figura do argu­
mentante, mas sim o raciocínio que lhe apresentam as partes, 
pois é um raciocínio desse tipo, em um percurso determi­
nado, que deve refratar-se em sua sentença.
O fator de persuasão mais válido no discurso judiciário é, 
então, o raciocínio jurídico, seja na interpretação da lei, seja na 
análise das provas. Acontece que esse raciocínio não é unidi- 
recionado, como já explicamos, pois a lógica jurídica não é 
exata8. Ele depende dos argumentos para ser exteriorizado.
E, ao se fazer essa exteriorização do raciocínio, o argu­
mentante procura valorizar o que lhe é favorável, e isso se 
faz por meio de técnicas de argumentação.
Assim, pode-se dizer que, se o objetivo da argumenta­
ção é fazer crer em uma afirmação, seus meios são a hipertro­
fia dos elementos favoráveis, ou seja, a valorização deles.
7. Não deve causar espanto ao iniciante o fato de se afirmar que o julga­
dor é persuadido, ainda que em menor grau, por elementos externos aos pró­
prios argumentos que fazem parte do aqui chamado raciocínio jurídico. O que 
não se deve é retirar deste trabalho o objetivo prático, e para isso é necessário 
observar a realidade. Por exemplo, é impossível negar que quando se cita, 
para fundamentar uma peça, a doutrina de um famoso jurista, em parte se está 
valendo de sua imagem, tal qual faz o esportista de nosso exemplo ao anun­
ciar a marca de chuteiras.
8. Vale conhecer como o professor Alaôr Caffé Alves expõe esse tema: 
"Por isso, a Lógica formal jamais poderá orientar a ação dos homens. Por con­
seqüência, ela não pode ser a lógica dominante nos assuntos humanos, de­
vendo ser, a teoria da argumentação retórica, a única forma de justificar os va­
lores e os atos morais dos homens. A argumentação retórica, ao contrário da 
lógica simbólica ou Matemática - caracterizada por universal e, por isso, im­
pessoal, neutra e monológica - , supõe sempre o embate (dialético) de opiniões 
ou o confronto das ideologias e consciências no interior de situações e cir­
cunstâncias históricas determinadas e particulares" (Lógica, pensamento formal 
e argumentação, elementos para o discurso jurídico, p. 165).
O ARGUMENTO 27
Fazemos hipertrofias com freqüência, e elas não são mo­
nopólio do discurso jurídico. Desde a propaganda de uma 
famosa doçaria que diga que seus produtos propiciam sabo­
rosa energia ou doces momentos, em vez de dizer, obviamen­
te, que seus alimentos engordam demais, até um elogio a um 
colega de trabalho, afirmando-se que ele é muito compene­
trado em vez de lento em suas funções. Evidentemente, a 
argumentação jurídica desenvolve-se por meios mais com­
plexos, mas de mesma natureza: a valorização dos aspectos 
favoráveis à tese defendida.
O advogado que defende uma tese em juízo procura 
um percurso argumentativo eficiente naquilo que é mais 
persuasivo a seu leitor: o raciocínio jurídico válido.
Fortalecer o raciocínio jurídico válido é a tarefa de quem 
procura chegar a um resultado efetivo.
Características da argumentação
Visto o que se entende por argumento e os meios da 
argumentação, cabe sistematizá-los em algumas breves ca­
racterísticas, que serão retomadas com maior profundidade 
no decorrer dos capítulos posteriores.
A argumentação diferencia-se da mera demonstração 
porque tem o ouvinte, o interlocutor como alvo. A demons­
tração é absolutamente impessoal e, exagerando, poderia 
ser realizada por uma máquina, como já foi aqui afirmado, 
tal qual o computador resolve qualquer equação matemáti­
ca. E, assim, axiomática e segue um percurso definido por 
sistemas formais de raciocínio.
Para que possa haver um raciocínio demonstrativo for­
mal, em sistema fechado, como aponta Olivier Reboul, é ne­
cessário que coexistam três condições: a) que não haja am­
bigüidades na significação dos signos - por isso a matemá­
tica se utiliza de uma linguagem artificial (o número um, o 
zero, o dois... são meros conceitos); b) o sistema deve ser 
coerente - não se pode afirmar dentro dele sua proposição e
28 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA
negação: assim os sistemas de raciocínio formal progridem 
de modo único e não encontram contradições e quebra de 
coerência; c) o sistema deve ser completo - vale dizer que 
para cada proposição formada em um sistema deve-se ter 
condições de demonstrar sua verdade ou falsidade. Em ou­
tras palavras, cada proposição feita no sistema axiomático 
deve trazer uma resposta única, um resultado inequívoco e 
não pode haver proposições, se aceitas pelo sistema, que não 
encontrem resultado seguro.
Todas essas características de um sistema formal em 
muito se afastam de nosso esquema argumentativo. A ar­
gumentação traz, ainda aproveitando-nos de Reboul, cinco 
características que devemos compreender, para aprofundá- 
las em momentos seguintes do nosso estudo. São elas:
a) A argumentação dirige-se a um auditório.
Sempre argumentamos para alguém, diante de alguém.
Os argumentos e a progressão do discurso devem variar de 
acordo com aquele a quem este é direcionado. Tal caracte­
rística é objeto de nosso estudo, principalmente quando 
tratarmos a intertextualida.de.
b) Utiliza-se de língua natural.
Ponto muito importante. Quando argumentamos, uti- 
lizamo-nos da mesma linguagem com que nos comuni­
camos no dia-a-dia. E isso sujeita a construção argumen- 
tativa a diversas regras, que são as mesmas da comunica­
ção em geral. Se, por um lado, a língua natural dificulta o 
trato com os argumentos, já que eles não podem vir dis­
sociados de uma enunciaçâo, por outro confere-lhes uma 
série infindável de recursos: o trato com a palavra. Assim, 
os mesmos recursos da enunciaçâo em geral, da lingua­
gem como um todo, aplicam-se integralmente à constru­
ção argumentativa. Tais características serão exploradas 
neste livro, principalmente quando tratarmos de competên­
cia lingüística.
c) Suas premissas são verossímeis.
Essa característica foi matéria do presente capítulo, por­
que contida na classificação do argumento. Da realidade re­
O ARGUMENTO 29
duzimos seu contexto, para fixar pontos de partida impres­
cindíveis ao início da construção do discurso. Esses pontos 
de partida, como os demais argumentos, não são prova de 
verdade, mas sim elementos de demonstração de probabili­
dade. Mais convincente o argumento quanto mais verossí­
mil for, e nisso também se enquadra a forma, a enunciação.
d) A progressão depende do orador.
Quando se argumenta se faz constante seleção de ele­
mentos lingüísticos que podem vir a compor o discurso. Co­
gitamos o melhor argumento, as melhores palavras, as cita­
ções mais adequadas, formulam-se introduções, conclusões, 
prolongam-se ou encurtam-se exemplos... Tudo à livre es­
colha daquele que constrói seu discurso, quer seja oral, quer 
escrito. Quem defende que, por exemplo, para a constru­
ção de um recurso judicial exista um padrão de progressão 
argumentativa indeclinável está evidentemente ocultando 
do estudante uma visão realista da atividade suasória, nes­
se caso no contexto jurídico.
Fazer progredir um discurso é atividade do intelecto 
humano.
A progressão da argumentação será abordada nos capí­
tulos que tratam da coerência e da ordem dos argumentos.
e) As conclusões são controvertidas.
Ao contrário da lógica formal,a argumentação permite 
conclusões controvertidas. Veja-se: a lógica formal, como 
lembra Atienza, move-se no terreno da necessidade. Um 
raciocínio demonstrativo ou lógico-dedutivo importa neces­
sariamente que a passagem de uma premissa para a conclu­
são seja determinada. Mas a argumentação move-se na 
mera probabilidade. Os argumentos, na retórica, não de­
monstram provas evidentes, por isso é possível chegar-se a 
conclusões controvertidas, quando se avança em raciocínios 
retóricos por trilhas distintas. Nenhuma conclusão é, por 
fim, absolutamente verdadeira, ainda que o orador a anun­
cie como verdade ímpar, como único raciocínio aceito. Um 
orador jamais afirmará que seu discurso é composto de afir­
mativas em mera probabilidade. Porém, na realidade, qual­
30 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA
quer raciocínio retórico é meramente razoável. Mas não está 
aí a beleza da argumentação?
Compreendidas essas características do argumento e 
da argumentação, pode-se passar a uma leitura mais espe­
cífica de cada uma delas, já com novo alcance prático.
Capítulo III
Argumentação e fundamentação. 
Pensando no ouvinte
Um discurso passa a ser argumentativo quando seu 
autor toma consciência de que tem um auditório, um ouvin­
te específico a ser persuadido. Assim, não expõe seu próprio 
raciocínio, mas aquele que entende ser mais adequado a seu 
interlocutor.
No capítulo anterior, dissemos que quem argumenta, 
em discurso judiciário, procura fortalecer um raciocínio jurídi­
co válido diante de outra argumentação que lhe é contrária.
Nossa experiência em sala de aula indica, não raro, al­
guma relutância do aluno em aceitar a existência de uma 
grande diferença entre o trabalho argumentativo e o estudo 
do Direito em si. Por isso preparamos o presente capítulo.
O discurso científico
O Direito não tem a mesma sistemática exata da mate­
mática, como já foi dito, mas nem por isso deixa de se cons­
tituir em uma ciência. A inexistência de fórmulas e diagra­
mas1 na demonstração do raciocínio jurídico não lhe retira a 
cientificidade, ao contrário do que muitos pensam.
Durante a universidade, embora a maioria dos livros de 
estudo sejam manuais que se preocupam mais com a didáti­
ca do que com a originalidade, nos é dada uma visão aprofun­
dada da ciência do Direito, ou seja, construções de raciocínio
1. Cf. ECO, Umberto. Como se faz uma tese, p. 21: "... Para alguns, a ciên­
cia se identifica com as ciências naturais ou com a pesquisa em bases quanti­
tativas: uma pesquisa não é científica se não se conduzir mediante fórmulas e 
diagramas."
32 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA
a respeito do ordenamento jurídico que têm um caráter gené­
rico, que buscam tangenciar a veridicidade científica2.
Ao absorver o Direito por meio de teses desenvolvidas 
pela veridicidade científica, alguns de seus operadores têm 
dificuldade em dissociar aquelas teses da aplicação do Direi­
to aos casos concretos, em que se abandona, já como pre­
missa, o caráter genérico do discurso científico.
Em termos mais simples: alguns operadores do Direi­
to prendem-se por demais a opiniões prontas, a teses sus­
tentadas na doutrina pela qual apreenderam a matéria e 
então deixam - sem consciência disso - de ver a ciência 
como instrumento importantíssimo do argumentante, pas­
sando a encará-la como único instrumento de demonstra­
ção da realidade.
Quando o operador do Direito, especialmente na ad­
vocacia, confunde conhecimento jurídico com convencimento 
científico, encarando o que aprendera na faculdade como 
verdade intransponível, está no caminho para se tornar um 
mau argumentante. Pode até ser um bom jurista por certo 
tempo, mas um mau argumentante.
O bom argumentante deve ter um brilhante conheci­
mento jurídico, conceitos bem firmados, mas não se pode 
prender, na argumentação, a seu convencimento puramen­
te pessoal. Deve sempre ter em conta que, em seu trabalho 
de argumentação, não procura a veracidade científica, que 
se opera erga omnes, mas sim o convencimento de uma ou 
mais pessoas determinadas, a respeito de uma tese que surge 
de determinada situação fática específica.
Por isso, no discurso judiciário se utiliza da ciência do 
Direito como instrumento para o convencimento de um ter­
ceiro, o julgador. E o trabalho que leva à persuasão desse 
terceiro não é trabalho idêntico ao que existe na demons­
tração de uma tese científica, tal como em uma dissertação 
acadêmica de mestrado, doutorado ou livre-docência.
2. Cf. MARCHI, Eduardo C. Silveira. Guia de metodologia jurídica, p. 36.
ARGUMENTAÇÃO E FUNDAMENTAÇÃO 33
Pode parecer muito estranha uma colocação como essa, 
mas estas lições - reafirmo - perderiam seu fundamento prá­
tico caso se evitassem tais observações. E em sala de aula 
muitas vezes vimos estudantes que, nesta matéria, relutam 
em aceitar apresentar argumentos que se afastem de seu 
convencimento pessoal, como transpondo a si próprios no 
lugar do destinatário da argumentação. Isso importa, fatal­
mente, em pouca persuasão, como veremos a seguir.
Um corte de casimira
O texto que segue é um conto de Moacyr Scliar3. São 
desnecessárias quaisquer considerações a respeito de sua 
qualidade, pois brevemente o leitor o apreciará. Este texto 
nos permitirá depreender uma distinção importante na 
atividade argumentativa. Para chegarmos a ela, é interes­
sante que façamos, em sua leitura, o exercício tal qual ora 
proposto.
O leitor perceberá que se trata de uma carta deixada pelo 
marido a sua esposa, e que o conteúdo dessa carta é eminen­
temente argumentativo. Por um esforço de raciocínio, o enun- 
ciador procura convencer a esposa a respeito de algo.
Leia o texto abaixo e, ainda sem grandes preocupações 
com a técnica, procure perceber quais são os principais argu­
mentos utilizados pelo autor da carta.
Estou lhe escrevendo, Matilda, para lhe transmitir aqui­
lo que a contrariedade (para não falar em indignação) me 
impediu de dizer de viva voz. Note, é a primeira vez que isso 
acontece em nossos trinta e cinco anos de casados, mas é a 
primeira vez que pode também ser a última. Não é ameaça. 
É constatação. Estou profundamente magoado com sua ati­
tude e não sei se me recuperarei.
Tudo por causa de sua teimosia. Você insiste, contra to ­
das as minhas ponderações, em dar a seu pai um corte de
3. "O s usos da casemira inglesa". In: Contos reunidos, p. 15-7.
ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA
casemira inglesa como presente de aniversário. Eu já sei o 
que você vai me dizer: é seu pai, você gosta dele, quer hom e­
nageá-lo. M as com casemira, Matilda. Com casemira ingle­
sa, Matilda. Q ue horror, Matilda.
Raciocinemos, Matilda. Casemira inglesa, você sabe o 
que é isso? A lã dos melhores ovinos, Matilda. A tecnologia 
de um país que, afinal, deu ao mundo a Revolução Indus­
trial. O trabalho de competentes operários. E sobretudo tra­
dição, a qualidade. Esse é o tecido que está em questão, M a­
tilda. A casemira inglesa.
Há muitos aspectos nesse problema, mas quero deixar 
de lado tudo o que me parece menos significativo, inclusive 
o preço. Sim, o preço. Você sabe que sou homem de poucas 
posses e que um corte de tecido importado custaria bastan­
te, mas vamos admitir que isso seja secundário, vamos omitir 
esse detalhe; fixemo-nos na própria casemira inglesa, M atil­
da. E da casemira eliminemos aquilo que possa entre nós 
gerar controvérsia - por exemplo, a conveniência de dar a 
um hom em que sempre se vestiu mal, que não dá a mínima 
importância já não digo à elegância, mas à limpeza, algo tão 
sofisticado, tão distinto. Não, não vamos discutir isso, não 
vamos discutir a sofisticação da casemira. Vamos abordar ou­
tro tópico.
A duração.
Sabe quanto tempo pode durar a casemira inglesa, 
Matilda?
Muito tempo, Matilda. Muito tempo. D isse-m e o ven­
dedor - porque tomei o cuidado de colher essas inform a­
ções, não estou polemizando pelo prazer de polemizar, es­
tou querendo que você raciocine comigo - que um paletó de 
casemira inglesa, bem cuidado e ao abrigo de traças (e como 
há traças na casade seu pai, Matilda, como há traças lá), 
pode durar anos, décadas, séculos, talvez (ele falou em rou­
pas guardadas desde o século XVII, mas talvez haja exagero 
nisso, vendedor é vendedor, mesmo que esteja vendendo 
um fino artigo, com o é o caso).
Isso, a casemira inglesa. Agora, seu pai.
Ele está fazendo noventa anos. E uma idade respeitá­
vel, e não são muitos os que chegam lá, mas - quanto tempo 
ele pode ainda viver? Sim, todos nós desejamos que ele che­
ARGUMENTAÇÃO E FUNDAMENTAÇÃO 35
gue ao centenário, mas, francamente, Matilda, você acredita 
nisso? A gente fala em cem anos porque é um número re­
dondo, é um espaço de tempo expressivo, um século, mas 
quantos centenários há no mundo? E as chances de seu pai 
ser um deles... Aquela tosse, a falta de ar... Não sei, não. Mas 
mesmo que ele viva dez anos, mesmo que ele viva vinte 
anos, a casemira sem dúvida durará mais. Aí, depois que o 
sepultarmos, depois que voltarmos do cemitério, depois que 
recebermos os pêsames dos parentes, e dos amigos, e dos 
conhecidos, teremos de decidir o que fazer com as coisas 
dele, que são poucas e sem valor - à exceção de um casaco 
confeccionado com o corte de casemira que você pretende 
lhe dar. Você, em lágrimas, dirá que não quer discutir o as­
sunto, mas eu terei de insistir, até para o seu bem, Matilda; 
os mortos estão mortos, os vivos precisam continuar a viver, 
eu direi. Algumas hipóteses serão levantadas. Vender? Você 
dirá que não; seu pai, o velho fazendeiro, verdade que arrui­
nado, despreza coisas como comprar e vender, ele acha que 
ser lojista, como eu, é a suprema degradação. Dar? A quem? 
A um pobre? Mas não, ele sempre detestou pobres, Matilda, 
você lembra a frase característica de seu pai: tem de matar 
esses vagabundos. Essas hipóteses todas estando esgotadas, 
você se voltará para mim e me pedirá, naquela sua voz súpli­
ce: fique com o casaco. E eu terei de dizer que não, Matilda. 
Em primeiro lugar, eu sou muito maior que seu pai, coisa 
que ele sempre fazia questão de me lembrar, chamando-me 
de gordo porco, você lembra? Você achava graça, dizia que 
era brincadeira, mas eu sabia que no fundo ele estava falan­
do sério. Gordo porco, Matilda. Ouvi isso durante trinta e 
dois anos. Mas mesmo que o casaco me servisse, Matilda, eu 
não o usaria. Você sabe que isso seria a capitulação final, M a­
tilda. Você sabe que com isso eu estaria renunciando para 
sempre à minha dignidade.
O casaco ficaria pendurado em nosso roupeiro, M atil­
da. Ficaria pendurado muito tempo lá. A não ser, Matilda, 
que seu pai dure mais tempo que o casaco. Não apenas isso 
é impossível, como rem ete a uma outra interrogação: e o se­
guro de vida dele, Matilda? E as jóias de sua mãe, que ele 
guarda debaixo do colchão? Quanto tempo ainda terei de 
esperar?
36 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA
Estou partindo, Matilda. Deixo o meu endereço. Como
você vê, estou indo para longe, para uma pequena praia da
Bahia. Trópico, Matilda. Lá ninguém usa casemira.
O texto é argumentativo porque se utiliza de vários ele­
mentos lingüísticos que procuram fazer com que a leitora 
ideal - a esposa do enunciante - seja conduzida a determi­
nada conclusão. Quem leu o texto procurando seus princi­
pais raciocínios de persuasão percebeu-os muitos, pois apa­
recem de modo exagerado, hiperbólico, como costuma acon­
tecer nos textos que buscam o humor. Mas esse conto nos 
ensina mais, e procuraremos dele aproveitar suas nuanças 
que se identificam em uma boa argumentação.
Releia o texto e responda a estas questões:
1. Qual é a tese principal da qual o autor da carta pro­
cura convencer a esposa?
2. Qual é sua estrutura argumentativa principal, ou: 
em que se concentram seus argumentos?
3. Quais são os motivos ou fundamentos que levam o 
autor a escrever a carta?
A resposta a essas perguntas nos estabelecerá concei­
tos relevantes. Portanto, leitor, alertamos mais uma vez: 
pense nas respostas antes de seguirmos.
Perceba que a tese principal apresentada é aquela de 
que se pretende convencer o leitor. A primeira vista, pode 
parecer que ela estaria representada no tema de não compen­
sar ofertar ao sogro do autor da carta um corte de casimira. Mas 
esse é apenas um grande argumento do texto, não a tese.
Esta aparece na primeira frase do segundo parágrafo: 
Tudo por causa de sua teimosia. O que o autor procura com­
provar, como objetivo final da argumentação, não é o fato 
de caber ou não o presente da casimira, mas sim o fato de o 
abalo no casamento dever-se ao comportamento da esposa, 
qualificado como teimoso.
A tese principal é aquela idéia para a qual todos os ar­
gumentos convergem. Os argumentos passam pela imper­
tinência do corte de casimira pretendido pela esposa, e nis­
ARGUMENTAÇÃO E FUNDAMENTAÇÃO 37
so de fato se concentram, mas todo o conjunto converge para 
uma idéia que vai além: colocar a mulher como a única res­
ponsável pelo fim do casamento (conseqüência que somen­
te é apresentada na última parte do texto).
Esse princípio nos é essencial: o objetivo final da argu­
mentação nem sempre representa a idéia principal mais aparente. 
Às vezes o percurso argumentativo tracejado pelo argumen­
tante faz a tese depender muito da aceitação de um argumento 
principal, mas ele por si só não constitui a tese4.
A tese é aquela que representa objetivo último do ar­
gumentante ao ouvinte.
Conhecedores de sua tese, e percebendo que ela ultra­
passa o mero cerne da argumentação, vamos à segunda 
questão: quais foram os principais argumentos tracejados 
pelo autor?
Essa questão é mais simples, dada a diferenciação an­
terior. Como elementos lingüísticos destinados à persuasão 
(no caso, a persuasão da esposa do autor da carta), temos 
vários raciocínios ali enunciados.
A argumentação do autor é vasta, e vai de argumentos 
mais longos, com estruturas maiores, a outros menores, 
idéias curtas, mas também lançadas ao convencimento.
O maior deles é a pertinência da casimira, pois, como 
visto, todo esse tema é apenas um vasto lugar argumentati­
vo de todo o texto, apartado da tese. Dentro dele, um per­
curso definido, permeado de diversas outras idéias com teor 
suasório indiscutível, podendo ser resumido em: a) a casi­
mira e seus aspectos: o preço, a conveniência, a qualidade e
4. Em sala de aula, motivamos aos alunos a notar como não é rara a 
técnica retórica de fazer com que o ouvinte se concentre tanto em um argu­
mento que o interprete como em uma verdadeira tese. Isso ocorreu no exem­
plo que citamos no capítulo anterior, a respeito do confronto entre os 99% do 
laudo de balística e a alegoria do veneno oculto na bala de hortelã. O advo­
gado daquele exemplo, porque sabia que tinha um argumento muito forte, 
diante da evidência transforma aos jurados a desconstituição da certeza do lau­
do em uma lese. Entretanto, sua tese era a negativa de autoria de que o laudo 
de balística - conclusivo ou não - era apenas um argumento. Essa técnica se 
denomina rcducionismo.
38 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA
a duração; b) o pai, sua idade, sua morte em intervalo de 
tempo curto, quanto mais se comparado à duração do teci­
do, e os destinos da casimira depois desse evento; c) a casi­
mira e a hipótese de o pai durar mais tempo que o casaco. E 
enfim a conclusão, a fuga do autor-argumentante para um 
lugar onde não estará sujeito a todos esses problemas, por­
que nos trópicos "ninguém usa casemira".
O leitor pode ter percebido muitos outros argumentos, 
dentro de nossa definição ampla. A título de exemplo, usa- 
se um forte argumento ao se dizer "Raciocinemos, Matilda". 
Aquilo que parece simplesmente um modo de preencher o 
texto e chamar a atenção do leitor é muito mais: transmite 
à destinatária do texto que lhe vai ser demonstrada uma 
conclusão fruto do melhor raciocínio - contrario sensu indu­
zindo a que o pedido inicial (a casimira) seria desprovido 
de razão, de raciocínio.
Outros argumentos há, em um texto dessa qualidade, 
mas aqui o principal é procurar responder à terceira ques­
tão formulada para a leitura:quais são os motivos ou funda­
mentos que levam o autor a escrever a carta?
Quem procurou responder às três perguntas formula­
das percebeu a evidente distinção entre argumento e motivos 
ou fundamentos que a induzem.
Pois essa distinção - a seguir explicada - parece-nos o 
elemento mais característico do texto de Scliar, que funda­
menta seu forte elemento humorístico. E que o leitor man­
tém, na leitura do texto, um estranhamento constante: o 
fato de um marido buscar tantos recursos de raciocínios di­
versos a respeito de um corte de casimira, dando-se ao tra­
balho de lançá-los em uma longa epístola à esposa. Esse 
estranhamento, porque a atitude foge à normalidade, traz 
uma expectativa no leitor: não haveria um interesse do ma­
rido que transcendesse à compra da casimira?
Com essa expectativa - que é característica da narrati­
va literária - o leitor aos poucos descobre outros detalhes 
da vida do casal que o lançam em uma contradição cômica: 
que os motivos que o levam a escrever são muito diferentes 
dos argumentos que o marido elenca.
ARGUMENTAÇÃO E FUNDAMENTAÇÃO 39
Em resumo: o que motiva o autor a escrever é o fato de 
querer terminar seu casamento e atribuir à esposa a culpa por 
tal ato; e os fundamentos do fim do casamento são: a) o des­
prezo do velho para com seu genro; b) as ofensas freqüen­
tes em decorrência desse desprezo, que se prolongam por 
32 anos; c) a ruína econômica atual do velho; e d) a desis­
tência por aguardar o prêmio do seguro e as jóias como 
herança.
Quando o autor enuncia esses fatos, o leitor percebe 
os verdadeiros fundamentos de sua argumentação: o casa­
mento termina devido a um martírio longo, composto por 
esses quatro elementos, além de outros que não vieram 
enunciados.
Os fundamentos são, então, os elementos racionais que 
sustentam a conclusão daquele que enuncia o texto, daquele 
que, aqui, argumenta.
Entretanto, no texto de Scliar, fica evidente que esses 
fundamentos não poderiam ser expostos à leitora, a esposa, pois 
nela não surtiriam nenhum efeito persuasivo. Em primeiro lu­
gar, porque a maioria dos fundamentos dirige-se diretamen­
te a defeitos do pai da leitora, os quais ela relutaria em aceitar 
por uma condição pessoal. Ninguém com bom relaciona­
mento familiar aceita objetivamente críticas ao próprio pai.
Consciente disso, o autor da carta livra-se de pensar 
em como ele, autor, é convencido a abandonar o laço matrimo­
nial e passa a colher idéias que venham a surtir maior efeito 
na leitora. E assim aproveita a casimira, que não é fundamen­
to para o fim do casamento, mas que funcionou como argu­
mento, pois surtirá efeito no raciocínio da esposa, a quem 
direciona o texto.
Ao escrever à esposa, o autor abandona a fundamenta­
ção em sentido estrito para dedicar-se à argumentação. Isso 
ocorre no exato momento em que ele pensa não em si, não 
em justificar como funciona seu raciocínio ou em explicar 
suas conclusões, mas sim no que convence o terceiro.
E esse raciocínio, no texto, implicou também a elabo­
ração de uma outra tese. No momento em que o argumen-
40 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA
tante, o marido, percebeu que os motivos que os convence­
ram eram diferentes daqueles que efetivamente conven­
ceriam sua esposa, optou por este último percurso. E assim 
foi persuasivo. O argumentante adaptou seu discurso às 
condições pessoais do ouvinte.
Tal conclusão nos é muito importante.
Argumentação x fundamentação: a distinção relativa
Toda decisão judicial deve ser motivada ou funda­
mentada5.
A fundamentação da sentença é elemento essencial não 
só para o processo, mas para toda a sociedade, que diante 
dos fundamentos da decisão tem condições de saber se o Ju­
diciário age com imparcialidade e se suas decisões são fru­
to da lei ou do arbítrio do prol a to r .
A Constituição garante a fundamentação do julgado, 
bem como os códigos de procedimento.
A motivação compreende "a exposição atinente às pro­
vas produzidas e aos respectivos critérios de avaliação"7.
Quando o juiz faz sua fundamentação, elenca elemen­
tos que devem convencer as partes de que seu raciocínio é 
o mais correto, é o decorrente da lei, e de que seu livre con­
vencimento não provém da arbitrariedade, mas sim de uma 
boa avaliação de todas as provas e de todo o ordenamento 
legal.
5. Utilizam-se como sinônimos os termos fundamentação e motivação, 
pois aparentemente a doutrina nacional não lhe faz distinção relevante. A lei 
parece também utilizar como sinônimo, ao tratar e ao se referir à fundam enta­
ção na lei maior e no ordenamento processual civil (art. 93, IX, da CF 88, e arts. 
165 e 458, II, do CPC) e motivação na lei processual penal (art. 381, III). Impor­
tante será aqui a distinção entre esses termos e a argumentação, que tem efei­
tos práticos evidentes.
6. Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini et alli. As nulidades no processo penal, 
p. 209.
7. CHIAVARRIO, Mario. In: FERNANDES, Antonio Scarance. Processo 
penal constitucional.
ARGUMENTAÇÃO E FUNDAMENTAÇÃO 41
Ao fundamentar, o julgador põe à prova seu método de 
raciocínio. Deve sempre motivar exaustivamente sua deci­
são, pois as partes merecem conhecer tanto o método de ra­
ciocínio do juiz quanto, e principalmente, a prova de que fo­
ram avaliados todos os elementos levados ao processo, in­
cluindo-se nesses elementos os argumentos argüidos pelas 
partes, um a um8.
Assim, a fundamentação deve ser exaustiva, deve reve­
lar um percurso lógico bem detalhado, completo, que possa 
ser criticado em seu raciocínio pelos interessados em resul­
tado diverso daquele proferido na decisão.
Quando fundamenta uma decisão, o juiz está preocu­
pado em exteriorizar seu próprio raciocínio, em explicar - 
detalhadamente - os motivos pelos quais ele foi levado a de­
terminada conclusão, seja na avaliação das provas, seja na 
avaliação das teses a ele expostas. Sua conclusão só pode 
ser sujeita a críticas fundamentadas na medida em que o 
decisor exponha de modo claro os meios pelos quais fo i le­
vado a determinada conclusão. Ao menos assim deveria ser.
Expondo os motivos de sua decisão, o juiz põe à prova 
seu raciocínio enunciado. A avaliação das provas, a solidez 
das premissas e o percurso até a chegada a suas conclusões, 
as idéias invocadas como fundamentos, as estruturas lógi­
cas, os elementos que podem vir subentendidos, os trechos 
do ordenamento jurídico invocados e aplicados ao caso em 
julgamento, os argumentos a ele lançados que fizera acatar 
e, principalmente, os elementos que fazem com que tenha 
deixado de aceitar a tese contrária ao direcionamento de 
sua decisão.
Em resumo, ao que nos interessa neste tópico, quem 
fundamenta explica, em tese, sua própria decisão\ Veremos, 
adiante, que, em posicionamento mais aprofundado, pode-
8. Vide Capítulo XIV.
9. Essa decisão, claro, é objetiva, conforme a alegação das partes. Afinal, 
o juiz de Direito, ao contrário do jurado, julga secundum allegata etprobata par- 
tium, e não secundum propriam suam conscientiam.
42 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA
se acreditar que mesmo o julgador, em lugar de construir 
fundamentação, acaba convencendo-se por fatores muito 
diversos daqueles que elenca, e isso aproxima seu trabalho 
da argumentação propriamente dita, na medida em que tam­
bém pretende convencer as partes. Mas para esse comentá­
rio crítico remetemos a leitura posterior10.
Quando lemos julgados ou participamos do estudo ou 
da produção científica do Direito, acostumamo-nos ao dis­
curso da fundamentação, ou seja, ao discurso em que as 
partes explicam suas próprias conclusões. É bem verdade que 
esse discurso nunca aparece puro11, e não é raro que mes­
mo em uma tese dotada da mais objetiva cientificidade ou 
em uma decisão das mais fundamentadas e imparciais en- 
contrem-se elementos lingüísticos que busquem mais a per­
suasão que a demonstração, mas essa não é a regra.
Porém aquele que argumenta, que defende um ponto 
de vista buscando primordialmente a adesão do leitor ou ou­
vinte não o pode fazer como se construísse uma funda­
mentação.O argumentante não apenas explica seu próprio motivo 
de convencimento, mas pode até afastar-se dele quando se 
preocupa em conseguir a adesão daquele a quem sua argu­
mentação se dirige.
Para o advogado essa idéia é essencial: deve sempre ter 
em mente que os raciocínios que o levam a determinado con­
vencimento não coincidem necessariamente com aqueles que le­
vam o ouvinte ou leitor a aderir a esse mesmo convencimento12.
Argumentar, em sentido estrito, é algo mais que a cons­
trução do bom raciocínio jurídico, para aqueles que operam 
o Direito. Argumentar significa partir do bom raciocínio ju­
10. Vide Capítulo XTV.
11. Por isso todo discurso judiciário é também argumentativo.
12. Exemplo simples: um advogado pode estar convencido de que de­
terminado cliente não é autor do crime porque o conhece há anos, sendo tes­
temunha de sua integridade. Este é um motivo próprio e predominante, mas 
não lhe serve de argumento, pois não é o que convencerá o magistrado. Terá 
de conseguir provas nos autos, embora independa delas, em raciocínio pró­
prio, para crer na inocência.
ARGUMENTAÇÃO E FUNDAMENTAÇÃO 43
rídico e preocupar-se com o conteúdo lingüístico necessário para 
que o leitor o aceite como verdadeiro (ou, ao menos, o aceite 
como o melhor dos raciocínios apresentados, no caso da 
dialética processual).
Quando um advogado, argumentando, cita trecho de 
um julgado de um tribunal qualquer, está utilizando-se de um 
argumento por analogia. Apoiando-se na eqüidade, pede 
que para em fatos análogos o Judiciário aplique resultados 
idênticos. Ao lançar mão desse argumento - porque é argu­
mento, e não fundamento - , não está dizendo que ele, advo­
gado, tenha se convencido de sua tese por força do texto que 
recorta, mas sim que entende que aquele julgado funciona 
como fator de persuasão para quem pretende atingir.
O advogado, porque defende um interesse, não expli­
ca seu raciocínio, mas sim expõe um raciocínio que leva, por 
seu percurso, a uma adesão. Essa adesão depende do inter­
locutor, e por isso atende às peculiaridades, aos gostos e à 
visão de mundo deste.
Nesse contexto, não é exagero dizer que, enquanto a 
fundamentação tem seu centro de gravidade naquele que 
fala, a argumentação se concentra naquele a quem se fala.
Retomemos exemplos aqui já fornecidos nesse sentido. 
No texto de Moacyr Scliar, o marido, ao dirigir sua carta à 
esposa, já tem claros os fundamentos de seu pedido. Mas eles 
não bastam: daqueles fundamentos, o enunciador tira a 
questão "que devo fazer para convencer a esposa acerca de­
les?". Ao fazer essa pergunta, hipotética, o enunciador trans­
porta o centro de argumentação dele para a destinatária. En­
tão percebe que os fundamentos que o convencem não são 
os argumentos eficientes para persuadir a esposa. Esta precisa, 
como argumento, de um raciocínio bem diverso.
O mesmo ocorreu com o exemplo do tribunal do júri, 
no confronto entre os 99% do laudo e os 100% que autori­
zariam a certeza. Ao transportar o centro do raciocínio dele 
para os jurados, o advogado criou um raciocínio persuasi- 
vo: as balinhas de hortelã. Evidentemente elas não fazem 
parte dos motivos que o levaram a acreditar que o laudo não 
era digno de certeza da culpabilidade, mas representaram
44 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA
meio eficiente de levar os jurados a aderir a essa conclusão, ain­
da que por um caminho diverso. Mais que rechaçar o lau­
do, porque não contava com 100% de certeza, o advogado 
preocupou-se com um meio eficiente de exteriorizar esse racio­
cínio e atingir ouvintes específicos, e foi nesse momento que 
passou, em sentido estrito, a argumentar.
Essa é a diferença principal entre fundamentação e ar­
gumentação que nos autorizou a iniciar o presente capítu­
lo, afirmando que nem sempre aquele que bem fundamenta 
faz boa argumentação. Alguns têm prática em exteriorizar 
seu próprio raciocínio, mas podem não alcançar resulta­
do prático de persuasão se não estiverem conscientes, a 
todo momento, de que a argumentação é o modo de atingir 
o interlocutor.
Mas não digamos absurdos: em momento algum se afir­
ma que aquele que argumenta, no campo jurídico, dispensa 
a fundamentação. Ele parte dela, adotando teses que contam 
com sustentabilidade jurídica, para valorizar essas teses por 
meio de argumentos que devem se concentrar no destina­
tário. Da mesma forma, a decisão judicial não dispensa ar­
gumentos, pois o julgador também deve se preocupar em 
convencer as partes das razões de seu raciocínio, mas é o ra­
ciocínio próprio, pois ele não busca a adesão das partes em 
litígio a sua tese. Até porque isso seria impossível: uma das 
partes (ou ambas!) estará sempre insatisfeita.
Conscientizar-se da diferença entre fundamentação e 
argumentação resulta em mais trabalho ao argumentante, 
mas também em maior liberdade e em resultados mais efi­
cientes. E disso que trataremos a seguir.
Uma eterna desvantagem: 
o ponto de vista comprometido
E importante uma observação a respeito da atividade 
de argumentar. Vimos que quem argumenta procura atin­
gir o leitor, o ouvinte, o destinatário de suas normas, e para 
isso não basta expor os motivos de seu convencimento.
ARGUMENTAÇÃO £ FUNDAMENTAÇÃO 45
Durante algum tempo essa idéia encontrou grande opo­
sição, como já dissemos no capítulo anterior. Acreditou-se 
que o bom raciocínio era sempre mais próximo da funda­
mentação que da argumentação, pois esta levaria à falácia, 
ao engodo, já que se procuraria a qualquer custo o conven­
cimento do ouvinte, sem se importar com a verdade.
A oposição é válida, mas parte de premissa errada. 
Nunca se procura, ao argumentar, o convencimento do ou­
vinte a qualquer custo. A argumentação depara com princí­
pios éticos válidos e exigíveis, como a proibição de se levar 
ao engodo ou de se alterar os fatos em sua essência13. O 
anunciante que divulga qualidades que o produto anuncia­
do não tem ou o advogado ou promotor que afirma fatos que 
não existem nos autos abandonam o processo de persua­
são e caem, agora sim, na falsidade.
Com a argumentação pretende-se valorizar um racio­
cínio para determinado leitor. E o que autoriza o argumen­
tante a buscar os elementos de persuasão específicos a um 
interlocutor - aquele a quem se dirigem seus argumentos - 
é o fato de sua argumentação partir sempre de um ponto 
de vista comprometido.
Expliquemos.
Imagine que uma pessoa entre em uma concessionária 
de automóveis de uma marca específica, interessada em 
comprar um carro popular. Traz consigo seu filho, de ape­
nas onze anos de idade. Na concessionária, encontra o vende­
dor. Como está em dúvida entre o carro que irá comprar, 
pois o modelo similar - de outra marca - também traz atra­
tivos, o interessado pergunta ao vendedor, diante do auto­
móvel ali posto à venda: "Este carro é bom?"
O filho, diante da questão levantada pelo pai, olha-o e 
faz a interpelação: "Que pergunta boba, pai! Que acha que 
o vendedor vai dizer?"
O aparte do filho tem uma razão muito evidente. Em 
sua imaturidade, fez uma observação pertinente, a de que o
13. Vide Capítulo XIII.
46 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA
vendedor, diante daquela questão, somente poderia dar uma 
resposta: a de que o carro é bom. Por isso a pergunta seria 
totalmente dispensável, boba mesmo.
O que o menino observou ao pai é que a resposta do 
vendedor era conduzida por um interesse evidente. Tal é a 
condução de seu interesse que sua resposta é comprometida. 
Embora pelas várias maneiras diferentes que se possa dar 
essa resposta, ela somente pode dirigir-se a um sentido úni­
co: aquele que atende aos interesses pessoais daquele que fala, 
que no caso é quem quer vender o carro.
O vendedor é, portanto, parcial.
O que o menino talvez não tenha percebido é que o 
interesse do vendedor conduz e compromete sua resposta, 
mas não necessariamente a corrompe. Seu pai, ao perguntar 
ao vendedor se o veículo que este pretendia vender era bom, 
não ansiava apenas pela resposta, mas procurava fomentar 
uma argumentação. Talvez pudesse questionar:por que devo 
comprar este veículo?
Encarregado da venda, o profissional lhe falará sobre 
as vantagens do carro, e terá de fazê-lo com argumentos, 
comprovando suas afirmações. Evidentemente, o preten­
so comprador "filtrará" seus argumentos, ou seja, dará a 
eles menor crédito a partir do momento em que sabe que 
não são "mentiras", porém nascem comprometidos com um 
interesse daquele que fala.
Situação diversa ocorreria se esse mesmo comprador 
encontrasse um amigo de escritório que lhe falasse a res­
peito das vantagens daquele modelo de automóvel. O dono 
do automóvel, para convencer o amigo da compra de um 
modelo idêntico, precisaria de argumentos bem mais exí­
guos. Por não ter interesse aparente em convencer o amigo a 
semelhante compra, os fundamentos do dono do veículo 
parecem dignos de maior crédito.
Não é impossível ao vendedor convencer o comprador 
da aquisição do automóvel, porque talvez este seja mesmo 
o melhor modelo do mercado e porque os argumentos elen- 
cados (a economia de combustível, a força do motor, a tec­
ARGUMENTAÇÃO E FUNDAMENTAÇÃO 47
nologia no painel, o espaço interno...) sejam todos basea­
dos na mais absoluta correspondência com a verdade.
O fato é que o vendedor tem de buscar uma argu­
mentação mais eficiente para compensar o ponto de vista 
comprometido que tem. Assim, procura os argumentos que 
surtirão mais efeito naquele comprador (se tem uma família 
grande, o espaço interno; se faz um trajeto longo todos os 
dias, o baixo consumo; se viaja nos fins de semana, o por­
ta-malas...).
Por isso é lícito ao vendedor que busque expor os argu­
mentos que interessam ao comprador, ainda que não re­
presentem seus motivos pessoais para a aquisição do veí­
culo (até porque é possível que, por convicção pessoal, o ven­
dedor prefira a marca concorrente, mas isso afronta seus 
interesses naquele momento).
O vendedor, porque é parcial, busca, na força dos ar­
gumentos, a compensação do inevitável desvalor que suas 
idéias sofrem no ouvinte pelo simples fato de partirem de 
um ponto de vista comprometido, atrelado a um interesse.
No Direito ocorre o mesmo. Para garantir a imparciali­
dade do juízo, as partes são parciaisu.
Aquele que representa uma parte defende um interes­
se. Esse interesse implica um desvalor a todos os funda­
mentos lançados. Ao defender seu cliente, o advogado não 
pode ocultar que seu ponto de vista é comprometido por 
um sentido argumentativo: aquele que interessa a seu clien­
te. O mesmo faz o promotor de justiça, na defesa de seu 
ministério.
Esse interesse não faz com que o advogado ou o pro­
motor, partes enfim, sejam vistos aprioristicamente como 
dispostos a produzir falácias de raciocínio, em atenção a 
suas pretensões. Ao contrário, dá-lhes liberdade de buscar
14. Mesas de processo penal, Súmula 5 6 - 0 contraditório, representando 
o momento dialético do processo, exige a parcialidade das partes, para garan­
tir a imparcialidade do juiz. Por isso, não configura apenas direito público sub­
jetivo da parte, mas garantia do legítimo exercício da jurisdição (in: GRINO- 
VER, Ada Pellegrini et alli. Recursos no processo penal, p. 433).
48 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA
nas técnicas argumentativas (e não na pura fundamenta­
ção) a compensação ao incontestável desvalor a suas idéias 
que lhe impinge sua parcialidade funcional.
Aí fica, então, uma premissa relevantemente válida para 
nosso estudo: a de que não existe um único caminho corre­
to na argumentação nem verdade absoluta no Direito. Ra- 
zoabilidade e força persuasiva: são esses os conceitos prin­
cipais com que o argumentante deve lidar.

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