Apostila Direito penal parte geral 6

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AÇÃO PENAL
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1. CONSIDERAÇÕES GERAIS
é o direito público subjetivo de pedir ao Estado – que é representado por um juiz togado -, 
a aplicação do direito penal objetivo ao caso concreto. A Constituição consagra, no art. 5°, inciso 
XXXV, que “a lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Logo, sendo a jurisdição 
inerte, e estando a autotutela banida, como regra, do ordenamento jurídico, resta aos interessa-
dos, através do exercício do direito de ação, provocar a jurisdição no intuito de obter o provimento 
jurisdicional adequado à solução do litígio.
Obs.: há posição doutrinária divergente acerca do conceito supra que sustenta que ação não 
é direito. O Direito subjetivo existente é o direito à tutela jurisdicional ou mesmo o direito de peti-
ção. A ação processual seria simplesmente conduta ou “o agir” em juízo, coisa diversa de direito. 
A ação seria então a expressão dinâmica de um direito subjetivo público que lhe prece e no qual 
se lastreia (Nesse sentido: Ovídio Baptista; também Pontes de Miranda). De tal sorte, a ação penal 
é o agir em juízo para movimentar o direito punitivo estatal. A ação teria, sob essa perspectiva, 
natureza só processual.
2. CARACTERÍSTICAS A AÇÃO PENAL/DIREITO DE AÇÃO
a) autônomo: não se confunde com o direito material. Tem força e brilho próprio. O direito de 
ação é preexistente à pretensão punitiva do Estado, que surge com a ocorrência da infração penal.
b) abstrato: independe do resultado do processo. Mesmo que a demanda seja julgada impro-
cedente, o direito de ação terá sido exercido.
c) subjetivo: o titular do direito é especificado na própria legislação, sendo como regra o Minis-
tério Público (art. 257, inc. I do CPP) e excepcionalmente a própria vítima ou seu representante legal;
d) público: a atividade provocada é de natureza pública, sendo a ação exercida contra o pró-
prio Estado.
e) instrumental: é o meio para se alcançar a efetividade do direito material.
3. CONDIÇÕES DA AÇÃO
3.1. CONCEITO:
São os requisitos necessários e condicionantes ao exercício regular do direito de ação.
De início, as condições da ação podem ser vistas de forma genérica: legitimidade, interesse 
processual e possibilidade jurídica do pedido, indicadas no art. 267, inciso VI do CPC, e incorpora-
das ao processo penal na antiga redação do art. 43, inc. III. Atualmente, o inciso II do art. 395 do 
CPP trata das condições da ação, na redação conferida pela Lei nº. 11.719/2008. A justa causa é 
trabalhada de forma autônoma no inciso III do art. 395, CPP, sendo polêmico o enquadramento 
como uma quarta condição da ação, o que veremos adiante.
a) Possibilidade jurídica do pedido: exige-se que a providência requerida pelo de mandante 
seja admitida pelo direito objetivo. Assim, pedido possível é aquele, em tese, com respaldo legal. 
De pronto, se o fato narrado na inicial evidentemente não constituir infração penal, incompatibili-
zando-se com uma aferição da própria tipicidade, não será possível instaurar a ação penal, devendo 
a inicial acusatória ser rejeitada.
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b) Interesse de agir: materializa-se no trinômio necessidade, adequação e utilidade. Deve 
haver necessidade para bater as portas do judiciário no intuito de solver a demanda, através do 
meio adequado, e este provimento deve ter o condão de trazer algo de relevo, útil ao autor.
c) legitimidade: capacidade de ser parte na relação processual.
- Mirabete esclarece que “a ação só pode ser proposta por quem é titular do interesse que se 
quer realizar e contra aquele cujo interesse deve ficar subordinado ao do autor”.
Obs.: PESSOA JURÍDICA: É importante destacar que segundo a atual ordem constitucional, a 
pessoa jurídica pode figurar no polo passivo da demanda criminal. A Carta Magna, no§ so do art. 
173 e no§ 3° do art. 225 assim dispõe:
“Art. 173. §5º. A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa 
jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua 
natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.
Art. 225, §3°. As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os 
infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da 
obrigação de reparar os danos causados.”
d) justa causa: a ação só pode ser validamente exercida se a parte autora lastrear a inicial com 
um mínimo probatório que indique os indícios de autoria, da materialidade delitiva, e da constatação 
da ocorrência de infração penal em tese (art. 395, III, CPP). É o fumus commissi delicti (fumaça da 
prática do delito) para o exercício da ação penal. Como a instauração do processo já atenta contra o 
status dignitatis do demandado, não se pode permitir que a ação seja uma aventura irresponsável, 
lançando-se no polo passivo, sem nenhum critério, qualquer pessoa. Nos dizeres de Afrânio Silva 
jardim, “torna-se necessário ao regular exercício da ação penal a demonstração, prima facie, de 
que a acusação não é temerária ou leviana, por isso que lastreada em um mínimo de prova. Este 
suporte probatório mínimo se relaciona com os indícios de autoria, existência material de uma con-
duta típica e alguma prova de sua antijuridicidade e culpabilidade”. Normalmente tais elementos 
são extraídos do inquérito policial, e nada impede que possam ser obtidos através de outras peças 
de informação, como relatórios de CPI, inquéritos militares, dentre outros.
A justa causa, todavia, não é pacificamente aceita como quarta condição da ação. Alguns a 
integram ao interesse de agir, ou mesmo como requisito ao desenvolvimento do procedimento, “e 
não à propositura da demanda”.
e) condições específicas: as condições da ação até então vistas, tratam-se de condições gené-
ricas, que atingem a todos os processo no âmbito penal. Todavia, alguns processos dependem de 
outras condições que emanam um cunho de especialidade, dada a matéria que lhe é afeta. São as 
seguintes condições:
e.1) condições de procedibilidade (requisição do Ministro da Justiça ou representação da 
vítima, a exemplo elo que ocorre nos crimes de ação penal pública condicionada: lesão corporal 
leve - art. 129. caput, do CP);
e.2) condições específicas constitucionais (admissão da acusação pela Câmara dos Deputados 
para o início de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da República, bem como contra 
os Ministros do Estado, a teor dos artigos 51, I, e 86, caput, CF);
f) Condições objetivas de punibilidade: são condições necessárias para o exercício do jus 
puniendi, aferidas em momento subsequente à instauração do processo. No caso, nada impede que 
a ação penal seja exercida validamente, diante da presença das condições gerais e específicas para 
seu ajuizamento. Há óbice, contudo, à prolação de sentença condenatória, enquanto não preen-
chido o pressuposto punitivo, sendo autêntica questão prejudicial para o julgamento do mérito da 
demanda penal. É o que ocorre com as hipóteses: de ingresso no País, do autor de crime praticado 
no estrangeiro (diante da dicção do art. 7º, §§ 2°, “a” e “b”, e 3º, do CP);