Direito Constitucional - prova 2

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Direit�� individuai�:
Vida → a vida é pressuposto para exercício dos demais direitos.
Há também uma dupla face no direito à vida. Entre vida biológica e dignidade da vida. Essa
dupla face é exemplificada nos debates sobre: Eutanásia e Aborto terapéutico de feto
anencefálico.
O direito à vida, assim como todos os demais direitos fundamentais, é relativo. Embora
pressuposto para os demais.
O aborto não é legalizado no Brasil. Somente, abortos necessários (risco à mãe), abortos
sentimentais (violência sexual) e anencefália.
Um tema bastante polêmico no Direito é sobre o “início da vida”:
1) A vida se inicia com a concepção, fecundação.
2) Nidação, ou seja, fixação do zigoto na parte uterina. (7 ao 10 dia)
3) Desenvolvimento do sistema nervoso central viável. (14° dias). E o fim da vida com o fim
do sistema nervoso. [ADPF 54]
Traz análises sobre a viabilidade da vida e sobre a dignidade da pessoa humana da mulher.
Fundamentando a concepção do Brasil sobre as permissões de aborto.
4) Vida do feto independente da vida da mãe. (23, 24 semanas)
Direit�� Fundamentai� d� Nacionalidad�:
● Nacionalidade: vínculo jurídico-político que liga o indivíduo a um determinado
Estado, ou seja, que faz desse indivíduo um integrante da dimensão pessoal deste
Estado. Passa o indivíduo a pertencer ao povo do Estado, como sujeito de direitos e
dotado de direitos e deveres, sendo, assim, um indivíduo nacional do Estado.
Nacionalidade equivale ao conceito de povo, que tem viés jurídico.
● População: conceito geográfico econômico, sendo o conjunto de habitantes de
determinado Estado, sejam eles nacionais ou estrangeiros.
● Nação: conceito de viés sociológico, diz respeito ao agrupamento humano ligado por
laços comuns, étnicos, raciais, religiosos, culturais e linguísticos.
● Cidadão: o nacional dotado de capacidade eleitoral ativa.
- Espécies de nacionalidade:
1. Nacionalidade primária (originária): aquela que surge por meio de um fat natural
(o nascimento)
2. Nacionalidade secundária (derivada/adquirida): é aquela que surge de um fato
volitivo (independente do nascimento), ou seja, de um ato de vontade do indivíduo
de adquirir a nacionalidade secundária.
- Critérios de aquisição da nacionalidade primária:
1. Critério sanguíneo: será nacional de um país, aquele que for descendente dos
nacionais daquele país
2. Critério territorial: será nacional de um país, aquele que nascer no território
daquele país, independentemente dos seus ascendentes.
- Nacionalidade primária no Brasil
● O Brasil sempre adotou como regra o critério territorial.
● Critério sanguíneo + funcional: os nascidos no estrangeiro, desde que, pai e/ou
mãe nascido no Brasil e, que preste serviços públicos ao Brasil.
● Critério sanguíneo + residencial + opção confirmatória: O indivíduo que nasce
no estrangeiro, filho de pai ou mãe brasileiro, que venha residir no Brasil e, que após
os 18 anos, exerce a opção confirmatória. Se antes dos 18 vier residir, é
considerado brasileiro nato, se vier depois dos 18 também será brasileiro nato,
porém terá que exercer a opção confirmatória para exercício dos direitos.
● Critério sanguíneo + registro em órgão competente (Embaixada ou consulado):
Surgiu na constituição de 1988, foi retirada e retornada novamente. Uma vez que
muitas pessoas por questões pessoais e profissionais não conseguiam residir no
Brasil. Podendo se tornar apátridas.
- Nacionalidade secundária no Brasil:
● Se divide em duas espécies:
1. Naturalização tácita: ocorreu na 1ª Constituição Republicana promulgada em
24.02.1891. Eram cidadãos brasileiros: os estrangeiros, que achando-se no Brasil
aos 15 de Novembro de 1889, não declararem, dentro de seis meses depois de
entrar em vigor a CR,o ânimo de conservar a nacionalidade de origem.
2. Naturalização expressa: depende de manifestação de vontade do indivíduo para se
tornar brasileiro naturalizado. O interessado que desejar ingressar com o pedido de
naturalização ordinária, extraordinária ou provisória ou de transformação da
naturalização provisória em definitiva deverá apresentar requerimento em unidade
da PF, dirigido ao MJ. Na hipótese de naturalização especial, a petição poderá ser
apresentada à autoridade consular brasileira, que a remeterá ao MJ.
- O procedimento de naturalização se encerrará no prazo de 180 dias, contado da
data do recebimento do pedido.
a)Naturalização ordinária:
1. Art. 12, II da CR/88 - poderá se naturalizar brasileiro, os estrangeiros que na forma
da Lei preencheram os requisitos (condições) para adquirir a nacionalidade
brasileira.
- Lei 13445/2017.
- Requisitos:
1. Capacidade civil
2. Residência no Brasil durante 4 anos. (Imediatamente anteriores ao pedido).
3. Capacidade de se comunicar em língua portuguesa.
4. Ausência de condenação penal ou provar a reabilitação. (Brasil e em outro país).
Obs: o estrangeiro se dirige ao Ministério da Justiça e, quem irá decidir é o ministro.
b) Naturalização extraordinária: também chamada de potestativa, art. 12, II, da CR/88
- Requisitos:
1. Capacidade civil
2. 15 anos de residência
3. Ausência de condenação penal ou comprovação de reabilitação.
c) Naturalização especial: concedida a estrangeiros que se encontre em uma das seguintes
situações:
1. Cônjuge de companheiro brasileiro ou estrangeiro que trabalhou em repartições do
Brasil há +10 anos.
2. Art 69 CF
d) Naturalização provisória: poderá ser concedida ao migrente criança ou adolescente
que tenha fixado residência em território nacional antes de completar 10 anos de idade e
deverá ser requerida por intermédio de seu representante legal. A naturalização será
convertida em definitiva se o naturalizado expressamente assim o requerer no prazo de 2
anos após atingir a maioridade.
e) Português equiparado por reciprocidade: “Aos portugues com residência permanente
no país, se houver reciprocidade em favor dos brasileiros, serão atribuídos os direitos
inerentes ao brasileito, salvo os casos previstos nesta CF.”
- PERDA DE NACIONALIDADE:
1) Ação de cancelamento de naturalização, procedente e transmitido em julgado.
- prática de atividade nociva ao interesse nacional.
- é por meio de um procedimento judicial, será transitado no poder judiciário.
- têm efeito ex nunc, ele era brasileiro naturalizado e perderá a naturalização.
Obs: Não há retroação. (ela não volta e, sim perde).
Obs: Pode-se adquirir novamente, todavia por meio de uma ação revisional. (única
medida contra algo que foi transitado em julgado).
2) Aquisição voluntária de outra nacionalidade.
- Tanto o naturalizado, quanto o nato.
- é por meio de um procedimento administrativo no Ministério da Justiça.
- efeito ex nunc.
Obs: pode readquirir por demanda administrativa.
ATENÇÃO→ Por condição originária (Art. 12° § 4, II A), ou por imposição de norma
estrangeira (Art. 12° § 4, II B), há a possibilidade de o indivíduo se naturalizar em outro país.
Uma vez que descaracteriza a nacionalidade voluntária.
- DISTINÇÃO ENTRE BRASILEIRO NATO E NATURALIZADO:
A CRFB/88 consagra cinco diferenças existentes, que são:
1) Exercício de cargos :
Art. 12, 3º:
São privativos de brasileiro nato os cargos:
I - de Presidente e Vice-Presidente da República;
II - de Presidente da Câmara dos Deputados;
III - de Presidente do Senado Federal;
IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V - da carreira diplomática;
VI - de oficial das Forças Armadas;
VII - de Ministro de Estado da Defesa.
2) Exercício de função :
Art. 89. O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República, e
dele participam:
(...) VII - seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois
nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela
Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos, vedada a recondução.
3) Propriedade:
Art. 222. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens
é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas
constituídas sob as leis brasileiras e quetenham sede no País.
4) Perda da Nacionalidade:
Art. 12, 4º:
Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:
I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao
interesse nacional;
5) Extradição :
Art. 5º, LI:
Nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado
antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins, na forma da lei;
Direit�� sociai�:
● Não apenas alargam a tábua dos DF, mas também redefinem os próprios direitos
individuais.
● Origem histórica: na crise da tradição do Estado Liberal e na construção do paradigma
do Estado Social de Direito, que rompendo com os padrões formalistas de igualdade e
de liberdade do paradigma anterior, vão buscar mecanismos mais concretos de
redução das desigualdades socioeconômicas dentro dos membros da sociedade.
● Destaque: Constituição do México (1917) e Constituição de Weimar/Alemanha
(1919).
● Direitos sociais compreendidos como uma 2ª geração de DF
● O Estado pode ser compreendido não mais como um inimigo (oponível) da sociedade,
mas como um possibilitador de sua existência. Estado não deve ser mais
abstencionista, afirma-se a necessidade desse intervir, gerando condições de
implementação de programas públicos (acerca de saúde, trabalho, educação etc).
● Impõe ao Estado um atuar permanente, prestação positiva de natureza material e
fática em benefício do indivíduo.
● No Brasil, a primeira constituição com base em direitos sociais é a constituição de
Vargas em 1934. A CF de 88 trouxe inúmeros avanços.
- CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS SOCIAIS:
1. Gradatividade: são aplicados em graus, não de forma absoluta.
2. Dependência financeira de orçamento público.
3. Discricionariedade do legislador → Há liberdade do legislador (formação normativa)
e do executivo (definição das políticas públicas) de escolher quais serão
concretizadas.
4. Insustentabilidade de controle judicial → não cabe ao poder judiciário realizar um
controle sobre as políticas públicas e os direitos sociais. A não ser em casos de
inconstitucionalidade. Ex: políticas públicas desproporcionais.
- COMO TRABALHAR ESSAS CARACTERÍSTICAS:
● Tradicionalmente atribui-se à natureza das normas constitucionais sobre direitos
sociais o status de normas programáticas, que são normas de baixa efetividade,
demarcando-se muito mais planos políticos de ação, que o legislador e o
administrador público deverão se comprometer do que verdadeiras obrigações
jurídicas concretas. Porém, numa perspectiva mais ampla, a doutrina aponta que “elas
não representam meras recomendações (conselhos) ou preceitos morais com eficácia
ética-política meramente diretiva, mas constituem Direito diretamente aplicável”.
Nesse contexto, surgem três vertentes na busca por uma delimitação dos direitos
sociais, além das normas programáticas:
1. Tese dos direitos sociais como direitos não subjetivos: advoga que os direitos
sociais não são dotados de uma dimensão subjetiva e que, por isso, não ensejam a
exigibilidade por seus titulares de prestações positivas pelo Poder Público. E sua
dimensão objetiva está sujeita a um controle judicial das razoabilidade das políticas
públicas.
2. Tese dos direitos sociais como direitos subjetivos definitivos: peca pelo excesso na
medida em que não há como exigir do Estado de forma incondicional a realização e
concretização de todos os direitos sociais.
3. Tese dos direitos sociais como direitos subjetivos prima facie: vai além da
caracterização dos direitos sociais como meras normas programáticas. Os direitos
sociais devem ser entendidos em virtude da natureza principiológica dos mesmos,
como direitos subjetivos prima facie e com isso eles se sujeitam a um processo de
ponderação à luz de um caso concreto que precede o reconhecimento desses direitos
sociais como definitivos. A ponderação será instrumentalizada pela regra da
proporcionalidade e por suas sub-regras. Portanto, esse direito social seria um direito
subjetivo exigível sempre prima facie que poderia se tornar um direito definitivo no
caso concreto.
- IDEIA DO MÍNIMO EXISTENCIAL
● Teoria segunda a qual para que se possa usufruir dos direitos de liberdade (direitos
individuais), antes se faz necessária a implementação e garantia de um piso mínimo
de direitos. Esses direitos protegidos sob tal rótulo voltam-se para o atendimento e
concretização das necessidades básicas de um ser humano. Essas garantias, para
alguns doutrinadores, seriam diretamente relacionadas à saúde e à autonomia
individual. Já outros indicam um conteúdo relativo na tese do mínimo existencial que,
portanto, não poderia ser definido a priori sem que fosse levando em conta uma
situação concreta e específica.
● O direito ao mínimo existencial trabalha com duas dimensões:
1. Dimensão negativa: o mínimo existencial opera como um limite, impedindo a prática
de atos pelo Estado ou por particulares que subtraiam do indivíduo as condições
materiais indispensáveis a uma vida digna
2. Dimensão positiva: diz respeito a um conjunto essencial (mínimo) de direitos
prestacionais a serem implementados e concretizados que possibilitam aos indivíduos
uma vida digna.
● Quais são as possibilidades de fundamentação para a tese Mínimo Existencial?
1. ME se trata de uma exigência necessária para a garantia da liberdade real, ou seja,
para que possa usufruir dos direitos de liberdade antes se faz necessária a
implementação e garantia de um piso mínimo de direitos. Perspectiva instrumental.
2. ME é uma exigência para a proteção dos pressupostos da democracia. Também é de
viés instrumental.
3. O atendimento das necessidades materiais básicas constitui um fim em si mesmo.
Perspectiva não instrumental.
● Análise da tese do ME no BRasil STF:
1. ADPF 45 - defesa do poder judiciário controlar políticas públicas mesmo diante da
alegação da reserva do possível usando da fundamentação do ME
2. Também precisamos de EX ambiental
● Diferença entre o ME (abrange todas as condições socioculturais que para além da
questão da mera sobrevivência asseguram ao indivíduo um mínimo de inserção na
vida social) e o Mínimo Vital (para viver): informativo nº431/STJ.
● Cláusula da reserva do possível como limite de implementação dos direitos sociais: é
utilizada como critério para limitar os deveres estatais de prestação, principalmente os
direitos sociais, ao entender como aquilo que o indivíduo pode razoavelmente exigir
da coletividade – somente se for razoável, o Estado não pode se negar a fornecer.
Direit�� fundamentai� - Liberdad�
● Para alguns é o maior direito;
● Liberdade como capacidade que o ser humano de dirigir sua vida e escolhas a partir
da razão;
● Direito que envolve a autonomia existencial.
● Isaiah Berlin e Benjamin Constant - Direito à liberdade = dupla face, dupla
possibilidade da liberdade
1. Liberdade dos modernos - Hobbes e Locke
2. Liberdade dos antigos -
● Benjamin Constant, no século 19, aponta que a liberdade é tomada como ausência de
constrangimento (liberdade dos modernos), ideia da autonomia privada, perspectiva
negativa, o Estado não deve intervir quem deve intervir sou eu mesmo, qualquer
direito fundamental tem que passar pelo crivo da não intervenção, constrangimento, é
um status negativo, nem o Estado pode definir e nenhum outro cidadão pode
interferir; e no outro sentindo assume um significado como autonomia, autogoverno
(autonomia dos antigos), liberdade no sentido positivo, que invade o plano político,
significa a participação dos indivíduos para a tomada de decisões coletivas, uma
liberdade que imperava na antiguidade, só era considerado cidadão grego quem de
fato participava das decisões, autonomia pública.
● Esses dois autores demonstram a dupla face da liberdade.
● Aqui, trabalhamos a partir de Habermas com ambas as perspectivas, seriam as duas
válidas. Não há do que se falar de uma prioridade de uma em detrimento da outra.
Ambas são adequadas, a liberdade dos modernos é a garantia da existência e
manutençãoda esfera privada, a autonomia pública é elemento essencial para se falar
em esfera pública democrática, liberdade de participação nas tomadas de decisões
estatais.
● A proposta do curso é que ambas caminham juntas, Habermas chama de
equiprimordialidade entre autonomia pública e privada, ambas precisam caminhar
juntas, uma não vive sem a outra.
● Não adianta ter autonomia privada sem pública e vice-versa, entre direitos
fundamentais de liberdade que garantam a autonomia privada em termos de projetos e
concepções de vida digna; e autonomia pública em termos de direitos fundamentais
que permitam a participação na vida pública do Estado, que me colocam como
cidadão ativo.
● A liberdade deve ser pensada defendendo a autonomia privada e a autonomia pública.
● Para esse processo de equiprimordialidade nós temos a Teoria Geral da Liberdade.
● Teoria Geral da Liberdade - nós temos um Direito Geral de Liberdade: No plano da
CF o tratamento jurídico dado à liberdade no art. 5 revela uma concepção ampla desse
direito, o que leva alguns autores a falar em um direito geral de liberdade: Liberdade
de ação (art. 5 II), liberdade de expressão e manifestação de pensamento (art.5, IV, IX,
XVI, e art. 220), liberdade de locomoção (art 5 XV) liberdade de consciência e
crença, liberdade de escolha de trabalho ou ofício, liberdade de reunião, liberdade de
associação ou de não se associar, entre outras.
Direit�� fundamentai� - Igualdad�
● O princípio (ou direito) da igualdade apresenta uma construção constitucional
multifacetária. Várias são as manifestações constitucionais sobre o tema: art. 3, III e
IV; art %, caput, art 5, I; art 7, XXX e XXXI; arts. 170, 193, 196 e 205.
● Igualdade aritmética: No pensamento de Aristóteles é a que estabelece uma estreita
relação entre a retribuição e a causa, ou, dito de outra forma, nessa perspectiva cada
indivíduo tem exatamente a mesma importância e consideração, pressupondo
equivalência na importância de cada um.
● Igualdade geométrica: implica uma proporcionalidade definida a partir da
comunidade política; desse modo o critério de merecimento é variável conforme o
papel e a importância social do sujeito para a comunidade grega. Logo pessoas que
desempenham funções diferentes na polis recebem direitos diferentes. Como
consequência, o princípio da igualdade serve, nesse contexto, para consagrar direitos
hereditários decorrentes do pertencimento a uma determinada casta social.
→ Esse problema de privilégios só vai ser resolvido na modernidade.
→ Com a modernidade, o triunfo das revoluções burguesas marcou historicamente que todos
os cidadãos estão no mesmo patamar, merecendo do estado o mesmo catálogo de direitos.
● Igualdade formal: todos são iguais perante a lei. Ela visa o contexto da modernidade
e das revoluções burguesas a abolir privilégios ou regalias de classe, tendo em vista o
tratamento isonômico entre todos.
● Isso permeia o século XIX, mas sem dúvida alguma ela não é o ideal, porque nem
todos são realmente iguais. Com isso, no advento do séc XX, com o advento do
Estado Social nasce um novo tipo de igualdade que vai além da igualdade formal, daí
surge a igualdade material.
● Igualdade material: desigualdade lícita, proporcional que não é absurda. A igualdade
só se desenvolve a partir da descriminação. Tem como pressuposto tratar
desigualmente os desiguais na medida em que desigualam. Ela se apresenta voltada
para o atendimento de condições de justiça social. Ou seja, ele visa através de uma
atuação positiva a atenuação de desigualdades sociais.
→ Robert Alexy: o princípio da igualdade deve ser interpretado no sentido de uma norma que
prima facie exige um tratamento igual e só permite um tratamento desigual se esse tratamento
puder ser justificado com razões suficientes.
● Igualdade procedimental: conforme Habermas, aritméticamente inclusiva, orienta-se
para garantia da igual condição de participação do cidadão em todas as práticas
estatais. Aritmeticamente inclusiva já que viabiliza um número cada vez mais
crescente de cidadãos na simétrica participação da produção de políticas públicas. Ela
é voltada à garantia de participação dos cidadãos na simétrica participação dos
cidadãos na tomada de decisões estatais. Ir além da igualdade meramente formal e até
mesmo material
● Igualdade de reconhecimento: visa respeitar as pessoas e suas diferenças, visa a
composição ou recomposição da relevância social de determinado grupos
historicamente excluídos. A dimensão da igualdade como reconhecimento assume um
papel psicológico: potencializa para que diversos segmentos sociais acreditem que é
possível serem dotados de respeito e consideração dentro da comunidade (processo de
dignificação) e ser também possível a esses grupos alçar posições socialmente
destacadas.
→ conforme Nancy Fraser, o reconhecimento seria a solução para situações de injustiça
cultural. Para Fraser o conjunto de medidas que promovem esse reconhecimento.
→ Para Axel Honneth os padrões de reconhecimento intersubjetivo ocorrem em 3 estampas:
1. Na esfera das relações privadas - amor e amizade
2. Na dimensão das relações jurídicas - reconhecimento se identifica com o direito, o
direito acaba por constituir uma etapa fundamental do reconhecimento intersubjetivo
de afirmação da visibilidade na medida em que a adjudicação de direitos representa
uma dimensão indispensável da cidadania.
3. Na comunidade valorativa - a maneira de reconhecimento é a solidariedade através da
autocompreensão cultural de uma sociedade que determina critérios pelos quais se
orienta a estima social das pessoas.
→ igualdade na lei e igualdade perante a lei. Enquanto a primeira seria direcionada ao
legislador, a segunda seria dirigida aos aplicadores do direito. Essa perspectiva, para o
Bernardo, não tem sentido. Todos têm que trabalhar a ideia de igualdade perante a lei.
● Ações afirmativas: se caracterizam pelo tratamento diferenciado pelo Estado de um
grupo ou de uma identidade a fim de que se estabeleçam medidas compensatórias por
toda uma histórica de marginalização socioeconômica. Aqui o foco é a concretização
de igualdade de oportunidade em face dos demais indivíduos. A origem da ideia veio
do direito norte-americano. Se inserem no âmbito de uma politica social de
discriminação positiva. É instrumento para obter a igualdade real.
● No campo de aplicabilidade e de efetivação do princípio da igualdade, é importante
ainda tecer alguns comentários sobre as ações afirmativas (affirmatives actions), que
se caracterizam pelo tratamento diferenciado pelo Estado de um grupo ou de uma
identidade a fim de que se estabeleçam medidas compensatórias por toda uma história
de marginalização socioeconômica ou de hipossuficiência. Aqui, o foco é a
concretização desigualdades de oportunidades em face dos demais indivíduos. A
origem de tal idéia vem do direito norte-americano, que em substituição à doutrina do
separate but equal entre brancos e negros (por exemplo, uma escola para brancos e
uma escola para negros) percebe a importância e a necessidade de uma ação mais
interventiva pelo Estado no sentido de afastar sentimentos discriminatórios
(desarrazoados). Certo é que as ações afirmativas vão se inserir no intitulado âmbito
de uma politica social de discriminação positiva que, como já salientado, visam a
corrigir desigualdades de cunho histórico. Um exemplo atual no Brasil envolve
discussão sobre a politica de quotas. (2010).