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Direito Empresarial Unidade 4 Tipos de sociedades empresariais Diretor Executivo DAVID LIRA STEPHEN BARROS Gerente Editorial CRISTIANE SILVEIRA CESAR DE OLIVEIRA Projeto Gráfico TIAGO DA ROCHA Autoria LIVIA REGINA DE FIGUEIREDO AUTORIA Livia Regina de Figueiredo Sou formada em Direito, pós-graduada em Magistério Superior em Direito, cursei o mestrado em Direito e Desenvolvimento e, atualmente, curso o Doutorado em Direito Privado na Universidade de Salamanca, Espanha. Advogo, desde 1989, e há alguns anos presto serviços para grandes grupos econômicos na área de medicamentos e alimentos. Amo advogar e sou apaixonada pela docência. Também gosto muito de compartilhar minha experiência com aqueles que estão iniciando suas vidas profissionais. Em razão da minha experiência e qualificação, fui convidada pela Editora TeleSapiens para integrar o seu elenco de autores independentes e me sinto muito honrada com esse convite. Estou feliz por ajudá-lo nessa fase de estudo e trabalho. Tenho certeza que o seu esforço e empenho nos estudos lhe trará muito sucesso. ICONOGRÁFICOS Olá. Esses ícones irão aparecer em sua trilha de aprendizagem toda vez que: OBJETIVO: para o início do desenvolvimento de uma nova compe- tência; DEFINIÇÃO: houver necessidade de se apresentar um novo conceito; NOTA: quando forem necessários obser- vações ou comple- mentações para o seu conhecimento; IMPORTANTE: as observações escritas tiveram que ser priorizadas para você; EXPLICANDO MELHOR: algo precisa ser melhor explicado ou detalhado; VOCÊ SABIA? curiosidades e indagações lúdicas sobre o tema em estudo, se forem necessárias; SAIBA MAIS: textos, referências bibliográficas e links para aprofundamen- to do seu conheci- mento; REFLITA: se houver a neces- sidade de chamar a atenção sobre algo a ser refletido ou dis- cutido sobre; ACESSE: se for preciso aces- sar um ou mais sites para fazer download, assistir vídeos, ler textos, ouvir podcast; RESUMINDO: quando for preciso se fazer um resumo acumulativo das últi- mas abordagens; ATIVIDADES: quando alguma atividade de au- toaprendizagem for aplicada; TESTANDO: quando o desen- volvimento de uma competência for concluído e questões forem explicadas; SUMÁRIO Sociedades empresárias .......................................................................... 10 Da sociedade comercial à sociedade empresária ................................................. 10 Tipos de sociedades existentes ........................................................................................... 14 Sociedades personificadas ..................................................................... 18 Classificação das sociedades personificadas ............................................................ 18 Sociedades simples ................................................................................................... 18 Sociedade limitada .................................................................................................... 20 Sociedade em nome coletivo .............................................................................25 Sociedade em comandita simples .................................................................28 Sociedades personificadas por ações................................................ 33 Sociedades anônimas ..................................................................................................................33 Das ações ......................................................................................................................... 38 Constituição das Sociedades Anônimas .....................................................44 Valores mobiliários ......................................................................................................47 Capital social ................................................................................................................... 50 Administração social .................................................................................................. 51 Direitos e deveres dos acionistas .....................................................................57 Demonstrações contábeis e partilha do lucro e prejuízos ............61 Dissolução da sociedade anônima ................................................................ 64 Sociedade em comandita por aações ............................................................................ 67 Sociedades cooperativas ........................................................................68 O nascimento do cooperativismo ..................................................................................... 68 Informações adicionais sobre as sociedades cooperativas ........ 70 O cooperativismo e o capital social ...................................................................................72 Cooperativismo, negócios sociais e ecossistemas ................................................73 7 UNIDADE 04 Direito Empresarial 8 INTRODUÇÃO Da sociedade comercial à sociedade empresarial, o Direito evoluiu sob o ponto de vista regulatório, na medida em que cresceram as demandas mercadológicas e sociais. As relações comerciais passaram a exigir regulamentação que favorecessem a ampliação das praças de comércio, os comerciantes, os consumidores e o fisco. Hoje a legislação brasileira prevê os seguintes tipos de sociedades empresariais: a sociedade limitada, as sociedades em comandita simples e por ações, a sociedade em nome coletivo e as sociedades por ações. Finalmente, temos as cooperativas, que exercem papel importante ao unir trabalhadores na conquista de nichos de mercado. Vamos estudar e refletir sobre as sociedades empresárias e as suas características, os deveres e direitos dos sócios e administradores? Esses são temas apaixonantes. Acho que você irá gostar muito deste estudo e terá muito sucesso nesse aprendizado. Bom estudo! Direito Empresarial 9 OBJETIVOS Olá. Seja muito bem-vindo à Unidade 4. Nosso objetivo é auxiliar você no desenvolvimento das seguintes competências profissionais até o término desta etapa de estudos: 1. Interpretar a evolução dos tipos societários. 2. Identificar os diferentes tipos societários. 3. Identificar e compreender as responsabilidades e deveres dos sócios. 4. Explicar as características inerentes a cada sociedade empresária. Então? Preparado para uma viagem sem volta rumo ao conhecimento? Ao trabalho! Direito Empresarial 10 Sociedades empresárias OBJETIVO: Ao término deste capítulo, você vai conhecer as sociedades empresárias, regulamentadas nas leis brasileiras, em especial a evolução da sociedade comercial para essa sociedade empresária. E então? Motivado para desenvolver esta competência? Então vamos lá. Avante! Da sociedade comercial à sociedade empresária A sociedade com fins lucrativos, latu sensu, é tão antiga quanto à história da humanidade. Os primitivos uniam-se para caçar, plantar e trocar, otimizando ganhos e aumentando as chances de sua sobrevivência, no exato brocardo “a união faz a força”, comunhão de esforços que foi sendo aprimorada, ampliada e sofisticada ao longo dos séculos. Paulatinamente, às regras costumeiras se somaram regras escritas, a exemplo do Códigos de Hamurabi, do Antigo Testamento e do Direito grego (emporikái díkai – regras para o comércio terrestre). Guerras foram motivadas pelo comércio, como as Púnicas, entre 264 a 146 a.C., fruto do desejo de dominância dos romanos no mar Mediterrâneo, em que pese o Direito Romano situar os bens no âmbito dos direitos civis, não havendo evidências de um direito comercial autônomo. Na Idade Média, em especial da metade do século XII até a segunda metade do séc. XVI, anos 1150 ao 1700, havia intenso comércio na Europa e Ásia, com destaque para as cidades italianas, onde imperaram as corporações de ofício, associações que regularizavam as atividadesreligiosas, econômicas ou político-sociais, e as corporações de comerciantes, associações que regulamentavam as atividades comerciais, um avanço regulatório importante, considerando que as atividades eram desenvolvidas no modelo familiar, lastreadas na affectio societatis. Direito Empresarial 11 Nesta mesma época, também com base no modelo familiar, maias, incas e astecas mantiveram intrincada e eficiente rede comercial, inclusive com transporte de mercadorias e pessoas entre o Atlântico e o Pacífico, especialmente, nas áreas hoje ocupadas pela América Central e México. Entre 1760 e 1840, entretanto, o boom tecnológico da Revolução Industrial começou a mudar o modelo familiar para o modelo comercial, focado na produção em série. Sob o império das ideias iluministas francesas do Estado Mínimo e do lassez fare (deixar fazer), o movimento liberalista político-econômico e a iniciativa privada sobrepujaram o regime estatal totalitarista e as sociedades comerciais adquiriram, definitivamente, vertente capitalista, com norte no lucro. No Brasil, a primeira Carta Régia, promulgada por Dom João VI, em 28 de janeiro de 1808, quatro dias após aportar no Brasil, abriu os portos e inseriu a então Colônia no comércio exterior, dando início a um próspero período comercial. Durante o reinado de Dom Pedro II, foi promulgado o Código Comercial de 1850, Lei n° 556, e decretado o Processo Comercial, Regulamento n° 737, normas que mudaram paradigmas legais, econômicos e sociais, sendo as mais importantes: a. Permissão para mulheres solteiras e viúvas exercerem o comércio em nome próprio, sem autorização de pais, filhos ou tutores, presumida tácita a autorização marital das casadas. Com os homens lutando em 41 guerras entre 1700 e 1850, coube às mulheres assumir os estabelecimentos comerciais familiares, criar e manter filhos e agregados. A economia da nação era dependente da força de trabalho feminina. b. Normatização de obrigações e prerrogativas - registro de empresas e atos comerciais no Registro do Comércio; exigência de escrituração fiscal; mínimo de 25 anos para a corretagem, proibida a mulheres e estrangeiros; dilação da praça de comércio para além do estabelecimento físico; concorrência cambial para regulação de preços etc. Direito Empresarial 12 c. Formalização de direitos e obrigações financeiras e civis para fins ou decorrentes de atos comerciais, com aplicação subsidiária das leis civis - mandato, contratos de mútuo e empréstimos, responsabilidade civil, empreitada, obras, locação mercantil, compra e venda, comissão, troca ou escambo, fiança, cartas de crédito e abonos, hipoteca e penhor mercantis e depósito mercantil. d. Regulamentação dos atos comerciais dos banqueiros e agentes de comércio - condutores de gêneros e transportes, trapicheiros e administradores de armazéns de depósito, feitores, guarda- livros e caixeiros, agentes de leilões e corretores. e. Reconhecimento e efetivação de diretos e obrigações dos sócios, constituição, funcionamento, dissolução, liquidação, extinção e quebra de companhias e sociedades comerciais de capital ou trabalho por quotas de participação, anônimas, em comandita, em nome coletivo ou com firma, de capital e indústria. f. Normatização dos títulos de crédito - letras de câmbio, notas promissórias e créditos mercantis. g. Regulamentação do comércio marítimo. Um simples correr de olhos pelo Código Comercial, que reuniu regras e costumes já sedimentados, comprova práticas comerciais intensas e a existência de vários tipos de sociedades empresariais no Brasil, por 152 anos lastreadas na honra, na verdade, no cumprimento da palavra empenhada e em muitas leis espaças, que foram surgindo para suprir exigências comerciais e empresariais, até a entrada em vigência do Código Civil, em 11 de janeiro de 2003. Na segunda metade do século XX, o conceito de empresa mudou profundamente. Extrapolou a intermediação de mercadorias, no atacado ou no varejo, e atingiu status de atividade especializada, assentada em princípios técnicos, leis econômicas e concorrenciais, que se entrelaçam a outras ciências como administração de empresas, direito, psicologia, finanças, contabilidade etc. Direito Empresarial 13 No Brasil, o legislador constitucional optou por manter a autonomia do Direito Comercial, separando-o do Direito Civil ao tratar da competência exclusiva da União para legislar sobre essas matérias (art. 22, I, CF). Por outro lado, ao assentar a atividade econômica e financeira na “valorização do trabalho humano e na livre iniciativa” como meio de “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”, o legislador abandonou a Teoria do Ato de Comércio, focada no ato mercantil como centro das atividades societárias, e adotou a Teoria da Empresa, que regula, holisticamente, o exercício da atividade econômica empresarial (art.170, CF). IMPORTANTE: A doutrina majoritária adotou a denominação Direito Empresarial para destacar a Teoria da Empresa, em substituição à antiga Teoria do Ato do Comércio. Porém, isso não significa a extinção do Direito Comercial e das leis esparsas que regulamentam a matéria. Teoria do Ato do Comércio e Direito Comercial não são sinônimos. A segunda parte do Código Comercial, Lei 556/1850, que regulamenta o comércio marítimo segue vigente. Somente a primeira parte desse Código foi revogada pelo atual Código Civil, de 2002, e é hoje regida pela Teoria da Empresa. O próprio Código Civil prevê, no art. 2.037, que: Salvo disposição em contrário, aplicam-se aos empresários e sociedades empresárias as disposições de lei não revogadas por este Código, referentes a comerciantes, ou a sociedades comerciais, bem como a atividades mercantis. (BRASIL, 2002) A adoção da Teoria da Empresa, pelo Código Civil, mudou profundamente os direitos e as obrigações dos empresários e das sociedades empresárias, inclusive na sua relação com stakeholders, com outras ciências e com as externalidades - efeitos positivos e negativos das atividades comerciais sobre a sociedade em geral, o bem-estar social e, em última instância, a dignidade da pessoa humana. Direito Empresarial 14 A empresa passou a ser vista como um fenômeno econômico- social, a partir de um perfil poliédrico, composto pelo empresário, aquele que “exerce, profissionalmente, atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” (art. 966, CC), pela força produtiva organizada da empresa, pelo patrimônio empresarial (ativo e passivo) e pelo capital humano e seu perfil corporativo social. Em que pese transferida para o Código Civil, a atividade comercial- empresarial está prevista em título próprio, Parte Especial, Livro II, e é um conjunto de regras específicas, dirigidas pontualmente para a disciplina da atividade comercial econômica. Tipos de sociedades existentes Uma sociedade empresarial corresponde a uma união de pessoas diferentes com um mesmo intuito, que visa desempenhar uma mesma atividade profissional, pretendendo alcançar margens financeiras de lucro ao executar processos de aquisição, compra, venda, produção e fornecimento de bens e serviços, com a finalidade de alcançar crescimento financeiro. Esse é o principal conceito de sociedade empresarial. A sociedade empresarial pode ser classificada em vários tipos: sociedade simples; sociedade limitada; sociedade limitada unipessoal; sociedade em nome coletivo; sociedade em comandita simples; sociedade comandita por ações; sociedade anônima; sociedade cooperativa; sociedade em conta de participação; sociedade de advogados. A escolha de um tipo de sociedade depende dos critérios de identificação com o perfil do grupo que está se unindo. Conheça um pouco melhor sobre cada perfil de sociedade a seguir: • Sociedade simples - normalmente compreende profissionais prestadores de serviços; em muitoscasos, são atividades de cunho intelectual que precisam ser registradas em órgãos de classe, como conselhos regionais ou nacionais. Essa sociedade não necessita registro na junta comercial. Mas a constituição, alteração ou dissolução devem ser registradas em cartório de registro civil de pessoas jurídicas. Direito Empresarial 15 • Sociedade limitada - essa sociedade constitui um tipo de empresa, iniciada a partir do investimento do capital dos sócios e sua razão social é acompanhada da sigla LTDA. A empresa pode ter vários sócios, no entanto, um deles será o responsável legal da empresa. Sua abertura deve ser registrada na junta comercial. • Sociedade limitada unipessoal - a constituição dessa sociedade requer a integralização de capital social no ato. Esse capital é inferior ao da EIRELI, que compreende 100 salários mínimos. Este tipo de sociedade é constituído por apenas uma pessoa, por isso é denominada de unipessoal. • Sociedade em nome coletivo - essa sociedade é um tipo societário no qual todos os sócios são responsáveis e respondem pelas dívidas da empresa, de maneira ilimitada. O capital social e as dívidas contraídas pela empresa podem comprometer o patrimônio dos sócios. Essa sociedade só pode ser constituída por pessoa física e não pode ser administrada por terceiros. • Sociedade em comandita simples - constituída por sócios que investem no capital social, mas não fazem parte de sua gestão. Os sócios são financiados por terceiros e têm responsabilidade integral pelo negócio. A razão social não pode conter o nome do investidor. • Sociedade comandita por ações - o capital da empresa é dividido por ações ou cotas. Apenas têm responsabilidades sobre a administração da empresa os sócios, nomeados na ata da constituição da empresa. • Sociedade anônima - pode ser dividida em duas modalidades: aberta e fechada. A aberta negocia ações na bolsa de valores, a fechada, não. Sua composição é feita por dois ou mais sócios que investem suas cotas de participação. O sócio que tem mais participação no capital da empresa, tem mais responsabilidade sobre ela. Direito Empresarial 16 • Sociedade cooperativa - após a aprovação da Lei 10.406/2002, artigo 1.094, inciso II, deixou de ter um número mínimo de associados. Sua gestão é participativa e democrática e não tem fins lucrativos. Pode ser classificada como: singulares, composta por pessoas físicas; centrais ou federações, composta por no mínimo três cooperativas singulares; e confederação, constituída por, no mínimo, três federações. • Sociedade em conta de participação - composta por duas ou mais pessoas, sendo que uma delas precisa desempenhar atividade econômica comercial. Todos os sócios trabalham com nome individual, mas promovendo efeito social. Não está sujeita a formalidades e não necessita de registro, porém tem um prazo determinado para acabar. Normalmente, funciona por um projeto com data para início e fim. • Sociedade de advogados - o registro dos seus atos constitutivos, no Conselho Seccional da OAB, em cuja base territorial tiver sede, seja aprovado, tendo a aplicação do Código de Ética e Disciplina, no que couber. Um advogado só tem direito a se associar a uma sociedade. Direito Empresarial 17 RESUMINDO: E então? Gostou do que lhe mostramos? Aprendeu tudo mesmo? Agora, só para termos certeza de que você realmente entendeu o tema de estudo deste capítulo, vamos apresentar o que vimos. Você deve ter aprendido como foi a evolução da sociedade comercial para a empresária. Também foram apresentados os aspectos históricos importantes dessa evolução. Por fim, soube quais as legislações nortearam as atividades comerciais em nosso país, a partir do século XIX, com Dom Pedro II, até a adoção da Teoria da Empresa pelo Código Civil que mudou, profundamente, os direitos e obrigações dos empresários e das sociedades empresárias. Posteriormente você aprendeu que as sociedades empresariais são constituídas por um grupo de pessoas com objetivos profissionais comuns, que podem se associar a um dos seguintes tipos de sociedade: sociedade simples; sociedade limitada; sociedade limitada unipessoal; sociedade em nome coletivo; sociedade em comandita simples; sociedade comandita por ações; sociedade anônima; sociedade cooperativa; sociedade em conta de participação; sociedade de advogados. Direito Empresarial 18 Sociedades personificadas OBJETIVO: Ao término deste capítulo, você será capaz de entender como funcionam as sociedades personificadas e os tipos societários: sociedade limitada e sociedade em comandita simples. E então? Motivado para desenvolver esta competência? Então vamos lá. Avante! Classificação das sociedades personificadas As sociedades personificadas têm personalidade jurídica própria, independentemente dos sócios, acionistas ou cooperativados. Elas se subdividem em: Sociedade Simples Pura; Sociedade Limitada; Sociedade Anônima; Sociedade em Nome Coletivo; Sociedade em Comandita Simples; Sociedade em Comandita por Ações e Sociedade Cooperativa. Sociedades simples Na vigência do Código Civil, de 1916, as sociedades simples – SS eram chamadas sociedades civis – SC. A expressão sociedade civil foi usada, pela primeira vez, por Adam Ferguson, na obra Ensaio sobre a História da Sociedade Civil, em 1767, para descrever a sociedade capitalista da época. Para Ferguson, a sociedade civil de pessoas deu origem às sociedades civis comerciais, naturalmente, numa conjunção de talentos, vigor e sabedoria, tanto na arte da persuasão, como no exercício do poder. Hoje, a sociedade simples diferencia-se das sociedades empresárias, pela dependência intrínseca da atuação dos sócios para o exercício da atividade econômica. Em contraposição, na sociedade empresária prevalece a organização empresarial. Outra diferença importante é o tipo de registro ao qual estão legalmente submetidas. A sociedade simples tem os seus atos Direito Empresarial 19 constitutivos, registrados no Registro Civil das pessoas jurídicas, enquanto a sociedade empresária tem os seus atos constitutivos, registrados nas Juntas Comerciais. Os atos constitutivos de sucursais, filiais ou agências das sociedades simples, estabelecidas na mesma circunscrição da sede, devem ser averbados junto ao seu registro. Se elas estiverem estabelecidas em circunscrição distinta da sede, os atos constitutivos devem ser registrados na circunscrição do Registro Civil das pessoas jurídicas, na qual estão fisicamente. Nos dois casos, o pedido deve estar acompanhado da prova de inscrição da sociedade originária. São registradas no Registro Civil, as pessoas jurídicas discriminadas no art. 44, do Código Civil (associações, sociedades simples puras, fundações, organizações religiosas, partidos políticos e empresas individuais de responsabilidade limitada – EIRELI) e no art. 8°, da Lei 5.250/67, (jornais e periódicos, oficinas impressoras, empresas de radiodifusão e empresas agenciadoras de notícias). As sociedades simples subdividem-se em: a. sociedade simples pura ou sociedade simples propriamente dita: são aquelas que não adotam nenhum tipo societário específico e seguem as regras dos arts. 997 a 1.038, do Código Civil. O tipo de responsabilidade subsidiária, nestas sociedades, é de livre escolha dos sócios, podendo ser limitada ou ilimitada, conforme declarado no ato constitutivo (inciso VIII, art. 997, CC). Se os sócios optam pela subsidiariedade, a responsabilidade é ilimitada. Ao revés, se optam pela inexistência de responsabilidade subsidiária, ela será limitada. Como a solidariedade advém da lei ou do contrato, essa escolha é prerrogativa dos sócios, na ausência de previsão legal. b. sociedades de natureza simples: são aquelas que adotam algum tipo societário simples: sociedade limitada, sociedade em nome coletivo ou a sociedade em comandita simples (art. 1.039 a 1.092,CC). Direito Empresarial 20 Sociedade limitada Não há consenso entre os doutrinadores sobre o país de origem e nem a data de criação da Sociedade por quotas de responsabilidade limitada, como era denominada no século XIX. Em 1857, a Inglaterra regulou a “limited by guarantee”, que restringia a responsabilidade dos sócios à quantidade das ações que tinham. A França, em 28 de maio de 1863, legalizou a societé à responsabilité limitée, e a Alemanha fez o mesmo, em 20 de abril de 1892, ao promulgar a Lei Gsellschaften mit beschraenkter Haftung (Lei da Sociedade de Responsabilidade Limitada), modelos normativos imediata e, amplamente, adotados no meio comercial europeu e nas américas. Esse tipo societário foi incorporado à legislação brasileira, pelo Decreto 3.708/1919, e passou a ser o favorito dos empresários brasileiros pela contratualidade e pela limitação da responsabilidade dos sócios. Atualmente, a sociedade limitada está regulamentada nos artigos 1.052 a 1.087, do Código Civil, aplicando-se nela, subsidiariamente, as regras das sociedades simples (art. 997 a 1.038, CC), a Lei das Sociedades Anônimas – LSA (Lei 6.404/1976), a analogia e outras normas esparsas. Exemplo são as regras de desempate nas decisões sociais por maioria (§ 2°, art. 1.010, CC). Inexiste óbice legal para o uso da Lei das Sociedades Anônimas como legislação subsidiária, desde que os sócios incluam a opção no contrato social. Exemplo é o desempate nas decisões societárias com três ou mais sócios. Em vez da solução por maioria de votos, regra da sociedade simples (art. 1.010, CC), pode-se aplicar as regras do § 2°, do art. 129, da LSA, c/c o inciso III, do art. 1.078, do Código Civil, que submete a divergência a uma nova assembleia, em até 60 dias e, persistindo discordância, ao Judiciário. A opção pela aplicação subsidiária das normas das sociedades simples ou das sociedades anônimas determina a regência supletiva (art. 1.053, CC). O problema é que essa escolha cria duas subespécies de sociedade limitada, uma regida pelas regras da sociedade simples e outra Direito Empresarial 21 pelas regras da sociedade anônima, ambas com lacunas legais, somente supridas pela aplicação subsidiária de outras normas ou pela analogia. Como a natureza da constituição determina a da dissolução, a sociedade limitada só pode ser dissolvida pelas regras do Código Civil, independente da escolha dos sócios quanto à legislação, a ser aplicada subsidiariamente. (arts. 1.033 a 1.038 e 1.102 a 1.112, CC). DEFINIÇÃO: Esse tipo societário pode ser definido como uma sociedade empresarial de natureza contratual, constituída por um ou mais sócios, com capital social divido em quotas, responsabilidade de cada sócio, perante terceiros, restrita ao valor das quotas por ele subscritas e solidária integral entre os sócios com relação à integralização do capital social, respeitado o direito de regresso (art. 1.052 c/c art. 312, CC). Responsabilidade limitada, por sua vez, é a obrigação individual dos sócios de pagar, com o seu patrimônio pessoal, passível de penhora, e até o valor total das quotas por eles subscritas, as dívidas contraídas pela sociedade que excedam o ativo. Se a sociedade tiver passivo que ultrapasse o limite patrimonial penhorável dos sócios sobre as quotas subscritas, os credores amargam o prejuízo, ou seja, se a limitação da responsabilidade salvaguarda o patrimônio pessoal dos sócios e estimula o empreendedorismo, também aumenta a exigência de garantias para segurança do investimento dos credores (aval, fiança, seguros etc.), o que, a final, onera os produtos pela inserção da taxa de risco no preço. Os sócios só têm responsabilidade sobre o capital subscrito e não integralizado. Se o valor subscrito for totalmente integralizado em bens, os sócios não têm nenhuma responsabilidade sobre as dívidas da sociedade empresária e não respondem com o seu patrimônio pessoal. O prejuízo é totalmente, suportado pelos credores. Direito Empresarial 22 Excepcionam a limitação e impõem responsabilidade subsidiária integral dos sócios pelas obrigações societárias, independente da integralização: a fraude legal e contratual (art. 1.080, CC); a sociedade marital, inclusive se registrada em afronta ao art. 977, do Código Civil; o abuso da personalidade jurídica (art.50, CC); e, pelo sócio retirante, obrigações trabalhistas contraídas, durante a sociedade até dois anos, após a averbação da modificação contratual (art. 10-A, CLT), exceto se houver fraude na alteração, quando a responsabilidade é solidária (parágrafo único, art. 10-A, CLT). Na sociedade limitada, a administração pelos sócios independe de previsão contratual e é, costumeiramente e quase sempre, conjunta e consensual, caracterizada pela affectio societatis e pelo esforço mútuo, embora não haja impedimento legal para o exercício da administração por não sócios, se nomeados e destituídos por decisão majoritária, com expressa autorização no contrato ou em aditamentos contratuais. Os administradores gerem a sociedade por prazo determinado ou indeterminado e devem ser nomeados, no contrato ou aditamento social, registrado na Junta Comercial, com estipulação expressa do início, fim ou interregno para o exercício dos atos de administração. Atos de condução, recondução e cessação do exercício do cargo de administrador, também, devem ser registrados na Junta Comercial. Os atos de renúncia devem ser feitos por escrito e têm efeito imediato entre os sócios. Porém, perante terceiros só têm efeito, após arquivados na Junta Comercial e publicados no Diário Oficial. Os atos de gestão e decisões administrativas são livres, exceto se houver formalidades previstas em lei, tais como: constituição, dissolução e liquidação das sociedades; operações societárias (transformação, incorporação, fusão, cisão e incorporação de ações); nomeação, remuneração e destituição de administradores; votação anual das contas; alteração do contrato social; expulsão de sócio (art. 1.085, CC). Como o sócio com maior número de quotas subscritas, o denominado “sócio majoritário”, tem maior poder de decisão, a lei estabeleceu regras e quórum deliberativo para resguardar os interesses dos sócios com menor número de quotas, os “sócios minoritários”. São elas: Direito Empresarial 23 a. unanimidade para designar administrador não sócio, antes da integralização do capital, e mínimo de dois terços, após a integralização (art. 1.061, CC). b. dois terços para destituir administrador sócio, nomeado no contrato social, no silêncio desse contrato (art. 1.063, § 1º, CC). c. três quartos para mudar o capital social e para decidir sobre incorporação, fusão e dissolução da sociedade ou cessação do estado de liquidação (art. 1.076, I, c/c art. 1.071, V e VI, CC). d. mais da metade do capital social, para designar e substituir administrador sócio ou não sócio em ato separado do contrato social, destituir administradores, estabelecer a forma da sua remuneração na ausência de previsão contratual, e decidir sobre o pedido de recuperação judicial (art. 1.076, II, III, c/c art. 1.071, II a IV e VIII, CC). e. maioria dos sócios com mais de metade do capital, para expulsar sócio minoritário, se permitido no contrato social, exceto nas sociedades com até dois sócios (art. 1.085, CC). f. mais da metade dos presentes em assembleia ou reunião para aprovação das contas dos administradores, e para nomeação e destituição de liquidantes e/ou julgamento das suas contas (1.076, III, c/c art. 1.071, I e VII, CC). Nas sociedades com dois sócios, é desnecessária a reunião para a exclusão de um deles (parágrafo único, art. 1.085, CC). Tampouco é preciso assembleia ou reunião nas sociedades limitadas microempresárias ou de pequeno porte para deliberações administrativas, exceto no caso de expulsão de sócio minoritário, quando é legalmente exigida e com quórummajoritário dos sócios detentores de mais da metade do capital social (art. 70, LC 123/2006). A prestação de contas anual, com balanço contábil e resultados, é obrigatória para os administradores e deve ser apresentada aos sócios, na forma prevista no contrato social ou em assembleia, no prazo máximo de quatro meses, após o fim do exercício social. Direito Empresarial 24 DEFINIÇÃO: Exercício social é o período de doze meses que serve de base para a elaboração dos demonstrativos contábeis, com a finalidade de apurar o resultado operacional e atualizar o patrimônio (ativo e passivo). Nas sociedades limitadas de grande porte, é comum a inserção no contrato social de regras para a instalação e o funcionamento de um conselho fiscal, composto por no mínimo três membros efetivos e três suplentes, sócios ou não, escolhidos por maioria, conforme regras contratuais ou em assembleia, para dar confiabilidade à administração e facilitar a fiscalização das contas pelos sócios minoritários. São impedidos de participar, no conselho fiscal, cônjuges e parentes até terceiro grau, administradores e empregados da sociedade empresária, de filial ou estabelecimento por ela controlado, para a garantia de isenção na fiscalização das contas. Os sócios minoritários que discordarem da escolha dos membros fiscais, escolhidos pela maioria, podem eleger separadamente um membro e um suplente, desde que juntos tenham, no mínimo, um quinto do capital social. Já os sócios, com 20% ou mais do capital social, podem escolher individualmente um representante para o conselho fiscal. Os membros escolhidos, pelos sócios minoritários, somam-se aos escolhidos pelos sócios majoritários. O Conselho Fiscal, por sua vez, pode contratar contadores para auxiliar no exame dos livros contábeis, mas a remuneração do profissional deve ser aprovada em assembleia. As sociedades limitadas de grande porte devem manter a mesma escrituração contábil das sociedades anônimas (parágrafo único, art. 3°, Lei n. 11.638/2007 c/c arts. 176 a 186, LSA). Direito Empresarial 25 Sociedade em nome coletivo Também denominada sociedade ilimitada, sociedade de responsabilidade ilimitada ou sociedade geral, a sociedade em nome coletivo, como é expressamente nominada na lei brasileira, está regulamentada nos arts. 1.039 ao 1.044, do Código Civil. Na falta de regras específicas, aplica-se a ela as regras gerais, contidas nos arts. 997 ao 1.038, do Código Civil. Sua origem remonta à Idade Média, à região hoje ocupada pela Itália, e ao modelo essencialmente familiar, lastreado na affectio societatis. Herdeiros de grandes fortunas, para evitar a perda de valor dos bens do espólio pela divisão, os deixavam em uma espécie de condomínio comercial gerido por um dos sócios, responsável direto pela administração do negócio e dos bens móveis, imóveis e semoventes, bem como pela divisão de lucros e perdas. Como sinal de identidade e sinônimo de honradez, confiabilidade e poder, bem como para publicitar a condição de empresa familiar, esse tipo de condomínio societário era designado pelo nome dos sócios ou da família (exemplo: Antonio Pietro & José Pietro, Pietro & Filhos etc.). Ao longo do tempo, a característica familiar da sociedade em nome coletivo mudou, passando a agregar pessoas estranhas ao núcleo íntimo dos sócios, unidas não pela affectio societatis, mas por um contrato social em prol, unicamente, de um objetivo econômico comum: o lucro. Hoje é um tipo empresarial raro, que deve desaparecer pelo desuso, sobretudo pela responsabilidade ilimitada (art. 1.023 e 1.024, CC). Pela natureza personalíssima, somente pessoas físicas podem ser sócios neste tipo de sociedade empresária e os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas dívidas da sociedade perante terceiros (art. 1.039, CC), em que pese inexista impedimento legal para que, por acordo unânime, os sócios delimitem a responsabilidade subsidiária de cada um com relação aos demais. Direito Empresarial 26 Também é opção dos sócios o tipo de sociedade, simples, registrada no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, ou empresária, registrada na Junta Comercial. Essa escolha, porém, é muito importante, pois determina a forma pela qual a sociedade em nome coletivo poderá ser dissolvida. Se simples, ela se dissolve por qualquer dos motivos contidos nos incisos do art. 1.033, do Código Civil. Se empresária, ela pode ser extinta também pela falência, nos termos da Lei 11.101/2015 (art. 1.044, CC). O contrato social segue as regras gerais previstas no Código Civil: qualificação dos sócios e da própria sociedade, delimitação do capital, número, valor e forma de integralização das quotas sociais, direitos e obrigações dos sócios e do administrador, divisão de perdas e lucro (art. 997, CC), o nome social (art. 1.041, in fine, CC) e os limites para o uso da firma (art. 1.042, CC). Na condição de sociedade intuitu personae, a administração e a tomada de decisões administrativas são vedadas a terceiros e somente podem ser exercidas por um ou mais sócios, em conjunto ou separadamente, independente do percentual na participação societária, aplicando-se a eles as regras gerais da responsabilidade civil, o dever de prestar contas, a fiscalização dos atos pelos demais sócios etc. Quanto à forma de exercício da administração, ela pode ser coletiva, conjunta, simultânea ou sucessiva, conforme queiram os sócios, mas, regra geral, na sociedade em nome coletivo, as decisões são tomadas em conjunto, prevalecendo a decisão da maioria. (art. 1.010, CC) A contratação de gerentes, para cuidar das atividades empresariais diárias rotineiras, na sede ou em outros estabelecimentos da sociedade, é legalmente permitida. Quanto à cessão de quotas, a regra geral prevê a possibilidade por decisão unânime dos sócios. Mas não há óbice legal para inserção no contrato social de regras e condições para cessão e circulação das quotas, prevalecendo o avençado sobre a regra geral. Direito Empresarial 27 IMPORTANTE: Em que pese a sociedade em nome coletivo seja uma sociedade simples, fundada na affectio societatis e com natureza personalíssima, na atualidade esses conceitos são vistos de forma ampla, como um dever comportamental lastreado nos princípios da boa-fé, da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como na função social do contrato, assentado sob quatro pilares: a lei, o contrato social, os usos e costumes societários e a equidade. Sendo assim, a regra geral que regulamenta a atuação dos sócios (art. 1.002, CC) é mitigada pelos usos e costumes sociais que a sociedade em nome coletivo, formalmente, adotar. Quanto aos bens, ainda que a sociedade tenha patrimônio próprio totalmente integralizado, os sócios têm responsabilidade solidária ilimitada para com ela e responsabilidade subsidiária entre eles (art. 1.039, CC). A desconsideração da pessoa jurídica é desnecessária na cobrança de dívidas desse tipo de sociedade, em razão da responsabilidade ilimitada dos sócios, imediatamente substitutiva, e cujos bens penhoráveis podem ser alcançados assim que comprovada a insuficiência de créditos da sociedade em ação de execução (art. 1.023 e 1.024, CC). Qualquer sócio que honrar a dívida da sociedade terá direito de regresso contra a própria sociedade, pela totalidade do que pagou, e contra os demais sócios, na proporção contratualmente avençada para a responsabilidade e a participação de cada um nas perdas. Perante terceiros, a responsabilidade é sempre solidária e todos os sócios, inclusive os admitidos na sociedade, após a constituição da dívida, são igualmente responsáveis pela obrigação (art. 1.025, CC). A premissa da solidariedade perante terceiros, não se aplica na subsidiariedade. O sócio recém-admitido não é responsável, em eventual ação de regresso, movida pelos sócios antigos para ressarcimento por quitação de dívida existente, antes dasua integração na sociedade. Porém, se foi ele a quitá-la, poderá exigir a totalidade do que pagou dos demais sócios antigos (art. 1.007, CC). Direito Empresarial 28 O sócio que se retira da sociedade em dissolução parcial tem responsabilidade residual, exceto se morto, quando ela alcança o valor do espólio, já que a responsabilidade não se estende aos herdeiros (art. 1.032, CC). Na insuficiência de bens da sociedade e dos sócios para a quitação das obrigações, o credor pode pedir a falência da sociedade em nome coletivo, se empresária, ou a declaração da insolvência, se simples. As quotas sociais podem ser objeto de penhora, desde que não haja prejuízo para a affectio societatis (art. 1.026 e parágrafo único, e art. 1.030, CC), mas é vedado ao credor particular de um dos sócios pedir a liquidação da quota do devedor, antes da dissolução da sociedade, exceto em caso de prorrogação tácita ou contratual que tenha sido objeto de oposição pelo credor, aceita judicialmente no prazo dilatório de noventa dias (art. 1.043 c/c art. 1.033, I, CC). Em decorrência da solidariedade, a falência ou a insolvência da sociedade empresária implica na falência ou insolvência também dos sócios (art. 81, Lei 11.101/05). Falecido algum sócio, silente o contrato social, aplica-se a regra geral do art. 1.028, do Código Civil. IMPORTANTE: São impenhoráveis o único imóvel usado para residência do sócio e família (art. 1°, Lei 8.009/90) e os bens elencados no art. 833, do Código de Processo Civil, a saber. Sociedade em comandita simples Em latim, o presente ativo do verbo commendāre, infinitivo de commendō (ou comandare no latim vulgar) traduz-se como empréstimo. As fontes e relatos históricos divergem, mas em linhas gerais as sociedades em comandita, Contrat de Command, ou contrato de encomendas, remonta às cidades italianas e ao comércio marítimo da Idade Média, nos séculos X e XI d.C. Direito Empresarial 29 O Contrat de Command era uma espécie de contrato de parceria “criativa” para “driblar” uma proibição de cobrança de juros sobre empréstimos marítimos. O financiador-parceiro contribuía em dinheiro para cobrir custos da viagem e o capitão fornecia o navio para o transporte de bens de terceiros, com divisão do lucro do transporte no final das viagens. Em caso de perdas, o financiador respondia somente até o limite da sua contribuição para a parceria ou, em parâmetros atuais, tinha responsabilidade limitada até o valor investido. Nos dias atuais, comanditar significa investir dinheiro, ou fundos, numa sociedade, simples ou empresária, sob a administração de terceiros. A sociedade em comandita simples está regulamentada nos arts. 1.045 a 1.051, do Código Civil. Havendo lacuna, aplicam-se as regras para as sociedades em nome coletivo e para a sociedade simples, respectivamente (art. 1.046 e 1.040, CC). Esta sociedade caracteriza-se pela dualidade de sócios: de um lado, um ou mais investidores “comanditários” que aplicam “comandita” (recursos), em fundos de uma sociedade em comandita; e, de outro lado, um ou mais administradores “comanditados”, que recebem a “comandita” com o dever de bem administrá-la (1.045, CC). O sócio investidor-comanditário não pode ser administrador, mas pode ser constituído procurador pela sociedade, com poderes especiais e para fins específicos, ou seja, para resolver pendência determinada (parágrafo único, art. 1.047, CC). O contrato social, além de atender às exigências do art. 997, do Código Civil, deve conter expressamente a qualificação completa do comanditário, pessoa física ou jurídica, a sua condição de investidor responsável pela integralização da totalidade do capital, a qualificação do comanditado, obrigatoriamente pessoa física, e sua designação como administrador do capital e responsável pela gestão da sociedade (art. 1.039, CC). O incapaz pode ser comanditário, pois os seus bens estão protegidos (art. 974, CC), mas não podem ser comanditados, já que lhes falta capacidade civil para exercer os atos de administração obrigatórios. Direito Empresarial 30 Qualquer alteração contratual deve ser aprovada pelos sócios unanimemente, exceto, se houver previsão diversa no contrato social (art. 999, CC). A administração simultânea de dois ou mais comanditados é permitida (art. 1.013, CC) e os seus direitos e obrigações são equivalentes aos dos sócios nas sociedades em nome coletivo (parágrafo único, art. 1.046, CC). Os sócios comanditados que forem demandados por credores podem lançar mão do “benefício de ordem”, ou seja, podem pedir ao juiz que a constrição recaia primeiro sobre os bens da sociedade, e que, somente após, comprovada nos autos da execução, a insuficiência de bens societários suficientes para a quitação das obrigações, ela atinja os seus bens pessoais. Havendo mais de um sócio comanditado (administrador), o credor pode exigir o cumprimento das obrigações de qualquer deles, total ou parcialmente, respeitado o direito de regresso do sócio pagador contra os demais, na proporção das suas quotas ou conforme, acordado no contrato social (art. 1.045 c/c art. 1.023, e art. 1.039, CC). Sócios recém-admitidos também respondem solidariamente perante terceiros pelos débitos constituídos, antes da sua entrada, mas pode reaver integralmente, dos demais sócios, em ação regressiva, o que pagou em nome da sociedade insolvente (art. 1.025, CC). IMPORTANTE: Na falta de quitação integral da obrigação é faculdade do credor pedir judicialmente a insolvência da sociedade simples, registrada no Cartório de Registro de Títulos e Documentos, ou a falência da sociedade empresária, com registro na Junta Comercial. Como os bens dos sócios comanditários respondem limitadamente, a insolvência ou a falência não os alcançam como pessoas físicas. Porém, a responsabilidade é ilimitada e a insolvência ou falência pessoal os alcança na falta de integralização completa do capital social subscrito, ressalvada a impenhorabilidade do único imóvel residência da família e os bens discriminados no art. 833, do CPC. Direito Empresarial 31 Na dissolução parcial com retirada do sócio comanditário por morte, retirada motivada ou imotivada (art. 1.029, CC) ou exclusão do quadro societário (art. 1.030, CC), o sócio retirante ou seus herdeiros respondem pelas dívidas, perante terceiros no limite do seu investimento. O sócio comanditado e seus herdeiros, porém, não se eximem da responsabilidade por obrigações anteriores à morte, retirada ou expulsão, pelo prazo decadencial de dois anos contados da averbação da alteração contratual (art 1.048, CC). Como a responsabilidade é ilimitada, atinge a totalidade do patrimônio pessoal, inclusive os bens adquiridos, após a retirada, ressalvados os bens impenhoráveis. Os herdeiros, entretanto, respondem apenas até o limite da herança, não se estendendo à solidariedade aos seus bens pessoais (art. 1.792, CC). O comanditado também tem responsabilidade residual subsidiária, não extensiva aos herdeiros (art. 1.032, CC). O princípio da boa-fé alcança o sócio comanditário, que não é obrigado a repor lucros, recebidos de acordo com o balanço. Entretanto, na hipótese de fraude, somente ocorrerá nova distribuição de lucro, após a reintegração do capital social (art. 1.049, CC). Como a sociedade em comandita, simples ou empresária, é intuitu personae na falta de previsão contrária no contrato social, a transferência de quotas deve ter a concordância unânime dos sócios (arts. 1.002 e 1.003 c/c 1.027 e 1.028, CC). Na sucessão hereditária, porém, a regra geral é a transferência das quotas dos sócios comanditários para os herdeiros (art. 1.050, CC). A dissolução societária ocorre pelas causas comuns (art. 1.044, CC) e quando há unicidade de categoria, ou seja, quando a sociedade passa a ter somente um sócio comanditário ou comanditado e não há recomposição societária no prazo decento e oitenta dias exigidos em lei. (art. 1.051, inciso II, CC). Se restar apenas um sócio comanditário, impedido por lei de exercer atos de administração, caso do incapaz, a solução legal é a contratação de um administrador temporário para gerir a sociedade até a reconstituição societária (art. 1.047 c/c art. 1.051, CC). Direito Empresarial 32 Em ambos casos, causa comum ou unicidade societária, a transformação da sociedade é legalmente permitida. RESUMINDO: E então? Gostou do que lhe mostramos? Aprendeu mesmo tudinho? Agora, só para termos certeza de que você realmente entendeu o tema de estudo deste capítulo, vamos resumir tudo o que vimos. Você deve ter aprendido como funcionam as sociedades personificadas e os tipos societários: sociedade limitada e sociedade em comandita simples. Viu a classificação das sociedades personificadas e as suas subdivisões. Aprendeu os conceitos de cada uma delas e as legislações que norteiam tais sociedades. Direito Empresarial 33 Sociedades personificadas por ações OBJETIVO: Ao término deste capítulo, você será capaz de entender como funcionam as sociedades anônimas. E então? Motivado para desenvolver esta competência? Então vamos lá. Avante! Sociedades anônimas No universo das sociedades personificadas, há um grupo que se destaca pela complexidade, tanto do ponto de vista legal, como administrativo. São as sociedades anônimas e as sociedades em comandita por ações As sociedades anônimas foram criadas para dar suporte legal, financeiro e logístico aos grandes investimentos nas colônias americanas, indianas e africanas. Eram empresas semipúblicas, que reuniam interesses e financiamento de reis e de particulares, para o exercício de atividades mercantis, transporte de mercadorias e recolhimento de impostos. A Companhia Unida das Índias Orientais, mais conhecida como Companhia Holandesa das Índias Orientais, criada em 1602, é a primeira sociedade anônima, formalmente, constituída de que se tem notícia. Essa Companhia, em 1610, para arrecadar ativos, dividiu o seu capital em quotas, iguais e transferíveis e vendeu parte delas a investidores. Pela primeira vez ao capital foi dada importância superior às pessoas, detentoras das quotas representativas do capital social. Em 1621, foi criada a Companhia Holandesa das Índias Ocidentais, também chamada Companhia Neerlandesa das Índias Ocidentais, no mesmo modelo de capital em quotas, para fazer concorrência ao comércio espanhol e português, inclusive escravocrata, brasileiro e caribenho. O cristãos-novos de Amsterdã – judeus recém-convertidos ao cristianismo - investiram mais de três milhões de florins em quotas dessa nova empresa, contra apenas 36 mil florins investidos por judeus sionistas. Direito Empresarial 34 O Código Mercantil Francês, de 1807, regulamentou as sociedades anônimas, diferenciando-as das sociedades por ações e das sociedades em comanditas por ações. O Código Mercantil francês serviu de base para as normas de muitos países, inclusive o Brasil, na regulamentação das sociedades anônimas. A primeira sociedade anônima brasileira foi a Companhia Geral de Comércio do Brasil, criada em 1649, com investimento dos reis portugueses e de cristãos-novos, para assumir o monopólio do comércio entre a colônia e Portugal, controlar o comércio escravocrata entre a África e o Brasil, e fomentar agromanufatura no Nordeste, prejudicada pela dominação holandesa. Esta companhia foi sucedida pela Companhia Geral do Grão- Pará e Maranhão, em 1755, responsável pelo monopólio do comércio escravocrata e que, por sua vez, foi sucedida em 1779, pela Companhia Geral das Capitanias de Pernambuco e Paraíba, cujo objetivo social era o negócio escravocrata e açucareiro. Posteriormente, em 1808, foi criada a sociedade anônima Banco do Brasil, nos dias atuais, o maior banco brasileiro. O primeiro ato regulatório das sociedades anônimas no Brasil foi o Decreto n° 575, promulgado em 10 de janeiro de 1849, que, no esteio do Código Mercantil francês, estabeleceu a necessidade de autorização do Poder Público para a criação, incorporação e aprovação dos seus estatutos. Logo depois, em 1850, também na mesma linha regulatória francesa, foi promulgado o Código Comercial Brasileiro, ainda vigente, mas modificado na sua primeira parte pelo atual Código Civil. De lá para cá e, durante muitos anos, as empresas mais comuns no Brasil foram as sociedades anônimas e as sociedades limitadas. Esse tipo societário está regulamentado na Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976, conhecida como Lei das Sociedades Anônimas – LSA, sendo o Código Civil, usado subsidiariamente (art. 1.089, CC). Direito Empresarial 35 DEFINIÇÃO: As sociedades anônimas podem ser definidas como sociedade empresária, independente do seu objeto ser uma atividade civil ou comercial, com capital divido em ações, negociadas ou não no mercado financeiro, segundo sejam de capital aberto ou fechado, e cujos sócios ou acionistas, determinados e identificados, têm responsabilidade limitada ao preço de emissão das ações não integralizadas que subscreveram ou adquiriram. (art. 982, parágrafo único, CC, c/c art. 1° e parágrafo primeiro, art. 2°, LSA). Sua denominação precisa indicar, obrigatoriamente, o objeto social, o nome do fundador acionista ou de pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da empresa, acompanhada da expressão “sociedade anônima” ou “companhia”, por extenso ou abreviadamente (art. 160, CC). As sociedades anônimas subdividem-se em: a. Capital aberto - são sociedades empresariais com subscrição pública de valores mobiliários, ou seja, que negociam suas ações em bolsas de valores ou em mercados de balcão – fora das bolsas de valores -, arrecadando ativos por meio da venda de ações para o público investidor. A autorização da Comissão de Valores Mobiliários – CVM é exigência legal, prevista no art. 5°, da Lei 6.385/1976, para a negociação de ações em bolsa, mercado secundário para a venda e aquisição de valores mobiliários, ou mercado de balcão, também denominado Over-The-Counter, ou simplesmente OTC, mercado primário para compra, venda e distribuições de ações que não estão registradas em bolsa de valores. Operações em Bolsa ou em OTC são supervisionadas, pelo Banco Central do Brasil, e atuam sob as diretrizes do Conselho Monetário Nacional – CMN (Lei 4.595/1964). Considerando que a estabilidade do mercado é imprescindível para a economia nacional, a lei confere legitimidade ao Ministério Público para, diante de irregularidades, de ofício ou a pedido da CVM, interpor Ação Civil Direito Empresarial 36 Pública, preventiva ou satisfativa, com a finalidade de evitar prejuízos ou obter ressarcimento de danos, sofridos por titulares de valores mobiliários e investidores (Lei n. 7.913/1989). Porém, é vedado, por força de lei, obstar a livre circulação das ações de companhias abertas, sob qualquer justificativa ou circunstância, inclusive por meio da inserção de regras impeditivas nos estatutos. b. Capital fechado - são sociedades empresariais com subscrição privada de valores mobiliários, ou seja, cujas ações não são disponibilizadas para o mercado investidor e cujos sócios são os únicos proprietários das ações e da empresa. Ao contrário das companhias de capital aberto, as de capital fechado podem estabelecer limites à livre circulação das suas ações, representativas do seu capital social, com a concordância expressa dos acionistas, desde que isso esteja previsto no estatuto, não impeça eventuais negociações, nem sujeite os acionistas minoritários ao arbítrio dos administradores ou à maioria dos acionistas (art. 36, LSA). Por configurar uma sociedade de capital, nas sociedades anônimas a participação societária é livre para qualquer pessoa, física ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com exceção das restrições previstas no art. 222 e parágrafo primeiroda Constituição Federal. Sob o critério da nacionalidade as S.A são (art. 300, LSA): a. Nacionais - pessoas jurídicas constituídas, de acordo com as leis brasileiras, com sede e administração no Brasil, independente da nacionalidade e local de residência dos acionistas e da origem territorial do capital. b. Estrangeiras - pessoas jurídicas, constituídas de acordo com leis estrangeiras, com sede e administração no exterior, sob a fiscalização de governo alienígena. Em que pese o art. 1.134, do Código Civil, cite expressamente sociedades anônimas, as empresas estrangeiras podem ser acionistas ou sócias em quaisquer empresas brasileiras, exceto as jornalísticas e de radiodifusão, privativas para brasileiros natos ou naturalizados, ou pessoas jurídicas brasileiras com sede no país (art. 222 e parágrafo 1°, CF). Direito Empresarial 37 A lei permite também que empresas estrangeiras se instalem no Brasil, inclusive as subsidiárias, desde que obtenham autorização prévia do Poder Executivo que não estabelece condições, mediante comprovação da realização do capital declarado no contrato social ou no estatuto e apresentação dos seguintes documentos (incisos I a VI, art. 1.134, CC): I - Prova de se achar a sociedade constituída conforme a lei de seu país. II - Inteiro teor do contrato ou do estatuto. III - Relação dos membros de todos os órgãos da administração da sociedade, com nome, nacionalidade, profissão, domicílio e, salvo quanto a ações ao portador, o valor da participação de cada um no capital da sociedade. IV - Cópia do ato que autorizou o funcionamento no Brasil e fixou o capital destinado às operações no território nacional. V - Prova de nomeação do representante no Brasil, com poderes expressos para aceitar as condições exigidas para a autorização. VI - Último balanço. (BRASIL,2002) IMPORTANTE: O parágrafo 2, do art. 1.134, do Código Civil exige que os documentos sejam autenticados, em conformidade “com a lei nacional da sociedade requerente, legalizados no consulado brasileiro da respectiva sede e acompanhados de tradução em vernáculo.” O Brasil é signatário da Convenção sobre a Eliminação da Exigência de Legalização de Documentos Públicos Estrangeiros, mais conhecida como Convenção de Apostila de Haia, firmada na cidade de Haia, Holanda, em 5 de outubro de 1961, e promulgada pelo Decreto 8.660/2016, vigente no Brasil, desde 14 de agosto de 2016. Nos termos dessa Convenção, não se faz mais legalização consular nos 110 países signatários. Os documentos são apostilados, ou seja, registrados em Cartórios Públicos e arquivados num banco de dados comum, acessível aos notários de todos os países signatários. Direito Empresarial 38 SAIBA MAIS: Caso queira se aprofundar no assunto: acesse o portal do Itamaraty que contém informações relevantes sobre o apostilamento, clicando aqui. Acesse também o Conselho Nacional de Justiça, clicando aqui. A legalização consular ainda é exigida para países não signatários da Convenção de Apostila de Haia e, no Brasil, é feita pelo Ministério das Relações Exteriores, em qualquer das suas representações. Para saber mais acesse aqui. Sobre a tradução para o vernáculo, é preciso verificar se há reciprocidade entre o país emissor do documento e o Brasil. Se não houver reciprocidade, após apostilado ou consularizado - legalizado na Embaixada ou Consulado Brasileiro, o documento deve ser traduzido no Brasil, por tradutor juramentado, registrado na Junta Comercial do estado onde a empresa pretende se estabelecer. Das ações Ações são partes do capital social de uma empresa que, após integralizadas e disponibilizadas no mercado, deixam de expressar o capital empresarial inicial em razão da volatilidade do preço, sujeito às regras da oferta e da procura, à valorização ou desvalorização do produto ou serviço no mercado nacional ou internacional, às variações políticas, às intercorrências ambientais, entre outros fatores. São bens patrimoniais móveis, passíveis de penhora e transferíveis a herdeiros, integram o quadro associativo de forma impositiva e não podem ser objeto de apuração de haveres de forma isolada, exceto se os interessados detiverem a maioria absoluta das ações com direito a voto (art. 1.107 c/c 1.044, CC). Do ponto de vista estritamente legal, as ações são nominativas ou escriturais, conforme a transferência de titularidade e previsão nos estatutos (art. 20, LSA): a. Nominativas - são ações documentadas em um certificado físico que atenda às seguintes exigências (art. 24, LSA): Direito Empresarial http://www.portalconsular.itamaraty.gov.br/legalizacao-de-documentos#apostila https://www.cnj.jus.br/brasil-disponibiliza-nova-plataforma-de-apostilamento-para-comunidade-internacional/ http://www.portalconsular.itamaraty.gov.br/legalizacao-de-documentos/legalizacao-de-documentos-brasileiros>. v 39 Art. 24. Os certificados das ações serão escritos em vernáculo e conterão as seguintes declarações: I. Denominação da companhia, sua sede e prazo de duração. II. O valor do capital social, a data do ato que o tiver fixado, o número de ações em que se divide e o valor nominal das ações, ou a declaração de que não têm valor nominal. III. Nas companhias com capital autorizado, o limite da autorização, em número de ações ou valor do capital social. IV. O número de ações ordinárias e preferenciais das diversas classes, se houver, as vantagens ou preferências conferidas a cada classe e as limitações ou restrições a que as ações estiverem sujeitas. V. O número de ordem do certificado e da ação, e a espécie e classe a que pertence. VI. Os direitos conferidos às partes beneficiárias, se houver. VII. A época e o lugar da reunião da assembleia-geral ordinária. VIII. A data da constituição da companhia e do arquivamento e publicação de seus atos constitutivos. IX. O nome do acionista. X. O débito do acionista e a época e o lugar de seu pagamento, se a ação não estiver integralizada. XI. A data da emissão do certificado e as assinaturas de dois diretores, ou do agente emissor de certificados (art. 27). (BRASIL, 2002) b. Escriturais - são ações sem certificado individual, mantidas em contas de depósito no nome do titular da ação, e cuja circulação é feita por meio do lançamento da operação no Livro de Registro de Acionista, mantido pela instituição financeira depositária e não pela sociedade anônima, ou seja, a transferência não se dá por meio de certificados em papel, mas por meio de transferência bancária, crédito ou débito de valores na conta do alienante e do adquirente, sob controle e responsabilidade das instituições financeiras administradoras das ações. Direito Empresarial 40 IMPORTANTE: Após a Lei 8.021/1990, que dispõe sobre a identificação dos contribuintes para fins fiscais, não existem mais ações ao portador e ações endossáveis no Brasil. Os artigos, da Lei 6.404/1976, que tratam das ações ao portador e endossáveis foram revogados total ou parcialmente. Como a lei brasileira não mais admite ações ao portador, a qualificação de todos os acionistas, sem exceção, deve constar no Livro de Registro de Ações Nominativas ou Livro de Registro de Acionista, conforme a mudança de titularidade se dê por meio da sociedade anônima ou da instituição financeira administradora. A lei permite e é muito comum as sociedades empresárias contratarem os serviços de uma instituição financeira, autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários - CVM, denominada agente emissora de certificados, para escriturar e guardar o livro de Registro de Ações Nominativas. A propriedade das ações é presumida com a inscrição do nome do acionista no Livro de Registro de Ações Nominativas ou pelo extrato fornecido pela empresa custodiante, proprietária fiduciária das ações, registrados na Junta Comercial (art. 20, Lei 8.021/1990 c/c art. 31, LSA). Quanto ao valor, as ações classificam-seem: a. Nominal - resultado da divisão do valor do capital pelo número de ações. A critério dos acionistas, o valor nominal pode ou não ser incluído no estatuto. Se não for incluído, o valor nominal é inexistente. Ao revés, se incluído, o valor nominal e o número das ações só podem ser alterados, se houver modificação no valor do capital social, valorização monetária, desdobramento, agrupamento ou cancelamento de ações (art. 24, II c/c art. 12, LSA). b. Patrimonial - é obtido pela divisão do patrimônio líquido da empresa pelo número de ações que compõem o capital social e conhecido por meio do balanço contábil, ao fim de cada exercício social. É o valor a ser pago ao acionista, em caso de liquidação Direito Empresarial 41 da sociedade anônima ou amortização das ações, quando retiradas total ou parcial do mercado, por meio de ”distribuição aos acionistas, a título de antecipação e sem redução do capital social, de quantias que lhes poderiam tocar, em caso de liquidação da companhia” (art. 44, LSA). c. De negociação - é o preço de venda que as ações alcançam no mercado, a partir de fatores variáveis como perspectiva de lucro, desempenho empresarial, patrimônio líquido, macroeconomia, meio ambiente, consumo etc. d. Valor econômico - é calculado por especialistas em avaliação de ativos e representa o capital racional, ou seja, o valor real de cada ação, com base na probabilidade de renda real da sociedade anônima emissora. e. De emissão - é o preço, à vista ou parcelado, pago por quem subscreve uma ação, ou seja, compra uma parcela do ativo da sociedade anônima. O preço é estabelecido, inicialmente, no estatuto e, no decorrer da vida da empresa, é atualizado pela assembleia-geral, ou pelo conselho de administração, se o reajuste decorrer de aumento do capital com emissão de novas ações. O preço de emissão jamais pode ser inferior ao valor nominal. Se a contribuição do subscritor for superior ao valor nominal, o ágio deve ser destinado à reserva de capital (art. 13 c/c arts. 189 e 200, IV, LSA). Se o preço de emissão resultar de aumento do capital social, após realizados no mínimo 3/4 (três quartos), a subscrição pode ser pública ou particular, proibida a diluição injustificada da participação dos antigos acionistas (art. 170, parágrafo 1°, LSA). A diluição justificada, diminuição do patrimônio do sócio/acionista pela redução do percentual de cotas sociais ou ações de propriedade dos sócios, é permitida sempre que a empresa necessitar de reforço de capital, cabendo aos acionistas suportá-la, ainda que represente perda patrimonial. Quanto ao tipo de valor mobiliário representativo de unidade social as ações dividem-se em: Direito Empresarial 42 a. Ordinárias - são ações de emissão obrigatória que conferem direitos previstos em lei para todos os sócios. Como são regulamentadas em lei, o estatuto não precisa discipliná-las. b. Preferenciais - são ações que, por previsão estatutária, conferem direitos e privilégios diferenciados aos acionistas, nos termos do art. 17, da Lei das Sociedades Anônimas: Art. 17. As preferências ou vantagens das ações preferenciais podem consistir: I - Em prioridade na distribuição de dividendo, fixo ou mínimo. II - Em prioridade no reembolso do capital, com prêmio ou sem ele ou III - Na acumulação das preferências e vantagens de que tratam os incisos I e II. § 1 Independentemente do direito de receber ou não o valor de reembolso do capital com prêmio ou sem ele, as ações preferenciais sem direito de voto ou com restrição ao exercício deste direito, somente serão admitidas à negociação no mercado de valores mobiliários, se a elas for atribuída pelo menos uma das seguintes preferências ou vantagens: I - Direito de participar do dividendo a ser distribuído, correspondente a, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) do lucro líquido do exercício, calculado na forma do art. 202, de acordo com o seguinte critério: a) Prioridade no recebimento dos dividendos mencionados neste inciso correspondente a, no mínimo, 3% (três por cento) do valor do patrimônio líquido da ação e b) Direito de participar dos lucros distribuídos em igualdade de condições com as ordinárias, depois de a estas assegurado dividendo igual ao mínimo prioritário, estabelecido em conformidade com a alínea a ou II - Direito ao recebimento de dividendo, por ação preferencial, pelo menos 10% (dez por cento) maior do que o atribuído a cada ação ordinária ou III - Direito de serem incluídas na oferta pública de alienação de controle, nas condições previstas no art. 254- A, assegurado o dividendo pelo menos igual ao das ações ordinárias. Direito Empresarial 43 § 2 Deverão constar do estatuto, com precisão e minúcia, outras preferências ou vantagens que sejam atribuídas aos acionistas sem direito a voto, ou com voto restrito, além das previstas neste artigo. § 3 Os dividendos, ainda que fixos ou cumulativos, não poderão ser distribuídos em prejuízo do capital social, salvo quando, em caso de liquidação da companhia, essa vantagem tiver sido expressamente assegurada. § 4 Salvo disposição em contrário no estatuto, o dividendo prioritário não é cumulativo, a ação com dividendo fixo não participa dos lucros remanescentes e a ação com dividendo mínimo participa dos lucros distribuídos em igualdade de condições com as ordinárias, depois de a estas assegurado dividendo igual ao mínimo. § 5 Salvo no caso de ações com dividendo fixo, o estatuto não pode excluir ou restringir o direito das ações preferenciais de participar dos aumentos de capital decorrentes da capitalização de reservas ou lucros (art. 169). § 6 O estatuto pode conferir às ações preferenciais com prioridade na distribuição de dividendo cumulativo, o direito de recebê-lo, no exercício em que o lucro for insuficiente, à conta das reservas de capital de que trata o § 1 do art. 182. § 7 Nas companhias objeto de desestatização poderá ser criada ação preferencial de classe especial, de propriedade exclusiva do ente desestatizante, à qual o estatuto social poderá conferir os poderes que especificar, inclusive o poder de veto às deliberações da assembleia-geral nas matérias que especificar. (BRASIL, 1976) Além das vantagens elencadas no art. 17, os acionistas também podem votar, separadamente, para escolher um ou mais membros dos departamentos administrativos e para mudar o estatuto (art. 18, LSA). As ações preferenciais sem direto a voto, ou com restrições a ele, não podem ultrapassar 50% das ações emitidas (parágrafo 2°, art. 15, LSA). c. De fruição - são ações substitutivas de ações integralmente amortizadas, ou seja, cujos acionistas receberam, a título de antecipação e sem redução do capital social, o que lhes caberia Direito Empresarial 44 na liquidação da sociedade empresária. Esse pagamento é feito com eventuais reservas de caixa. Porém, eventualmente, as ações de fruição também podem sofrer restrições ou vantagens estatutárias, como perda do direito de voto, do dividendo preferencial – em eventual liquidação recebem, depois das ações não amortizadas –, e da compensação corrigida monetariamente, na hipótese de reembolso (art. 44, parágrafo 5º, LSA). IMPORTANTE: As ações preferenciais e as ações ordinárias das companhias fechadas podem ser dividas em classes, de acordo com os direitos e restrições estatutárias (art. 16, LSA). Porém, o mesmo não se aplica às ações ordinárias das companhias abertas, que não podem ser divididas em classes (art. 15, § 1°, LSA). Constituição das Sociedades Anônimas São duas as modalidades de constituição de uma sociedade anônima: por subscrição pública, com emissão de ações e participação de investidores, e por subscrição particular, ficando as ações com os sócios fundadores. • A Constituição de uma sociedade anônima por subscrição pública é feita em três etapas: 1. Requisitos preliminares- subscrição de todas as ações por no mínimo duas pessoas, fixação do capital social no estatuto, realização imediata de no mínimo 10% do preço das ações subscritas, com depósito também imediato, em dinheiro, no Banco do Brasil, outro banco ou seguradora autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários (art. 80 e 81, LSA). Bancos e seguradoras devem fazer um depósito prévio mínimo de 50% do capital social (art. 27, Lei 4.595/1964). Esse depósito prévio configura, na realidade, a contratação pelos sócios fundadores de uma instituição financeira intermediária, denominada Direito Empresarial 45 underwriting, para subscrever as ações, ou seja, assumir a titularidade das ações, emitidas pela sociedade anônima e oferecê-las aos investidores. Concretizado o depósito e a contratação do underwriting, os sócios têm seis meses para registrar a sociedade anônima. 2. Requisitos de constituição - é a fase de subscrição pública, com registro da emissão das ações, elaboração do estatuto, prospecto (arts. 82 a 93, LSA). Antes da constituição da sociedade anônima, os sócios precisam providenciar o registro prévio da emissão de ações na Comissão de Valores Mobiliários, subscrição que só pode ser feita com a intermediação de uma instituição financeira, e dos atos constitutivos, juntando: o projeto do estatuto social; a prova da contratação do banco que fará a captação dos investidores e do depósito prévio; o estudo de viabilidade econômica e financeira do empreendimento – leia-se da empresa; e o prospecto, documento assinado pelos sócios fundadores, pelos primeiros acionistas, e pela underwriting, com todos os detalhes sobre a sociedade anônima a ser constituída, inclusive expectativas, vantagens para acionistas investidores, objetivos, metas, valor do capital social inicial etc. Nos termos da Lei 6.385/76: Art. 19. Nenhuma emissão pública de valores mobiliários será distribuída no mercado sem prévio registro na Comissão. § 1º - São atos de distribuição, sujeitos à norma deste artigo, a venda, promessa de venda, oferta à venda ou subscrição, assim como a aceitação de pedido de venda ou subscrição de valores mobiliários, quando os pratiquem a companhia emissora, seus fundadores ou as pessoas a ela equiparadas. § 2º - Equiparam-se à companhia emissora para os fins deste artigo: I – O seu acionista controlador e as pessoas por ela controladas. II - O coobrigado nos títulos. III - As instituições financeiras e demais sociedades a que se refere o Art. 15, inciso I. Direito Empresarial 46 IV - Quem quer que tenha subscrito valores da emissão, ou os tenha adquirido à companhia emissora, com o fim de os colocar no mercado. § 3º - Caracterizam a emissão pública: I - A utilização de listas ou boletins de venda ou subscrição, folhetos, prospectos ou anúncios destinados ao público. II - A procura de subscritores ou adquirentes para os títulos por meio de empregados, agentes ou corretores. III - A negociação feita em loja, escritório ou estabelecimento aberto ao público, ou com a utilização dos serviços públicos de comunicação. (BRASIL, 1976) No ato da subscrição, que é um ato irretratável, os sócios devem concretizar o pagamento da entrada e assinar a lista ou o boletim individual, autenticado pela instituição financeira. Ato seguinte, os sócios fundadores devem convocar a primeira assembleia, promover a avaliação dos bens e, se for o caso (art.8º, LSA), deliberar sobre a constituição da companhia e nomear os primeiros administradores. 3. Providências Complementares - os atos, instruídos com os documentos exigidos para o registro público, são registrados, na Junta Comercial, e publicados no Diário Oficial nos trinta dias posteriores (arts. 94 a 99, LSA). • A constituição por subscrição particular é muito mais simples. Os sócios fundadores deliberam a criação da sociedade anônima numa assembleia de fundação com a assinatura imediata do estatuto por todos os subscritores, ou o fazem por escritura pública na qual conste a qualificação dos subscritores, as cláusulas estatutárias, a relação das ações subscritas e o valor pago por elas, o recibo do depósito da entrada de 10% ou 50%, conforme o caso, a transcrição do laudo de avaliação dos peritos se o capital social for integralizado em bens, e a nomeação dos primeiros administradores e fiscais (art. 88, parágrafo 2°, LSA). Algumas regras são comuns às duas formas de constituição: a. Exigência da escritura pública, quando houver incorporação em bens imóveis na formação do capital social (art. 89, LSA). Direito Empresarial 47 b. Possibilidade de representação do subscritor por procurador com poderes especiais, na assembleia de fundação ou no momento da assinatura da escritura pública (art. 90, LSA). c. Denominação da companhia, acompanhada da expressão “em organização”, durante o processo de constituição (art. 91, LSA). d. Responsabilidade solidária dos fundadores e underwriting por prejuízos, decorrentes de descumprimento da lei, por culpa ou dolo em atos anteriores à constituição (art. 92, parágrafo único, LSA). e. Entrega dos livros, papéis e documentos de constituição da sociedade anônima para os primeiros administradores (art. 93, LSA). f. Registro e publicação dos atos constitutivos da empresa (art. 94, LSA). Concluídas todas estas etapas, a sociedade anônima poderá iniciar as suas atividades e o administrador deve providenciar a mudança de titularidade dos bens móveis e imóveis. No caso de bens imóveis, a certidão dos atos constitutivos, expedida pela Junta Comercial, equivale à escritura pública e é suficiente para a mudança de propriedade no Cartório de Registro de Imóveis. Valores mobiliários Além dos bens subscritos no estatuto, ao longo da sua vida, as sociedades anônimas podem emitir títulos de investimento ou valores mobiliários, com o objetivo de levantar recursos. São valores mobiliários: a. Partes Beneficiárias - são títulos negociáveis, com duração de no máximo dez anos, determinada nos estatutos, sem valor nominal e estranhos ao capital social, passíveis de alienação ou atribuição onerosa para pagamento de prestação de serviços. Os credores não são e não têm os mesmos direitos dos acionistas, exceto o de fiscalização. Direito Empresarial 48 O limite para o pagamento não pode ultrapassar um décimo do lucro e qualquer modificação nos estatutos, para alteração ou modificação dos benefícios das partes beneficiárias, precisa ser aprovado em assembleia, por no mínimo metade dos titulares (arts. 46 a 51, LSA). As partes beneficiárias podem conter cláusula de conversibilidade em ações, se a emissora constituir uma reserva especial para capitalização. A emissão desses títulos é proibida para as companhias abertas. b. Debêntures - são títulos de crédito representativos de empréstimo, mútuo com transferência de bens fungíveis, que a sociedade anônima realiza junto a terceiros, assegurando-lhes o direito de crédito contra ela, nas condições da escritura de emissão e do certificado, se expedido, nos quais conte: valor, índice de correção monetária, data do vencimento da obrigação, cláusula de conversibilidade em ações etc. (arts. 52 a 74, LSA). As debêntures são de quatro espécies: 1. Com garantia real - recaem sobre bens móveis e imóveis. 2. Com garantia flutuante - o titular do crédito tem preferência sobre os credores quirografários, se a companhia emissora falir. 3. Quirografária - o titular do crédito concorre com os demais credores, sem garantia, na massa falida. 4. Subordinada ou subquirografária - o titular do crédito tem preferência sobre os acionistas, se a devedora falir. Não podem ser agentes fiduciários: quem exerce função idêntica em outra emissão da mesma companhia; instituição financeira coligada à companhia emissora ou à entidade que subscreva a emissão; credores da sociedade emissora ou suas controladas; instituição financeira
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