Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Indaial – 2022 Ambiente DigitAl Prof. Lucas Bittencourt e Xavier 1a Edição Direito e relAções De Consumo no Elaboração: Prof. Lucas Bittencourt e Xavier Copyright © UNIASSELVI 2022 Revisão, Diagramação e Produção: Equipe Desenvolvimento de Conteúdos EdTech Centro Universitário Leonardo da Vinci – UNIASSELVI Ficha catalográfica elaborada pela equipe Conteúdos EdTech UNIASSELVI Impresso por: X3d Xavier, Lucas Bittencourt e Direito e relações de consumo no ambiente digital. / Lucas Bittencourt e Xavier – Indaial: UNIASSELVI, 2022. 173 p.; il. ISBN 978-85-515-0552-6 ISBN Digital 978-85-515-0549-6 1. Direito do consumidor. - Brasil. II. Centro Universitário Leonardo da Vinci. CDD 340 Olá, acadêmico! Seja bem-vindo ao livro da disciplina de Direito e Relações de Consumo no Ambiente Digital. Neste material, você obterá, de forma clara e objetiva, as noções básicas do Direito e sua inserção no ambiente digital. Nesse sentido, na Unidade 1, abordaremos as noções básicas e introdutórias do Direito. Trataremos dos conceitos, fontes e diferenças entre o Direito Público e o Direito Privado. Na sequência, serão estudados os principais tópicos relacionados ao Direito do Consumidor, seguindo para a análise das relações de consumo no ambiente digital, incluindo a análise dos documentos, provas e contratos eletrônicos. Em seguida, na Unidade 2, estudaremos a teoria dos contratos. Nessa unidade, também veremos os preceitos relacionados aos contratos eletrônicos, como seu conceito, características e espécies. Fecha-se a unidade transcorrendo acerca da responsabilização do fornecedor frente aos contratos celebrados através do sistema on-line. Por fim, na Unidade 3, aprenderemos acerca da formação e da validade dos contratos eletrônicos. Na sequência, encerramos nosso estudo propondo uma breve análise acerca dos contratos eletrônicos e seu o seu valor probante. Finda-se nossa pesquisa sobre o tema com a verificação dos principais atos ilícitos que podem vir a ocorrer nas relações de consumo on-line. Desejamos uma boa leitura e bons estudos! Prof. Lucas Bittencourt e Xavier APRESENTAÇÃO Olá, acadêmico! Para melhorar a qualidade dos materiais ofertados a você – e dinamizar, ainda mais, os seus estudos –, nós disponibilizamos uma diversidade de QR Codes completamente gratuitos e que nunca expiram. O QR Code é um código que permite que você acesse um conteúdo interativo relacionado ao tema que você está estudando. Para utilizar essa ferramenta, acesse as lojas de aplicativos e baixe um leitor de QR Code. Depois, é só aproveitar essa facilidade para aprimorar os seus estudos. GIO QR CODE Olá, eu sou a Gio! No livro didático, você encontrará blocos com informações adicionais – muitas vezes essenciais para o seu entendimento acadêmico como um todo. Eu ajudarei você a entender melhor o que são essas informações adicionais e por que você poderá se beneficiar ao fazer a leitura dessas informações durante o estudo do livro. Ela trará informações adicionais e outras fontes de conhecimento que complementam o assunto estudado em questão. Na Educação a Distância, o livro impresso, entregue a todos os acadêmicos desde 2005, é o material-base da disciplina. A partir de 2021, além de nossos livros estarem com um novo visual – com um formato mais prático, que cabe na bolsa e facilita a leitura –, prepare-se para uma jornada também digital, em que você pode acompanhar os recursos adicionais disponibilizados através dos QR Codes ao longo deste livro. O conteúdo continua na íntegra, mas a estrutura interna foi aperfeiçoada com uma nova diagramação no texto, aproveitando ao máximo o espaço da página – o que também contribui para diminuir a extração de árvores para produção de folhas de papel, por exemplo. Preocupados com o impacto de ações sobre o meio ambiente, apresentamos também este livro no formato digital. Portanto, acadêmico, agora você tem a possibilidade de estudar com versatilidade nas telas do celular, tablet ou computador. Preparamos também um novo layout. Diante disso, você verá frequentemente o novo visual adquirido. Todos esses ajustes foram pensados a partir de relatos que recebemos nas pesquisas institucionais sobre os materiais impressos, para que você, nossa maior prioridade, possa continuar os seus estudos com um material atualizado e de qualidade. ENADE LEMBRETE Olá, acadêmico! Iniciamos agora mais uma disciplina e com ela um novo conhecimento. Com o objetivo de enriquecer seu conheci- mento, construímos, além do livro que está em suas mãos, uma rica trilha de aprendizagem, por meio dela você terá contato com o vídeo da disciplina, o objeto de aprendizagem, materiais complementa- res, entre outros, todos pensados e construídos na intenção de auxiliar seu crescimento. Acesse o QR Code, que levará ao AVA, e veja as novidades que preparamos para seu estudo. Conte conosco, estaremos juntos nesta caminhada! Acadêmico, você sabe o que é o ENADE? O Enade é um dos meios avaliativos dos cursos superiores no sistema federal de educação superior. Todos os estudantes estão habilitados a participar do ENADE (ingressantes e concluintes das áreas e cursos a serem avaliados). Diante disso, preparamos um conteúdo simples e objetivo para complementar a sua compreensão acerca do ENADE. Confi ra, acessando o QR Code a seguir. Boa leitura! SUMÁRIO UNIDADE 1 - NOÇÕES BÁSICAS E INTRODUTÓRIAS DE DIREITO ...................................... 1 TÓPICO 1 - NOÇÕES INTRODUTÓRIAS: CONCEITO E FONTES DO DIREITO ......................... 3 1 INTRODUÇÃO .......................................................................................................................3 2 CONCEITO DE DIREITO .......................................................................................................4 3 FONTES DO DIREITO ...........................................................................................................5 3.1 CLASSIFICAÇÃO DAS FONTES DO DIREITO .................................................................................... 6 3.2 FONTES HISTÓRICAS ........................................................................................................................... 6 3.3 FONTES MATERIAIS ............................................................................................................................. 6 3.4 FONTES FORMAIS .................................................................................................................................7 3.4.1 Subdivisões das fontes formais ................................................................................................7 3.4.2 Fontes formais escritas: legislação ........................................................................................8 3.4.3 Fontes formais escritas: jurisprudência ............................................................................. 10 3.4.4 Fontes formais escritas: doutrina ......................................................................................... 11 3.4.5 Fontes formais não escritas (orais): costumes .................................................................. 11 3.4.6 Fontes formais não escritas (orais): princípios gerais do Direito ................................... 11 3.4.7 Fontes formais não escritas (orais): fonte negocial ..........................................................12 3.5 FONTES PRIMÁRIAS E SECUNDÁRIAS ...........................................................................................12 RESUMO DO TÓPICO 1 .........................................................................................................14 AUTOATIVIDADE .................................................................................................................. 15 TÓPICO 2 - DIREITO PÚBLICO E PRIVADO: RAMOS DO DIREITO ...................................... 17 1 INTRODUÇÃO .....................................................................................................................17 2 DO DIREITO PÚBLICO ....................................................................................................... 17 2.1 RAMOS DO DIREITO PÚBLICO .......................................................................................................... 18 3 DO DIREITO PRIVADO ....................................................................................................... 19 4 RELATIVIZAÇÃO DA DICOTOMIA ENTRE O DIREITO PÚBLICO E PRIVADO .................. 20 4.1 RELATIVIZAÇÃO DA DICOTOMIA E O DIREITO DO CONSUMIDOR ............................................20 5 O DIREITO DIGITAL E OS RAMOS DO DIREITO ................................................................ 22 5.1 CONCEITO DE DIREITO DIGITAL ......................................................................................................23 5.2 RELAÇÃO DO DIREITO DIGITAL COM OUTROS RAMOS DO DIREITO ......................................23 5.3 DESAFIOS RELACIONADOS ÀS NORMAS DE DIREITO DIGITAL ...............................................25 5.4 CARACTERÍSTICAS DO DIREITO DIGITAL .....................................................................................26 RESUMO DO TÓPICO 2 .........................................................................................................27 AUTOATIVIDADE ................................................................................................................. 28 TÓPICO 3 - O DIREITO DO CONSUMIDOR, A RELAÇÃO DE CONSUMO E O AMBIENTE DIGITAL ................................................................................................................................. 31 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................... 31 2 DIREITOS BÁSICOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ................................... 32 3 PRINCÍPIOS DA RELAÇÃO DE CONSUMO ....................................................................... 33 3.1 PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR ...............................................................34 3.2 PRINCÍPIO DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONSUMIDOR ...............................................................35 3.3 PRINCÍPIO DA BOA-FÉ ......................................................................................................................36 4 RELAÇÃO DE CONSUMO: CONSUMIDOR E FORNECEDOR ............................................ 36 4.1 DO CONSUMIDOR ................................................................................................................................ 37 4.2 DO FORNECEDOR ...............................................................................................................................39 4.3 PRODUTO OU SERVIÇO .....................................................................................................................39 5 DIREITO DO CONSUMIDOR NO AMBIENTE DIGITAL ...................................................... 40 5.1 TIPOS DE PRODUTOS NO COMÉRCIO ELETRÔNICO ................................................................... 41 5.2 CANAIS DE VENDAS ON-LINE .........................................................................................................42 6 MODALIDADES DE COMÉRCIO ELETRÔNICO ................................................................. 43 7 A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA NO COMÉRCIO ELETRÔNICO ........................................... 43 7.1 DECRETO FEDERAL Nº 7.962/2013 ..................................................................................................45 LEITURA COMPLEMENTAR ................................................................................................ 48 RESUMO DO TÓPICO 3 ........................................................................................................ 54 AUTOATIVIDADE ................................................................................................................. 55 REFERÊNCIAS ......................................................................................................................57 UNIDADE 2 — DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS OU DIGITAIS ..........................................59 TÓPICO 1 — TEORIA DOS CONTRATOS ............................................................................... 61 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................... 61 2 CONCEITO DOS CONTRATOS ........................................................................................... 61 2.1 DO FATO JURÍDICO .............................................................................................................................63 2.1.1 Do fato jurídico em sentido estrito ordinário ou fatos naturais ordinários .................63 2.1.2 Do fato jurídico em sentido estrito extraordinário ou fatos naturais extraordinários ...........................................................................................................................64 2.1.3 Fatos Jurídicos Humanos ou atos jurídicos em sentido amplo ....................................64 RESUMO DO TÓPICO 1 .........................................................................................................70 AUTOATIVIDADE .................................................................................................................. 71 TÓPICO 2 - DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS ....................................................................73 1 INTRODUÇÃO .....................................................................................................................73 2 CONTRATOS TÍPICOS E ATÍPICOS ...................................................................................75 2.1 CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ATÍPICOS ......................................................................... 76 3 DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS: CONTRATOS TÍPICOS OU ATÍPICOS? .....................78 3.1 CONTRATOS ELETRÔNICOS INTERSISTÊMICOS ..........................................................................78 3.2 CONTRATOS ELETRÔNICOS INTERPESSOAIS ............................................................................. 79 3.3 CONTRATOS ELETRÔNICOS INTERATIVOS ................................................................................. 80 4 PRINCÍPIOS DOS CONTRATOS E DA CONTRATAÇÃO ELETRÔNICA ..............................81 4.1 DO CARÁTER NORMATIVO DOS PRINCÍPIOS A PARTIR DA TEORIA DE ALEXY DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ................................................................................................................82 4.2 PRINCÍPIOS NOS CONTRATOS ELETRÔNICOS ........................................................................... 84 4.2.1 Dos princípios dos contratos em geral ............................................................................... 84 RESUMO DO TÓPICO 2 ........................................................................................................ 88 AUTOATIVIDADE ................................................................................................................. 89 TÓPICO 3 - DA RESPONSABILIZAÇÃO NOS CONTRATOS ELETRÔNICOS E A PROTEÇÃO DE DADOS ......................................................................................................... 91 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................... 91 2 BREVE HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL ...................................................... 92 2.1 CONCEITUAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL .........................................................................94 2.1.1 Os tipos de responsabilidade civil ..........................................................................................95 2.2 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL........................................................................98 3 DA RESPONSABILIDADE CIVIL NOS CONTRATOS ELETRÔNICOS ............................... 98 3.1 RESPONSABILIZAÇÃO EA PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS NO MEIO ELETRÔNICO .......102 LEITURA COMPLEMENTAR ...............................................................................................105 RESUMO DO TÓPICO 3 ....................................................................................................... 112 AUTOATIVIDADE ................................................................................................................ 113 REFERÊNCIAS .................................................................................................................... 115 UNIDADE 3 — DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS E SUAS PECULIARIDADES ....................117 TÓPICO 1 — DA FORMAÇÃO E DA VALIDADE DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS ............ 119 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 119 2 FORMAÇÃO DOS CONTRATOS ....................................................................................... 119 2.1 DO LOCAL DA FORMAÇÃO DO CONTRATO ELETRÔNICO ........................................................ 123 3 DA VALIDADE DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS ..........................................................124 3.1 ELEMENTOS SUBJETIVOS .............................................................................................................. 127 3.2 ELEMENTOS OBJETIVOS ............................................................................................................... 129 4 PROTEÇÃO DA PROPRIEDADE INTELECTUAL NO AMBIENTE DIGITAL ......................129 4.1 ELEMENTOS FORMAIS .....................................................................................................................130 RESUMO DO TÓPICO 1 .......................................................................................................133 AUTOATIVIDADE ................................................................................................................134 TÓPICO 2 - DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS E SEU VALOR PROBANTE ....................... 137 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 137 2 DO VALOR PROBANTE DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS ............................................ 137 2.1 DOS INTRUMENTOS DE SEGURANÇA DIGITAL........................................................................... 139 RESUMO DO TÓPICO 2 ...................................................................................................... 144 AUTOATIVIDADE ................................................................................................................145 TÓPICO 3 - PRÁTICAS ILÍCITAS EM AMBIENTES DIGITAIS E COMPLIANCE ..................149 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................149 2 DO ESTELIONATO VIRTUAL ...........................................................................................150 3 O PODER JUDICIÁRIO FRENTE ÀS FRAUDES ELETRÔNICAS ...................................... 151 4 OBSERVAÇÕES FINAIS ACERCA DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS ............................155 4.1 DO ILÍCITO RELATIVO E RESPONSABILIDADE CONTRATUAL ................................................. 155 4.2 DO DIREITO DE DESISTÊNCIA E O INÍCIO DO PRAZO DE 7 DIAS ........................................... 157 4.3 DA INEXISTÊNCIA DE CULPA: RESPONSABILIDADE OBJETIVA ..........................................158 5 COMPLIANCE COMO MEIO DE EVITAR FRAUDES NO COMÉRCIO ELETRÔNICO .........159 LEITURA COMPLEMENTAR ...............................................................................................162 RESUMO DO TÓPICO 3 ....................................................................................................... 167 AUTOATIVIDADE ................................................................................................................168 REFERÊNCIAS .....................................................................................................................171 1 UNIDADE 1 - NOÇÕES BÁSICAS E INTRODUTÓRIAS DE DIREITO OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM PLANO DE ESTUDOS A partir do estudo desta unidade, você deverá ser capaz de: • compreender os principais conceitos da ciência jurídica; • identifi car as diferenças entre o ramo do Direito Público e do Direito Privado; • entender os principais preceitos relacionados ao direito do consumidor; • conhecer os instrumentos de comércio eletrônico e os direitos relativos ao e-commerce. Esta unidade está dividida em três tópicos. No decorrer dela, você encontrará autoatividades com o objetivo de reforçar o conteúdo apresentado. TÓPICO 1 – NOÇÕES INTRODUTÓRIAS: CONCEITO E FONTES DO DIREITO TÓPICO 2 – DIREITO PÚBLICO E PRIVADO: RAMOS DIREITO TÓPICO 3 – O DIREITO DO CONSUMIDOR, A RELAÇÃO DE CONSUMO E O AMBIENTE DIGITAL Preparado para ampliar seus conhecimentos? Respire e vamos em frente! Procure um ambiente que facilite a concentração, assim absorverá melhor as informações. CHAMADA 2 CONFIRA A TRILHA DA UNIDADE 1! Acesse o QR Code abaixo: 3 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS: CONCEITO E FONTES DO DIREITO 1 INTRODUÇÃO No livro IX da obra Ética a Nicômaco, Aristóteles traça elogios à vida comunitária e destaca o homem como um ser social. Para Aristóteles, o ser humano necessita do convívio social. Ele conclui dizendo: Não menos estranho seria fazer do homem feliz um solitário, pois ninguém escolheria a posse do mundo inteiro sob a condição de viver só, já que o homem é um ser político e está em sua natureza o viver em sociedade. Por isso, mesmo o homem bom viverá em companhia de outros, visto possuir ele as coisas que são boas por natureza (ARISTÓTELES, 1973, p. 18). Nesse sentido, o convívio social representa uma maneira de não estar totalmente isolado e que se caracteriza como parte da essência humana. Contudo, essa mesma convivência social, tão necessária aos seres humanos, nem sempre é pacífica. Não raro, as relações sociais geram conflitos e divergências, que precisam de algum modo ser solucionado no intuito de que a harmonia e a paz social sejam mantidas. Aliás, a própria teoria do conflito social, desenvolvida pelo filósofo político Karl Marx, delibera que os sistemas sociais são fundamentalmente separados em dois lados ou grupos sociais, a classe dominante e a classe trabalhadora, e que esses dois grupos estarão sempre em constante e iminente conflito dadas as suas naturezas inerentes e opostas. Nesse sentido, a convivência em comunidade prescinde que o Estado normatize, por meio de leis, as condutas e as relações entre os membros de uma coletividade. Para a pacificação e a harmonia social, os conflitos que, porventura, venham a ocorrer entre os cidadãos precisam ser solucionados, sendo justamente o Direito um instrumento hábil à obtenção do citado objetivo. Corroborando, portanto, com todo o que fora citado, conceitua-se o Direito utilizando-se das palavras do doutrinador Gilberto Cotrim, que diz que o direito “é o conjunto de regras obrigatórias que disciplinam a convivência social humana” (COTRIM, 2009, p. 45). TÓPICO 1 - UNIDADE 1 4 2 CONCEITO DE DIREITO O Direito é conceituado de várias formas. Desse modo, o Direito pode ser compreendido como a ciência do direito ou o conjunto de normas jurídicas vigentes em um país (direito objetivo). Logo, compreender o conceito do Direito é parte fundamental para o presente estudo. FIGURA 1 – O DIREITO FONTE: <https://bit.ly/3pTKXL0>. Acesso em: 14 jun. 2021 Entendendo, portanto, as razões para seu surgimento e existência, podemos conceituar o direito como o conjunto de normas e princípios que visam primordialmente a manutenção da paz social promovendo a justiça social. Segundo Paulo Dourado de Gusmão, o direito se refere a um conjunto de normativas que são executáveis coercitivamente, reconhecidas ou estabelecidas e aplicadas por órgãos institucionalizados (GUSMÃO, 2002). Nesse mesmo sentido, podemosainda mencionar o conceito elaborado pelo doutrinador Paulo Nader, segundo o qual o direito se refere a um conjunto de normas de conduta social, implementados coercitivamente pelo Poder Público, para realização de segurança, conforme critérios de justiça (NADER, 2003). Ainda podemos citar, nessa parte conceitual do Direito, o autor Miguel Reale (2002, p. 64), que o define como uma “ordenação heterônoma, coercível e bilateral atributiva das relações de convivência, segundo uma integração normativa de fatos segundo valores". Dessa forma, conclui-se que o intuito principal do Direito é assegurar a harmonia social, atuando diretamente nas condutas humanas, estabelecendo coercivamente limites às relações humanas e sociais, ora fixando obrigações e sanções, ora implementando direitos e garantias fundamentais. 5 Observa-se pelos conceitos apresentados que o direito traz como característica fundamental a heteronomia. A referida característica preleciona que, independente de sua vontade, o cidadão, inserido em determinado meio social, é obrigado a se adaptar e acatar as normas implementadas por aquela sociedade. Assim sendo, a heteronomia se apresenta como a característica da própria norma jurídica que se estabelece e se impõe independente da vontade do destinatário. Logo, seja qual for sua vontade, o indivíduo é obrigado a se adaptar e aceitar as regras instituídas pela sociedade de acordo com a heteronomia do Direito. Observa-se, por fim, que a adesão espontânea às normas existentes em determinada sociedade não descaracteriza a heteronomia. 3 FONTES DO DIREITO Compreendidas as razões da existência do direito, bem como os motivos para seu surgimento, é necessário passarmos à análise de suas fontes. Fonte do Direito representa a origem do direito, suas raízes históricas, de onde se cria e como se aplica, ou seja, representam as fontes do direito de onde ele provém, a origem, a motivação e a causa das várias manifestações do direito. Desde já podemos adiantar as leis como as principais fontes do direito. No entanto, o próprio texto da Constituição Federal de 1988, em seu art. 4º, prevê que em alguns casos a lei pode ser omissa. Nessas situações, a legislação pátria permite que os juízes sentenciem com base em analogias, costumes e princípios gerais do direito. É necessária, portanto, uma estruturação didática das referidas fontes do direito para a melhor compreensão do tema. Heteronomia é antônimo de autonomia. O Direito é heterônomo uma vez que, diferentemente da moral, a obrigação jurídica é indiferente à adesão interior dos sujeitos ao conteúdo das suas normas. Dessa forma, a norma jurídica deseja ser cumprida com a vontade, sem a vontade e até contra a vontade do obrigado. No entanto, tenha atenção: apesar de própria do Direito, a heteronomia não é específica ou exclusiva do Direito. NOTA 6 3.1 CLASSIFICAÇÃO DAS FONTES DO DIREITO Frente à necessidade de se buscar uma melhor didática para a compreensão do tema, classifica-se as fontes do direito como históricas, materiais e formais. De fato, são diversos os critérios metodológicos para se definir uma classificação para as fontes do direito, mas de forma geral, pode-se classificar em fontes materiais e fontes formais. De qualquer modo, citaremos brevemente as fontes históricas. Por fim, será citada, de modo resumido, a classificação de fonte primária e secundária do direito. 3.2 FONTES HISTÓRICAS Não é pacífico na doutrina se de fato pode-se falar na existência de fontes históricas do direito. Para Paulo Nader (2004), as fontes históricas são fontes do Direito. Conforme preleciona Paulo Nader (2004), as fontes históricas referem-se à reunião de fatos ou elementos das modernas instituições jurídicas: a época, local, as razões que determinaram a sua formação. Nesse sentido, disciplinando acerca das fontes históricas do direito, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012, p. 56-57) prelecionam que estas “não deixam de servir de subsídio ao jurista, a exemplo do Corpus Juris Civilis, da Lei das XII Tábuas, da Magna Carta Inglesa etc., registrando-se que, indiscutivelmente, o Direito Romano é a mais importante fonte histórica do Direito Moderno”. Com entendimento contrário, Miguel Reale (2002) não considera as fontes históricas como fontes do direito, pois, segundo o referido jurista, o que parte da doutrina nomeia como fontes históricas do direito nada mais é que um estudo filosófico e sociológico dos motivos éticos ou dos fatos econômicos que propiciaram o surgimento do direito. Haja vista todo o debate doutrinário acerca do tema, centraremos nossos estudos nas fontes materiais e formais do direito. 3.3 FONTES MATERIAIS É dito que a fonte material representa os acontecimentos no âmbito social, nas relações familiares, comunitárias, religiosas, políticas, que são utilizadas como base para a formação do direito. Desse modo, as fontes materiais remetem a todas as autoridades, pessoas, grupos sociais e situações vivenciadas pelas pessoas que influenciam a criação do direito em determinada sociedade. Trata-se do que está intrínseco na criação de uma lei, ao valor que possui um fato social e que faz com que aquela sociedade queira obrigar, proibir ou permitir certas ações humanas. 7 Em resumo, diz-se que representa a fonte material do direito a própria sociedade ou mesmo os fatores reais que influenciam o surgimento da norma jurídica. 3.4 FONTES FORMAIS Por outro lado, as fontes formais representam a forma pela qual as normas jurídicas são publicizadas e exteriorizadas, tornando-se conhecidas. São, portanto, os canais por onde se manifestam as fontes materiais citadas anteriormente. 3.4.1 Subdivisões das fontes formais No que concerne às fontes formais, há diversas classificações e forma que listamos como as principais e mais aceitas pela doutrina: • Fontes formais estatais: referem-se às fontes do direito produzidas pelo próprio Estado ou poder público. Citam-se como fontes formais estatais a lei e a jurisprudência. • Fontes formais não estatais: trata-se de fontes que surgem da própria vivência em comunidade e as relações estabelecidas pelos segmentos sociais, tais como os costumes, a doutrina e os negócios jurídicos. Há também a classificação das fontes formais em nacionais, referentes àquelas que sejam criadas em solo pátrio, ou seja, em terras brasileiras e internacionais, quando referidas normas têm origem em um Estado estrangeiro. A doutrina destaca também as fontes formais escritas e não escritas. Como fontes escritas descrevem-se aquelas codificadas ou positivadas. Dessa forma, são nomeadas como fontes formais escritas do direito, as Leis publicadas em Diário Oficial, a jurisprudência e a doutrina. Citadas fontes são consideradas as detentoras de uma maior segurança e certeza jurídica. Já as fontes formais não escritas são derivadas do comportamento humano, não sendo codificadas. Logo, as fontes não escritas referem-se àquelas que não estão materializadas em um documento, mas sim presenciadas, vividas no cotidiano das pessoas inseridas na sociedade o que faz com que parte da doutrina considere citadas fontes com menos certeza jurídica. Nesse sentido, passemos à análise das formas formais escritas e não escritas. 8 3.4.2 Fontes formais escritas: legislação A Lei apresenta-se como a fonte mais importante do nosso ordenamento jurídico, uma vez que ela preenche a todos os requisitos de segurança e certeza do sistema, quais sejam: • Escrita. • Editadas por autoridades competentes. • São criadas com base em critérios fixados por normas superiores. • Visam regulamentar a vida em sociedade. FIGURA 2 – LEGISLAÇÃO FONTE: < https://cdn.pixabay.com/photo/2015/04/12/16/33/hammer-719066_960_720.jpg>. Acesso em: 14 jun. 2021. A Lei é estrutura base do ordenamento jurídico e deve estabelecer regras para o futuro, sendo: abstratas, garantindo dessa forma a certeza do ordenamento, e, devendo se dirigir gerais à totalidade doscidadãos, garantindo assim a igualdade do sistema. A Lei é criada pelo poder legislativo no âmbito de sua competência. Pautando-se nesse entendimento, Hans Kelsen (2009) preleciona que as leis podem se dividir quanto a sua hierarquia nas seguintes categorias: a) Leis Constitucionais: referem-se às normas que ocupam o topo da pirâmide normativa de um Estado, sendo, portanto, consideradas as mais importantes do ordenamento jurídico de um país. Nesse sentido, a Constituição se apresenta como fundamento de validade das demais normas existentes em um país, devendo todas as demais normativas se adequarem aos preceitos constitucionais. Ademais, cita-se que a Constituição traz regramentos que limitam o poder dos governantes, organizam política e administrativamente o Estado brasileiro, bem como define os direitos e garantias fundamentais do povo de uma nação. 9 b) Leis Infraconstitucionais: referem-se àquelas previstas no art. 59 da Constituição Federal de 1988, quais sejam: “Art. 59 da CF-88. O processo legislativo compreende a elaboração de: I - emendas à Constituição; II - leis complementares; III - leis ordinárias; IV - leis delegadas; V - medidas provisórias; [...]” (BRASIL, 1988). Nesse sentido, abaixo da Constituição Federal, todas as demais normativas são hierarquicamente inferiores a ela, devendo, por esse motivo, serem elaboradas conforme o devido processo legislativo, assim como apresentarem conteúdo de acordo com a Constituição. Na categoria das leis infraconstitucionais estão as leis complementares, que tratam de matérias específicas da Constituição, complementando-a e exigindo um quórum mais qualificado para aprovação pela especificidade de sua matéria, que é de maioria absoluta. Na sequência, tem-se as leis ordinárias, aprovadas por maioria simples do congresso e tratando de assuntos que não estejam no rol das leis complementares. Há ainda as não mais usuais leis delegadas, que são elaboradas pelo Presidente da República, com a autorização do Congresso, mas com restrições às matérias. Por fim, tem-se as medidas provisórias, que são de uso privativo do chefe poder executivo federal, sem a necessidade de autorização do Congresso, devendo seu uso ocorrer em casos urgentes. “Art. 59 da CF-88. O processo legislativo compreende a elaboração de: [...] VI - decretos legislativos; VII - resoluções” (BRASIL, 1988). c) Decretos regulamentares: são atos normativos de competência do chefe Poder Executivo que visam regulamentar preceito previsto nas leis. Cita-se ainda nesse tópico os decretos legislativos e os decretos judiciários. d) Normas Internas: da mesma forma que os decretos regulamentares, não são leis no sentido estrito ou formal, ou seja, que se submeteram ao processo legislativo formal, mas que trazem como escopo regulamentar situações específicas da administração pública. 10 Nesse tópico, cabe ainda mencionar os Tratados e convenções internacionais. À princípio, cita-se que os referidos tratados não são leis. De fato, os tratados surgem de acordos estabelecidos entre os Estados ao passo que as convenções decorrem de organismos internacionais. Contudo, se ratificados conforme procedimentos estabelecidos constitucionalmente, passam a ter força legal. 3.4.3 Fontes formais escritas: jurisprudência FIGURA 3 – JULGAMENTO FONTE: <https://cdn.pixabay.com/photo/2017/08/28/19/53/court-2691100_960_720.png>. Acesso em: 20 jun. 2021. A jurisprudência refere-se ao conjunto de decisões de tribunais que admitem certa conduta como obrigatória. Destaca-se que não se pode nomear como jurisprudência a decisão de um tribunal isoladamente, mas apenas o conjunto de julgamentos que convergem para um mesmo entendimento. Logo, frente a divergências de tribunais acerca de determinadas demandas pautadas nela, faz-se possível aplicar nas jurisprudências a unificação de jurisprudências de um tribunal que equivale a uma súmula. Vale nesse ponto observar o que vem a ser uma súmula vinculante e sua diferença para a lei. Desse modo, dissertando sobre citado instituto, o saudoso Mestre e Ministro aposentado do STF Alfredo Buzaid deixou o seguinte entendimento: Uma coisa é a lei; outra, a súmula. A lei emana do Poder Legislativo. A súmula é uma apreciação do Poder Judiciário, que interpreta a lei em sua aplicação aos casos concretos. Por isso, a súmula pressupõe sempre a existência da lei e a diversidade de sua exegese. A lei tem caráter obrigatório; a súmula revela-lhe o seu alcance, o sentido e o significado, quando ao seu respeito se manifestam simultaneamente dois ou mais entendimentos. Ambas têm caráter geral. Mas o que distingue a lei da súmula é que esta tem caráter jurisdicional e 11 interpretativo. É jurisdicional, porque emana do Poder Judiciário; é interpretativo, porque revela o sentido da lei. A súmula não cria, não inova, não elabora lei: cinge-se a aplicá-la, o que significa que é a própria voz do legislador. Se não entender assim, se a interpretação refugir ao sentido real da lei, cabe ao legislador dar-lhe interpretação autêntica. A súmula não comporta interpretação analógica (BUZAID, 2002, p. 46). 3.4.4 Fontes formais escritas: doutrina Trata-se do conjunto de textos ou produções intelectuais de autores ou doutrinadores que se especializam em estudar o direito ou um ramo específico desse. Há uma parte dos próprios estudiosos da ciência do Direito que entendem que a doutrina não deveria compor este grupo de fontes formais escritas. Essa parte da doutrina diz que os ensinamentos transcritos em textos e livros pelos juristas podem se refutados a qualquer momento com outros argumentos. Bem, mesmo com esse entendimento de um seguimento da doutrina, nós apoiamos naqueles que veem a doutrina como importante fonte do direito uma vez que vários julgados e defesas tem seus fundamentos embasados nas construções teóricas daqueles que se dedicam a estudar e escrever sobre o direito, ou seja, os doutrinadores. 3.4.5 Fontes formais não escritas (orais): costumes Quando busca-se entender que o direito parte de fenômenos e relações sociais, os costumes passam a ter grande importância para criação e interpretação de leis. O que vem a ser um costume? De modo breve e objetivo, diz tratar de um fato que ocorre usualmente, repetidamente e com relevância em um grupamento social. Ademais, para caracterizarmos esse fato como costume, faz-se necessário que ele seja entendido como obrigatório dentro daquela sociedade e que o seu não cumprimento poderá acarretar sanções sociais, mesmo que este não seja exigido por normas jurídicas. 3.4.6 Fontes formais não escritas (orais): princípios gerais do Direito Trata-se de orientações macro ou guia teórico orientador da política e da prática jurídica. São as orientações gerais que são utilizadas, principalmente, para auxiliar o magistrado no momento de busca pelas soluções à aplicação das normas quando estas, por si só, não entregam as saídas necessárias para a solução de uma demanda jurídica. 12 Dessa forma, diz-se que os princípios gerais do Direito serão utilizados frente a uma lacuna legal de forma que da análise dos princípios gerais, se desprende o entendimento de que a legislação deve ser priorizada, mesmo que esses princípios sejam o fundamento de todo o sistema jurídico. Entretanto, cabe o alerta de que tais princípios gerais do Direito podem criar margens muito abertas para a interpretação do magistrado. Por essa razão, os sentenciamentos que tomam por com base nessa fonte devem ter o mínimo de subjetivismo possível. São exemplos de princípios gerais do direito: Princípio do Devido Processo Legal; Princípio do Direito de Ação; Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa; e Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. 3.4.7 Fontes formais não escritas (orais): fonte negocial Trata-se de fonte que se fazem presentes quando duas pessoas firmam um negócio jurídico, ou seja, contrato que fixa direitos e deveres às partes, mesmo que estes não estejam descritosnos ordenamentos jurídicos, mas que não contrarie ele. Os magistrados, nesse caso, devem analisar o contrato como parâmetro, considerando e valorando a autonomia privada, a qual representa a liberdade que as partes têm de autorregular seus próprios interesses por meio de contrato particular. Destaca- se que as normas e os princípios gerais da teoria dos contratos contratuais devem ser igualmente respeitados, não podendo a autonomia da vontade os desconsiderá-los. 3.5 FONTES PRIMÁRIAS E SECUNDÁRIAS As fontes primárias referem-se àquelas que são autossuficientes para gerar a norma jurídica. São fontes que não necessitam de outra norma, uma vez que apresentam própria coercitividade. Através das fontes primárias, pode-se inovar a ordem jurídica, trazendo novos direitos ou obrigações às pessoas, desde que respeitado o texto constitucional. Um exemplo de fonte primária é a lei. Por outro lado, as fontes secundárias dizem respeito àquelas que dependem das fontes primárias para possuírem validade. Logo, não são autossuficientes para gerar a regra jurídica, uma vez que necessitam da coercitividade das fontes primárias para produzir efeito. As fontes secundárias não inovam a ordem jurídica, criando direitos ou obrigações, e apenas regulamentam e dão execução aos direitos e obrigações constantes em uma fonte primária, ou seja, na lei. 13 De modo geral, diz-se que a fonte secundária é utilizada para dar fiel execução à lei, definindo os procedimentos necessários para que a lei possa ser cumprida. Exemplos de fontes secundárias são regulamentos, resoluções e portarias. Melhor explicando o citado, diz-se que a função de uma fonte secundária é a de regular, de trazer um complemento às regras trazidas pelas fontes primárias. Em resumo, a fonte secundária serve para dar fiel execução à lei, definindo os procedimentos necessários para que a lei possa ser cumprida. Desse modo, diferente das fontes primárias, as fontes secundárias não inovam a ordem jurídica, elas não modificam o ordenamento jurídico, e sim apenas dão execução às normas que são fontes primárias. 14 Neste tópico, você adquiriu certos aprendizados, como: • As razões que justificaram a origem do Direito e qual o seu importante papel na harmonia das relações sociais. • O conceito atual do Direito, bem como sua relação com o aparato estatal, tão fundamental para lhe conferir força coercitiva e legitimidade. • As fontes do direito, as quais representam a origem dele, suas raízes históricas, de onde se cria e como se aplica. • Dentre as fontes do direito fora apresentado as históricas, materiais e formais, dando ênfase, principalmente, às fontes formais escritas e não escritas. • Por fim, explanou-se brevemente sobre a classificação de fonte primária e secundária do direito, muito cobrada em provas de concursos público. RESUMO DO TÓPICO 1 15 1 Nas palavras de Miguel Reale (2002, p. 140), fontes do Direito são “processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória”. Nesse sentido, diz-se que as fontes do direito podem ser classificadas através das leis, dos costumes, da jurisprudência, da equidade e da doutrina. Compreender quais são as fontes do Direito torna-se extremamente importante até mesmo para que possamos compreender a relevância que as normas, os textos doutrinários ou mesmo as decisões judiciais ocupam na ciência jurídica. Desta forma, assinale a alternativa CORRETA no que concerne às fontes do Direito: a) ( ) Jurisprudência é o conjunto de decisões sobre interpretações de leis, feita pelos tribunais de determinada jurisdição, já os Costumes são as regras sociais derivadas de práticas reiteradas, generalizadas e prolongadas, o que resulta numa convicção de obrigatoriedade, de acordo com a sociedade e cultura em particular. b) ( ) A Doutrina é a produção realizada por pensadores, juristas e filósofos do direito, concentrados nos mais diversos temas relacionados às ciências humanas e as leis são normas ou conjunto de normas jurídicas criadas por juristas autônomos. c) ( ) Costumes são as adaptações das regras existentes sobre situações concretas que priorizam critérios de justiça e igualdade, já a equidade determina a relação da norma com as práticas existentes priorizando a justiça social. d) ( ) Doutrina, jurisprudência, costumes e as leis são fontes das ciências humanas. 2 Fonte do Direito representa a origem do Direito, suas raízes históricas, de onde se cria (fonte material) e como se aplica (fonte formal), ou seja, o processo de produção das normas. Nesse sentido, diz-se que uma das fontes do Direito vem da reiteração dos julgamentos dos tribunais. Dessa forma, sobre qual a fonte do Direito relatada, assinale a alternativa CORRETA: a) ( ) Jurisprudência. b) ( ) Doutrina. c) ( ) Prática costumeira. d) ( ) Analogia. 3 "Fontes do Direito" remetem a uma expressão empregada no meio jurídico para se referir aos componentes usados no processo de composição do Direito, enquanto conjunto sistematizado de normas, com um sentido e lógica próprios, disciplinador da realidade social de um estado. Sobre as fontes do direito, analise as sentenças a seguir: AUTOATIVIDADE 16 I- Através da doutrina, os operadores do direito em geral podem extrair das obras e das teses lições para a melhor compreensão, entendimento e aplicação do direito II- O Tratado Internacional é fonte do direito. III- A doutrina é considerada como fonte formal escrita do direito, resultante da produção interpretativa e crítica dos doutos. IV- Uma resolução, por poder inovar no mundo jurídico, será considerada como fonte primária do direito. Assinale a alternativa CORRETA: a) ( ) As sentenças I, II, III e IV estão corretas. b) ( ) As sentenças II e IV estão corretas. c) ( ) As sentenças I, II e III estão corretas. d) ( ) Somente a sentença III está correta. 4 As fontes do direito remetem as origens do Direito, ou seja, o lugar ou a matéria- prima pela qual ele nasce. A palavra “fonte” tem origem do latim “fontis”, que significa nascente de água. Contudo, sobre o tema, há que se destacar que a doutrina jurídica não se apresenta uniforme quanto ao estudo das fontes de Direito. Entre os cientistas do direito há uma grande diversidade de opiniões, principalmente no que concerne às formais ou materiais. Nesse sentido, é correto afirmar que a busca pelas razões que fizeram o legislador da Lei nº 9.278/96 estabelecer o dever alimentar e sucessório entre companheiros equivale à procura das fontes formais da referida norma? Justifique sua resposta. 5 Não resta dúvidas que os avanços da nossa sociedade trouxeram para a realidade cotidiana a presença das mídias no estabelecimento das relações humanas. Diante das constantes verificações de influências recíprocas entre o direito e a comunicação, surge a questão de mensurar quão importante tem sido o papel das novas mídias informacionais nas relações jurídicas estabelecidas na sociedade atual. Nesse sentido, pode-se dizer que a mídia, como formadora de opinião, constitui fonte formal do direito, porquanto influi na interpretação da legislação e em seu cumprimento? 17 DIREITO PÚBLICO E PRIVADO: RAMOS DO DIREITO 1 INTRODUÇÃO O direito como ciência traz suas ramificações, incluindo a tão citada divisão entre o público e o privado, evidenciando, neste ponto, a existência de dicotomias em decorrência da diversidade natural dos mecanismos, das regras e dos princípios existentes. Historicamente, a dicotomia entre o Direito em Público e Privado data da civilização romana, que se organizava em duas esferas, a pública e a privada. Desse modo, a maioria das leis romanas referiam-se às relações entre as pessoas e o Estado, enquanto as interações entre indivíduos particulares eram normatizadas principalmente pelas tradições e costumes. Por este motivo, as normas romanas se buscavam basicamente regulamentar a vida em sociedade, como o funcionamento do serviço militar ouo que era considerado crime. Essa dicotomia entre direito público e privado aumentou durante as revoluções do século XVIII, em especial a Revolução Francesa, quando diversos pensadores teorizaram as diferenças entre ambos os direitos e a necessidade de controlar as funções estatais. Nesse sentido, citada distinção foi melhor esquematizada pelo jurista francês Jean Domat, o qual separou as leis civis das leis públicas. Citada divisão, porém, tem intuito meramente didático e se baseia nos interesses protegidos por determinada norma, uma vez que o Direito é um, porém ramificado como forma de trazer melhor compreensão ao seu conteúdo. 2 DO DIREITO PÚBLICO O direito público reúne um conjunto de normas que apresentam largo foco social e na estrutura organizacional da administração pública. Nesse sentido, conceitua-se o Direito Público como o conjunto de regras e princípios que acabam por estabelecer uma relação de verticalidade entre o Estado e cidadão, uma vez que o poder público está imbuído dos interesses da coletividade frente os interesses individuais. Em resumo, podemos dizer que se o interesse for público faz parte do direito público. UNIDADE 1 TÓPICO 2 - 18 Nesse sentido, passemos à análise dos principais ramos do Direito Público: 2.1 RAMOS DO DIREITO PÚBLICO Direito Constitucional: o Direito Constitucional trata da Constituição de um país, de forma que nesse ramo do Direito descobrimos que no texto constitucional todas as demais normas e regramentos legais devem se basear e adequar, sob o risco de serem consideradas inconstitucionais na hipótese contrariarem a Lei Maior. Portanto, na pirâmide normativa de Kelsen, a Constituição ocupa o topo, sendo todos os demais preceitos legais considerados como normas infraconstitucionais. Direito Processual: as normas processuais disciplinam acerca da organização do poder judiciário, bem como se dará o processo judicial. Trata-se, portanto, de um instrumento do qual o titular do direito subjetivo poderá fazer uso para resguardar ou assegurar seu direito material. Nesse sentido, por direito material entende-se as normas de direito civil, penal, trabalho, entre outros, os quais apresentam regramentos processuais próprios que o cidadão poderá fazer uso caso tenha algum direito material negligenciado ou negado. Direito Administrativo: o direito administrativo refere-se ao ramo do direito que visa regular as relações estabelecidas entre a Administração Pública e os cidadãos, denominados respectivamente de administrador e administrados. Os principais temais abordados nos regramentos relacionados ao Direito Administrativo referem-se à responsabilidade civil e poder de polícia estatal, processos administrativos, formas de intervenção do Estado na propriedade privada (desapropriação, tombamentos etc.), órgãos e entidades estatais (administração pública direta e indireta), bens públicos, contratações públicas e procedimentos licitatórios. Direito Penal: o ramo direito penal tem como foco principal proteger os bens jurídicos mais importantes para a sociedade de condutas que poderiam porventura ameaçá-los ou transgredi-los. Nesse sentido, diz-se que a tutela dos bens jurídicos é função do Estado, logo, interesse público. Direito Tributário: o ramo do direito tributário refere-se ao conjunto de normas e princípios que regulam as atividades financeiras e as relações entre o Estado (arrecadador de tributos) e o particular (contribuinte), disciplinado acerca dos tributos existentes (impostos, taxas e contribuições) no regime normativo pátrio. Logo, o direito tributário traz as normativas que disciplinam acerca das atividades financeiras e de arrecadação entre o Estado e os contribuintes. 19 3 DO DIREITO PRIVADO No sentido oposto ao direito público, tem-se o direito privado. Este, por sua vez, visa organizar as relações e interesses entre as pessoas em suas vidas privadas. Logo, no direito privado, diferente do público, ambas as partes presentes na relação se apresentam em condições de igualdade ou isonomia, não estando uma superior a outra. Nesse sentido, diz-se que o direito privado tem como objetivo disciplinar as relações interindividuais e os interesses privados. No ramo do direito privado, há certa liberdade entregue às partes das relações sociais e negociais para personalizar a aplicação do direito, uma vez que se referem a normas dispositivas, ou seja, às regras que permitem o exercício de autonomia privada, estabelecendo apenas uma forma básica para a relação jurídica, mas, que, porventura, poderá ser alterada pelos sujeitos. Como exemplo do explanado, diz-se que em assuntos de compras e vendas, doações, contratos de mútuo, permutas, entre outros, as partes envolvidas detêm certa autonomia para tomar decisões sobre como querem realizar o acordo. Frisa-se que tais normas dispositivas do direito privado se contrapõem frente às normas obrigatórias ou cogentes do direito público, as quais estabelecem diversas restrições que não podem ser derrogadas pelas partes de uma relação jurídica. Nesse sentido, vale destacar alguns dos principais ramos do direito privado. O Direito Civil se destaca como o principal ramo do direito privado, sendo formado pelo conjunto de normas que disciplinam acerca das relações entre particulares que possuem condições iguais. Dessa forma, diz-se que o direito civil traz direitos e impõe obrigações no âmbito dos interesses individuais. Logo, podemos citar como temáticas abordadas pelo ramo do direito civil os negócios jurídicos em geral, o direito sucessório, os direitos relativos às famílias, o estado das pessoas, obrigações e contratos, propriedade e outros direitos reais. Já o Direito Empresarial visa, por meio das suas normas, disciplinar acerca das atividades comerciais, desde a constituição até a administração e extinção de empresas. Saiba que direito privado também determina sobre as relações entre particulares e a administração pública, quando o poder público, por exemplo, não está imbuído de supremacia sobre o particular. São situações que o poder público, frente às necessidades do Estado, fi rma contratos que são típicos das relações entre particulares, como locação ou compra e venda. ATENÇÃO 20 4 RELATIVIZAÇÃO DA DICOTOMIA ENTRE O DIREITO PÚBLICO E PRIVADO A evolução da sociedade vem demonstrando a cada década uma maior intervenção do Estado para garantia de direitos dos cidadãos. A constitucionalização do Direito Civil é o fenômeno oriundo dessa intervenção do Estado em situações até então tidas como particulares, gerando uma problemática no direito privado, no que concerne aos limites dessa intervenção. Ademais, atualmente, existem movimentos doutrinários que buscam relativizar ou mitigar a dicotomia entre o direito público e privado proposta por Domat, já que que constantemente, na ciência jurídica, tem-se presenciado do que se chama de “novos direitos”. Citados “novos direitos” costumam apresentar sistemas normativos onde há forte influência do direito constitucional sobre o direito privado, o que também revela uma tendência moderna de descodificações, abrindo cada vez mais espaço para os chamados microssistemas jurídicos. São microssistemas que, em sua maioria, costumam consagrar direitos que se baseiam no senso de solidariedade e fraternidade entre os povos, dando espaço para os chamados direitos difusos, tais como direitos ambientais, de proteção ao patrimônio histórico e cultura, do consumidor, dentre outros. Logo, tem-se cada vez mais microssistemas jurídicos que realizam a convergência entre o que até então se considerava como público e privado no estudo do direito de forma que a citada dicotomia entre os citados ramos tem sido constantemente mitigada. Nesse sentido, cita-se como exemplos de microssistemas jurídicos que relativizam a dicotomia entre o público e o Código de Defesa do Consumidor o Estatuto da Criança e do Adolescente o Estatuto do Idoso, a Lei de Alimentos, dentre outros que buscamseu fundamento de validade da Constituição Federal. 4.1 RELATIVIZAÇÃO DA DICOTOMIA E O DIREITO DO CONSUMIDOR Em uma disciplina que se objetiva estudar o “direito e relações de consumo no ambiente digital”, identificar onde se situa o direito do consumidor se faz fundamental para uma melhor compreensão do tema. De fato, quando estudamos o Código de Defesa do Consumidor, estudamos as normas de direito privado, como aquelas de conteúdo civil, mas também preceitos de direito público, como as normativas de direito administrativo, penal e processual. 21 Dessa forma, vale destacar que há, portanto, doutrinadores que identificam o direito do consumidor como um ramo autônomo pertencente ao direito privado uma vez que seus preceitos legais se referem às relações travadas entre particulares (consumidor e fornecedor), não havendo, portanto, interesse público direto ou imediato em tais relações. Contudo, para outra parte da doutrina especializada, a constante intromissão estatal nas relações de consumo demonstra claramente o interesse público imediato na tutela do consumidor e das relações de consumo, uma vez que ainda podemos citar que as referidas normas consumeristas decorrem de comandos constitucionais constantes no art. 5º, XXXII da CF/88 e 48 do ADCT. Vejamos: Art. 5º CF-88: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; (BRASIL, 1988). Cita-se também o artigo 48, dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias: “Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor” (BRASIL,1988). Por fim, há os autores mais modernos, que defendem a ideia de que não faz mais sentido em defender a clássica dicotomia. Portanto, para a citada corrente, o direito do consumidor apresenta tanto preceitos de direito público quanto normas tipicamente de direito privado. Nestes termos, cita-se a posição de Werson Rêgo (2002, p. 2), que, fazendo referência a Thomas Wilhelmson, preleciona que o direito do Consumidor “não se encaixa em nenhum desses dois ramos do Direito que, assim, vê surgir uma nova categoria de direitos: os Direitos Sociais, baseados no conceito de força maior social como princípio equilibrador dos riscos sociais”. Ousamos dizer que também estamos de acordo com o posicionamento de Werson Rêgo, uma vez que a citada dicotomia clássica do Direito, sugerida pelo jurista francês Jean Domat, não consegue responder de forma correta o estudo de determinadas disciplinas como é o caso do próprio direito do consumidor. Logo, verifica-se que a tendência moderna na doutrina jurídica é que seja cada vez mais mitigada a separação entre os ramos do direito público e o direito privado, já que, nos tempos atuais, a atual Constituição da República deixou de ser simples documento que versa acerca de “conselhos políticos”, para se impor como fundamento de validade das demais normas do ordenamento jurídico. 22 5 O DIREITO DIGITAL E OS RAMOS DO DIREITO Com a popularidade da internet e a utilização cada vez mais corriqueira, quando não necessária, das redes sociais e aplicativos, várias questões jurídicas envolvendo o uso da tecnologia começaram a ser levantadas, principalmente frente aos tribunais O furto de dados, a existência de sites falsos com o objetivo de fraudar o consumidor, uso sem autorização de imagem, bem como o desrespeito aos direitos autorais associados à existência de milhares de contratos fi rmados virtualmente são apenas alguns dos exemplos de situações que demandam maior regulamentação e soluções para as relações estabelecidas no meio virtual. Mostrou-se necessário o surgimento de um campo jurídico específi co capaz de trazer as respostas às novas e complexas situações que advém dos negócios jurídicos fi rmados através da internet. FIGURA 4 – DIREITO DIGITAL FONTE: <https://cdn.pixabay.com/photo/2018/03/17/11/32/computer-3233754_960_720.jpg>. Acesso em: 14 jun. 2021. Apesar de todos os argumentos apresentados no sentido de se mostrar mais prudente adotar o posicionamento de que o direito do consumidor é um ramo do direito híbrido, que acampa tanto preceitos de direito público quanto do direito privado, cumpre-nos registrar que ainda se mantém majoritariamente o entendimento doutrinário no sentido de situar Direito do Consumidor como ramo do Direito Privado. IMPORTANTE 23 5.1 CONCEITO DE DIREITO DIGITAL Em uma disciplina que versa sobre o direito e relações de consumo no ambiente digital, também se faz necessário indagar em qual ramo do direito se situa o direito digital. Contudo, antecipadamente, o que vem a ser o direito digital? De forma bem objetiva, cita-se que o Direito Digital é o resultado da relação entre a ciência do Direito e a Ciência da Computação, sempre empregando novas tecnologias. Diz respeito, portanto, a um conjunto de normas, aplicações, conhecimentos e relações jurídicas, oriundas do universo digital. Segundo Marcelo Tavares Alves, Direito Digital é o resultado da relação entre a ciência do Direito e a Ciência da Computação sempre empregando novas tecnologias. Trata-se do conjunto de normas, aplicações, conhecimentos e relações jurídicas, oriundas do universo digital (ALVES, 2009, p. 9 -10). Nas palavras de Patricia Peck Pinheiro: O Direito Digital consiste na evolução do próprio Direito, abrangendo todos os princípios fundamentais e institutos que estão vigentes e são aplicados até hoje, assim como introduzindo novos institutos e elementos para o pensamento jurídico, em todas as suas áreas (Direito Civil, Direito Autoral, Direito Comercial, Direito Contratual, Direito Econômico, Direito Financeiro, Direito Tributário, Direito Penal, Direito Internacional etc.) (PINHEIRO, 2016, p. 44). Na prática, o direito digital cria parâmetros e regras para que as interações que ocorrem no meio on-line aconteçam de forma harmônica. 5.2 RELAÇÃO DO DIREITO DIGITAL COM OUTROS RAMOS DO DIREITO Apesar de o Direito Digital já apresentar algumas leis específicas, como o Marco Civil da Internet, a chamada Lei Carolina Dieckmann (Lei nº 12.737/2012) e a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD), Lei nº 13.709/2018, ainda se trata de um ramo novo com pouca autonomia e que conversa diretamente com outros ramos do Direito como o Civil, do Consumidor, Tributário e Penal. Nesse sentido, à princípio destaca-se que o direito digital apresenta regramentos tipicamente do direito privado uma vez que nessa disciplina consta várias situações que são de caráter privado, tais como o contrato eletrônico, o contrato informático, o comércio eletrônico, o documento eletrônico. 24 Ademais, no conjunto de regras do direito digital há ainda inúmeros instrumentos jurídicos que compõem o âmbito particular ou privado, onde se faz possível o uso do acordo de vontade entre as partes presentes em uma relação negocial. Contudo, há de se destacar também uma forte relação do direito digital com disciplinas do direito público. Dessa forma, diz-se que o direito eletrônico ou digital apresenta grande conexão com o direito constitucional. Deve-se destacar que os princípios da publicidade e transparência implementados pelo poder público, ultimamente tem sido executado através do meio eletrônico. De fato, com o uso devido dos instrumentos informáticos o controle dos entes públicos tem sido cada vez mais eficaz. Assim, a Constituição Federal de 1988 tem possibilitado o uso da liberdade informática, quando preleciona em seu artigo 5º caput: Todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, a igualdade, à segurança e à propriedade,nos seguintes termos: "XII – é inviolável o sigilo da correspondência... (BRASIL, 1988). Com isso, a atual Constituição da República consagra o respeito à vida privada e à intimidade do cidadão, que tem o direito de se corresponder com os demais, para além das correspondências, via e-mail ou mesmo através de redes sociais. Claro que esses mecanismos de comunicação digital também trazem a proteção do conteúdo por tratar-se de informações íntimas ou privadas que só dizem respeito aos interessados e que tem o direito de não as ver violadas por terceiros. Ademais, destaca-se ainda outra disciplina do direito público que tem conexão direta com o direito digital, qual seja, o direito penal. Vale lembrar que o Direito Penal tem o como foco principal proteger os bens jurídicos fundamentais de uma comunidade. Em tempos atuais, as relações estabelecidas no meio digital são consideradas fundamentais no cotidiano social, o que faz com que elas necessitem de proteção e observância do direito penal, o que se verifica quando estudamos os chamados crimes virtuais. Podemos entender quanto à natureza jurídica do direito eletrônico ou digital, tendo-se em vista que este constitui um ramo atípico do direito e que nasce como consequência do desenvolvimento e impacto que a tecnologia tem na sociedade; assim como a tecnologia penetra em todos os setores, tanto no direito público como no privado, igualmente sucede com o Direito Informático, este penetra tanto no setor público como no setor privado. 25 Destaca-se que o direito eletrônico ou digital possui relações claras e diretas com ramos tanto do direito público e quanto do privado, tais como o direito civil, direito penal e direito do consumidor. Logo, entendemos que o direito digital, assim como o direito do consumidor, pertence, na verdade, a um ramo de direito multifacetado ou mitigado. No entanto, diferentemente do direito do consumidor, quando se trata de direito digital, há juristas que não o entendem como um ramo específico do direito, como ocorre com o direito civil ou penal, por exemplo. Para estes, o direito digital, na verdade, representa uma releitura do direito tradicional frente ao impacto da internet na sociedade. Citados doutrinadores, como forma de sustentar suas alegações, dizem não haver no Brasil um tribunal específico destinado a julgar delitos e outras questões que acontecem no ambiente virtual, por exemplo. Contudo, não podemos esquecer que na Polícia Civil, por outro lado, já existem núcleos especializados no combate ao cibercrime espalhados pelo Brasil. Citados núcleos ganharam ainda mais destaque depois da aprovação do Marco Civil da Internet a publicação da Lei nº 12.965/2014, a qual estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil. Aliás, já são algumas as normativas que se fazem presentes no direito digital, incluindo para além do Marco Civil da Internet, como a criação da Lei nº 12.737/2012, que ficou conhecida como Lei Carolina Dieckmann, bem como o Decreto Federal nº 7.962/2013, que supriu lacunas do CDC sobre a temática das vendas on-line e que será melhor explanado nos tópicos seguintes. Cita-se ainda sobre o tema, mais recentemente, a publicação da Lei nº 14.132, de 2021, que tipifica o crime de perseguição, prática também conhecida como stalking. O crime de stalking é definido como perseguição reiterada, por qualquer meio, como a internet (cyberstalking), que ameaça à integridade física e psicológica de alguém, interferindo na liberdade e na privacidade da vítima. Vale destacar ainda que a Lei Carolina Dieckmann acrescenta o artigo 154-A ao Código Penal, criando um tipo penal que criminaliza a invasão de dispositivo informático alheio a fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização do titular. 5.3 DESAFIOS RELACIONADOS ÀS NORMAS DE DIREITO DIGITAL A busca pelas normas, regras ou códigos que versem sobre as relações jurídicas no ambiente digital precisa vencer alguns desafios, principalmente com relação à proteção jurídica das informações, muitas vezes presentes nos contratos celebrados através do meio virtual. 26 Dentre os principais desafios das normas de direito digital, pode-se destacar a insegurança jurídica dos contratantes on-line devido à escassez de normas sobre o tema; a rápida inserção da tecnologia no cotidiano, dificultando o acompanhamento das mudanças necessárias; a necessidade de normas mais abrangentes, para tutelar de forma mais adequada a maior parte das condutas humanas no ambiente digital, bem como a transformação de conceitos e visões tradicionais do Direito para ajustar os conceitos ao momento atual e às relações na era digital. 5.4 CARACTERÍSTICAS DO DIREITO DIGITAL Para além de trazer um conceito ao direito digital, Patrícia Peck também cita algumas características definidoras do Direito Digital em sua atual fase. Nesse sentido, diz-se que o direito digital tem como características a celeridade, o dinamismo, a autorregulamentação, as poucas leis, a base legal na prática costumeira, o uso da analogia e a solução por arbitragem. A mediação e a arbitragem se tornam as únicas vias sustentáveis dentro da dinâmica imposta pela velocidade das mudanças para a solução dos conflitos na Sociedade Digital. Historicamente, vale destacar que, não por acaso, citadas características do direito digital também se fizeram presentes à Lex Mercatoria, sistema jurídico desenvolvido pelos comerciantes da Europa medieval e aplicada ao comércio marítimo até o século XVII. Em ambas as situações citadas, mesmo se tratando de momentos históricos completamente diferentes, tem-se uma atividade de alcance global que necessita se adaptar aos ordenamentos internos de cada país e se alinhar a princípios universais do Direito. 27 RESUMO DO TÓPICO 2 Neste tópico, você adquiriu certos aprendizados, como: • A dicotomia existente entre o direito público e o direito privado, bem como as razões que justificam essa diferenciação frente aos interesses protegidos por eles. • Quais disciplinas compõe cada um dos ramos, alocando-as, seja no âmbito do direito público, seja no âmbito do direito privado. • Identificou que nos tempos atuais, a citada dicotomia entre o público e o privado tem sigo relativizada frente aos novos direitos que acampam regras de ambos os ramos. • Compreendeu que tanto o direito do consumidor quanto o direito eletrônico ou digital estão dentre as áreas do direito que possibilitam a relativização da dicotomia por trazerem normativas que asseguram preceitos típicos das relações privadas ao mesmo tempo que apresentam preceitos típicos do direito público. 28 1 Dicotomia remete à divisão de um elemento em duas partes, em regras contrárias, como a noite e o dia, o bem e o mal, o preto e o branco, o céu e o inferno. No âmbito da ciência jurídica, muitos autores abordam a dicotomia entre direito público e privado. A dicotomia entre o direito público e direito privado vem sendo muito debatida atualmente nos meios jurídicos. Nesse sentido, acerca da citada dicotomia, analise as sentenças a seguir: I- As normas em que predomina o interesse geral são chamadas normas de direito público. II- Nas relações de direito público, ambas as partes envolvidas estão em condições de igualdade, uma não é superior à outra dada a necessidade do poder público tratar a todos com igualdade. III- Enquanto o direito privado abrange interesses entre particulares, o direito público, em suas subdivisões, estabelece normas estruturais para a sociedade, regula a atividade do Estado, disciplina condutas, dentre outros. IV- É o direito público, por exemplo, que rege a organização do próprio Estado pela divisão de competências entre agentes e órgãos públicos, além de aplicar, administrar e gerenciar os recursos públicos advindos de tributos. Assinale a alternativa CORRETA: a) ( ) As sentenças II e III estão corretas. b) ( ) As sentenças II, III e IV estão corretas. c) ( ) Assentenças I, III e IV estão corretas. d) ( ) As sentenças I e II estão corretas. 2 O direito público regula as relações e funções do Estado, orientando e controlando as atividades estatais, com um interesse público geral em mente. Por outro lado, o direito privado organiza a interação entre indivíduos e/ou organizações na qual um interesse particular é preponderante. Nesse sentido e no que concerne aos ramos do direito público e direito privado, associe os itens, utilizando o código a seguir: I- Direito Público. II- Direito Privado. ( ) Direito Constitucional. ( ) Direito Administrativo. ( ) Direito Civil. ( ) Direito Empresarial. ( ) Direito Penal. AUTOATIVIDADE 29 Assinale a alternativa que apresenta a sequência CORRETA: a) ( ) I – I – II – I – II. b) ( ) II – II – I – I – II. c) ( ) I – I – II – II – I. d) ( ) I – II – I – II – I. 3 O direito digital é um ramo do Direito que surgiu com a finalidade de regulamentar as relações dentro do ambiente digital. Com o desenvolvimento da tecnologia e da interação on-line, nasceu a necessidade de se editar normas e regras que regulamentem as relações, evitando assim práticas lesivas. Dessa forma, é imprescindível o estudo do referido ramo, sendo atribuído por vários doutrinadores especializados como um ramo jurídico que flexibiliza a dicotomia do direito público e do direito privado. Nesse sentido, aponte os argumentos que justifiquem o fato do direito digital se apresentar como elemento de mitigação da dicotomia público-privado. 4 O Direito do Consumidor é um ramo relativamente novo do Direito brasileiro e é responsável por cuidar dos casos relacionados ao consumo e à defesa dos direitos que a pessoa, seja ela física ou jurídica, possui com relação a um determinado produto, bem ou serviço. No que concerne, portanto, ao direito do consumidor, e suas ações de proteção às atividades consumeristas, identifique se este ramo do direito se situa no direito público ou no direito privado. Justifique sua resposta. 5 A concepção entre direito público e direito privado é relevante por implicar a aplicação de regimes jurídicos diferentes (o de direito público e o de direito privado). Como consequência, o próprio raciocínio do jurista poderá ser diferente, a depender da realidade jurídica (se de direito público ou de direito privado) com a qual se depare. Isso porque as premissas para a resolução dos casos que se apresentam são diferentes. O primeiro aspecto a ser enfrentado para discutir o tema reside em indicar o fenômeno a ser descrito. Quanto ao exposto, que tipos de atividades esses dois grandes ramos do direito visam a disciplinar? 30 31 TÓPICO 3 - O DIREITO DO CONSUMIDOR, A RELAÇÃO DE CONSUMO E O AMBIENTE DIGITAL 1 INTRODUÇÃO A globalização e o crescente consumo é um fato facilmente percebido há décadas no mundo, e o consumo no ambiente virtual é ainda maior, visto que boa parte das pessoas da atualidade tem buscado esse meio de adquirir produtos. Recentemente, as relações de consumo são mais notadas no espaço virtual devido à facilidade de se ter informações e mais opções em menor espaço de tempo e locomoção. Nesse sentido, e voltando a análise ao Brasil, é necessário se questionar se o Código de Defesa do Consumidor consegue abarcar estas novas relações consumeristas estabelecidas através dos meios virtuais. FIGURA 5 – COMPRAS ON-LINE FONTE: <https://cdn.pixabay.com/photo/2019/05/23/23/18/shopping-4225120_960_720.jpg>. Acesso em: 18 jun. 2021. Em 11 de setembro de 1990, entrou em vigor a Lei nº 8.078/90, o CDC (Código de Defesa do Consumidor). Até antes da referida data, não havia uma normativa específica que protegesse o consumidor. Desse modo, o direito do consumidor foi publicado na sequência da Constituição Federal. Antes disso, havia somente leis dispersas que não protegiam o consumidor como é nos dias de hoje. Aliás, vale recordar, conforme explanado anteriormente, que a constituição assegurou a proteção dos consumidores por meio da cláusula que consta no inciso XXXII de seu artigo 5º e que prevê o Estado promovendo, na forma da lei, a defesa do consumidor. UNIDADE 1 32 Desse modo, o Código de Defesa do consumidor surgiu como instrumento hábil para regular, fiscalizar e proteger as relações de consumo estabelecidas em nossa sociedade entre o fornecedor e o consumidor. Nesse sentido, vale as palavras de Paulo Roberto Antônio Roque Khouri, que assim preleciona: O objetivo do CDC, ao proteger o consumidor, não é a simples proteção pela proteção em si, mas a busca permanente do equilíbrio do contrato entre o consumidor e o fornecedor de bens e serviços. Esse, em princípio, o mais forte economicamente, e em condições de impor sua vontade, num ambiente propício à conquista de maior vantagem econômica contra aquele reconhecidamente vulnerável, o mais fraco dessa relação. O CDC nada mais é do que uma tentativa de reequilibrar essa relação, tendo em vista a posição econômica favorável do fornecedor; impondo-se a necessidade de um equilíbrio mínimo em todas as relações contratuais de consumo. Outorgam- se direitos aos consumidores e não aos fornecedores, porque há́ uma desigualdade flagrante nessa relação, que sempre favoreceu estes últimos. É uma forma de atingir a igualdade material, tratando desigualmente os naturalmente desiguais (KHOURI, 2013, p. 57). De forma resumida e objetiva, portanto, o Direito do Consumidor refere-se a um ramo do direito que visa garantir que os direitos dos consumidores sejam respeitados pelas empresas, ou seja, o direito do consumidor protege os consumidores contra ações de má fé, abusos ou falta de informações. Vale destacar que com os avanços tecnológicos e, consequentemente, das compras realizadas pelo meio virtual (compras on-line), a proteção e a defesa do consumidor ganharam ainda mais destaque, uma vez que muitos golpes e ofertas falsas ocorrem por meio da internet. Logo, para entendermos melhor as relações de consumo no meio digital, faz- se necessário compreender alguns preceitos do direito do consumidor. Nesse sentido, destacamos os principais preceitos e direitos básicos relacionados ao consumidor. 2 DIREITOS BÁSICOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Trata-se dos direitos básicos do consumidor previstos no artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor (CDC, nº Lei 8.078/1990) como o direito à saúde, segurança e vida. Citados direitos trazem como premissa maior a proteção do consumidor quanto a possíveis riscos provocados por produtos ou serviços, como uma bebida com álcool ou o cigarro, por exemplo. Há também o direito à proteção contra publicidade enganosa e abusiva. O referido direito visa proteger o cliente contra ações que tenham o intuito de enganá- lo na venda um produto ou serviço. Segundo o Código de Defesa do Consumidor, o fornecedor é obrigado cumprir com o que anunciou quando da venda, sob pena de responsabilização, inclusive no âmbito criminal. 33 Já o direito à liberdade de escolha e informação adequada preleciona que os fornecedores devem sempre agir apresentando aos seus clientes as informações claras e precisas, destacando o modo correto de usar um produto ou serviço. Há também o direito à proteção contratual. Citado direito é utilizado quando o fornecedor estabelece cláusulas desproporcionais ou onerosas ao consumidor; chamadas de cláusulas leoninas ou abusivas. Já o direito ao serviço público eficaz refere-se a um direito básico do consumidor de receber um serviço público adequado e eficaz. Por fim, há o direito à prevenção e reparação de danos. O referido direito cita que frente a possíveis danos que o fornecedor possa causar ao consumidor, quando não cumprida as suas obrigações, surge para o cliente o direito à indenização ou reparação. Para além dos direitos citados, há de se destacar também na legislação consumerista a presença de vários princípios que irão regular as relações entre o consumidor e o fornecedor. Antecipadamente, deve-se destacar nos dizeres
Compartilhar