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CURSO: GESTÃO PÚBLICA MATERIAL COMPLEMENTAR PARA A DISCIPLINA DE LICITAÇÕES E CONTRATOS PÚBLICOS Justificativa: Alteração das principais leis gerais sobre licitações e contratos vigentes no Brasil: Leis n. 8.666/93, 10.520/02 (Lei do Pregão), 11.079/04 (PPP) e 12.462/11 (RDC). Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos – Lei n. 14.333/21 Olá, aluno(a): Em 1º de abril de 2021, o Governo Federal sancionou a Nova Lei de Licitações – Lei n. 14.133/21. Essa NLL é oriunda do Projeto de Lei n. 1.292/95, que cria modalidades de contratação, exige seguro-garantia para grandes obras, tipifica crimes relacionados ao assunto e disciplina vários aspectos do tema para as três esferas de governo (União, Estados e Municípios). Dando continuidade às mudanças que ocorrem na temática de licitações e contratos, vamos discutir a Nova Lei de Licitações e Contratos e observar os impactos das mudanças propostas para os entes federativos e os gestores que atuam na área de compras e contratações públicas dos diversos órgãos da Administração Pública. O Projeto de Lei n. 1.292/1995, Projeto da Nova Lei de Licitações e Contratos, foi aprovado pela Câmara dos Deputados. No entanto, a Câmara ainda votará algumas propostas de alterações no ano de 2021, mas o texto já aprovado em primeira votação possivelmente não sofrerá modificações significativas. Encerrada essa segunda votação dos Deputados Federais, o Projeto de Lei volta ao Senado, onde poderá ser arquivado ou aprovado, seguindo, neste último caso, para sanção presidencial, o que ocorreu em 1º de abril de 2021, quando foi sancionada a Lei de Licitações e Contratos Administrativos. De acordo com Oliveira do Portal de Licitações, o texto analisado pelo Parlamento brasileiro, em sua essência, é resultante do trabalho da Comissão Temporária de Modernização da Lei de Licitações e Contratos, criada pela Presidência do Senado Federal em 2013. A mencionada comissão apresentou uma proposta de lei, gerando assim o Projeto de Lei do Senado n. 559/2013. O Senado brasileiro aprovou, com algumas alterações substanciais, o referido projeto em dezembro de 2016 e o remeteu para a Câmara, onde foi apensado a um outro projeto antigo, motivo pelo qual tramitou nesta última casa sob o registro de PL n. 1.292/1995. Vale destacar que o Projeto de Lei revoga as Leis n. 8.666/1993, a Lei do Pregão e a Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, instalando um regime geral de contratação pública que assimila experiências já vividas com o pregão e com o RDC, assim como inova com a previsão de institutos ainda não experimentados no Brasil. A seguir destacamos os nove aspectos que gerarão mais impactos nas licitações e contratos brasileiros, conforme destacado por Oliveira que constavam no PL 1.292/95 e foram mantidos na NLL. https://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/ADMINISTRACAO-PUBLICA/566446-COMISSAO-ESPECIAL-APROVA-PROPOSTA-DE-NOVA-LEI-DAS-LICITACOES;-TEXTO-VAI-A-PLENARIO.html Fonte: autoria própria 1. Integração de elementos da governança à legislação de contratação pública Segundo Oliveira (2019), o primeiro aspecto que chama atenção no projeto é a integração de elementos gerenciais às normas de licitação e contrato. São diversos os instrumentos de governança incluídos pelo PL no procedimento de contratação. Inicialmente merece destaque pontos ligados à profissionalização, como a criação da figura do agente de contratação (art. 8º) e a exigência de promoção da gestão por competências na designação de agentes públicos para trabalhar na área de licitação e contrato (art. 7º). [....] Art. 8º A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento da licitação. [...] Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos: I – sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública; II - tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público; e III – não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil. 1. Governança 2. Contratação Eletrônica 3. Orçamento sigiloso 4. Modalidades de Licitação 5. Critérios de julgamento das propostas 6. Instrumentos auxiliares para as contratações 7. Modos de disputa 8. Contratação integrada e semi-integrada 9. Garantia contratual É importante destacar que a figura do pregoeiro continua para os certames na modalidade pregão (art. 8º, § 5º). Duas ferramentas importantes que são incorporadas ao projeto são voltadas para o planejamento da contratação, a exemplo do plano de contratações anuais (art. 12), ferramenta fundamental para imprimir uma maior qualidade aos processos de licitação. Segundo Oliveira (2019), outro instrumento previsto é a gestão de riscos (parágrafo único, do art. 11) com a expressa possibilidade de adoção da matriz de riscos (art. 21). [...] Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos: I – assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; II – assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a justa competição; III – evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos; IV – incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável. Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações. A gestão de riscos é uma ferramenta obrigatória nos casos de contratos com regime de contratação integrada ou semi-integrada (§ 3º, do art. 21). [...] Art. 21 § 3º Quando a contratação se referir a obras e serviços de grande vulto ou forem adotados os regimes de contratação integrada e semi-integrada, o edital obrigatoriamente contemplará matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado. O envolvimento da alta administração no processo de contratação pública, conforme preconiza o PL 1.292/1995, comprometendo os dirigentes do órgão ou entidade com os objetivos do certame, é fundamental para a melhoria dos processos licitatórios. De acordo com Oliveira (2019), é da responsabilidade da alta direção a governança das contratações e a implementação de processos e estruturas voltadas para avaliação, direcionamento e monitoramento dos processos de licitação em relação aos seus objetivos. 2. Contratação eletrônica A regra para todos os procedimentos de contratação passa a ser a contratação eletrônica nos termos do § 2º, do art. 17, “as licitações serão realizadas preferencialmentena forma eletrônica”. [...] Art. 17 § 2º As licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a utilização da forma presencial, desde que motivada, devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo. Podemos observar que, caso o projeto venha a se tornar lei, todas as modalidades de licitação poderão ser realizadas na forma eletrônica. Quanto ao uso da forma presencial, segundo Oliveira (2019), o PL não traz nenhuma condição específica, exigindo apenas que o gestor exponha no processo o motivo da sua opção e que registre a sessão pública em ata e grave o referido ato com a utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo (§ 2º, do art. 17). 3. Orçamento sigiloso Conforme já dito, o projeto da nova lei de licitação e contrato revoga a Lei do RDC, mas incorpora ao regime geral de contratação uma série de institutos previstos no Regime Diferenciado de Contratações Públicas. Um desses é o orçamento sigiloso. O art. 18, inciso IV, obriga a Administração licitante a elaborar na fase preparatória do certame o orçamento estimado com a composição dos preços utilizados para a sua formação. [...] Art. 18 IV – o orçamento estimado, com as composições dos preços utilizados para sua formação; Entretanto, tal orçamento poderá, mediante justificativa da autoridade contratante, ser mantido em sigilo até que se finalize a fase de julgamento das propostas (art. 23). [...] Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto. Nesse sentido, se for necessário para a elaboração das propostas, a Administração deverá divulgar o detalhamento dos quantitativos. Além disso, se a licitação for julgada pelo critério de maior desconto, o preço estimado ou o máximo aceitável deverá necessariamente constar no edital. É que, nesses casos, a publicação do valor de referência da Administração é essencial para que os proponentes ofereçam seus descontos. Conforme destaca Oliveira (2019), essa é uma relevante ferramenta para a Administração, pois a depender do mercado, a divulgação do orçamento estimado no momento da licitação acarreta o efeito âncora, elevando os preços das propostas o mais próximo possível do valor máximo admitido pela Administração. 4. Modalidades de licitação A título de observação inicial acerca do tratamento das licitações no PL, ressaltamos que, embora de forma tímida, o projeto procura fugir da rigidez procedimental contida na Lei n. 8.666/1993. Um exemplo disso pode ser encontrado no art. 12, inciso III, que prevê: “o desatendimento de exigências meramente formais que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão do conteúdo de sua proposta não importará seu afastamento da licitação ou a invalidação do processo”. Segundo Oliveira (2019), há nesse dispositivo a previsão do princípio do formalismo moderado que empresta às formas legais de prática dos atos uma compreensão instrumental. O procedimento da licitação, em qualquer das suas modalidades, engloba no projeto uma série de fases, que devem ocorrer na seguinte sequência, conforme art. 17. [...] Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência: I – preparatória; II – divulgação do edital de licitação; III – apresentação de propostas e lances, quando for o caso; IV – julgamento; V – habilitação; VI – recursal; VII – homologação. A NLL traz para todas as demais modalidades de licitação a inversão das fases de julgamento e habilitação já presente no pregão e no RDC, ou seja, todas as modalidades passam a ser processadas com o julgamento antes da habilitação, pelo que só é habilitado o vencedor do certame. Ressalvamos o fato de a NLL admitir, mediante exposição das vantagens, a realização da habilitação antes das fases de apresentação de propostas e lances e de julgamento. A NLL prevê as seguintes modalidades de licitação: Duas modalidades que constavam na Lei n. 8.666/93: a tomada de preços e o convite não constam no projeto. Já o RDC, considerado atualmente como uma modalidade licitatória, deixa de existir como tal, embora muitas das práticas MODALIDADES DE LICITAÇÃO Lei 14.133/21 PREGÃO CONCORRÊNCIA CONCURSOLEILÃO DIÁLOGO COMPETITIVO desse regime diferenciado tenham a sua aplicação facultada nas modalidades previstas no projeto (orçamento sigiloso, contratação integrada, critério de julgamento de maior retorno econômico, modos de disputa aberto e fechado etc.). Oliveira (2019) destaca que a novidade é o diálogo competitivo, pois as demais modalidades previstas no Projeto de Lei já existem no regime licitatório brasileiro. A seguir apresentamos as modalidades previstas e quando são aplicáveis. MODALIDADE APLICAÇÃO Concorrência (art. 6º, XXXVIII c/c art. 28) Contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e obras e serviços de engenharia e arquitetura; Contratação de bens e demais serviços considerados especiais. Concurso (art. 6º, XXXIX) Escolha de trabalho técnico, científico ou artístico. Leilão (art. 6º, XL) Alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos. Pregão (art. 6º, XLI, c/c art. 28) Contratação de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles que possuam padrões de desempenho e qualidade aptos a serem objetivamente definidos no edital por meio de especificações usuais no mercado. Diálogo Competitivo (art. 6º, XLII, c/c art. 31) Contratações cujo objeto é complexo a ponto de a Administração necessitar da colaboração do mercado para desenvolver as alternativas capazes de atender à necessidade/unitilidade pública a ser suprida com o contrato. Fonte: adaptado de: Coelho (2019, p. 5-6) Por disposição expressa do projeto, o pregão e a concorrência “seguem o rito procedimental comum” (art. 28), ou seja, têm exatamente o mesmo procedimento. A diferença entre um e outro está apenas no critério de julgamento das propostas, pois no pregão são aplicáveis apenas os critérios de menor preço ou de maior desconto (art. 6º, XLI), ao passo que na concorrência as propostas podem ser julgadas com base nos critérios de menor preço, maior desconto, melhor técnica ou conteúdo artístico, técnica e preço e maior retorno econômico (art. 6º, XXXVIII). O concurso e o leilão permanecem basicamente com a mesma configuração que possuem na Lei n. 8.666/1993. Quanto ao leilão, o PL n. 1.292/1995 remete para regulamento as normas sobre seus “procedimentos operacionais” (art. 30). A novidade é o diálogo competitivo, cujo escopo é a adjudicação de contratos dotados de complexidade técnica, jurídica ou financeira. Trata-se de um instituto oriundo do Direito Europeu cujo foco inicial foi incentivar os Estados Membros da União Europeia a promoverem parcerias público-privadas, as PPPs. A ideia subjacente nessa modalidade de licitação é a de que o setor privado pode contribuir para as soluções públicas. Por isso, ele é apropriado para aquelas situações nas quais o poder público sabe da sua necessidade, mas não sabe como supri-la. No diálogo competitivo, o objeto da contratação é concebido no curso da licitação. A peculiaridade desse procedimento é que antes do julgamento das propostas há uma etapa de qualificação técnica e econômico-financeira e outra de diálogo com os candidatos. A qualificação e o julgamento das propostas pouco se diferem do que existe na concorrência na forma como regulada hoje, sendo a fase de qualificação, digamos assim, equivalente à habilitação técnica e econômico-financeira. Na etapa do diálogo, cada candidato apresenta a sua soluçãoà Administração. Reparemos que se trata de diálogo mesmo, pois cada licitante apresenta sua proposta de objeto do contrato de maneira individualizada para a Administração. Escolhida a solução, parte-se para o julgamento das propostas, que deve ocorrer de acordo com um dos critérios de julgamento previstos no PL n. 1.292/1995. Essa modalidade é apta para casos complexos, sendo, por isso, de aplicação restrita. Na Europa, poucos são os países que se valem dessa espécie de procedimento, apesar de o terem positivado no seu direito interno. Ele é bastante utilizado na Inglaterra e na França. Segundo Nohara (2018), o diálogo competitivo será a oportunidade de a Administração Pública saber das soluções inovadoras ou mesmo das possibilidades que o mercado (no caso do diálogo competitivo, dos participantes da licitação que são provenientes do mercado) dispõe para gerar uma contratação técnica, ou com distinta metodologia, que melhor atenda às suas necessidades, pois ela nem sempre dispõe de conhecimentos suficientemente atualizados, dada dinamicidade própria do mercado ou, ainda, de domínio restrito para formulação de contratações complexas ou inovadoras customizadas. De acordo com Nohara (2018), a ideia seria utilizar o diálogo competitivo em situações em que: (1) o objeto envolva (a) inovação tecnológica ou técnica; (b) o órgão ou a entidade não possa ter a sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e (c) as especificações técnicas não possam ser definidas com precisão suficiente pela Administração; e 2) que se verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam vir a satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos: (a) solução mais técnica adequada; (b) requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida; e (c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato. Nohara (2019) destaca que assim como no Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI), no diálogo competitivo, a iniciativa privada irá abrir sua expertise ao Poder Público, que deve tratar com sigilo das técnicas e das soluções apresentadas, pretende-se pois inserir na Lei de Licitações uma determinação no sentido de que a Administração não poderá revelar aos outros licitantes as soluções propostas ou as informações sigilosas comunicadas por um licitante sem o seu consentimento. Dois aspectos devem ser cuidados quando da realização do diálogo competitivo: o respeito à confidencialidade e o cuidado com a presença de conflito de interesses. 5. Critérios de julgamento Oliveira (2019) comenta que o Projeto de Lei n. 1.292/1995 abandona o termo tipo de licitação utilizado pelo art. 45, § 1º, da Lei n. 8.666/1993, referindo- https://direitoadm.com.br/191-licitacao/ se aos critérios de julgamento das propostas em diversos dispositivos, especialmente no seu art. 32. Oliveira (2019) coloca que, em decorrência lógica dos princípios constitucionais da igualdade e da impessoalidade (art. 5º, c/c o art. 37, XXI, todos da Constituição), o art. 5º do projeto mantém de forma expressa o princípio do julgamento objetivo. Assim, ainda que se entenda que o PL trouxe maior discricionariedade ao gestor na definição dos critérios de seleção do contratante, é preciso sempre ter em conta que essa discricionariedade deve ser exercida de maneira impessoal, de modo que os parâmetros utilizados para aferir a melhor proposta devem ser objetivos e funcionais. De acordo com o art. 32, do PL n. 1.292/1995, as propostas serão julgadas com base nos seguintes critérios: Como maior novidade, podemos observar o critério de maior retorno econômico. Esse é um tipo de licitação exclusivo para licitações cujo objeto seja um contrato de eficiência (art. 6º, LIII). [...] Art. 6º LIII - contrato de eficiência: contrato cujo objeto é a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, remunerado o contratado com base em percentual da economia gerada. Nos contratos de eficiência, o que se pretende não é a obra, o serviço ou o bem em si, mas sim o resultado econômico mais vantajoso decorrente de uma dessas prestações, motivo pelo qual a melhor proposta nessa espécie de ajuste é aquela que oferece um maior retorno econômico. A seguir, apresentamos os critérios de julgamento das propostas previstos no PL n. 1.292/1995 aplicáveis em cada uma das modalidades de licitação: MODALIDADE CRITÉRIO DE JULGAMENTO Concorrência (art. 6º, XXXVIII c/c art. 28) Menor preço Melhor técnica ou conteúdo artístico Técnica e preço Maior retorno econômico CRITÉRIOS DE JUGAMENTO MENOR PREÇO MAIOR DESCONTO MELHLOR TÉCNICA OU CONTEÚDO ARTISTICO TÉCNICA E PREÇO MAIOR LANCE MAIOR RETORNO ECONÔMICO Maior desconto Concurso (art. 5º, XXXIX) Melhor técnica ou conteúdo artístico Leilão (art. 6º, XL) Maior lance Pregão (art. 5º, XLI, c/c art. 28) Menor preço Maior desconto Diálogo competitivo (art. 6º, XLII, c/c art. 31) Menor preço Maior desconto Melhor técnica ou conteúdo artístico Técnica e preço Maior retorno econômico Fonte: adaptado de: Coelho (2019, p. 8) 6. Instrumentos auxiliares das licitações e das contratações Conforme Oliveira (2019), o PL n. 1.292/1995 classifica alguns procedimentos já conhecidos das contratações governamentais brasileiras como instrumentos auxiliares. Art. 77. São procedimentos auxiliares das licitações e das contratações regidas por esta Lei: I – credenciamento; II – pré-qualificação; III – procedimento de manifestação de interesse; IV – sistema de registro de preços; V – registro cadastral. Exceto o procedimento de manifestação de interesse, os demais instrumentos auxiliares estão, ainda que em nível infralegal, no ordenamento jurídico pátrio vigente. De acordo com o articulista, o credenciamento é uma importante ferramenta para contratações por inexigibilidade. Trata-se de uma maneira de se operacionalizar uma contratação por inexigibilidade nas seguintes situações: a) necessidade de contratação simultânea, paralela e não excludente, de mais de um dos agentes do mercado; b) casos em que o contratante é o Poder Público, mas o usuário do serviço é um terceiro, a quem cabe a seleção do prestador; c) situações de mercados fluidos, nos quais a variação dos preços praticados é frequente a ponto de inviabilizar a realização de licitação. Vejamos o que diz o referido artigo. Art. 78. O credenciamento poderá ser usado nas seguintes hipóteses de contratação: I – paralela e não excludente: caso em que é viável e vantajosa para a Administração a realização de contratações simultâneas em condições padronizadas; II – com seleção a critério de terceiros: caso em que a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação; III – em mercados fluidos: caso em que a flutuação constante do valor da prestação e das condições de contratação inviabiliza a seleção de agente por meio de processo de licitação. A pré-qualificação está atualmente prevista no art. 114, da Lei n. 8.666/1993. Na forma vigente, é possível pré-qualificar produtos a serem licitados na modalidade concorrência. O PL n. 1.292/1995 vai mais longe e admite a pré-qualificação de licitantes e de bens para fins de licitação processada em qualquer uma das modalidades previstas no PL (art. 79). [...] Art. 79. A pré-qualificação é o procedimento técnico- administrativo para selecionar previamente: I – licitantes que reúnam condições de habilitação para participar de futura licitação ou de licitação vinculada a programas de obras ou de serviços objetivamente definidos; II – bens que atendam às exigências técnicas ou de qualidade estabelecidas pela Administração. Nesse sentido, a pré-qualificação é um procedimentoprévio à licitação cujo objetivo é antecipar a verificação dos requisitos exigidos pela Administração referentes à qualificação do licitante ou do seu produto. Um importante avanço previsto no projeto é a possibilidade de restringir a participação no certame àqueles que foram pré-qualificados (§ 10, do art. 79). [...] Art. 79 § 10. A licitação que se seguir ao procedimento da pré- qualificação poderá ser restrita a licitantes ou bens pré- qualificados. De acordo com Oliveira (2019), essa é uma regra fundamental para o sucesso da pré-qualificação, pois sua grande vantagem é a antecipação de fases da licitação. Caso se admita a participação de concorrentes não pré-qualificados, pouco proveito se tirará do instituto. Isso por dois motivos: a) repetição na licitação de atos já praticados na pré-qualificação; b) esvaziamento da pré- qualificação, tendo em vista que ela não oferecerá vantagem alguma ao empresário. A maior novidade nesse campo dos instrumentos auxiliares é o Procedimento de Manifestação de Interesse – PMI (art. 80). [...] Art. 80. A Administração poderá solicitar à iniciativa privada, mediante procedimento aberto de manifestação de interesse a ser iniciado com a publicação de edital de chamamento público, a propositura e a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras que contribuam com questões de relevância pública, na forma de regulamento. Nos processos licitatórios de grande complexidade, uma das maiores dificuldades da Administração Pública nas licitações é suprir a carência de informação acerca de soluções, práticas e preços existentes no mercado. No intuito de suprir essa assimetria de informação, o ordenamento jurídico de diversos países tem colocado à disposição das autoridades contratantes uma espécie de procedimento prévio à publicação do certame, cujo objeto é a coleta de informações acerca das soluções oferecidas pelo mercado para as necessidades públicas. Conforme destaca Oliveira (2019), no PMI, é possível dizer (art. 80): a) é uma solicitação à iniciativa privada de realização de estudos e projetos para soluções da Administração Pública; b) tem o objetivo de suprir a assimetria de informação entre a Administração e o mercado; c) é uma etapa que antecede a licitação. Já o Sistema de Registro de Preço – SRP também é uma das espécies de instrumentos auxiliares. Destacamos que a regulamentação do PL avança em relação a esse instituto porque traz ao nível da lei uma série de questões que antes eram tratadas apenas em regulamento, a exemplo da possibilidade de adesão (§ 2º, do art. 85). [...] Art. 85 § 2º Se não participarem do procedimento previsto no caput deste artigo, os órgãos e entidades poderão aderir à ata de registro de preços na condição de não participantes, observados os seguintes requisitos: I – apresentação de justificativa da vantagem da adesão, inclusive em situações de provável desabastecimento ou descontinuidade de serviço público; II – demonstração de que os valores registrados estão compatíveis com os valores praticados pelo mercado na forma do art. 23 desta Lei; III – prévias consulta e aceitação do órgão ou entidade gerenciadora e do fornecedor. Além disso, o PL n. 1.292/1995 inova ao, por exemplo, prever a possibilidade de vigência da ata por até dois anos (art. 83) e admitir o SRP para hipóteses de contratação direta (§ 6º, do art. 88). [...] Art. 83. O prazo de vigência da ata de registro de preços será de 1 (um) ano e poderá ser prorrogado, por igual período, desde que comprovado o preço vantajoso. Parágrafo único. O contrato decorrente da ata de registro de preços terá sua vigência estabelecida em conformidade com as disposições nela contidas. No SRP, há também a possibilidade de admitir a hipóteses de contratação direta (§ 6º, do art. 81). [...] Art. 81 § 6º O sistema de registro de preços poderá, na forma de regulamento, ser utilizado nas hipóteses de inexigibilidade e de dispensa de licitação para a aquisição de bens ou para a contratação de serviços por mais de um órgão ou entidade. Por fim, o registro cadastral, uma relevante ferramenta, que poderá comportar um sistema de reputação capaz de conferir incentivos aos bons contratados (art. 86). [...] Art. 86. Para os fins desta Lei, os órgãos e entidades da Administração Pública deverão utilizar o sistema de registro cadastral unificado disponível no Portal Nacional de Contratações Públicas, para efeito de cadastro unificado de licitantes, na forma disposta em regulamento. 7. Modos de disputa O projeto admite que a licitação pode ser disputada de dois modos, aberto e fechado (art. 55). Art. 55. O modo de disputa poderá ser, isolada ou conjuntamente: I – aberto, hipótese em que os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes; II – fechado, hipótese em que as propostas permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação. No primeiro, os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos; no segundo, as propostas apresentadas pelos licitantes serão sigilosas até o momento definido no edital para a publicização. Ou seja, nesse último caso, os licitantes não conhecem as propostas e os lances dos seus concorrentes. Oliveira (2019) coloca que é muito importante que o legislador ofereça ao gestor a possibilidade de aplicar um modo ou outro, de acordo com a realidade do certame. Todavia, há casos em que um desses modos é obrigatório. Nas licitações de menor preço ou maior desconto, é vedada a utilização do modo fechado de maneira isolada, admitindo-se apenas que o gestor mescle no curso do procedimento os modos aberto e fechado (art. 55, § 1º). Já nas licitações cujo critério for técnica e preço, não será possível o uso do modo aberto (art. 55, § 2º). [...] Art. 55 § 1º A utilização isolada do modo de disputa fechado será vedada quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto. § 2º A utilização do modo de disputa aberto será vedada quando adotado o critério de julgamento de técnica e preço. 8. Contratação integrada e semi-integrada Oliveira (2019) coloca que no PL também há alterações substanciais relativas ao regime de execução dos contratos. Algumas dessas são transpostas do RDC, como é o caso dos regimes de execução contratual de contratação integrada e semi-integrada. Trata-se de regimes voltados para a contratação de obras e serviços de engenharia. Na contratação integrada, fazem parte de um único contrato a elaboração dos projetos básico e executivo, a execução da obra ou serviço e o fornecimento dos bens ou a prestação dos serviços especiais indispensáveis para a realização da obra ou serviço contratado (art. 6º, XXXII). [...] Art. 6º. XXXII – contratação integrada: regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver os projetos básico e executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto; Por outro lado, no caso da semi-integrada, exclui-se apenas do contrato de execução da obra ou serviço de engenharia a elaboração do projeto básico, restando a cargo do executor da obra ou serviço de engenharia a elaboração do projeto executivo, a execução da obra ou serviço de engenharia e o fornecimento dos bens e a prestação dos serviços especiais indispensáveis para a consecução do objeto contratado (art. 6º, XXXIII). [...] Art. 6º. XXXIII – contratação semi-integrada: regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver o projeto executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiaise realizar montagem, teste, pré- operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto. Os dois regimes são instrumentos modernos, na medida em que se aproximam do modelo no qual se busca a solução para as necessidades públicas, e não um objeto em si. Com isso, há uma tendência de se retirar do mercado soluções avançadas e baratas. 9. Garantia contratual Em regra, o projeto continua a prever que a exigência de garantia contratual é uma opção do gestor público (art. 94). Se decidir pela exigência, caberá ao contratado escolher entre as opções de caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária (§ 1º, do art. 95). [...] Art. 95. A critério da autoridade competente, em cada caso, poderá ser exigida, mediante previsão no edital, prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e fornecimentos. § 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: I – caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil, e avaliados por seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Economia; II – seguro-garantia; III – fiança bancária emitida por banco ou instituição financeira devidamente autorizada a operar no País pelo Banco Central do Brasil. Nesse campo, a grande novidade está no art. 98, do PL n. 1.292/1995, e consiste na possibilidade de o edital exigir como garantia de contratos de obras e serviços de engenharia seguro-garantia, estabelecendo que, em caso de inadimplemento contratual, caberá à seguradora concluir o objeto contratado (art. 101). [...] Art. 98. Nas contratações de obras e serviços de engenharia de grande vulto, poderá ser exigida a prestação de garantia, na modalidade seguro-garantia, com cláusula de retomada prevista no art. 101 desta Lei, em percentual equivalente a até 30% (trinta por cento) do valor inicial do contrato. Art. 101. Na contratação de obras e serviços de engenharia, o edital poderá exigir a prestação da garantia na modalidade seguro-garantia e prever a obrigação de a seguradora, em caso de inadimplemento pelo contratado, assumir a execução e concluir o objeto do contrato, hipótese em que: I – a seguradora deverá firmar o contrato, inclusive os aditivos, como interveniente anuente, e poderá: a) ter livre acesso às instalações em que for executado o contrato principal; b) acompanhar a execução do contrato principal; c) ter acesso a auditoria técnica e contábil; d) requerer esclarecimentos ao responsável técnico pela obra ou pelo fornecimento; Oliveira (2019) coloca que essa é uma prática internacionalmente conhecida como step in right, cujo sentido é o de impor ao segurador a assunção da obrigação de entrega da obra ou serviço no caso de o contratado falhar. É uma relevante inovação, na medida em que é difícil licitar obra e serviço de engenharia com execução incompleta. 10. Vigência contratual Por fim, vamos abordar os aspectos relativos à vigência contratual, no Projeto da Nova Lei de Licitação e Contrato. O PL estabelece que a duração dos contratos deverá ser definida no respectivo instrumento convocatório, observando-se a disponibilidade orçamentária no momento da contratação e a cada exercício financeiro (art. 104). [...] Art. 104. A duração dos contratos regidos por esta Lei será a prevista em edital, e deverão ser observadas, no momento da contratação e a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários, bem como a previsão no plano plurianual, quando ultrapassar 1 (um) exercício financeiro. O art. 105 admite a assinatura de ajustes com vigência inicial de até cinco anos para a contratação de serviço ou fornecimento considerados contínuos, desde que seja atestada a maior vantajosidade econômica da contratação nesses termos. [...] Art. 105. A Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 5 (cinco) anos nas hipóteses de serviços e fornecimentos contínuos, observadas as seguintes diretrizes: I – a autoridade competente do órgão ou entidade contratante deverá atestar a maior vantagem econômica vislumbrada em razão da contratação plurianual; II – a Administração deverá atestar, no início da contratação e de cada exercício, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação e a vantagem em sua manutenção; III – a Administração terá a opção de extinguir o contrato, sem ônus, quando não dispuser de créditos orçamentários para sua continuidade ou quando entender que o contrato não mais lhe oferece vantagem. § 1º A extinção mencionada no inciso III do caput deste artigo ocorrerá apenas na próxima data de aniversário do contrato e não poderá ocorrer em prazo inferior a 2 (dois) meses, contado da referida data. § 2º Aplica-se o disposto neste artigo ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática. Podemos observar que o PL avança ao admitir a possibilidade de contratação de fornecimento (aquisição) por prazo que supere a vigência do crédito orçamentário. Tanto no caso de serviço como de compra de bens, o prazo inicial contratado poderá ser de cinco anos, que serão prorrogáveis por mais cinco anos, totalizando uma duração contratual de dez anos. Por fim, destacamos a expressa possibilidade de duração contratual por prazo indeterminado nos casos de contratos em que a Administração for usuária de serviço público em regime de monopólio (art. 107). Art. 107. A Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 10 (dez) anos nas hipóteses previstas nas alíneas f e g do inciso IV e nos incisos V, VI, XII e XVI do caput do art. 74 desta Lei. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BRASIL. Presidência da República, Lei n. 14.333/2. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019- 2022/2021/lei/L14133.htm. Acesso em: 03 jun. 2021. NOHARA, Irene Patrícia. Diálogo competitivo. Disponível em: https://direitoadm.com.br/dialogo-competitivo/. Acesso em: 07 mar. 2020. OLIVEIRA, Rafael Sérgio Lima de. Os 10 Tópicos Mais Relevantes do Projeto da Nova Lei de Licitação e Contrato. Disponível em: www.licitacaoecontrato.com.br. Acesso em: 15 mar. 2020. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm https://direitoadm.com.br/dialogo-competitivo/
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