Apostila Direito Processual Penal (I a III) - final

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Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves 
Direito Processual Penal – Rodrigo Machado Gonçalves 
Curso de Direito Processual Penal
 Frase para reflexão: “O que dizer de uma sociedade que domestica „feras‟ e animaliza homens?”. (LYRA, Roberto). 
 	 
Aula introdutória: Ao iniciar os estudos nessa matéria, é preciso entender que, ao estudar o Processo Penal, se está estudando o direito à liberdade, reconhecendo as mazelas sociais, os conceitos, a realidade, a matéria/substância, que é o ser humano. Essa condição do Processo Penal de instrumento jurídico para assegurar a liberdade é derivada diretamente da realidade punitiva do Direito Penal, cabendo ao Processo Penal a função de contrabalancear essa força punitiva do Estado. 
 	 
Estudo epistemológico do fato e sua vinculação com as relações: 
 A epistemologia é a ciência do conhecimento, a partir de bases, premissas, razões. Os precursores da aplicação jusfilosófica dessa teoria foram Francesco Carnelutti e Piero Calamandrei. São institutos constitutivos da epistemologia o ser, o não ser e o dever ser. Trazendo esses institutos para a realidade do ordenamento jurídico brasileiro, podemos a Constituição da República Federativa do Brasil como exemplo: ela é formalmente democrática, não é materialmente democrática e deve ser democrática. O objetivo dessa teoria do conhecimento é evitar que simplesmente neguemos o ser, afirmando que algo não é, sem explicar o que é, então. 
 	 
1. Fato: Conforme bem elucida Pontes de Miranda, o fato não necessariamente está ligado ao mundo jurídico ou ao negócio jurídico, nem precisa ser analisado segundo uma premissa jurídica. O fato não precisa do Direito, ainda que o inverso seja verdadeiro e o Direito precise do fato. A relevância jurídica de um fato, por sua vez, é obtida da lei ou da hermenêutica/interpretação. É possível analisar o fato a partir de uma classificação estrutural: 
I. Fato concreto: Realidade material, não necessariamente relevante para o Direito, com uma característica ímpar, a intransportabilidade, já que não é possível levar um fato concreto a outro local, reproduzi-lo, apenas narrá-lo. 
II. Fato conceitual: Trata-se da normatização jurídica, uma hipótese incidência legal ou jurisprudencial, descrição de um fato concreto que se enquadraria como fato relevante ao mundo jurídico. 
III. Fato afirmado: Trata-se da realidade jurídica que reconhece o fato concreto como enquadrado no fato conceitual. Ou seja, o fato material aconteceu e tem previsão no ordenamento jurídico, como hipótese de incidência. 
 	 
 2. Relação jurídica: Temos inicialmente a material, que é amparada pelo ordenamento jurídico, mas não necessariamente ensejará numa relação processual, já que essa deriva de um conflito que precisa ser dirimido e, para isso, existem outros meios, como veremos a seguir: 
I. Autotutela/autodefesa: Uma parte subjuga à outra a sua vontade, solucionando o conflito pela imposição/submissão de outrem. 
II. Composição: Solução de conflito caracterizada pela cessão mútua de direitos, dependente de diálogo entre as partes conflitantes. 
III. Processo: Intervenção estatal para dirimir litígios, direta ou indiretamente. 
 
3. Trilogia processual: Ação e processo interdependentes (imaterial e material), embasados pela 
jurisdição estatal. 
I. Ação: Tem como conceito elementar, conforme Ada Pellegrini, “ação é o ato de deduzir pretensão em 
juízo”. Além desse conceito, a definição de Geraldo Prado também é muito sábia, pois estabelece que “ação é um ato que se coloca num locus ideal denominado processo”. Levando em consideração os dois conceitos, temos que a ação antecede o processo, mas também lhe é intermitente. 
 Conceito filosófico: “a ação é alma (invisível, imaterial), o processo é corpo (visível, material)”. 
II. Processo: Conjunto de atos encadeados, cuja finalidade é a prestação da tutela jurisdicional. É preciso, ao estudar o conceito de processo, diferenciá-lo de procedimento, já que esse é o conjunto de atos encadeados com uma finalidade qualquer, enquanto o primeiro tem como finalidade a prestação de tutela jurisdicional, como dissemos acima. Portanto, um procedimento não necessariamente é um processo, haja vista o exemplo de inquérito policial (tipo de procedimento que não é processo). 
III. Jurisdição: Poder-dever de prestação da tutela jurisdicional. Sabendo da teoria constitucional de freios e contrapesos, ao Estado fica atribuído o poder, a outorga de exercer tutela jurisdicional, bem como o dever de, racionalmente democrático. Essa jurisdição, investidura jurisdicional, é orbital, correlacionada, estando presente desde antes da ação, até depois do fim do processo. 
a) Obtenção da investidura jurisdicional: 
 Concursal: Juiz togado, aprovado em concurso cabível. 
 Eleição: Juiz também togado, mas eleito por outros desembargadores, por reputação ilibada e notório saber jurídico (quinto constitucional). 
 Convocação/sorteio: Jurado leigo do Tribunal do Júri. 
 Requisitos legais/concurso sem estabilidade: Juiz leigo, estudante da EMERJ, atuante nos Juizados Especiais. Nesse caso, a eficácia da sentença proferida depende de análise técnica do juiz togado (homologação). 
b) Competência: Criada judicialmente e exposta no art. 69, CPP, para limitar a jurisdição, tornando impossível que qualquer julgador exerça sua função jurisdicional sobre qualquer processo. Trata-se, portanto, de um critério objetivo estrito da função jurisdicional. Outros membros do Estado, como o Ministério Público, não possuem competência, mas sim atribuições. 
 	 
 	4. Modelos administrativos de justiça penal: 
I. Punitivo-condenatório: Ordinário em nosso sistema penal, devendo estancar, em regra, numa resposta estatal. 
II. Consensual: Espécie que tem a Justiça Dialogal como corolária, conforme art. 98, I, CRFB/88. 
Trata-se de acordo entre acusado e acusador, principalmente representado pela transação penal. 
 
 	5. Jus persequendi e jus puniendi: 
I. Direito de perseguir: Privativo do Estado, mas que, quando pautado na legalidade e na legitimidade, pode ser exercido pelo particular. 
a) Iter: Espaço de ocorrência, do início ao fim da persecução, que vai do primeiro ato do jus persequendi (do particular ou do Estado) até o último ato procedimental de produção de prova no processo. Ou seja, da pré-processualidade até a processualidade. 
b) Executores: 
 Polícia “judiciária” investigativa: Em fase pré-processual, é diretamente responsável pela investigação, representada tipicamente pela Polícia Civil e Federal e, atipicamente, pela Militar, em crimes internos. 
 Ministério Público: Em fase pré-processual, é indiretamente responsável pela investigação, pois é destinatário direto da prova indiciária. Não deve, entretanto, produzi-la, já que é o responsável por dar o parecer processual sobre o delito (opinio delicti). Além de destinatário, o Ministério Público exerce sempre sua função de custos legis que, mais do que “fiscal da lei”, deve ser o guardião da legalidade democrática. 
II. Direito de punir: Exercício exclusivo do Estado-juiz, de forma a evitar a vingança privada, que 
sempre tende a ser desproporcional. 
 
6. Ação Penal: O art. 100, CP, que tem natureza material e explicativa, traz que a ação penal, via de regra, é pública, salvo nos casos determinados em lei. Esse artigo identifica a natureza jurídica das ações penais correlatas aos crimes. Já a lei processual penal é encarregada de estabelecer, em seu art. 24, o Ministério Público como legitimado ordinário para promover a ação penal pública. 
 	I. Pública: 
a) Incondicionada: É a regra das ações penais, em que o M.P., sabendo do fato, não precisa de mais nada para ajuizar a ação. Obs.: Quando a lei processual não dispõe sobre o modo de procedência, proceder-se-á de forma incondicionada. 
II. Condicionada: Conforme art. 100, §1º, CP, há hipóteses em que só é possível exercer direito de ação, mesmo sendo de iniciativa penal pública, mediante requisição do Ministro da Justiça ou representação da vítima/daquele que tem legitimidadeser a ultima ratio e as partes não carecem de tutela jurisdicional do Estado, o que torna o processo desnecessário. 
 	 	INQUÉRITO POLICIAL (IP): 
· Conceito e natureza jurídica: Procedimento administrativo investigativo criminal (policial) dos crimes de média e maior potencialidade ofensiva, ou seja, cuja maior pena cominada em abstrato é superior a dois anos. 
· Responsável: Art. 4º: Será presidido pela autoridade da polícia investigativa, o delegado de polícia, cuja atribuição de persecutor preliminar direto é dada pelo art. 144, CRFB/88, a fim de apurar informações acerca da ocorrência de um crime e de sua suposta autoria. 
· Formas de instauração legais: Art. 5º, CPP: 
· De ofício (inciso I): Pelo próprio delegado, publicando a portaria. 
· Mediante requisição (inciso II) da autoridade judiciária (inconstitucionalidade material, resquício da inquisitoriedade, uma vez que o juiz não deve exercer essa autoridade pública determinante, mandamental) ou do Ministério Público (plenamente possível, haja vista sua qualidade de dominus litis, controlador externo da investigação preliminar e legitimado ordinário para o exercício da ação penal), ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo (através da notícia-crime ou delação do crime perante autoridade investigativa). 
· Qualquer pessoa do povo (§3º) que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública ou privada poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade investigativa, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito policial ou o termo circunstanciado. Obs.: o crime comunicado por terceiro, para instauração do inquérito policial, que se procede por: ação penal pública incondicionada não carecerá de representação alguma e será obrigatoriamente investigado pela autoridade investigativa; ação penal pública condicionada carecerá de intimação da vítima ou de seu representante para que se manifeste acerca do interesse na persecução criminal; ação penal privada carecerá de requerimento por escrito da vítima (§5º). 
· Forma de instauração doutrinária: Mediante auto de prisão em flagrante (APF), forma criada pela doutrina, mas criticada por Rodrigo, uma vez que essa hipótese deveria estar contida no inciso I do art. 5º, CPP, pois a autoridade não poderia deixar de instaurar inquérito, de ofício, quando houvesse a lavratura a termo das circunstâncias de um estado de flagrante delito, com pessoa capturada e conduzida à delegacia. Esse APF é procedimentalizado da seguinte forma: 
· Coleta de depoimento do capturado e de seus condutores-testemunhas, que realizaram sua prisão-captura, ou seja, o capturaram e conduziram à delegacia (qualquer do povo, por faculdade, ou policial, por obrigação). 
· Coleta de depoimento da suposta vítima. 
· Busca e apreensão (cautelar) de todos os objetos do suposto crime. 
· Determinação de todos os exames periciais compatíveis: Corpo de delito, cadavérico, balístico, de alcoolemia, toxicológico, entro outros. Obs.: O resultado deveria obrigatoriamente ser anexado ao procedimento pré-processual, antes de chegar à fase processual. 
· Nota de culpa: Ato procedimental em que será dada ciência ao capturado em estado de flagrância de qual tipo penal sua conduta incide e de quem foram seus condutores. 
· Indiciamento: Trata-se do ato formal pelo qual a autoridade policial atesta estar convencida de haver lastro probatório mínimo (ocorrência delituosa e autoria), que será automático quando o suposto autor do delito for capturado em flagrante, se não houver VPI. Obs.: É possível, quando houver contra-indícios supervenientes, desindiciar o indivíduo, afastando a suspeita da prática delituosa, por eliminação da possibilidade de autoria ou por descaracterização do fato como crime. 
· Art. 394-A: Os processos (e procedimentos) que apurem a prática de crime hediondo terão prioridade de tramitação em todas as instâncias (incluído pela Lei nº 13.285, de 2016). 
· Interrogatório: Lei 13.245/16: Acrescentou o inciso XXI ao art. 7º, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (EOAB, lei 8.906/94), cuja redação é a seguinte: “Assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração apresentar razões e quesitos”. 
· Características: 
· Escrito: Conforme art. 9º, CPP, “todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade” . 
· Formal: Com formalidades estabelecidas no próprio Código de Processo Penal e em outros dispositivos legais, como na lei 13.245/16, cuja finalidade é assegurar garantias. 
· Público: Uma vez que é realizado por órgão público, pela polícia investigativa. 
· Relativamente discricionário: Pois, apesar das formalidades estabelecidas pelo ordenamento jurídico, a investigação terá como critério a oportunidade e conveniência da autoridade policial, dentro de uma discussão pautada na legalidade e legitimidade, garantindo a possibilidade do Ministério Público e do advogado (inovação derivada da lei 13.245/16) requerer diligências. 
· Relativamente sigiloso: Trata-se de uma medida momentânea, determinada por diligência, um método oculto de investigação, em que apenas as autoridades responsáveis possuem acesso ao seu conteúdo enquanto esse levantamento ainda estiver em curso. Entretanto, numa lógica pautada no sistema acusatório, logo, na democrática, essa sigilosidade deve ser relativa, reservada ao trâmite investigativo, pois uma vez finalizada, deverá ser juntada ao procedimento, compondo o caderno investigativo, sendo o acesso garantido irrestritamente ao advogado do suposto autor do fato, haja vista os direitos à informação conferidos pelo art. 5º, XXXIV, “a” e “b”, CRFB/88, art. 7º, XIV, da lei 8.906/94 (com redação dada pela lei 13.245/16), bem como pelo verbete de súmula vinculante nº 14, STF (também ampliado pela lei 13.245/16). 
· Inquisitivo: Dispensável para o exercício de ação, pois ainda que a Carta Magna de 1988 tenha optado pelo sistema processual penal acusatório, os Tribunais Superiores entenderam que não há regência principiológica do contraditório e da ampla defesa em fase pré-processual, o que torna o a investigação preliminar brasileira um sistema inquisitório. A partir desse entendimento, ainda que possa existir a ocorrência axiológica dos referidos princípios, eles não serão obrigatoriamente observados, o que torna esses procedimentos meras peças informativas, dispensáveis para o exercício do direito de ação. 
· Cautelares: As prisões, em flagrante e preventivas, foram alteradas pela lei 12.403/12 e têm como características a provisoriedade, a acessoriedade e a instrumentalidade e, como pressupostos genéricos de incidência, o fumus commissi delicti e o periculum libertatis. 
· Prazos máximos de duração do inquérito policial: 
· Prazo comum (estadual) – art. 10, CPP: 
· Indiciado preso: 10 dias, contados a partir da execução da prisão. 
· Indiciado em liberdade (com ou sem fiança): 30 dias. 
· Prazo comum (federal) – art. 66, lei 5.010/66: 
· Indiciado preso: 15 dias. 
· Indiciado em liberdade: 30 dias. 
· Prazo especial (lei antidrogas) – art. 51, lei 11.343/06: 
· Indiciado preso: 30 dias, podendo ser dobrado. 
· Indiciado em liberdade: 90 dias, podendo ser dobrado. 
· Prazo especial (lei de combate aos crimes contra a economia popular) – art. 10, lei 
1.521/51. 
· Indiciado preso: 10 dias. 
· Indiciado em liberdade: 10 dias. 
 
 
· Prazo especial (CPPM) – art. 20: 
· Indiciado preso: 20 dias, contados a partir da execução da prisão. 
· Indiciado em liberdade: 40 dias, contados a partir da instauração do inquérito. 
· Observações: 
· Os prazos com o indiciado em liberdade são dilatórios, passíveis de prorrogação. 
· Os prazos com o indiciadopreso são peremptórios, impassíveis de prorrogação. Como proceder perante o término do prazo e a não finalização do procedimento investigativo, uma vez que a partir do primeiro dia excedente a prisão torna-se ilegal (art. 5º, LXV, CRFB/88)? Através de mera petição ao juízo ou de habeas corpus (instrumento/ação autônoma de impugnação constitucional), deve ser pedido/pleiteado o relaxamento (nome jurídico do ato) da prisão à autoridade judicial competente. 
· O art. 798, §1º, responsável por regulamentar a contagem de prazo no CPP, prevê a exclusão do primeiro e inclusão do último dia. Entretanto, quando formos contar o prazo de duração do inquérito policial, devemos fazer uso do disposto no art. 10, pois é mais benéfico ao indiciado preso contar os 10 dias a partir da data da execução da prisão, sem excluir esse dia. 
· Relatório: Conforme art. 10, §1º, a autoridade policial responsável pelo inquérito policial relatará minuciosamente o procedimento realizado, com todas as informações acerca de autoria e ocorrência do delito. 
· Distribuição ao juízo: Se já houver juízo prevento (que foi competente para exercer controle de legalidade em fase pré-processual), esse estará vinculado e não haverá distribuição, sendo ele o competente para a fase processual. Caso não haja, haverá distribuição e esse será competente, realizando a autuação do inquérito policial. 
· Distribuição à promotoria: Se já houver promotoria vinculada à causa (chamada PIP – Promotoria de Investigação Penal - que teve atribuição para exercer o controle externo corporis, junto à corregedoria de polícia nas centrais de inquérito), essa apenas ratificará seu posicionamento, oferecendo a denúncia. Caso não haja, o procedimento será encaminhado para vista ao Ministério Público, que emitirá sua opinio delicti: positiva, através do oferecimento da denúncia, ou negativa, através do pedido de novas diligências ou ao requerer o arquivamento* de qualquer peça informativa, no caso, do inquérito policial. 
· Arquivamento: Art. 28, CPP. 
· Conceito: Ato jurídico interruptivo da investigação. 
· Natureza jurídica: Ato jurídico complexo, pois demanda a participação de dois órgãos, quais sejam, Ministério Público, ao requerer, e Judiciário, ao determinar. 
· Discordância: Por decorrência dessa complexidade é possível que os órgãos responsáveis pelo arquivamento tenham opiniões divergentes, caso em que o Procurador-Geral de Justiça (PGJ) terá atribuição para resolver: se concordar com o Ministério Público, vinculará o Judiciário e o arquivamento será realizado; se concordar com o Judiciário, oferecerá a denúncia pessoalmente (quando lhe convier) ou delegará a função ao órgão do MP responsável para resolver essas questões (de forma livre, pelo art. 127, §1º, CRFB/88, podendo discordar do PGJ e levando a questão ao Tribunal de Justiça, ou de forma vinculada, longa manus, por se tratar de órgão com membros comissionados, imediatamente vinculados ao referido PGJ, não podendo discordar de seu entendimento e devendo oferecer a denúncia). 
· Consequência do arquivamento: 
· “Coisa julgada” formal: Ocorre quando a motivação para arquivar está ligada a não configuração de lastro probatório mínimo, o substrato da justa-causa de Afrânio Silva Jardim. Exemplo: prova indiciária de materialidade perfeita, mas sem indicação nenhuma acerca do suposto autor do delito. Nesses casos, há possibilidade de desarquivamento quando houver prova robusta, suficiente, que vincule determinado indivíduo ao fato constante do inquérito arquivado. 
· “Coisa julgada” material: Ocorre quando a motivação para arquivar está ligada à impossibilidade de verificar a ocorrência do fato, que é inverificável pela ausência de justa-causa, conforme teoria de Grandinetti, por um dos seguintes motivos: princípio da bagatela; composição civil entre suposto autor e suposta vítima do fato (em APIPI, conforme enunciado nº 99, FONAJE); hipóteses de absolvição sumária (excludente de tipicidade, ilicitude, culpabilidade, salvo imputabilidade, e punibilidade), dispostas no art. 397, CPP, com redação de 2008. 
17. Ação penal: 
I. Conceito de lide: Não no sentido etimológico, mas em sua conotação processual: 
a) Francesco Carnelutti: “É o conflito de interesse, caracterizado por uma pretensão resistida”, tendo o autor do conceito se baseado no discurso dialético, que é composto por tese, antítese e conclusão. 
 Aplicabilidade no Processo Penal: Ainda que seja possível a existência de uma antítese durante o trâmite inteiro de um processo penal, na esfera criminal é preciso que nos atentemos à possibilidade de alteração da pretensão, o que enfraquece a aplicabilidade do referido conceito. 
 Exemplo: A denúncia realizada pelo Ministério Público reconhece o lastro probatório mínimo fato delituoso em sua forma dolosa. Entretanto, durante o decorrer do processo, há produção de prova judicial mostrando que houve, no momento da conduta, apenas culpa, não dolo como inicialmente era pretendido imputar ao agente. Caso não haja previsão penal da conduta como modalidade culposa, será afastada a tipicidade da conduta e não haverá mais pretensão condenatória, não havendo mais lide (carneluttiana). 
 Exemplo: Caso não haja o pedido expresso, nas alegações finais, da condenação, a pretensão condenatória não existe (processo perempto). Obs.: Em nome da regência principiológica do favor rei, essa pretensão não pode ser presumida. 
II. Conceito de processo: “É o conjunto de atos encadeados com a finalidade comum de prestar tutela 
jurisdicional”, material (processo é corpo). 
III. Conceito de jurisdição: “É o poder-dever de prestar função jurisdicional”. IV. Conceito de ação: Não no sentido etimológico, mas em sua conotação processual. 
a) Geraldo Prado: Conceito de maior natureza elementar, não tão jurídico: “ato que se coloca num lugar ideal denominado processo”. Obs.: Demonstra correlação necessária entre ação e processo. 
b) Ada Pelegrini: Conceito de maior natureza processual: “Ato de deduzir pretensão em juízo”, lembrando que essa pretensão é perene, vista durante todo o processo, com natureza imaterial (ação é alma) e volitiva. Obs.: Demonstra correlação necessária entre ação e juízo. 
 Portanto, ação penal é a pretensão condenatória, deduzida inicialmente e que pode ser modificada no curso do processo, uma vez que essa pretensão, das partes, nunca do juiz, pode e deve ser modificada por força das provas processuais, não devendo a pretensão final ser, assim como a inicial, condenatória. 
 Obs.: As hipóteses de alteração dessa pretensão estão previstas no art. 386, CPP. V. Teorias da ação: 
a) Civilista/Imanentista: Savigny: nessa teoria, ação e direito material tratados como “as faces de uma mesma moeda”. O direito material é o que torna a ação possível. Portanto, apenas quando há ocorrência material e previsão legal, é possível ter ação, pois é essa é efeito, não instrumento autônomo. 
 Conceito (AJ): Para a doutrina, a ação era o próprio direito subjetivo material a reagir contra a ameaça ou violação, dessa forma “a ação seria uma qualidade de todo o direito ou o próprio direito reagindo a uma violação”. Este conceito reinou através da várias conceituações, as quais sempre resultaram em três consequências inevitáveis: não há ação sem direito; não há direito sem ação; a ação segue a natureza do direito. (CINTRA, 1997, p. 250). 
b) Concreta/de direito potestativo: Giuseppe Chiovenda: trata-se de uma forma complementar da teoria civilista, pois prevê que, além da ocorrência material e da disposição legal, é necessária a previsibilidade da procedência do direito. Obs.: o autor se baseou na necessidade do divórcio para embasar sua teoria. 
 Conceito (AJ): O direito de ação é um direito potestativo, um direito de poder, tendente à produção de um efeito jurídico a favor de um sujeito e com ônus para outro, o qual nada deve fazer. Segundo esta teoria, a ação é o poder jurídico de realizar a condição necessária para a atuação da vontade da lei. 
c) Ficção jurídica: Plosz e Degenkolb: trata a açãocomo instituto jurídico abstrato, fora do plano de análise do fato, mas num campo de previsão jurídico-processual. 
 Conceito (AJ): “Para que se configure o direito de ação é suficiente que o indivíduo se refira a um interesse primário, juridicamente protegido. Tal direito de ação é exercido contra o Estado” (CINTRA, 1997, p. 252). 
d) Eclética: precipuamente aplicada ao processo civil, mas aplicada por Rogério Lauria Tucci no processo penal ao desenvolver a Teoria do Direito Processual Penal: vai além da teoria da ficção jurídica, pois trata a ação como, mais que abstrata, autônoma, instituto de natureza processual, de outro plano jurídico que não o material. Obs.: estudo da ação penal passa a ser analisado segundo a instrumentalidade das formas processuais penais. 
 Conceito (AJ): Essa teoria afirma que o direito de ação é autônomo e abstrato, considerando que ele só existirá, verdadeiramente, quando no processo estiverem presentes condições que o legitimem, 
isto é, que surgisse uma situação de fato contrária ao direito, que pudesse ser resolvida somente pelas vias jurisdicionais. As condições da ação para a teoria eclética são: possibilidade jurídica do pedido, legítimo interesse e legitimação para agir. 
VI. Sistemas de controles epistêmicos: 
a) A partir da laicização do direito e, por consequência do Estado, passamos a nos pautar no binômio da racional-sistematização e, não mais, no do suplício-redenção. 
b) A partir da escolha pelo Estado Democrático de Direito, necessariamente precisamos passar a observar os sistemas numa sistemática de controle, sistemas esses que, em prol da democracia, interagem entre si, numa lógica de freios e contrapesos. 
c) A partir da elaboração da Teoria do Garantismo Penal, de Ferrajoli, incumbimos o hermeneuta a obrigatoriamente observar esses sistemas ao interpretar a lei, reconhecendo todas as premissas de raciocínio derivadas da lógica democrática. 
d) A partir da análise da lógica democrática, mormente de nosso texto constitucional (CRFB/88), encontramos certas premissas constitutivas, componentes epistêmicos, que são inflexíveis e não são, portanto, decidíveis. São as chamadas “cláusulas pétreas”, que precedem qualquer manifestação da subjetividade do intérprete, devendo nortear sua atividade e não ser objeto dela. 
 Exemplo: quando o Supremo Tribunal Federal julgou o Habeas Corpus 126.292, alterando sua jurisprudência e passando a interpretar de maneira restritiva o princípio da inocência, permite que a execução da pena seja iniciada antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, viola literalmente a cláusula pétrea contida no texto constitucional. 
e) A partir da análise desses sistemas, Rogério Lauria Tucci chega à conclusão de que, numa lógica democrática, as formas processuais, na seara criminal, são e devem ser garantias ao acusado. 
 Exemplo: O Ministério Público é legitimado ordinário, com direito potestativo e regido pelo princípio da obrigatoriedade, para exercício da ação penal de iniciativa pública incondicionada, uma vez que não pode se tratar de direito subjetivo, sendo esse existente apenas quando o particular, regido pelo princípio da oportunidade e conveniência, tem legitimidade extraordinária, nas ações penais de iniciativa privada. 
 
 
VII. Legitimidade para o exercício do direito de ação penal: 
a) Ordinária: 
 A legitimidade é conferida ao Ministério Público sob demanda preceitual do próprio texto constitucional, subscrita no art. 129, I, CRFB/88: “são funções institucionais do MP: promover, privativamente, a ação penal pública na forma da lei”. Obs.: O termo dominus littis não pode ser interpretado em sua literalidade, haja vista a crítica já feita quanto à existência de lide no processo penal, não cabendo nomear o Ministério Público como “dono da lide”. O ideal é realmente nomear essa função do MP como “legitimação ordinária para o exercício do direito de ação penal”. 
 Entretanto, é preciso observar a lei material penal, que em seu art. 100 (CP) prevê a ação penal pública como regra no ordenamento brasileiro, podendo excepcionalmente ser privada, uma vez que identifica a natureza jurídica das ações penais correlatas às infrações penais. 
 A partir daí, o ordenamento processual penal, responsável por prever normas sobre legitimidade, dispõe em seu art. 24, CPP, essa legitimidade ordinária do MP, na ação penal pública, que é a regra do Processo Penal brasileiro. 
 Além de observar o texto constitucional e a lei penal (material e processual), é preciso observar a jurisprudência, como no caso da legitimidade para o exercício do direito de ação penal em casos de contravenção penal por vias de fato (agressão física que não deixa vestígios) que conforme Enunciado 76 do FONAJE será equiparada à lesão corporal simples, tendo como ação penal correlata a pública condicionada à representação da vítima, não incondicionada. b) Extraordinária: 
 Trata-se de uma substituição processual, em que o particular exercerá, extraordinariamente, o direito de ação penal, no lugar do MP, que o faz de forma ordinária. Essa hipótese é vista nos casos em que a lei material associa ao tipo penal a ação privada como cabível, cabendo ao particular o exercício desse direito de agir, regido pelo princípio da oportunidade e conveniência, cabendo inclusive a renúncia, caso em que o MP não poderá exercer ação, haja vista que foi substituído e nada pode fazer em relação ao direito subjetivo renunciado. 
c) Subsidiária: 
 Trata-se da legitimidade, nos tipos penais cuja ação penal correlata é a pública incondicionada, atribuída constitucionalmente ao particular (art. 5º, LIX, CRFB/88) em decorrência da inércia do legitimado ordinário (MP), que deveria ter manifestado sua opinio delicti (positiva ou negativa), mas sem substituí-lo, podendo o primeiro deduzir pretensão em juízo enquanto o segundo não o fizer (a qualquer tempo), haja vista a mens legis dessa hipótese, que é salvaguardar a inafastabilidade de jurisdição. 
d) Concorrente: 
 Afirmação doutrinária: Conforme parcela majoritária da doutrina processual pátria, a hipótese de legitimidade concorrente (dois sujeitos em relação a apenas um direito) para exercício do direito de ação penal foi extinta com a vigência (2003) do atual Código Civil (10.406/02), pois não há mais que se falar em maioridade relativa (entre 18 e 21 anos), sendo agora a maioridade plenamente alcançada aos 18 anos completos. A vítima será, portanto, pessoalmente legitimada para exercer direito de ação, extraordinária ou subsidiariamente, a partir dos 18 anos, não havendo mais concorrência com seus responsáveis legais entre os 18 e 21 anos. 
 Hipóteses jurisprudenciais: Mesmo que a hipótese mais comum de legitimidade concorrente, supracitada, tenha sido extinta a partir de 2002, a jurisprudência reconhece, ainda que a doutrina não o faça, a concorrência intraorgânica entre o promotor vinculado à fase pré-processual, atuante na PIP (Promotoria de Investigação Penal), e o promotor vinculado ao juízo natural para a causa. Essa concorrência é aplicada a dois momentos: 
· Dedução de pretensão inicial: Conforme esse entendimento, ambos os promotores, de fase pré e de fase processual, poderão exercer o direito de ação originário, ou seja, oferecer denúncia. 
· Dedução de pretensão recursal: Também conforme esse entendimento, ambos os promotores, de fase pré e de fase processual, poderão recorrer acerca da inadmissibilidade da denúncia. 
· Exemplo: Promotor da PIP oferece a denúncia, promotor natural para a causa ratifica essa denúncia, juiz não a recebe, ambos podem recorrer, de forma independente. 
· Consequência: Essas possibilidades jurisprudenciais ferem, indiscutivelmente, o princípio da naturalidade para a causa, cuja regência foi estendida ao Ministério Público. Portanto, trata-se de autofagia principiológica, uma vez que é impossível ao Promotor da PIP manter sua naturalidade tendo atuado diretamente na atividade persecutória. 
 
 
 
e) Representativa: 
	 Trata-se de hipóteses vinculadas àsseguintes modalidades de representação: 	 	 
· Legal: Legitimidade ad causam, vinculada diretamente ao direito de ação ou de qualquer outro direito. Exemplo: pais ou responsáveis da vítima menor de idade. 
· Postulatória: Legitimidade ad processum, vinculada ao exercício técnico do direito de ação. Exemplo: advogado devidamente aprovado no Exame de Ordem e munido da respectiva habilitação profissional expedida pela OAB. 
VIII. Interesse de agir: 
a) Conceito: Trata-se do elo entre o sujeito de direito e o bem jurídico tutelado, tendo esse sujeito sofrido lesão, estivera em eminência de sofrer lesão ou tem, por ficção jurídica, legítima expectativa. Ou seja, o nexo é estabelecido pelo conflito (relação material) ou por previsão jurídico-legal (relação processual). 
 Obs.: Cabe ressaltar que interesse de agir e pretensão não são sinônimos. 
b) Estrutura configuradora, segundo Carnelutti: 
 Utilidade. 
 Necessidade.  Possibilidade. 
c) Exemplos da falta de interesse de agir: 
 Adultério: Não há interesse, em virtude da abolitio criminis do tipo penal. 
 Homicídio em legítima defesa: A condenação é impossível, pois o sujeito está acobertado por excludente de ilicitude. 
 Ultrapassar sinal vermelho no trânsito: Não há interesse, pois o fato não é previsto como ilícito penal. 
IX. Possibilidade do exercício: 
a) Teoria da Adequação: 
 Histórica, de Enrico Tullio Liebman: Trata-se da separação da tríade estrutural de Carnelutti, pois para Liebman o interesse de agir é configurado pelo binômio utilidade-necessidade, enquanto a possibilidade é ponto separado dentre as condições para o exercício regular do direito de ação. 
 Atual, de Aury Lopes Júnior: Trata-se de uma leitura democrática da expressão “possibilidade” na esfera do Processo Penal, pois não deve ser lida como a “possibilidade do exercício de agir”, mas como a “possibilidade do exercício de punir”. Obs.: Essa teoria foi concretizada por seu correlato legal, o art. 397, CPP, que traz elencadas as hipóteses de absolvição sumária. 
· Obs.: É preciso, quando for identificar a exclusão de tipicidade, ilicitude ou culpabilidade, pois além de aspectos objetivos, é preciso levar em consideração aspectos subjetivos. Exemplo: agente dirigindo pela Av. Presidente Vargas, de madrugada, dentro do limite de velocidade permitido e, “do nada”, uma pessoa tenta atravessar correndo de uma pista para a outra, fora da passarela ou de faixa de pedestres. O veículo atropela a vítima, pois não houve como o motorista prever ou fazer nada para impedir que acontecesse. Não há, dessa forma, possibilidade de exercer direito de ação penal, pois o fato não é nem típico, uma vez que o sujeito não criou, nem incrementou o risco. 
· Obs.: Conforme ensinamentos de Eugenio Raúl Zaffaroni, precisamos observar a tipicidade conglobante, uma vez que o Direito Penal deve ser a ultima ratio estatal. Portanto, se houver outra esfera que seja capaz de resolver o conflito, o fato será atípico para a esfera criminal. Exemplos: Passar dirigindo numa rua estreita e quebrar o retrovisor de um carro que está estacionado: deve ser resolvido na esfera cível (patrimonial, sem culpa ou com culpa, até com dolo, para Zaffaroni); Dirigir sem habilitação: deve ser resolvido na esfera administrativa. 
· Obs.: É preciso, no Estado Democrático de Direito, observar a causa supralegal de excludente de culpabilidade, que é a inexigibilidade de conduta diversa, pois mesmo que seja praticado um fato típico e ilícito, devido às circunstâncias, não é reprovado socialmente, haja vista que ninguém naquela situação agiria de forma diferente. Exemplo: Rodrigo e o enxame de abelhas/marimbondos na poltrona dele. X. Justa causa penal: 
a) Teoria de Afrânio Silva Jardim: Trata-se de condição para o exercício regular do direito de ação penal, cujo elemento material é a prova indiciária suficiente, o lastro probatório mínimo quanto à autoria e à ocorrência do fato delituoso. 
b) Teoria de Luís Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho: Trata-se de cláusula constitucional de 
encerramento, condição de verificabilidade do fato, pois abarca as hipóteses de “possibilidade do exercício do direito de punir” como condição para o regular exercício do direito de ação penal, a partir daquilo que é verificável (teoria do injusto penal) e da verificação (teoria da prova e teoria do juízo). 
 Obs.: A teoria conglobante se adéqua à justa causa de Grandinetti, pois analisa se há interesse (necessidade) na tutela do bem jurídico, como ao reconhecer o princípio da bagatela. 
 Obs.: A jurisprudência, através do Enunciado 99, do Fórum Nacional dos Juizados Especiais (FONAJE), orienta pelo arquivamento por ausência de justa causa (de Grandinetti) para o exercício do direito de ação penal incondicionada, quando a vítima for determinada e houver composição civil entre ofensor e vítima. 
XI. Originalidade: 
a) Teoria de Afrânio Silva Jardim: Trata-se de verificação da inexistência de litispendência e de coisa julgada acerca do mesmo fato como condição para o exercício regular do direito de ação penal, devendo o legitimado para tanto fazê-la, não ao juiz da ação, ao analisar os pressupostos, como é no Processo Civil. 
XII. Condições específicas de procedibilidade: 
a) Conceito: São condições que devem ser preenchidas na pré-processualidade, ou seja, que antecedem o exercício de ação. Tais condições são preenchidas por terceiros (vítima ou seu representante legal), diferentes do legitimado ad causam, ou advêm de imposição legal objetiva, bem como da normatização (jurisprudencial). 
b) Marcellus Polastri: Para o referido jurista, todas as condições de procedibilidade são também condições de prosseguibilidade, a primeira de maneira imediata, a segunda, mediata. c) Hipóteses: 
 Representação: A representação da vítima ou de seu representante legal é condição de procedibilidade, indispensável para o exercício do direito de ação penal de iniciativa pública condicionada (art. 100, §1º, CP). 
 Requisição: A requisição do Ministro da Justiça é condição de procedibilidade, indispensável para o exercício do direito de ação penal de iniciativa pública condicionada (art. 100, §1º, CP). 
 Induzimento a erro essencial para contrair casamento: A queixa do contraente enganado e o trânsito em julgado de sentença civil anulando o casamento são condições de procedibilidade, indispensável para o exercício do direito de ação penal privada personalíssima (art. 236, §ú, CP). 
 Vias de fato: A ação penal correlata do tipo previsto no art. 21, da Lei de Contravenções Penais (LCP), Decreto-Lei nº 3.688/41, é objeto de normatização jurisprudencial, uma vez que, conforme art. 17, da própria LCP, a ação correlata às vias de fato é a de iniciativa pública incondicionada e, a lesão corporal dolosa leve (crime, portanto, mais grave), conforme art. 88, da lei 9.099/95, tem como ação correlata a de iniciativa pública condicionada. Portanto, para que haja homogeneidade no tratamento penal dado às condutas, o Enunciado 76 do FONAJE prevê que o exercício do direito de ação penal referente à contravenção penal “vias de fato” depende de representação da vítima ou de seu representante legal, como condição de procedibilidade. 
 Crime de ordem tributária: Além de condenação do agente em processo administrativo-fiscal, é condição de procedibilidade para o exercício regular do direito de ação penal o lançamento definitivo do crédito tributário. 
 Crime cuja ação penal correlata é a de iniciativa pública incondicionada, com vítima determinada: O tipo penal desacato é outro exemplo de normatização jurisprudencial quanto ao exercício regular do direito de ação, uma vez que, ainda que a lei material penal diga que a iniciativa é pública e incondicionada, o Enunciado 99 do FONAJE afasta a justa causa (Grandinetti) para a procedibilidade, caso haja composição civil entre as partes, devendo haver arquivamento e não oferecimento da denúncia. 
XIII. Condições específicas de prosseguibilidade: 
a) Conceito: São condições que devem ser, ordinariamente, preenchidasno curso do processo. Ou seja, via de regra, são condições cuja natureza é processual. 
b) Condições de prosseguibilidade propriamente ditas: Nas ações penais de iniciativa privada, é preciso que o querelante cumpra as condições previstas no art. 60, CPP, para que o processo prossiga, sob pena de perempção. 
XIV. Classificação das ações penais: 
a) Pública: 
 Incondicionada: Regra geral, ordinária no Direito Brasileiro, conforme arts. 129, I, CRFB/88 c/c 24, CPP c/c 100, caput, CP, exercida pelo Ministério Público, o dominus littis, legitimado ordinário para o exercício do direito de ação penal. 
 Condicionada: Hipóteses legais (representação ou requisição) ou normativas (jurisprudenciais) em que, para que o exercício do direito de ação seja exercido pelo legitimado ordinário, uma condição deverá ser cumprida anteriormente, conforme arts. 129, I, CRFB/88 c/c 24, CPP c/c 100, §1º, CP. 
 
 
 
b) Privada: 
 Propriamente dita: São hipóteses em que será admitida representação ou sucessão do autor, conforme arts. 129, I, CRFB/88 (“privativamente” e não “exclusivamente”) c/c 30 e 31, CPP c/c 100, §2º, CP. 
 Personalíssima: Não admitem nem representação, nem sucessão, apenas poderá ser exercida pela vítima em pessoa. Há apenas uma hipótese no ordenamento jurídico pátrio, prevista no art. 236, §ú, CP, pois no crime de induzimento a erro essencial para contrair casamento apenas o cônjuge enganado será o legitimado para intentar ação penal privada. 
 Subsidiária da pública: Trata-se da legitimidade, nos tipos penais cuja ação penal correlata é a pública incondicionada, atribuída constitucionalmente ao particular (arts. 5º, LIX, CRFB/88 c/c 29, CPP c/c 100, §3º, CP) em decorrência da inércia do legitimado ordinário (art. 129, I, CRFB/88, MP, dominus littis), que deveria ter manifestado sua opinio delicti (positiva ou negativa) e não o fez em tempo hábil, mas sem substituí-lo, podendo o primeiro deduzir pretensão em juízo enquanto o segundo não o fizer (a qualquer tempo), haja vista a mens legis dessa hipótese, que é salvaguardar a inafastabilidade de jurisdição (art. 5º, XXXV, CRFB/88). 
XV. Princípios regentes das ações penais: Segundo o Modelo Administrativo de Justiça Penal: 
Punitivo-condenatório: Imediato, regrativo, ordinário. 
 Ação Penal de Iniciativa Pública: 
a) Obrigatoriedade: Rege a obrigatoriedade de o Ministério Público manifestar sua opinio delicti, já que esse não pode se quedar inerte. Essa manifestação pode ser positiva ou negativa, como faremos abaixo: 
 Positiva: Existindo o mínimo exigido de lastro probatório, ou seja, indícios suficientes (prova robusta, pomposa) de autoria e ocorrência do fato delituoso (materialidade, para os crimes que deixam vestígio), o Ministério Público oferece a denúncia (direito irrenunciável), que é a petição inicial da ação penal de iniciativa pública. 
 Negativa: 
· Requisição de novas diligências, em casos cujo indício existe, mas não é suficiente. 
· Requerimento ao juiz de arquivamento (ato complexo) das peças informativas, conforme o art. 28, CPP. O juiz, por sua vez, poderá acatar o pedido ou discordar dele. Nesse segundo caso, a discordância será remetida ao Procurador Geral de Justiça (PGJ), que manifestará sua opinião, ordenando o arquivo ou oferecendo a denúncia (pessoalmente ou delegando). 
 Obs.: A própria legitimidade subsidiária da pública exercida pelo particular (art. 5º, LXI, CRFB/88 e art. 29, CPP) é indicativa da regência desse princípio, pois ainda que o Ministério Público se mantenha inerte, será possível que o particular exerça direita de ação. 
b) Indisponibilidade: Previsto no art. 42, CPP (indicação doutrinária), trata-se do princípio que veda a possibilidade do Ministério Público de dispor (desistência, perdão e perempção, nos moldes dos arts. 520, 51 e 60, todos do CPP, respectivamente) da ação (e do processo). 
c) (In)divisibilidade: 
 Definição clássica: Rege a obrigação do Ministério Público de exercer o direito de ação (seja na petição inicial ou nas alegações finais) em face de todos aqueles para os quais houver indícios de autoria, na inicial, e prova de autoria, no curso do processo, do delito. 
 Discussão no STF/STJ: Já se cogita que, na realidade, o princípio regente seria o da divisibilidade, já que o MP poderia, sim, deduzir pretensões distintas, conforme seu entendimento quanto à prova indiciária e à processual. 
d) Intranscendência: Trata-se de um princípio eminentemente processual, não devendo ser confundido com a individualização das penas, que obriga o acusador (Ministério Público) a exercer direito de ação em face daqueles que praticaram o delito, vedando a possibilidade de transcendência da imputação, já que o direito processual penal brasileiro não se utiliza, via de regra, da responsabilidade objetiva (salvo o crime ambiental, que se pauta num vínculo indireto ao nexo causal), mas sim a subjetiva (teoria da personalidade). Obs.: a doutrina alemã tem adotado a teoria objetiva de forma mais ampla também nos crimes econômicos 
(crítica). 
 Ação Penal de Iniciativa Privada: 
a) Oportunidade e conveniência: Rege a possibilidade do particular, por critério discricionário, renunciar ao exercício de ação, renúncia essa que pode ser: 
 Expressa: Particular que literalmente expressa sua renúncia, demonstra a ausência de interesse em processar o autor do fato. 
 Tácita: Conforme arts. 104, CAPUT e §único, CP e 74, §ú, 9.099/95, a renúncia tácita se perfaz com a prática de ato incompatível com a vontade de processar o autor do fato. Exemplo: “A” pratica injúria contra “B”. “B” demonstra vontade de namorar “A”. Ainda que “A” não aceite, “B” praticara ato incompatível e renunciara tacitamente ao exercício da ação penal privada correlata ao crime de injúria praticado por “A”. 
 Obs.: Conforme art. 49, CPP, “a renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá”. 
b) Disponibilidade: Rege a possibilidade do querelante (particular) dispor (desistir, perdoar e perempção) da ação penal (e do processo). 
 Desistência (art. 520, CPP): Composição (civil, acordo, conciliação) entre as partes envolvidas na relação material, abarcada pelo modelo administrativo de Justiça Penal consensual. 
 Perdão (art. 51, CPP): Ato bilateral que consiste no perdão concedido pelo querelante e na respectiva aceitação desse perdão pelo querelado, extinguindo a punibilidade. Obs.: Essa concessão de perdão pode ser expressa ou tácita e atinge todos os querelados envolvidos, desde que cada um o aceite. 
 Perempção (art. 60, CPP): “Morte da ação e do processo”. 
· Querelante que não promove andamento processual em 30 dias. 
· Morto, declarado ausente ou incapaz o querelante, sem que haja substituto em 60 dias. 
· Faltando, o querelante, sem justificativa, a ato processual ou não pedindo condenação nas alegações finais (deduzir/imputar pretensão condenatória). 
· Querelante como pessoa jurídica extinta, sem sucessor. 
c) Indivisibilidade/extensibilidade: O primeiro é o princípio que rege a obrigação do querelante de exercer o direito de ação em face de todos os autores do crime, seja na dedução de pretensão, seja no curso do processo. Para que esse princípio seja possível, é preciso ter o princípio da extensibilidade como correlato necessário, haja vista que o art. 49, CPP prevê isso. Portanto, ou o querelante processa todo mundo, ou não processa ninguém (dedução de pretensão); ou desiste (compõe homogeneamente) com todos, ou com ninguém; ou perdoa todos, ou não perdoa ninguém; a perempção também é estendida para todos os querelados. 
d) Intranscendência: Trata-se de um princípio eminentemente processual, não devendo ser confundido com a individualização das penas, que obriga o acusador (Ministério Público) a exercer direito de ação em face daqueles que praticaram o delito, vedando a possibilidade de transcendência da imputação, já que o direito processual penal brasileiro não se utiliza, via de regra, da responsabilidadeobjetiva (salvo o crime ambiental, que se pauta num vínculo indireto ao nexo causal), mas sim a subjetiva (teoria da personalidade). Obs.: a doutrina alemã tem adotado a teoria objetiva de forma mais ampla também nos crimes econômicos (crítica). 
 Consensual: Constitucionalmente previsto no art. 98, I, CRFB/88, mas que ficou latente no ordenamento jurídico até a vigência da primeira lei dos Juizados Especiais, nº 9.099/95. Atualmente, o Código de Processo Civil (lei 13.105/15) propõe, em seu art. 3º, §2º, uma busca pela cultura conciliatória. Além disso, a lei 13.140/15 entra em vigência para regulamentar a Mediação em nosso sistema jurídico. 
 Ação Penal de Iniciativa Pública: 
 a) Discricionariedade regrada: Surge da previsão constitucional (art. 98, I, CRFB/88) de diálogo entre o acusador (em regra, Ministério Público) e o suposto autor do fato, ainda que a justa-causa esteja perfeita, com a possibilidade de ocorrência de transação penal, medida despenalizadora. Obs.: Outras medidas que também caracterizam a regência desse princípio no modelo administrativo de Justiça Penal consensual são o sursis processual, a composição civil, a representação e a mediação penal. 
 Na ação penal de iniciativa privada: A jurisprudência reconhece a possibilidade de transação penal também nesses casos, por requisição do querelante. Obs.: Existem até juízes em JECRIM‟s que alçam essa proposta ao status de requisito da queixa, sob pena de inépcia. 
 Suspensão da eficácia instaurativa do processo pela petição inicial: Diferente da estabilização processual, que só se dá com o juízo de admissibilidade positivo e a citação válida, nos casos de ação penal de iniciativa pública condicionada há tentativa de conciliação na audiência preliminar, há oferta de transação penal e, caso não haja nesses dois momentos, ainda que o Ministério Público já tenha oferecido denúncia, durante a Audiência de Instrução e Julgamento ainda haverá outra tentativa de resolução pela via conciliatória. Obs.: Quando o caso é de ação penal de iniciativa privada, além de suspender a eficácia, será suspenso o prazo decadencial (ininterrupto e impassível de suspensão) de seis meses para oferta da queixa. 
 Ampliação principiológica e conceitual do modelo administrativo de justiça penal consensual: 
· Art. 3º, §2º, CPC/15: Rege que, sempre que possível, o Estado promova a consensualidade, não delimitando a natureza da ação aos Juizados Especiais, mas incluindo o modelo punitivocondenatório. 
· Art. 2º, lei 13.140/15: O referido artigo traz em seus incisos um rol ampliado (em relação ao art. 62, 9.099/95) dos princípios que devem reger o modelo consensual de Justiça. 
 Enunciado 99, FONAJE: É cabível a composição civil em crime cuja ação correlata é a de iniciativa pública incondicionada quando a vítima for determinada. 
 XVI. Aditamento procedimental e processual: 
a) Conceito: é o ato de produção ou acréscimo informativo, que pode se dar tanto em sede pré, quanto em sede processual, alterando ou não a situação jurídica de maneira substancial. 
 
b) Classificação: 
 Próprio: Trata-se do acréscimo que altera a situação jurídico-informativa substancialmente. A natureza da informação pode ser: 
· Objetiva: Relativa ao fato típico imputado ao suposto autor do fato. Exemplo: Imputação do art. 157, CP (roubo), mas testemunha adita as peças informativas garantindo que presenciou o fato e o suposto autor não se valeu de violência ou grave ameaça para, na realidade, furtar o objeto da vítima, devendo ser imputado, portanto, o art. 155, CP (furto). 
· Subjetiva: Relativa a qualquer das partes processuais, não necessariamente quanto ao suposto autor do fato, podendo ser tanto uma testemunha, quanto a própria vítima. 
 Impróprio: Trata-se do acréscimo que não altera substancialmente, mas formalmente, a situação jurídico-informativa. Obs.: Cabe ressaltar que a instrumentalidade é importantíssima, pois informações completas são sempre necessárias para garantir segurança jurídica, haja vista que a ausência de alguma informação (erro formal) pode resultar um erro substancial gravíssimo. Exemplo: Homônimo: É preciso coletar todas as informações possíveis, como data de nascimento, filiação, registro fotográfico, digitais, sob pena de processar uma pessoa errada. 
· Para retificação. 
· Para esclarecimento. 
· Para complementação. 
· Para suplementação. 
· Obs.: Cabe a crítica quanto às duas últimas hipóteses, pois poderiam ser enquadradas como vertentes da hipótese de “para esclarecimento”. 
· Para ratificação dos atos processuais: art. 108, §1º, CPP: Trata-se de processo que tramitava em juízo que se declarou incompetente ou que uma das partes excepcionou por incompetência relativa, que houve manifestação do Promotor que atua junto ao juízo (e por sua vez também não é natural para a causa, pois essa característica se estende ao Ministério Público) e foi remetido ao juízo competente. 
· Atos remetidos ao juízo competente: O Promotor atuante junto ao juízo competente analisará o processo e, se valendo dos termos da denúncia oferecida por promotoria não natural para a causa, manifestará opinio delicti (sempre expressa, nunca tácita) através de ratificação, que por sua vez terá natureza de nova denúncia. 
· A partir da nova denúncia: haverá nova oportunidade para audiência preliminar, uma vez que o eventual juízo de admissibilidade realizado por juiz incompetente não poderá ser ratificado. 
· Obs.: Ainda que prevista no Código de Processo Penal, essa possibilidade de convalidação/ratificação de atos processuais realizados por juízo “relativamente” incompetente é um equívoco na lógica democrática, como afirmam os doutrinadores: 
· Ada Pellegrini Grinover: A incompetência atinge o primeiro plano de verificação dos atos, sendo esses considerados inexistentes pela professora, impassíveis de qualquer hipótese de ratificação. 
· Rogério Lauria Tucci: A incompetência, no Processo Penal, é sempre absoluta, uma vez que viola direitos e garantias fundamentais individuais, principalmente o contraditório e a ampla defesa. 
c) Quem deve aditar? Em regra, o aditamento deve ser realizado pela parte responsável pelo ato. Exemplo: declaração testemunhal – testemunha, denúncia – Ministério Público, queixa – querelante. Entretanto, a classificação em espontâneo e provocado advém dos institutos da emendatio libelli e da mutatio libelli, institutos esses que deveriam ser aniquilados do sistema processual penal brasileiro, mas que persistem sob a justificativa de “garantir a correlação entre a petição inicial da acusação e a sentença e evitar um julgamento extra, ultra ou citra petita”. 
d) Emendatio libelli: art. 383, CPP: No momento de proferir a sentença, o juiz poderá aditar, de forma espontânea, a petição inicial e alterar a tipificação equivocada (durante todo o curso do processo, inicial e alegações finais), desde que não modifique o fundamento, ainda que para tanto tenha que aplicar pena mais grave. Exemplo: Na inicial foi imputado furto, mas as provas produzidas apontaram roubo: juiz pode alterar a imputação do art. 155 para o art. 157, ambos do CP. 
 Num verdadeiro Estado Democrático de Direito, havendo essa diferença entre inicial e sentença, o juiz não atuaria como parte, como legitimado para o exercício do direito de ação penal, mas decretaria a nulidade de todo o processo, por inépcia da petição inicial ou absolveria o réu, por não ter restado provado o fato imputado pela acusação. 
 A jurisprudência, entretanto, admite essa prática, ainda que boa parte da doutrina a critique. e) Mutatio libelli: art. 384, CPP: 
 Momento processual: “Encerrada a instrução probatória” não é sinônimo de “autos conclusos para sentença”, haja vista que nem alegações finais foram apresentadas ainda, o que torna o locus do art. 384 uma incongruência, uma vez que está no Título reservado à sentença. Obs.: Deveria estar disposto a partir do art. 400, CPP. 
 Prazo para aditamento: Cinco dias. 
 Forma:Por escrito (diretamente) ou oralmente (lavrado a termo). 
 Parte atribuída: 
· Art. 384, CAPUT: Ministério Público, de forma espontânea, num primeiro momento: 
· Denúncia, nos crimes cuja ação penal correlata é a de iniciativa pública. 
· Queixa, nos crimes cuja ação penal correlata é a de iniciativa privada, nos moldes do art. 
48, CPP (“a queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade”). Obs.: Entretanto, o correto seria combinar também o art. 49, CPP (“a renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá”). Exemplo: Dois supostos autores, crime de injúria, particular apenas expressa vontade de ver processado um deles, ainda que conheça a autoria do outro, Ministério Público pode aditar a queixa para incluir esse, o que é um duplo erro: Se houve renúncia para um, ao outro se estende, não deveria nem ter sido admitida, quanto mais incluir o segundo, quando o princípio regente é o da oportunidade e conveniência. (NÃO ENTENDI ESSA PARTE DIREITO). 
· Art. 384, §1º: Se no prazo previsto para o aditamento o Ministério Público não o fizer, o juiz poderá, nos moldes do art. 28, CPP, remeter os autos, saneando a intempestividade do M.P., ao Procurador-Geral de Justiça, para que esse decida quanto à modificação ou não da petição inicial (denúncia ou queixa). 
 Art. 384, §3º: São aplicáveis os parágrafos do art. 383 ao CAPUT do art. 384. 
 Realizado o aditamento: A natureza jurídica dessa denúncia modificada é de “nova denúncia”, devendo ser aberto prazo para todos os atos já realizados, como se fosse uma “continuação da AIJ”. 
 Manifestação do réu: 
· Prazo: O Art. 384, §2º prevê cinco dias, prazo esse que é diferente daquele previsto para resposta preliminar à acusação pelo art. 396, CPP. Absurdo, haja vista que a partir do aditamento, há nova denúncia e o prazo inferior prejudica a defesa. 
· Testemunhas: “No máximo, três”, que também é um absurdo, haja vista que no rito comum ordinário são admitidas oito, no rito comum sumário, cinco, e no rito comum sumaríssimo, em relação às contravenções, três. 
 Art. 384, §5º: O problema máximo está nesse parágrafo, haja vista que não admitido, pelo juiz, o aditamento, o processo continuará. (COMO? I DON‟T KNOW!). 
 
 
18. Jurisdição e competência: 
I. Conceitos democrático-epistemológicos: 
a) Jurisdição: “poder-dever de prestação da tutela jurisdicional”. Sabendo da teoria constitucional de freios e contrapesos, ao Estado fica atribuído o poder, a outorga de exercer tutela jurisdicional, bem como o dever de fazê-lo, o que racionalmente adequado à lógica democrática. Cabe ressaltar que essa jurisdição, investidura jurisdicional, é orbital, correlacionada, estando presente desde antes da ação, até depois do fim do processo. 
 Poder: Vinculado à investidura, legitimidade outorgado pelo Estado. 
 Dever: Vinculado ao julgamento democrático, salvaguardando direitos e garantias fundamentais individuais, precipuamente, a liberdade, além de assegurar a regência do princípio da inafastabilidade de jurisdição. 
· Constitucionalmente: Julgador possui múnus de custos legis, haja vista sua posição de administrador da Justiça, devendo fiscalizar a legalidade democrática. 
· Infraconstitucionalmente: Conforme art. 251, CPP, o juiz é mantenedor da regularidade formal do processo. Obs.: Cabe lembrar que, numa lógica democrática, forma é garantia fundamental individual do réu. 
b) Competência: “Instituto de limitação objetiva da jurisdição”: Criada judicialmente e exposta no art. 69, CPP, para limitar a jurisdição, tornando impossível que qualquer julgador exerça sua função jurisdicional sobre qualquer processo, assegurando a imparcialidade necessária do julgador num sistema acusatóriodemocrático. Trata-se, portanto, de um critério objetivo estrito da função jurisdicional. Outros membros do Estado, como o Ministério Público, não possuem competência, mas sim atribuições. 
II. Princípios regentes: 
a) Investidura jurisdicional: Rege a obrigação de que o Estado, anterior e literalmente, outorgue a órgão ou ente, não necessariamente integrante do Judiciário, o poder-dever de julgar, numa das seguintes formas: 
 Concursal: Juiz togado, aprovado em concurso cabível. 
 Eleição: Juiz também togado, mas eleito por outros desembargadores, por reputação ilibada e notório saber jurídico (Quinto Constitucional). 
 Convocação/sorteio: Juiz leigo do tribunal do júri. 
 Requisitos legais/concurso sem estabilidade: Juiz leigo, estudante da EMERJ, atuante nos Juizados Especiais. Nesse caso, a eficácia da sentença (ato existente e válido) proferida depende de análise técnica do juiz togado (homologação). 
b) Unidade e indivisibilidade: Rege que os órgãos jurisdicionais sejam unos e indivisíveis, bem como que seus integrantes tenham independência funcional. É dessa lógica que, a priori, a jurisdição em si não possui limitações, havendo possibilidade de qualquer julgador julgue toda e qualquer causa. Entretanto, para que seja assegurado um julgamento imparcial e democrático, há estipulação da órbita de competência, evitando juízos ou tribunais de exceção. 
c) Inércia: Visto desde o direito romano no aforismo ne procedat judex ex officio (“os juízes não 
procederão de ofício”), esse princípio veda a possibilidade de que os juízos presentados por seus entes possam agir de ofício, deduzam pretensão, salvaguardando julgados imparciais. 
d) Naturalidade para a causa: Tem cogência orgânica, vinculando o órgão à naturalidade, com mens legis dupla: 
 Primária e imediatamente: Evitar os juízos ou tribunais (e promotorias) de exceção, de escolha, conforme art. 5º, XXXVII, CRFB/88. 
 Secundária e mediatamente: Assegurar a imparcialidade dos presentantes (juízes ou promotores). 
e) Imparcialidade: Rege a necessidade dos investidos da função jurisdicional estarem impossibilitados 
de pretenderem no processo, conforme art. 252, CPP. 
 Elementos objetivos: Critérios de competência e de desaforamento. 
 Elementos subjetivos: Suspeição ou impedimento. 
 Outros elementos: Recusa de jurado no Tribunal do Júri, incomunicabilidade desses jurados, fundamentação das decisões judiciais. 
f) Indeclinabilidade: Veda a possibilidade de declinação da competência jurisdicional, consequentemente, tal princípio pressupõe a determinação da competência. Sua cogência, portanto, deve ser compreendida como rígida, absoluta, inflexível, não comportando exceções. 
 Mens legis: Assegurar a regência do princípio constitucional de inafastabilidade de jurisdição (e atribuição). 
 ≠ Reconhecer incompetência: Declinabilidade é a possibilidade de, sendo um juízo competente, esse se recusar a prestar tutela jurisdicional. 
 Possibilidade de declinatória: A doutrina e a jurisprudência erram quando reconhecem a possibilidade do art. 108, §1º, CPP. 
g) Indelegabilidade: Veda a possibilidade de delegação da competência, ou seja, veda que o juízo competente outorgue a outro juízo o poder-dever de prestar função jurisdicional. Entretanto, a doutrina e a jurisprudência reconhecem uma hipótese excepcional a esse princípio, quando há “carta de ordem”, ato processual de comunicação entre juízes de diferentes instâncias, da revisional à monocrática, dos Tribunais Superiores à revisional ou à monocrática ou, ainda, entre os Superiores, do Guardião Constitucional ao Guardião Infraconstitucional, tendo essa carta natureza mandamental. Exemplo: 
 Art. 616, CPP: “No julgamento das apelações poderá o tribunal, câmara ou turma proceder a novo interrogatório do acusado, reinquirir testemunhas ou determinar outras diligências.”: É possível, portanto, que o órgão colegiado que julgará converta o recurso em diligências, em instrução probatória, que será realizada pelo juízo que proferiu a sentença, monocrático, de 1ª instância, o que é reconhecido pela doutrina como delegação de competência. 
 Observações: São atos de comunicação processual: 
· Carta precatória: 
· Partes: Entrejuízos de mesma instância, entre deprecante (emite) e deprecado (recebe e realiza o ato). 
· Problema: O Art. 399, §2º, CPP, traz os princípios da identidade física do juiz (conhecimento subjetivo das partes) e da imediação das provas (conhecimento das informações coletadas para formar sua convicção) ao Processo Penal, pois “o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença”, o que não é atendido quando o juízo deprecado pode realizar ato instrutório. 
· “Solução”: A jurisprudência diz que a perfeição do referido artigo se dá com a presença do juiz no interrogatório do acusado (meio de defesa, não de instrução probatória). 
· Mais problemas: Em interrogatório, há regência do princípio do Nemo tenetur se detegere, sendo a defesa uma faculdade do acusado, não obrigação. 
· Instrução da precatória: Deve conter, ao menos, a petição inicial, sob pena de inépcia do ato, passível de arguição de nulidade. Entretanto, o juízo deprecado não está obrigado a intimar a defesa, que deve realizar o acompanhamento. 
· Carta rogatória: 
· Partes: Entre juízos de diferentes soberanias, diferentes jurisdições. 
· Requisito: O ato solicitado por soberania diferente só será realizado se houver expedição do exequatur pelo STJ, que deve analisar o pedido salvaguardando nossa soberania político-jurídica, verificando se o fato imputado é crime também aqui no Brasil, bem como se não é crime político, realizado durante a Ditadura, acobertado pela anistia. 
· Ato de cooperação judicial internacional: 
· Justificativa: Em virtude de políticas internacionais de combate aos crimes, advindo de pactos, convenções e tratados. 
· Partes: Juízo internacional e juízo federal, de forma direta, sem os moldes da rogatória, ou seja, sem o exequatur do STJ. 
· Problema: É possível que o juízo internacional esteja valendo-se dessa possibilidade para evitar a avaliação do STJ, através do exequatur. 
· Exemplo: Rogatória realizada, exequatur concedido, ato realizado; Defesa reclama ao STJ, que suspende os efeitos do exequatur; Juízo internacional expede ACJI e o ato é realizado. 
· Lembrete: A “carta testemunhável”, cabível nas hipóteses previstas no art. 639, CPP, NÃO é ato processual penal de comunicação, mas espécie recursal, ainda que receba o nome de “carta”. 
h) Improrrogabilidade: Veda a possibilidade de o juízo competente prorrogar, estender sua órbita de competência. Ou seja, a perpetuatio jurisdicionis é, em regra, vedada, salvo nas seguintes hipóteses excepcionais: 
 Conexão e continência: Institutos de modificação da competência, que importam em unidade de processo e julgamento, conforme art. 79, CPP, sendo o primeiro caracterizado por pluralidade de infrações penais e o segundo, pluralidade subjetiva no polo ativo (supostos autores). 
· Exemplo: Lesões corporais recíprocas, ambos os envolvidos são supostos autor e vítima, devendo ser único o processo e, consequentemente, o julgamento. 
· Exemplo: Juiz praticou roubo em continência com cidadão comum, sendo o primeiro julgado pelo Órgão Especial do Tribunal de justiça, enquanto o segundo, ordinariamente, é julgado pela Justiça Comum. Entretanto, o Órgão Especial atrairá para si e julgará também o cidadão comum. 
· Obs.: Os incisos do próprio art. 79 trazem hipóteses excepcionais em que, mesmo havendo conexão e/ou continência, não haverá unidade de processo e julgamento (concurso entre jurisdição comum e militar ou entre comum e juízo de menores). 
 Desaforamento: Conforme disposição do art. 427, CPP, “se o interesse da ordem pública o reclamar ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou a segurança pessoal do acusado, o Tribunal, a requerimento do Ministério Público, do assistente, do querelante ou do acusado ou mediante representação do juiz competente, poderá determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região, onde não existam aqueles motivos, preferindo-se as mais próximas”. 
· Exemplo: Caso Patrícia Acioli, em São Gonçalo. 
· Exemplo: Caso Assassino de Resende, em Resende. 
 Desclassificação própria ocorrida pelo julgamento do Conselho de Sentença no Tribunal do Júri, art. 492, §1º, CPP: Trata-se da hipótese em que o juiz monocrático pronuncia em primeira fase por crime doloso contra a vida, mas o Conselho de Sentença, o júri, reconhece que não há dolo, mas culpa, “prorrogando” a competência ao próprio juiz presidente da sessão plenária para julgar, então, essa causa. Obs.: Rodrigo diz que não é exceção ao princípio, mas salvaguarda residual de competência. 
III. Critérios de determinação e modificação da competência jurisdicional: Definidos no rol do art. 
69, CPP. 
Breves considerações: 
a) Importância epistêmica: Trata-se de um rol identificador taxativo de apresentação dos critérios objetivos de determinação e modificação da competência jurisdicional, impossibilitando eventual lacuna interpretativa. 
 Obs.: Cabe ressaltar a crítica ao projeto do Novo Código de Processo Penal, já que não há rol de apresentação, iniciando os artigos específicos sem elencá-los. 
b) Análise: Os critérios para determinar e modificar a competência jurisdicional devem ser lidos de ambas as maneiras, tanto subsidiária, quanto concomitante. 
 Exemplo: “A matou B dolosamente em Niterói”: o juízo competente, pela natureza da infração (art. 69, III, CPP) é o Tribunal do Júri, enquanto o local da infração define a Comarca de Niterói como competente. Ou seja, será o Tribunal do Júri da Comarca de Niterói o competente, numa análise concomitante. 
Estudo específico: 
De determinação: Incisos de I a IV. 
a) Lugar da infração (locus commissi delicti): 
 Regra – primeiro problema: As legislações vigentes preveem definições distintas para a determinação do local da infração ordinário, quais sejam: 
· Art. 70, 1ª parte, CPP: A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração. 
· Art. 6º, CP: Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. 
 Solução: O Supremo Tribunal Federal optou por adotar, em seu entendimento, a teoria do resultado, também conhecida como teoria da consumação ou da efetividade, haja vista que a legislação imbuída a tratar de competência é a processual, não a material, que adotaria a teoria da ubiquidade, que define a concomitância de ambas as teorias, ao invés de só a do resultado como regra, enquanto a da ação/omissão de forma subsidiária. Obs.: Cabe ressaltar que o STJ tem vários julgados interpretando o lugar da infração com base no art. 6º, CP, mesmo quando é conhecido o lugar da consumação. 
 Hipóteses legislativas para possível indefinição do local: Quando é impossível determinar o local da consumação, nos moldes do arts. 70 e 71, CPP: 
b) Domicílio ou residência do réu, art. 69, II, CPP: Trata-se de um critério de determinação de competência subsidiário em relação a inciso anterior do referido artigo, conforme redação do art. 72, CPP: 
 Hipótese em que há concomitância, não subsidiariedade: 
· Problema: O disposto no artigo supracitado é aplicável apenas às infrações de médio e maior potencial ofensivo, pois a competência nos Juizados Especiais Criminais será, além de pela matéria, definida pelo critério territorial (local da infração), conforme art. 63, lei 9.099/95. c) Natureza da infração, art. 74, CPP: 
Previsões constitucionais: 
 Tribunal do Júri: O direito de ser julgado pelo Tribunal do Júri é direito constitucional fundamental individual, inflexível, impassível de negação ao cidadão. Ou seja, foge à regra da conexão e continência. Exemplo: Um cidadão comum e juiz de Direito cometem crime doloso contra a vida juntos, o primeiro será julgado pelo Tribunal do Júri, pois é garantia sua, enquanto o segundo será julgado pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça, em processos distintos. 
· Marco histórico: O referencial do julgamento paritário, conforme doutrina majoritária, é a Magna Carta de 1.215 (Johnny without land), com exigência do atendimento ao DevidoProcesso Legal, bem como a proteção dos bens da Igreja e julgamento da Igreja pela própria Igreja, da plebe pela plebe e da monarquia pela monarquia. 
· Observações: Nos parágrafos do art. 74, CPP. 
 
 Juizados Especiais Criminais: Infrações penais de menor potencial ofensivo, art. 98, I, CRFB/88. 
· Digressão legislativo-jurisprudencial do rol de infrações de menor potencial ofensivo: 
· Lei 9.099/95: Art. 61. Contravenções e crimes cuja pena máxima cominada em abstrato fosse igual ou inferior a um ano, com ou sem pena de multa. 
· Lei 10.259/01: Art. 2º. Contravenções penais e crimes cuja pena máxima cominada em abstrato fosse igual ou inferior a dois anos, com ou sem pena de multa. 
· Conflito vedado pelo princípio da proporcionalidade, em específico pela necessidade de tratamento homogêneo (princípio). 
· STJ, em 2002, adendo (vide Informativos) ao Verbete de Súmula nº 243: Lei 9.099/95 teve sua previsão ampliada, devendo ser aplicada, portanto, a previsão da lei 10.259/01. 
· Lei 13.313/06: Art. 61, com nova redação (ATUAL), agora conforme a jurisprudência: “Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com multa”. 
d) Distribuição, art. 75, CPP: Precedência da distribuição (responsável pela demarcação da Naturalidade para a Causa, por sorteio) para que não existam Tribunais de exceção, de escolha, em vista do Estado Democrático de Direito. 
 §único: Prevenção, mesmo que em atos pré-processuais, a precedência é necessária para a prevenção. 
 Problema: Juízos de Vara Única. “Solução: Desaforamento”. 
 Problema: Competência territorial por vinculação circunscricional, investigativa e judicial, judiciária, jurisdicional. Exemplo: Crime de menor potencial ofensivo praticado, registro feito na 
10ª DP Botafogo, juízo competente 1º Juizado Especial Criminal de Botafogo. “Solução: Também por desaforamento”. 
De modificação: Incisos V a VII, CPP. 
e) Conexão e continência: 
 Conexão, art. 76, CPP: Instituto processual penal vinculado ordinariamente à pluralidade de infrações penais. 
 
 
 
· Espécies doutrinárias de conexão intersubjetiva: Dispostas no inciso I, do art. 76, CPP. 
· Simultaneidade: 
· Concursal: 
· Reciprocidade: Reunidos na circunscrição do locus commissi delicti, às duas sujeições processuais, pois ambos são ao mesmo tempo. Exemplo: Porrada. 
· Conexão objetiva, art. 76, II, CPP. 
· Exemplo: Homicídio e ocultação de cadáver, ambos julgados pelo Tribunal do Júri. 
· Conexão por instrumentalidade da infração penal, art. 76, III, CPP. 
· Exemplo: Juíza de SP que se julgou incompetente, pois a denúncia do Lula tem conexão por instrumentalidade probatória ao processo tramitando no Paraná. 
· Problema: Desde o início da Lava-Jato há continência entre particulares e políticos (com prerrogativa de função), que tornaria o Supremo Tribunal Federal competente para processar e julgar todo o processo. 
 Continência, art. 77, CPP: Instituto processual penal vinculado ordinariamente à pluralidade de pessoas. 
· Inciso I: Duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração. 
· Inciso II: No caso de infração cometida nas condições de concurso formal, de erro na execução ou resultado diverso do pretendido, conforme arts. 70, 73 e 74, CP. 
 Observações: Arts. 78 a 82, CPP. 
f) Prevenção, art. 83: Ler com art. 75, §único, CPP, haja vista que a distribuição é imprescindível. 
 Crítica: Esse critério de modificação de competência é completamente destoante do sistema acusatório-democrático, pois o juízo que atua, de alguma maneira, em sede pré-processual terá acesso antecipado aos indícios de autoria e ocorrência do delito, provavelmente, elaborando um préconceito em relação a eles, contaminando-se. 
· Juiz de garantia: Juízo voltado às práticas processuais dadas em sede de investigação preliminar. Obs.: Pegar o texto sobre isso na matéria do 5º período. Em 2009 começou a discussão acerca dessa figura do juízo de garantia, por influência das mudanças francesas, uma vez que lá a regra é a do juiz instrutor, mas que, por mudança recente, fica impedido de atuar em sede processual. Procurar o parecer acerca do juízo de garantias na biblioteca: Projeto de lei 
156: “Juiz constitucionalmente competente ao tempo do fato: competência atribuída por distribuição, em observância aos critérios constitucionais, supralegais e infraconstitucionais de distribuição e modificação de competência”. Obs.: Deve ser aplicado às Promotorias também, haja vista que ambos os órgãos são regidos pelo Princípio da Naturalidade para a Causa. 
 No Brasil: Lei 9.034/95, revogada pela lei 12.850/13, no que se refere ao combate às organizações criminosas, prevê a da chamada “Ação Controlada”, que é a prorrogação da prisão-captura por flagrante-delito (art. 301, CPP), pela polícia, mas controlada pelo Judiciário, através de um juiz que receberá, a todo tempo, notícia sobre os novos fatos averiguados pela polícia, com objetivo de desmantelar a organização criminosa, que continuará em flagrante-delito, até que isso seja possível. 
· Exemplo: Tráfico de entorpecentes, com roubo de três carros por semana, em determinada localidade, com diversas funções distribuídas entre seus membros. Só se conhece o olheiro, mas se sabe da existência de outros. 
· Auryzinho: Prevenção deve ser critério negativo, de afastamento da competência, não de determinação ou modificação. 
g) Prerrogativa de função, art. 84 a 87: Opção iminentemente política (apenas depois normativo-
jurídica) da Magna Carta constitucional, para não entregar, à vindita popular ou equiparada à pública, o julgamento de autoridade, que serão julgadas por órgãos de máxima representatividade jurídica, objetivando um julgamento mais “justo”, pois haverá independência funcional e imparcialidade dos julgadores. Além dessa explicação, há também a questão do intuito inicial da criação do Tribunal do Júri, que é a possibilidade de julgamento por pares. Dessa forma, 
 Exemplo: Aqueles que possuem prerrogativa de função, se no exercício da função, será julgado pelo órgão que a julga em crime comum (Tribunal de Justiça), mesmo que a natureza da infração defina a competência para o Tribunal do Júri, por exemplo, nos casos de crimes dolosos contra a vida. 
 Obs.: Também conhecida como “foro privilegiado”, termo antinômico, pois é incompatível com a lógica democrática. NÃO É PRIVILÉGIO: Presidente da República, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, não terá acesso à revisão do julgamento, ou seja, não haverá regência do princípio do Duplo grau de jurisdição. 
 Questão: Juiz e advogado cometem homicídio em coautoria. Será competente para julgar? Não haverá conexão. 
 Conflito entre CRFB/88 e Constituições estaduais e distrital. 
 
19. Reforma do Código de Processo Penal: 
I. Importância: As reformas processuais realizadas em 2008 visavam prospectar os preceitos constitucionais, vigentes desde 1988, mas com os quais as normas processuais do Código de Processo Penal de 1941 ainda não eram compatíveis, e sanar os conflitos derivados dessa incompatibilidade. 
II. Modificações: 
a) Lei 11.689/08: Foi a responsável por modificar, especificamente, o rito do Tribunal do Júri, dando nova redação aos arts. 406 a 497, CPP. Exemplos: 
 Arts. 482 e 483, CPP: Preveem o quesito absolutório no Tribunal do Júri, cuja mens legis, fantástica, é assegurar a soberania da íntima convicção dos jurados, que poderão, a despeito do que foi produzido pelas partes, absolver o acusado por motivos metajurídicos. 
 Art. 478, CPP: Prevê a impossibilidade de que as partes, durante os debates, utilizem a decisão de pronúncia, as decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou a determinação do uso de algemas, bem como a ausência de interrogatório ou o silêncio do acusado como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado. 
b) Lei 11.690/08: Foi a responsável por modificar a parte de provas, especificamente, osarts. 155, 156, 157, 159, 201, 210, 212, 217 e 386, todos do Código de Processo Penal. Exemplos: 
 Art. 399, §2º, CPP: Prevê a regência dos princípios da Identidade física do juiz e da Imediação das provas, como regra, não mais de forma excepcional. Obs.: A jurisprudência relativiza a regência, pois diz que a sua perfeição se dá com a presença do juiz que proferirá a sentença durante o interrogatório do acusado (ato de defesa), não durante toda a instrução probatória. 
 Art. 212, CPP: Prevê a gestão compartilhada como sistema de produção de provas adotado, não mais o sistema presidencialista. Obs.: A jurisprudência mitiga essa escolha, pois diz que a presidência do juiz não importa em nulidade absoluta, mas relativa, que deve ser requerida pela parte, tendo essa que comprovar o prejuízo sofrido. 
c) Lei 11.719/08: Foi a responsável por modificar, de maneira geral, os Procedimentos Processuais Penais previstos no Código de Processo Penal (nos 63, 257, 265, 362, 363, 366, 383, 384, 387, 394 a 405, 531 a 538). 
 
20. Procedimentos processuais penais: 
I. Previsão: Os ritos processuais penais estão estabelecidos no Código de Processo Penal e nas legislações extravagantes. 
II. Tipos: Previsão no CAPUT do art. 394, CPP, com redação dada pela lei 11.719/08, que reformou os procedimentos processuais previstos no Código de Processo Penal. 
 a) Comum: São aqueles cujos critérios de aplicabilidade (baseados na potencialidade ofensivo-lesiva dos fatos) estão previstos no art. 394, §1º, CPP, quais sejam: 
 Ordinário: Que tem “por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a quatro anos de pena privativa de liberdade”, ou seja, de maior potencial ofensivo. 
 Sumário: Que tem “por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a quatro anos de pena privativa de liberdade”, ou seja, de médio potencial ofensivo. 
 Sumaríssimo: “Para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei”, ou seja, “as contravenções penais (TODAS) e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com multa”, conforme art. 61, 9.099/95. 
21. Estudo específico do rito ordinário: 
I. Definição: Sequência de atos processuais praticados no curso do processo penal. 
II. Previsão legal: Arts. 394 a 405, CPP. 
 	1º ato – Petição inicial (denúncia ou queixa-crime): 
 a) Requisitos formais essenciais: Previstos no art. 41, CPP, cuja inobservância importa em inépcia da petição inicial e, por consequência, em rejeição da mesma, conforme art. 395, I, CPP. São eles: 
 Exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias; 
 Qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo; 
 Classificação do crime; 
 Quando necessário, o rol das testemunhas: Conforme art. 401, CPP, há estabelecido o máximo de oito testemunhas arroladas. Essa limitação é alvo de divergência doutrinária, pois parte entende que são oito para cada um dos fatos imputados, enquanto outra parte entende que são oito no total dos fatos imputados (tese que restringe do direito de defesa), caso em que, havendo necessidade de mais testemunhas do que o limite permite, as excedentes seriam arroladas como “testemunhas do juízo”, o que não é compatível com o sistema acusatório, haja vista que todas as testemunhas, arroladas pela acusação ou pela defesa, são testemunhas do juízo, pois estão comprometidas (sob juramento) com a Justiça. 
 
 
 
Observações: 
 Provas: É preciso identificar as provas (pleito específico) que se pretende produzir ou, ao menos, protestar por todos os meios probatórios possíveis (pleito genérico) na petição inicial (acusação) e na resposta à acusação (defesa). 
 Queixa-crime: Além dos requisitos previstos no art. 41, CPP, o querelante deve observar as hipóteses normativo-jurisprudenciais de requisitos formais essenciais. 
 2º ato – Estabilização do processo: Caracterizado pelo recebimento da petição inicial (desnecessário, pois o juízo de admissibilidade deveria ser único e no momento estabelecido no art. 399) e pela citação válida, tornando perfeita a relação processual e configurando o, até então, acusado como réu. 
a) Juízo de admissibilidade: Art. 396, CPP. 
 Negativo: 
· Não recebimento: Aquele em que apenas se opera coisa julgada formal, por inépcia ou ausência de pressupostos ou condições da ação na petição inicial. 
· Rejeição: Aquele em que se opera coisa julgada material, pelas hipóteses de absolvição sumária, previstas no art. 397, CPP. 
 Positivo: 
 Recebimento: Aceitação da petição inicial oferecida. 
b) Citação: Quando válida abrirá prazo de 10 dias para o réu apresentar defesa-resposta preliminar (resposta à acusação). 
 3º ato – Defesa-resposta preliminar (resposta à acusação): Conforme art. 396-A, §2º, CPP, a resposta à acusação é peça obrigatória: “Não apresentada resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por dez dias”. 
 a) Moldes: Art. 396-A, CPP: “Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário”. 
 Suspeição e impedimento: Conforme art. 396-A, §1º, “a exceção será processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código”. 
 Inépcia da petição inicial acusatória e ausência de justa causa: Conforme entendimento jurisprudencial, essas são duas matérias que não podem deixar de ser discutidas pela defesa em resposta à acusação, sob penal de preclusão da possibilidade inicial defensiva e nulidade relativa por atecnia da defesa, nos moldes do Verbete de Súmula nº 523, STF. 
 Princípio da inocência (art. 5º, LVII, CRFB/88) ainda vige: Caso ainda não haja, em sede de defesa-resposta preliminar, contraprovas aos fatos apresentados pela acusação, é possível utilizar negativa defensiva genérica. 
 Provas: Sempre que possível, especificar todos os meios probatórios que pretende utilizar. Quando não houver possibilidade, protestar por todos os meios probatórios possíveis. 
 Imprescindibilidade de determinada testemunha: Caso alguma das testemunhas arroladas seja essencial para a tese defensiva apresentada é necessário demonstrar que sua oitiva é indispensável desde o início e sempre que possível, evitando a perda de oportunidade. Exemplo: Carta rogatória para oitiva de testemunha fora do país. 
 Contraprova pericial: Caso haja perspectiva ou necessidade de prova pericial, é necessário requerer perito assistente e futura apresentação de quesitação. 
 Absolvição sumária: Caso haja prova circunstancial que indique os estados que legitimam a absolvição sumária, indicar em defesa-resposta preliminar apenas se houver plena convicção da verossimilhança, sob pena de tornar clara para a acusação qual tese defensiva que será adotada. Portanto, se não for uma prova robusta, abordar a absolvição sumária de maneira genérica. 
 4º ato – Juízo de admissibilidade: Agora nos moldes do art. 399, CPP, em relação à petição inicial (novamente) e à resposta à acusação. A existência de dois juízes de admissibilidade (arts. 396 e 399, CPP) é alvo de divergência doutrinária, que se manifestam das seguintes formas: 
a) 1ª concepção doutrinária: Capitaneada por Luiz Flávio Gomes, essa teoria diz que a previsão de dois juízos de admissibilidade corresponde ao saneamento processual, em relação a erro formal da petição inicial acusatória, que seria realizado pelo próprio juiz, o que violaria completamente o sistema processual penal acusatório. 
 A teoria não foi acolhida pela jurisprudência. 
b) 2ª concepção doutrinária: Capitaneada por Antônio Scarance Fernandes, essa teoria que a 
existência de dois juízes de admissibilidade configura a chamada “admissibilidade por trato sucessivo”, sendo o primeiro (art. 396) perfunctório (superficial), versando sobre pressupostos, condições e requisitos formais da petição inicial acusatória,para representá-la. Obs.: Quando condicionada à representação ou à requisição, a lei trará expressa essa necessidade. 
 	Privada: Prevista no art. 100, §2º e 3º, CP, possui três tipos: 
a) Propriamente dita. 
b) Personalíssima. 
c) Subsidiária da pública. 
 
7. Relato do crime: Ato do sujeito que se manifesta quanto ao crime do qual foi vítima ou tem vontade de ver o Estado exercer a persecutio criminis. Previsto no art. 5º, §3º, CPP, é preciso ler esse texto com algumas adequações: “Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da ocorrência de um fato delituoso, seja de iniciativa pública ou privada, poderá verbalmente ou por escrito comunicá-la à autoridade persecutória (delegado de polícia ou promotor de justiça) e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar o procedimento investigativo”. A doutrina distingue dois tipos de relatos: I. 1ª concepção doutrinária: 
a) Notícia-crime (notitia criminis): Relato de terceiros à autoridade persecutória. 
b) Delação do crime (delatio criminis): Relato da vítima à autoridade persecutória. 
II. 2ª concepção doutrinária: 
a) Notícia-crime (notitia criminis): Relato da vítima à autoridade persecutória. 
b) Delação do crime (delatio criminis): Relato de terceiros à autoridade persecutória. 
III. Observações conceituais: Trabalharemos com os adotados pelo estado do Rio de Janeiro, já que essa nomenclatura é diferente em alguns estados do país. 
a) Registro de ocorrência: Relatos da notícia-crime ou da delação do crime orais lavrados a termo na 
delegacia de polícia/unidade de polícia “judiciária” (UPJ). 
b) Boletim de ocorrência: certificação do policial que atendeu uma ocorrência. Exemplo: ligação ao 190: saída do batalhão, chegada ao local, saída do local, tudo informado e certificado por escrito, registrando o que ocorreu. 
 
8. Procedimentos investigativos: 
I. Termo circunstanciado: Procedimento investigativo, administrativo, policial das infrações de menor potencial ofensivo (leia-se: contravenções penais e crimes cuja pena máxima cominada em abstrato não é superior a dois anos, conforme art. 61, 9.099/95, com redação dada pela lei 11.313/06). 
II. Inquérito policial: Procedimento investigativo, administrativo, policial dos crimes de média e maior potencialidades ofensivas, conforme art. 394, §1º, I e II, CPP. 
III. Verificação de procedência da informação: Ato de verificação de procedência da informação, realizada anteriormente ao TCO ou IP. Obs.: Essa VPI, quando arbitrária e utilizada como procedimento, então passível de arquivamento pela autoridade delegado, é inconstitucional, já que acaba por tolher o acesso do 
Ministério Público a esse caso, impedindo-o de expressar sua opinio delicti. Sendo assim, a VPI só é admissível quando realizada como ato da investigação, em que há relato do caso e esse é encaminhado ao Ministério Público. 
 
9. Instrumento da iniciativa penal: Petição inicial. 
I. Denúncia: Da ação penal de iniciativa pública (via Ministério Público). 
II. Queixa-crime: Da ação penal de iniciativa privada propriamente dita e personalíssima (via parte/advogado). 
III. Queixa-crime subsidiária da denúncia: Da ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública (via parte/advogado). 
 
10. Princípios regentes das ações penais: 
De iniciativa pública: 
I. Obrigatoriedade: Rege a obrigatoriedade de o Ministério Público manifestar sua opinio delicti, já que esse não pode se quedar inerte. Essa manifestação pode ser positiva ou negativa, como veremos abaixo: 
a) Positiva: Existindo o mínimo exigido de lastro probatório, ou seja, indícios suficientes (prova robusta, pomposa) de autoria e ocorrência do fato delituoso (materialidade para os crimes que deixam vestígio), o Ministério Público realiza a denúncia (direito irrenunciável), petição inicial da ação penal de iniciativa pública. 
b) Negativa: 
 Requisição: De novas diligências, em casos cujo indício existe, mas não é suficiente. 
 Requerimento: Ao juiz de arquivamento das peças informativas, conforme o art. 28, CPP. O juiz poderá acatar o pedido ou discordar dele. Nesse segundo caso, o caso será remetido ao Procurador Geral de Justiça (PGJ), que manifestará sua opinião, ordenando, ou não, o arquivamento. 
II. Indisponibilidade: Previsto no art. 42, CPP (indicação doutrinária), trata-se do princípio que veda a 
possibilidade do Ministério Público de dispor da ação (e do processo). 
 
 
III. (In)divisibilidade: 
a) Definição atual: Rege a obrigação do Ministério Público de exercer o direito de ação (na petição inicial e nas alegações finais) em face de todos aqueles para os quais houver indícios de autoria, na inicial, e prova de autoria, no curso do processo, do delito. 
b) Discussão no STF/STJ: Já se cogita que, na realidade, o princípio regente seria o da divisibilidade, já que o MP poderia, sim, deduzir pretensões distintas, conforme seu entendimento quanto à prova indiciária e à processual. 
IV. Intranscendência: Obriga o acusador (Ministério Público) a exercer direito de ação em face daqueles que praticaram o delito, vedando a possibilidade de transcendência da imputação, já que o direito processual penal brasileiro não se utiliza, via de regra, da responsabilidade objetiva (salvo o crime ambiental, que se pauta num vínculo indireto ao nexo causal), mas sim a subjetiva (teoria da personalidade). 
De iniciativa privada: 
I. Oportunidade e conveniência: Rege a possibilidade do particular, por critério discricionário, renunciar ao exercício de ação. 
II. Disponibilidade: Rege a possibilidade do querelante (particular) dispor (desistir, perdoar e perempção) da ação penal (e do processo). 
Obs.: Dispor é o ato de desistir, perdoar ou configurar a perempção, sendo cada um deles: 
a) Desistir (art. 520): Composição (acordo) entre as partes envolvidas na relação material. 
b) Perdoar (art. 51): Ato bilateral que consiste no perdão concedido pelo querelante e na respectiva aceitação desse perdão pelo querelado, extinguindo a punibilidade. Essa concessão de perdão pode ser expressa ou tácita e atinge todos os querelados envolvidos. 
c) Perempção (art. 60): “Morte da ação e do processo”. 
 Querelante que não promove andamento processual em 30 dias. 
 Morto, declarado ausente ou incapaz o querelante, sem que haja substituto em 60 dias. 
 Faltando sem justificativa a ato processual ou não pedindo condenação nas alegações finais (deduzir/imputar pretensão condenatória). 
 Querelante como pessoa jurídica extinta, sem sucessor. 
 
III. Indivisibilidade/extensibilidade: O primeiro é o princípio que rege a obrigação do querelante de exercer o direito de ação em face de todos os autores do crime, seja na dedução de pretensão, seja no curso do processo. Para que esse princípio seja possível, é preciso ter o princípio da extensibilidade como correlato necessário, haja vista que o art. 49, CPP, prevê isso. Portanto, ou o querelante processa todo mundo, ou não processa ninguém (dedução de pretensão); ou desiste (compõe homogeneamente) com todos, ou com ninguém; ou perdoa todos, ou não perdoa ninguém; a perempção também é estendida para todos os querelados. 
IV. Intranscendência: Obriga o acusador (querelante) a exercer direito de ação em face daqueles que praticaram o delito (querelados), vedando a possibilidade de transcendência da imputação, já que o direito processual penal brasileira não se utiliza, via de regra, da responsabilidade objetiva (salvo o crime ambiental, que se pauta num vínculo indireto ao nexo causal), mas sim a subjetiva (teoria da personalidade). 
 
11. Condições para regular exercício do direito de ação penal: 
I. Legitimidade ad causam: É legitimado, ordinariamente, o Ministério Público (iniciativa pública) e, extraordinariamente, o particular, através de advogado (iniciativa privada). 
II. Interesse de agir: No processo penal, trata-se da necessidade e da utilidade em exercer o direito de ação, numa correlação entre o sujeito e o bem jurídico. 
III. Possibilidade do exercício do direito punitivo: Extraída do rol de elementos quee o segundo (art. 399) seria não perfunctório (aprofundado), versando sobre a tese defensiva e as hipóteses de absolvição sumária (suscitadas ou não pela defesa, haja vista que devem ser observadas de ofício pelo juiz). 
 A teoria foi acolhida pela jurisprudência: Portanto, é atribuída validade ao primeiro juízo de admissibilidade e o prazo prescricional (PPP) é interrompido, conforme art. 117, CP. 
c) 3ª concepção doutrinária: Capitaneada por Geraldo Prado, essa teoria sustenta que, com base no intuito da Reforma Processual Penal de 2008, deve-se entender a redação do art. 396 como equivocada, pois a sua literalidade não atende aos preceitos constitucionais democrático-garantistas. Há, portanto, “antinomia legal”, erro de nome, pois onde se lê “recebê-la-á” deveria ser lido “mandará autuar” e onde se lê “ordenará a citação” deveria ser lido “mandará notificar”. Esse entendimento é baseado na observância dos princípios do Devido Processo Legal Democrático (art. 5º, LIV, CRFB/88), pois a estabilização do processo nos moldes do art. 396 não atende aos princípios do Contraditório e da Ampla Defesa (art. 5º, LV, CRFB/88), da Instrumentalidade das Formas Processuais Penais, cumprindo o que preceitua o texto constitucional ao tutelar ao máximo os direitos e garantias fundamentais individuais ao máximo, e da Reserva de Código, pois toda a legislatura vigente deve atender materialmente aos preceitos constitucionais, sob pena de violar diretamente à Carta Magna. 
 Alguns juízes aderem a essa teoria: Cumprem o art. 396 não sob a forma de juízo de admissibilidade, mas com autuação da petição inicial e notificação do acusado, sem estabilizar, portanto, o processo, o que só será realizado após apresentação de Resposta à acusação, nos moldes do art. 399. Entretanto, quando essa decisão é recorrida, os Tribunais tendem a atribuir validade à decisão, resolvendo a “antinomia”, de forma inversa ao preceituado pela teoria de Geraldo Prado, como se o juiz tivesse “confundido” os conceitos. 
 	5º ato – Audiência de Instrução e Julgamento: Art. 400, CPP. 
a) Prazo: Deve ser realizada em até 60 dias, contados da intimação do réu. A redação do referido artigo estabelece, a partir de uma análise dromológica, prazo razoável para realização da AIJ. Entretanto, a realidade da prática forense não atende ao disposto, principalmente no que tange à manutenção das prisões provisórias. 
b) Dinâmica: Com a reforma do Código de Processo Penal realizada em 2008, especificamente pela lei 11.719, a AIJ passou a ser norteada pelo princípio da oralidade, que acarreta em maior celeridade, dinamismo e economia processual, pois concentra os atos processuais em audiência, sem que a forma (garantia) desses atos seja prejudicada. 
c) Atos realizados: Conforme disposição do art. 400, CPP, e para assegurar a tutela das garantias e direitos fundamentais individuais, devem ser realizados nessa ordem: 
 Declarações do ofendido: “Depoimento pessoal da vítima”, como dizia Carnelutti. 
 Inquirição das testemunhas: Que não são “da defesa” ou “da acusação”, mas arroladas por elas, pois são testemunhas do juízo, comprometidas com a verdade. 
· Ordem: Primeiro devem ser inquiridas às da acusação, depois às da defesa, para garantia da regência do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, CRFB/88). Obs.: É de suma importância que a defesa técnica do réu não deixe haver inversão dessa ordem, pois os Tribunais Superiores têm entendido essa irregularidade como nulidade relativa, que só será declarada se provado o prejuízo. 
· Por carta precatória: A oitiva de testemunhas deve observar o disposto no art. 222, CPP 
· Produção da prova: A lei 11.690/08 inaugurou, no sistema processual penal pátrio, conforme art. 212, CPP (“as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida”), o microssistema de gestão compartilhada pelas partes para produzir provas, em contrapartida ao microssistema que, até então, vigia (presidencialismo probatório pelo juiz). Essa conquista gerou diversos ganhos, quais sejam: 
· Adequação ao sistema acusatório: Segrega as funções do julgador e das partes. 
· Papel do juiz: Deixou de atuar como parte e passou a ser apenas o mantenedor da regularidade formal e destinatário direto da prova produzida. Obs.: Caso haja algum ponto controvertido no depoimento de testemunha, o §único do art. 212 incumbe ao juiz pedir que a referida testemunha esclareça a contradição, sem, entretanto, refazer a pergunta, mas apontando especificamente o ponto. 
· Vedação do método indutivo: Impossibilidade de partir de assertivas que induziriam as respostas das testemunhas. 
· Imediatividade e fidedignidade: Essa forma direta, entre as partes e as testemunhas, de produzir as provas exige que as informações sejam imediatamente transcritas (lavradas por escrito ou gravadas áudio-visualmente), o que evita que informações se percam, assegurando que a prova constante dos autos seja fidedigna em relação ao que foi narrado em audiência. 
· Contradita: Possibilidade de arguir parcialidade de determinada testemunha, nos moldes do art. 214, CPP: “Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou arguir circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé. O juiz fará consignar a contradita ou arguição e a resposta da testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não lhe deferirá compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208”. 
· Falso testemunho: Caso não haja como provar a parcialidade de uma testemunha antes da inquirição, através de contradita, mas durante o depoimento ela minta, a parte pleiteará a exclusão dessa testemunha com base no próprio tipo penal, art. 342, CP. 
 Esclarecimentos dos peritos: Em relação ao laudo pericial, tanto pelo perito que o elaborou, quanto pelos peritos assistentes nomeados pelas partes. 
· Natureza jurídica da prova pericial: Considerada pela doutrina majoritária como meio probatório, enquanto outras concepções doutrinárias a entendem como fonte de prova ou, conforme entendimento de Hélio Tornaghi (e de Rodrigo), como meio elucidativo de prova. 
· Teoria da cadeia de custódias: Geraldo Prado. 
 Acareações: Trata-se do confronto direto entre testemunhas, entre testemunha e acusado, entre acusados (completamente ineficaz, pela regência do princípio do nemo tenetur se detegere), entre testemunha/acusado e ofendido, entre ofendidos, quando seus depoimentos forem diametralmente opostos, na forma dos arts. 229 e 230, CPP. 
· Incompatível com a acusatoriedade: Essa prática é meio coercitivo que visa extrair a “verdade real” de dois depoimentos que geram dúvida, o que contraria o princípio do in dubio pro reo. Portanto, ainda que prevista legalmente, não declarada inconstitucional e reconhecida pela jurisprudência, essa possibilidade é materialmente inconstitucional, pois viola o sistema acusatório. 
· Procedimento: “Os acareados serão reperguntados, para que expliquem os pontos de divergências, reduzindo-se a termo o ato de acareação”, conforme art. 229, §ú. 
· Obs.: Caso a divergência se dê entre testemunha presente e testemunha ausente, a acareação será realizada nos moldes do art. 230, CPP. 
 Reconhecimento de pessoas ou objetos: Trata-se meio probatório em que uma ou mais pessoas reconheceram objetos ou pessoas envolvidos no suposto fato delituoso, nos moldes dos arts. 226 a 228, CPP. 
· Procedimento para reconhecimento de pessoas: Art. 226. 
· Inciso I: A parte incumbida de reconhecer pessoa deverá descrevê-la antes. 
· Inciso II: O reconhecimento será realizado, de preferência, pessoalmente, com várias pessoas que possuam as características descritas por aquele que fará o reconhecimento. 
· Inciso III: Caso haja receio, as pessoas a serem reconhecidas ficarão em sala apartada (“de manjamento”), com espelho translúcido de um lado e opaco do outro, para que aquela que reconhecerá não seja vista. Obs.:Em que pese o disposto no §único (“o disposto no inciso III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento”) normalmente há “sala de manjamento” em juízo também. 
· Inciso IV: O reconhecimento será lavrado em auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pelo reconhecedor e por duas testemunhas. Obs.: A defesa deve zelar pela observância da forma. 
· Procedimento para reconhecimento objetos: Conforme art. 227, “no reconhecimento de objeto, proceder-se-á com as cautelas estabelecidas no artigo anterior, no que for aplicável”. 
· Observação para ambos os casos: Se vários forem os responsáveis pelo reconhecimento, de pessoas ou de objetos, serão ouvidos em separado, sem que haja possibilidade de comunicação entre eles, conforme art. 228. 
 Interrogatório do acusado: 
· Natureza jurídica: Objeto de divergência doutrinária, resultando nas seguintes concepções doutrinárias: 
· Meio de prova e meio de defesa: Acolhida pela jurisprudência, essa concepção entende que o interrogatório do acusado está inserido na fase de instrução probatória, pois além de meio de defesa é meio de prova também. 
· Meio exclusivo de defesa: Não acolhida pela jurisprudência, essa concepção é mais compatível com a previsão constitucional que dá ao acusado direito de resistir através do silêncio e da mentira, o que deveria acarretar em segregação desse ato da fase instrutória, pois é o momento processual de asseguramento imediato e substancial do exercício da autodefesa do réu, em que esse se manifestará, perante seu julgador, acerca de todos os atos já realizados em instrução probatória. 
· Obs.: A confissão não terá prevalência em relação às demais informações probatórias, devendo ser analisada em cotejo com as demais fases já realizadas. 
· Procedimento: O acusado será interrogado pelo juiz, em separado. Posteriormente, as partes também poderão interrogá-lo, primeiro a acusação (Ministério Público ou querelante) e depois a defesa (seu advogado ou advogado de outro acusado, se houver). Cabe ressaltar que o interrogado não está obrigado a responder nenhuma das perguntas, de nenhum deles, nem do juiz, nem das partes, podendo a qualquer tempo invocar seu direito constitucional ao silêncio (art. 5º, LXIII, CRFB/88). 
 Fase de requerimento de diligências pelas partes: Conforme art. 402, terminada a instrução probatória, as partes poderão requerer, nesse momento específico, diligências. 
· Obs.: Ainda que haja para as partes o direito de, a qualquer tempo e em qualquer rito, requerer diligências, apenas no rito comum ordinário há fase específica para isso. 
 
 Alegações finais: Arts. 403 e 404: 
· Orais: Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, as alegações finais serão oferecidas oralmente em audiência, por vinte minutos (prorrogáveis por mais dez), pela acusação (Ministério Público ou querelante, além de dez minutos que podem ser utilizados pelo assistente do MP) e pela defesa (se houver mais de um acusado, o tempo para cada defesa será individual, conforme §1º; se o assistente tiver se manifestado, o tempo da defesa será prorrogado em dez minutos, conforme §2º), nessa ordem. Em seguida, o juiz proferirá sentença. 
· Por escrito, através de memoriais: 
· Art. 403, §3º: “O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de cinco dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de dez dias para proferir a sentença”. 
· Art. 404, §único: “realizada, em seguida, a diligência determinada, as partes apresentarão, no prazo sucessivo de cinco dias, suas alegações finais, por memorial, e, no prazo de dez dias, o juiz proferirá a sentença”. 
· Obs.: Esses prazos são dilatórios, de acordo com a necessidade comprovada das partes. Se dilatados para uma das partes, para assegurar igualdade e paridade de armas, serão dilatados também para a outra parte. 
 Diligências de ofício: Conforme art. 404, o juiz poderá requerer diligências de ofício, o que confronta o sistema acusatório, que o distancia da condição de parte, haja vista que se há necessidade de novas diligências é porque há dúvidas e, como sabemos, se há dúvida, pela regência do in dubio pro reo, a conduta adequada seria absolver o réu, não requerer diligências para saná-la, numa busca pela “verdade real”. 
 Sentença: Ato processual que encerra a fase de conhecimento. 
· Parte dispositiva: Imprescindível, pois é nessa parte que há fundamentação, atendendo ao disposto no art. 93, IX, CRFB/88. 
· Recurso cabível: Apelação, com juízo de admissibilidade bifásico, um junto ao a quo (juízo monocrático que proferiu a sentença) e um junto ao ad quem (relator integrante do Tribunal que julgará o recurso). 
 
 
 
22. Estudo específico do rito sumaríssimo: 
I. Previsão e modelo administrativo de Justiça adequado: A previsão do art. 98, I, CRFB/88 inaugura o modelo administrativo de justiça penal consensual em nosso ordenamento jurídico pátrio, o que carece de reconhecimento da completa adequação dos institutos a esse modelo. 
II. Natureza jurídica da norma constitucional: O legislador constituinte aduz que os entes federativos criarão os Juizados Especiais (sumarissimidade, mais célere que os demais ritos), que não estão procedimentalizados no texto constitucional, o que confere natureza programática a essa norma constitucional. 
III. Institutos (despenalizadores) caracterizadores do modelo consensual: Cabe ressaltar que despenalizar não quer dizer deixar de apenar, mas modificar a forma regrativa de fazê-lo. Exemplo: Art. 62, 
9.099/95 prevê que não haja aplicação de pena privativa de liberdade. 
a) Transação penal: Principal instituto caracterizador desse modelo, pois pressupõe transigência entre a acusação e o suposto autor do fato, quando a regra é que o acusador ofereça denúncia/queixa. 
b) Representação na ação penal de iniciativa pública condicionada: Da vítima ou de seu representante legal. 
c) Composição civil; 
d) Suspensão condicional (sursis) processual; 
e) Mediação penal. 
 	IV. Conflito aparente entre normas constitucionais: 
a) Previsto no texto constitucional: Formalmente constitucional. 
b) Materialmente inconstitucional: 
 Extrema velocidade ritualística (art. 98, I, CRFB/88) versus razoável duração dos processos e procedimentos (art. 5º, LXXVIII, CRBF/88): Essa celeridade exacerbada não é razoável e tende a mitigar os princípios do contraditório e da ampla defesa. 
 Só pela localização topográfica já seria possível resolver esse problema, pois a previsão da razoável duração está prevista no rol dos direitos e garantias fundamentais individuais. 
 Procedimentalização: Realizada pelo legislador constituído. 
 	 
V. Princípios regentes: 
a) Originariamente: Oralidade, celeridade, informalidade, economia processual e, implicitamente, consensualidade, conforme art. 62, 9.099/95. 
b) Hodiernamente: Consensualidade prevista de maneira explícita no arts. 3º, §2º, além da previsão de mais princípios regentes, no art. 2º, da lei 13.140/15, quais sejam imparcialidade do mediador, isonomia entre as partes, autonomia da vontade das partes, busca do consenso, confidencialidade e boa-fé. 
VI. Competência: Prevista constitucionalmente no art. 98, I, CRFB/88, bem como pelo art. 61, 
9.099/95, determinada pela natureza da infração. 
VII. Procedimentalização: 
a) Fase pré-processual: A fase pré-processual tem natureza administrativa, em regra, caracterizada pelo procedimento investigativo Termo Circunstanciado, ainda que não necessariamente seja assim. 
 Termo inicial: Ocorrência do fato supostamente delituoso. 
 Termo final: Autuação da peça informativa conclusa. 
b) Fase pré-processual judicial: 
 Termo inicial: Autuação da peça informativa conclusa. 
 Termo final: Atribuição de efeito instaurativo à petição inicial acusatória. 
 Audiência preliminar: Nesse iter, é realizada essa audiência que tem como intuito chegar a um consenso entre acusação e defesa, evitando a fase processual, através de uma dasmedidas despenalizadoras pré-processuais, quais sejam, transação penal, representação da vítima (ou representante) na ação penal de iniciativa pública condicionada, composição civil ou mediação penal, conforme leis 9.099/95 e 13.140/15. 
 Protocolo de petição inicial antes da audiência preliminar: 
· Denúncia: Tem seu efeito instaurativo suspenso até a realização. 
· Queixa-crime: Tem seu efeito instaurativo suspenso, mas é necessária para interromper o prazo decadencial de seis meses para exercer direito de ação penal privada, conforme art. 38, CPP. c) Fase judicial: 
 Termo inicial: Atribuição de efeito instaurativo à petição inicial acusatória. 
 Termo final: Sentença (salvo, se houver interposição de recurso). 
 Suspensão condicional do processo (sursis processual): Após o oferecimento da denúncia, caso os requisitos do art. 89, 9.099/95 sejam preenchidos (pena mínima igual ou inferior a um ano), o Ministério Público oferecerá ao acusado a última opção de medida despenalizadora, que é o sursis processual. Cumpridas as condições da suspensão condicional, a punibilidade será extinta. 
 Defesa preliminar: Não sendo cabível a oferta de sursis processual, o acusado deverá apresentar oralmente, durante Audiência de Instrução e Julgamento, sua defesa, nos moldes da resposta à acusação, salvo quanto ao número de testemunhas, que no rito sumaríssimo tem como máximo três e cinco, para contravenção e para crime, respectivamente. 
 Juízo de admissibilidade: Em momento único, qual seja, posterior à defesa preliminar, conforme art. 81, 9.099/95. 
· Contra essa decisão: O recurso cabível, conforme art. 82, 9.099/95, é a Apelação, junto à Turma Recursal, cuja admissibilidade será feita monocraticamente pelo relator. 
· Contra juízo de admissibilidade do relator: O recurso cabível, conforme Enunciado 81, FONAJE, é o Recurso Interno, em cinco dias, para a Turma Recursal. 
 Instrução probatória, interrogatório e alegações finais: Concentrados em audiência. 
 Sentença: Posterior às alegações finais, de forma oral ou escrita (com data marcada para leitura), dispensando relatório, conforme art. 81, §3º, 9.099/95. 
· Contra essa decisão: O recurso cabível, conforme art. 82, 9.099/95, é a Apelação, junto à Turma Recursal, cuja admissibilidade será feita monocraticamente pelo relator. 
· Contra juízo de admissibilidade do relator: O recurso cabível, conforme Enunciado 81, FONAJE, é o Recurso Interno, em cinco dias, para a Turma Recursal. 
 
23. Estudo específico do rito no Tribunal do Júri: 
I. Previsão constitucional: Direito, garantia fundamental individual, assegurado pela redação do art. 5º, XXXVIII, CRFB/88. Obs.: Por opção política do texto constitucional, a competência será modificada por prerrogativa de função, afastando a determinação pela natureza da infração. Exemplo: Juiz comete, em continência com um advogado, homicídio doloso. Tribunal do Júri será competente apenas para o advogado, enquanto o juiz será julgado pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça. 
II. Competência: Determinada constitucionalmente pela natureza da infração, qual seja, a prática de crime doloso contra a vida, afim de que seja assegurado o julgamento paritário, uma vez que o juiz natural para a causa é o Conselho de Sentença, órgão colegiado homogêneo (não escabinado), composto por sete jurados leigos. 
III. Princípios específicos: Previstos nas alíneas do art. 5º, XXXVIII, CRFB/88. 
a) Plenitude de defesa: Mais abrangente que a ampla defesa, esse conceito é jurisprudencialmente explicado a partir da Teoria das nulidades: 
 Ampla defesa: Admite convalidação de nulidades relativas. 
· Vigência: Na primeira fase do rito no Tribunal de Júri e nos demais ritos. 
 Plenitude de defesa: Não admite validação de atos viciados, pois todas as nulidades são absolutas. 
· Vigência: Apenas na segunda fase do rito no Tribunal do Júri. 
b) Sigilo das (“nas”) votações: Durante as votações, serão sigilosos os votos do Conselho de Sentença. 
 Peça “quesitação”: Após as sustentações orais das partes, os quesitos serão elaborados, nos moldes do art. 483, CPP, com perguntas a serem respondidas com “sim” ou “não” pelos jurados. 
 Urna de descarte: Todos os jurados recebem uma cédula em que deverão assinalar o voto que NÃO DARÃO, descartando-o. 
 Urna de depósito: Todos os jurados recebem uma cédula em que deverão assinalar o voto que DARÃO, validando-o. 
c) “Soberania” dos veredictos: Numa verdadeira democracia, os veredictos precisam poder ser relativizados. No caso das sentenças, condenatória ou absolutória, proferidas pelo Conselho de Sentença, no Tribunal do Júri, o recurso cabível é a Apelação, que deve ser interposta no prazo de cinco dias, nas hipóteses (taxativas) previstas nas alíneas do art. 593, III, CPP, a ser julgada pelo Tribunal de Justiça. Se houver provimento do referido recurso, o acusado será submetido a novo julgamento. 
Procedimentalização: Arts. 406 a 497, CPP. 
a) Primeira fase: Também conhecida como “juízo instrutório de formação de culpa”, “juízo de admissibilidade” ou “judicium accusationis”. 
 Funcionamento: Essa primeira fase é voltada à instrução probatória (cabe ressaltar que o contraditório é invertido nesse momento, sendo a acusação a última a se manifestar, conforme art. 409, CPP) que confirme o lastro probatório mínimo, convencendo o juiz togado, que será competente para o julgamento dessa fase, julgando de uma das seguintes formas: 
· Pronúncia, art. 413, CPP: O juiz, analisando as provas colhidas em instrução, se convence da existência de elementos probatórios suficientes (que confirmam as provas indiciárias) para que o indivíduo seja julgado pelo Conselho de sentença. Obs.: Cabe ressaltar que essa decisão não tem cunho condenatório, pois não há juízo de culpabilidade, uma vez que o juiz togado não tem competência para julgar o crime doloso contra a vida, não é o juiz natural para essa causa. Portanto, essa pronúncia não poderá ser usada como tese de acusação (art. 478, CPP), sob pena de nulidade. 
· Impronúncia, art. 414, CPP: O juiz, analisando as provas colhidas em instrução, não se convence da existência de elementos probatórios suficientes que confirmem as provas indiciárias, ou seja, que confirmem os indícios da denúncia. 
· Absolvição sumária, art. 415, CPP: Instrução probatória traz indícios de que o indivíduo praticou o crime em excludente de ilicitude, de culpabilidade, quando ficar caracterizada a atipicidade do fato ou, ainda, quando houver causa extintiva de punibilidade. Obs.: Cabe ressaltar que essa absolvição sumária não ocorre na mesma hipótese do art. 397, CPP, haja vista que agora se dá após a fase de instrução probatória, não em relação aos indícios da denúncia, mas de prova processual. Entretanto, ainda que não haja previsão da incidência da verificação de hipótese de absolvição sumária ao analisar a denúncia, sob a regência do favor rei, é analogamente aplicável também o art. 397 em sede de Tribunal do Júri. 
· Desclassificação: Decisão judicial que modifica a classificação ou definição jurídica do delito constante na petição inicial, podendo ser: 
· Própria, art. 418, CPP: É aquela em que a modificação da classificação do crime o retira da esfera de competência do juízo. Exemplo: Sujeito denunciado pela prática de crime doloso contra a vida, admitida pelo juízo de admissibilidade, mas com provas processuais que indicavam a hipótese culposa, devendo o juiz monocrático remeter os autos os juízo competente, nos moldes do art. 419, CPP. 
· Imprópria: A definição jurídica é modificada, mas o crime não sai da esfera de competência do juízo. Exemplo: Imputado homicídio duplamente qualificado ao sujeito, mas durante a instrução probatória há produção de prova desqualificando o fato, devendo ser pronunciada uma desclassificação de homicídio qualificado para homicídio simples, mantendo a competência do Conselho de Sentença. 
b) Segunda fase: Também conhecida como “juízo de mérito” ou “judicium causae”. 
 
 
 
 
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image1.png
image2.pngcaracterizam o interesse de agir (juntamente com a necessidade e a utilidade), Liebman a coloca como uma condição de ação autônoma, pois conforme o art. 397, III, CPP, não havendo possibilidade de exercer o jus puniendi, o juiz poderá absolver sumariamente o acusado impossível. 
IV. Justa causa: Criada por Afrânio Silva Jardim, essa é a condição que se perfaz pelo lastro probatório 
mínimo, os indícios suficientes de autoria e de existência de fato delituoso (“materialidade”, para os crimes que deixam vestígios). 
V. Originalidade: Também criada por Afrânio, essa é condição que impede o direito de ação penal quando verificada a existência de litispendência e coisa julgada. 
 
 
 
12. Teoria Geral do Processo Penal 
I. Contexto histórico: Tendo como plano de fundo as Revoluções Francesa e Industrial, temos o chamado fenômeno da secularização, importantíssimo para o Direito Processual Penal, como veremos a seguir. 
Essa secularização nada mais é do que a ruptura política-jurídica com o eclesiasticismo, passando então a adotar a laicidade, que consiste em reconstruir a orientação política, econômica e jurídica dissociando-as dos dogmas eclesiásticos. 
Focando no aspecto jurídico, essa secularização importa profundamente, pois alterou o binômio jurídico, o paradigma julgador: quando eclesiástico, era pautado em suplício-redenção, mas com a laicização, passou a se pautar em racional-sistematização. Decorrentes desse novo paradigma, que é premissa da Teoria Geral do Direito, surgiram princípios, como o devido processo legal e a dignidade da pessoa humana, formada pelas máximas “liberdade, igualdade e fraternidade”. Essa última importa, especialmente, em âmbito penal, já que renovou as formas de punir e até o propósito da pena (ressocializar) pautado na condição do ser humano. 
II. CRFB/88, CPP e a Teoria do Garantismo Penal: É preciso, num primeiro momento, lembrar que a Constituição da República Federativa do Brasil possui o nome de Constituição Cidadã, já que, formalmente, é democrática. Entretanto, é preciso pensar também no plano material. A CRFB/88 é materialmente, efetivamente social e democrática? 
Sabendo que a lógica constitucional é geograficamente sistêmica qualitativa, podemos concluir que o artigo anterior é base para a leitura e compreensão daquele que o sucede. Portanto, sabemos que o art. 5º, representante primordial da previsão constitucional dos direitos fundamentais individuais, antecede propositalmente o art. 6º, primeiro daqueles que instituem os direitos sociais. Ou seja, é imprescindível que, para ser Cidadã, a Constituição precise garantir a tutela máxima de direitos individuais, garantia essa que é indispensável para a configuração efetiva do Estado Social Democrático de Direito. 
O art. 5º, portanto, traduz/expressa um feixe de garantias individuais que limita o poder estatal, ou seja, exprime o caráter social-democrático da CRFB/88. Entrando na esfera processual penal, de fato, podemos elencar seis direitos fundamentais individuais importantíssimos ao frear o braço punitivo arbitrário do Estado, presentes no referido artigo: direito à resistência, devido processo legal, contraditório, ampla defesa, vedação a provas obtidas por meio ilícito, vedação à prisão anterior à sentença condenatória transitada em julgado. 
O Garantismo Penal, conforme expõe Luigi Ferrajoli em sua obra Direito e razão (1995), tem base constitutiva neoliberal, mas não configurando uma teoria abolicionista do direito penal, já que para os garantistas as penas devem existir como resposta do crime. Entretanto, essa corrente penalista impõe ao julgador, do início ao final da análise do fato, que se baseie na democracia social que o Estado de Direito brasileiro formalmente tem. Sendo assim, num Estado Social Democrático de Direito, os direitos e garantias fundamentais individuais devem ser assegurados, intervindo minimamente através do Direito Penal (último braço do Estado). 
De forma a garantir essa intervenção mínima do Estado, Afrânio Silva Jardim diz que o Direito Processual Penal deve ser freio e contrapeso do Direito Penal. É o ramo do Direito que tutela a liberdade, ou seja, o processo é o lugar, o locus do necessário asseguramento da ampla defesa, da consideração indiscutível da inocência e, portanto, instrumentalidade formal que deve assegurar direitos e garantias fundamentais individuais. O Processo Penal deve ser o direito de garantia, um instrumento que não pode ser coisificado, que deve garantir a ampla defesa e o contraditório, sempre pautados na presunção de inocência. 
Sendo assim, é preciso usar o Processo Penal como ferramenta que se contrapõe à visão utilitarista do Direito Penal, que prevê cada vez mais tipos criminais, como se essa fosse a solução. Afinal, é só lembrar que a paixão, força movente do ímpeto criminoso, se opõe diretamente à racionalização. Então, a previsão penal não diminui o índice de delito. 
Ainda quanto o Direito Processual visto sob o prisma da Carta Magna de 1988, chamada Constituição Cidadã, precisamos questionar quanto sua recepção: promulgado na década de 1940, com indicações de caráter fascista em sua exposição de motivos (subscrita por Francisco Campos), seria posição que a Constituição formalmente social e democrática tenha recepcionado um diploma processual penal com ideologia nazifascista, autoritária? 
 	III. Lei, regra, norma: What’s the difference? 
a) Lei: Segue o determinado processo legislativo, podendo ser ordinária ou complementar. 
b) Regra: Ato normativo/orientação de conduta. 
c) Norma: Resultado da interpretação/hermenêutica da lei ou da regra, extração do conteúdo normativo. 
 IV. Teoria unitária x dualista do Direito Processual: A princípio, com a adoção da teoria unitária, o Processo Penal é tido como um fim em si mesmo, responsável pela aplicação da lei Penal nos casos em que há incidência. Entretanto, Rogério Lauria Tucci, precursor da teoria dualista, rompeu com essa visão, já que as formas processuais penais são completamente distintas das demais formas processuais existentes no Direito brasileiro, pois devem ser assecuratórias de direitos e garantias fundamentais e individuais, não apenas de lei penal. 
 
 	13. Princípios processuais penais: 
 I. Definição geral: Tomando pela conotação jurídica da palavra princípio, devemos entender que esses são produtos da interpretação de um conteúdo normativo, que recebem força mandamental, cogente, demonstrando-se sob a forma de norma de imposição jurídica acerca de regras e leis. Esses princípios podem também estar previstos no ordenamento jurídico dessa forma, por exemplo, “principais gerais civis”. 
 Bem sabemos que todo princípio possui cogência, natureza mandamental, regência. Entretanto, precisamos diferenciar regência principiológica de ocorrência axiológica: Tomemos como exemplo o princípio da ampla defesa, assegurado constitucionalmente nos processos judiciais ou administrativos. Nesses dois tipos de processo, há regência principiológica, pois “assegurado” tem força de dever, não podendo ser inobservado. Já em tipos distintos de judicial ou administrativo, como num inquérito policial, por exemplo, a ampla defesa não é assegurada sob a forma de regência principiológica, mas como ocorrência axiológica, pois, ainda que não deva, a ampla defesa poderá ser observado em fase de inquérito policial. 
 A violação de regência principiológica importa em nulidade do processo, enquanto não observar ocorrência axiológica não gera prejuízos ao processo, formalmente falando. Exemplo de inobservância de regência: prova mediante tortura ou propositura de queixa por fato atípico. Cabe ainda expor um elemento a mais na observância de princípios, já que temos um método denominada axiodeontologia, que além de definir o que é, explicar porque é, assegura ao princípio uma finalidade transcendental, um elemento ético. Exemplo: A razão deontológica da punição penal é a função (res)socializadora. 
 	II. Espécies: 
a) Democrático: Previsto no art. 1º, CAPUT, CRFB/88, esse deve ser o princípio norteadorde todos os outros. Esse princípio, mais que meramente jurídico, deve ser encarado numa conotação híbrida trinomial, pois somado a esse âmbito do Direito, atinge também a esfera política e econômico-social. Quando pensamos nesse princípio, o primeiro sentimento que nos vem à mente é o de liberdade, seja ela em seu viés ambulatorial, na possibilidade de ir e vir, seja no de fruição de bens, direitos, valores e garantias. É esse princípio, portanto, que possibilidade ao indivíduo afirmar que uma atitude é ilegal, pois fere a regência principiológica em questão. 
b) Soberania: Previsto no art. 1º, I, CRFB/88, assegura ao Estado brasileira autonomia interna e externa de gestão jurídica, política e econômica. No que toca o âmbito interno, devemos pensar na gestão popular sobre os políticos e preceitos estatais, uma vez que, na democracia, a fonte da soberania é a vontade popular. Já em âmbito externo, temos que o Brasil não é obrigado a se submeter, a não ser por vontade própria, às políticas estatais, econômicas ou jurídicas internacionais. 
c) Princípio da Cidadania: Previsto no art. 1º, II, CRFB/88, rege que haja sujeição e exercício estatal de direitos e deveres, jurídica, política e economicamente. (LER SOBRE!) 
d) Princípio da Dignidade da Pessoa Humana: Previsto no art. 1º, III, CRFB/88, assegura que, mais 
do que ser digno, seja garantida, pelo Estado, a incolumidade da dignidade individual e social, num cunho objetivo, além do subjetivo. (LER SOBRE!) 
 Princípio da Equidade: Previsto no ordenamento jurídico (LINDB) como princípio geral do direito, impõe tratamento legal, nominal, subjetivo (tratamento equânime). É preciso entender que a equidade não está apenas ligada exclusivamente à previsão legislativa, mas é também um princípio relacional, ainda que não haja disposição legal. Exemplo: Cumprimentos em audiência. Derivados desse princípio de equidade surgiram dois princípios que o concretizam num Estado de Direito: 
· Princípio da igualdade: Princípio aberto, ilimitado, irrestrito, que impõe tratamento igualitário entre as pessoas. 
· Princípio da isonomia: Surge da limitação que a igualdade formal não supre, num país como o Brasil, as desigualdades, que são parte da realidade cotidiana e devem ser supridas para que haja igualdade material. A isonomia rege, portanto, a necessidade dos desiguais serem tratados nos limites de suas desigualdades, tendo então tratamento efetivamente equânime. 
e) Princípio da Justiça Democrática: Princípio que tem seu caráter objetivo delimitado pela expressão “democrática” acrescida à Justiça, pois sozinha esta se encontra em categoria apórica, sem solução jusfilosófica. Portanto, sob um viés democrático, basearemos o estudo de Justiça social e jurídica no que vimos anteriormente: dignidade da pessoa humana, liberdade, cidadania, igualdade, isonomia. Na orbita criminal é preciso adequar os conceitos: 
 Justiça democrático-social: É preciso colocar em plano primário o indivíduo, juntamente com o social, pois sem proteger a unidade é impossível proteger o todo. Exemplo: Corpo humano como o todo (social) e a mão como a unidade (individual). Ao cortar a mão de uma pessoa, não é possível dizer que seu corpo está protegido. É preciso, portanto, realizar tutela máxima dos direitos e garantias fundamentais individuais, limitando assim os poderes persecutório e punitivo do Estado. 
 Justiça democrático-jurídica: Está primeiramente associada à técnica do julgar. Todavia, não é apenas o julgamento tecnicamente perfeito o capaz de realizar justiça, haja vista que ao jurídico deve estar atrelado, necessariamente, o elemento individual-social. Exemplo: Velhinho de 82 anos que matou assediador de sua única neta. 
f) Princípio da Certeza Jurídica: Não está expressamente previsto, mas rege que as decisões jurídicas realizem justiça democrática no menor tempo possível, salvaguardadas as perspectivas impugnatórias, ou seja, o direito de impugnação. Esse princípio é elucidado por dois outros: 
 Princípio da Razoável Duração dos Processos (e dos Procedimentos): Previsto no art. 5º, LXXVIII, CRFB, artigo que foi inserido pela Emenda Constitucional 45/04, esse princípio está vinculado à racionalização jurídica, daquilo que pode ser considerado razoável. A previsão faz referência à duração razoável dos processos, por isso coube aos Tribunais Superiores estendê-lo aos procedimentos. Esse critério de duração razoável está inserido nos estudos jusfilosóficos da dromologia (estudo da velocidade, em grego) processual. Com o advento do princípio, há obrigação dos processos e procedimentos terem duração razoável sob dois vieses: 
· Celeridade Processual: Que se perfaz num princípio autônomo. Obs.: Crítica do Rodrigo: Na esfera criminal não é admissível o modelo de rito sumaríssimo vigente, pois a celeridade exacerbada prejudica a ampla defesa, que fica defasada, não sendo compatível com a lógica democrática. Exemplo: Crime material, ainda que de menor potencial ofensivo, deixa vestígios. Nos Juizados Especiais Criminais não há possibilidade de produção de prova pericial com auxílio de assistente pericial. Essa prática impede que a fase probatória seja completa, prejudicando o acusado. 
· Instrumentalidade das Formas: Que numa perspectiva penal, deve assegurar a ampla defesa e limitar os poderes persecutório e punitivo. 
 Princípio do Duplo Grau de Jurisdição: Esse princípio não tem previsão expressa na CRFB/88 ou no Código de Processo Penal, mas está previsto no art. 8º, nº 2, “h”, do Decreto-lei 678/92, que ratificou o Pacto de São José da Costa Rica. Sua regência determina que toda decisão judicial seja passível de “revisão”. Ainda que não houvesse previsão no ordenamento jurídico, decorre logicamente do Estado Democrático de Direito, pois a instância revisional colegiado evita o arbítrio de único juízo monocrático. 
g) Princípio da proporcionalidade: Surgiu da necessidade de resolver conflitos entre princípios, concretizado pelos vieses da razoabilidade e da ponderação, pensados formal e materialmente, tutelando direitos e garantias fundamentais e individuais ao máximo, de maneira qualitativa, nunca quantitativa, dentro de uma racional-sistematização democrática. 
h) Princípio do devido processo legal: Previsto expressamente no art. 5º, LIV, CRFB/88, o referido princípio é uma das cláusulas mais importantes do texto constitucional. Sua história está vinculada à Carta Magna inglesa de 1.215, de John without land, que inseriu, pioneiramente, essa cláusula. Sua natureza jurídica é abstrata, um conceito aberto, indeterminado, irrestrito. A partir daí, temos que a cláusula, por si só, não é assecuratória da liberdade como regra, mas que essa é deduzida da lógica democrática, com base no art. 1º, com a configuração do Estado Democrático de Direito, e no art. 5º com, primeiramente, a tutela máxima dos direitos e garantias fundamentais individuais. 
O princípio tem necessária relação de continente-conteúdo com o ordenamento jurídico como toda, extrínseca (relacionado diretamente com o Direito) e intrinsecamente (tudo aquilo que é usado como meio para o Direito). Portanto, tudo compõe o devido processo legal. Gilson Bonato confirma essa natureza abstrata e irrestrita do princípio, mas destaca uma organela que o compõe como conteúdo principal e mais importante, que é a ampla defesa assegurada, verdadeira tutelatória da liberdade como regra. Essa liberdade deve ser pensada tanto em seu viés de fruição de bens, valores, direitos e garantias (plano das coisas), quanto em seu viés ambulatorial, direito de ir e vir. Portanto, o devido processo legal deve observar o jus/status libertatis. Além disso, é preciso observar o status dignitatis, não violando a dignidade da pessoa humana no decorrer do processo. 
Observações: 
 “O princípio do devido processo legal é aquele que rege a obrigação de que a liberdade e da dignidade dos indivíduos sejam regra, enquanto a sua privação seja exceção. Tal assertiva é resultado da observância do texto constitucional brasileiro”. 
 É preciso lembrarque devido processo legislativo, administrativo, penal não são sinônimos de devido processo legal, mas sim organelas desse. 
i) Princípio do contraditório (art. 5º, LV, CRFB): Em lógica subsequente, demonstrando dogmatismo de tutela, temos como princípio esse que se estabelece com o asseguramento da ciência e da participação. Para enfatizar, a CRFB/88 prevê no inciso XXXIV do próprio art. 5º o direito à informação e a petição (ainda que o indivíduo não possua capacidade postulatória processual), maneiras de atingir a ciência e a participação, ou seja, a manifestação assegurada pelo contraditório. Obs.: É preciso ter claro que esse contraditório não é obtido apenas quando há antíteses. Exemplo: Em sala de aula, professor dá ciência sobre determinado fato, permite que os alunos se manifestem, contrários ou favoráveis, assegurando devidamente o contraditório. 
Observações: 
 Conceito: “O princípio do contraditório é aquele que rege a obrigação do asseguramento dos direitos de ciência e participação, ou seja, de manifestação no processo judicial e administrativo. O texto constitucional sistematiza tais direitos, conforme leitura do inciso XXXIV, alíneas „a‟ e „b‟, do art. 5º”. 
 Em virtude do contraditório é necessário que as partes tenham possibilidade de defesa em fase processual, gerando dois subprincípios: 
· Igualdade processual entre as partes: Tratamento dispensado a elas. 
· Paridade de armas: As partes devem gozar dos mesmos meios/instrumentos. 
j) Princípio da ampla defesa: O princípio da ampla defesa é aquele que rege a obrigação de, no processo judicial ou administrativo, ser assegurado aos litigantes, sobretudo ao acusado (aquele que foi formalmente acusado pelo MP ou pelo querelante, mas que ainda não houve juízo de admissibilidade positivo e citação efetiva) ou ao réu (quando já houve, após acusação formal, estabilização do processo, com admissibilidade e efetivação da citação), o exercício da defesa técnica e da autodefesa. É preciso estudar essas duas organelas detalhadamente: 
 Defesa técnica: Vinculação de profissional tecnicamente capaz para tanto, com capacidade postulatória processual (legitimatio ad processum), além de ser confiável, ético e exímio conhecedor do Direito. A escolha desse defensor, por força do art. 8º, nº2, “d”, Decreto 678/92, Pacto São José da Costa Rica, cabe ao acusado/réu. Além disso, quanto a essa defesa técnica, o STF reconhece dois pontos importantes: 
· Ausência de defensor técnico: Conforme súmula 523, STF, essa ausência gerará nulidade absoluta nos processos penais, pois gera prejuízo intrínseco, não precisando ser provado. 
· Deficiência de defesa técnica: Diferente da ausência, essa ineficiência do defensor gerará nulidade relativa, devendo o prejuízo processual ser comprovado. Esse entendimento deve ser criticado, pois é claro e evidente que a deficiência de defesa gera prejuízos imediatos que não deveriam carecer de reconhecimento judicial. Exemplo: Preclusão e perda de oportunidade. 
Observações: Prerrogativas derivadas dessa defesa técnica: 
· Acesso aos atos já documentados dos procedimentos e dos processos, em andamento, contra o acusado/réu, vide súmula vinculante nº 14. Conforme interpretação da referida súmula, o acesso é garantido, mas não de maneira irrestrita, como deveria ser, já que restringe aos atos que já documentam o procedimento. 
· Também na alínea “d”, do nº 2, do já citado art. 8º (Pacto SJ/CR), está garantido ao acusado/réu comunicação livre e particular com seu defensor, em qualquer repartição pública, pelo tempo necessário. 
· O defensor tem direito de ser comunicado dos atos processuais, mediante intimação e notificação, salvo daqueles realizados por carta precatória, pois os Tribunais Superiores vêm entendendo que não há necessidade de comunicação nesse caso. 
 Autodefesa: Trata-se do direito perene (no decorrer de todo o processo) que o acusado/réu tem de produzir pessoalmente sua defesa. Como já dito, esse direito pode ser invocado a qualquer tempo do processo, ainda que seu momento processual específico seja durante o interrogatório, pois ali o acusado/réu será ouvido, falando diretamente com a autoridade que o julgará. 
Observações: Prerrogativas, caracterizadas pelo Direito de Resistência, que se perfaz a partir dos direitos abaixo: 
· Direito de mentir: Não contar a verdade, omitindo ou mentindo sobre os fatos. 
· Direito de dizer a verdade: Narrar sua versão/visão dos fatos. 
· Direito de permanecer em silêncio: Regido pelo princípio da não obrigação de autoincriminação, pois o indivíduo não será obrigado a produzir provas que o incriminarão 
(princípio do Nemo tenetur se detegere), nem a se declarar culpado (art. 8º, nº 2, “g”, Pacto SJ/CR). Além disso, esse silêncio pode ser ato de resistência contra ato arbitrário do próprio juiz. Exemplo: Quando o juiz negar acesso aos autos, há invocação do direito ao silêncio para resistir à violação do direito de acesso integral ao conteúdo pela defesa técnica, o que fere a ampla defesa. 
· Direito de fuga: Importa na impossibilidade de punir aquele que fugiu, ainda que, ao ser pego, deva responder pelos seus delitos anteriores (nunca pela fuga, que é natural, haja vista o estado do Judiciário e do sistema carcerário). 
· Direito à produção de provas: Direito regido pelo princípio da inadmissibilidade de provas produzidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI, CRFB), que será analisado abaixo: 
 Provas ilegais: Podem ser ilegítimas ou ilícitas, mas por ora nos atentaremos à segunda: 
· Ilícita de per si: A prova em si é ilícita, pois a ilicitude lhe é inerente, faz parte de sua essência. 
· Ilícita por derivação do meio de obtenção: Entendida a partir da teoria fruits of the poisonous tree, pois sendo ilícito o meio (árvore) será ilícita a prova (fruto). O meio ilícito torna a prova imprestável, devendo essa ser desentranhada dos autos do processo. Num estado democrático de Direito, essa é a regra. Afrânio Silva Jardim prevê, entretanto, hipótese única de aceitação de provas obtidas por meio ilícito, baseando-se na teoria das excludentes de ilicitude, pois estando o produtor da prova em estado de necessidade, por exemplo, essa obtenção da prova não seria ilícita, não havendo contaminação da prova, por sua vez. Os Tribunais Superiores, até o ano de 2008, adotavam essa teoria de Afrânio pro reo, nunca pro societate. Entretanto, a partir desse ano, com a redação atualizada do art. 157, CPP, foi adotada a teoria da proporcionalidade para analisar provas obtidas por meios ilícitos, através da inserção de duas hipóteses abertas, irrestritas de exceção: prova inevitável e fonte independente de prova. Exemplo: A é torturado na frente de B para dizer onde fica o paiol de armas e o laboratório de drogas. A nada diz. B, ao ser questionado, diz tudo o que sabe, por medo de também ser torturado. ISSO NÃO É DEMOCRACIA! 
k) Princípio da inocência (nome que adotaremos): Também chamado de “Princípio da não 
culpabilidade”, da “Presunção de inocência” e da “Presunção de não culpabilidade”, está previsto no art. 5º, LVII, CRFB. Sua cogência é híbrida, devendo ter reflexos formal e material, vinculado ao próprio texto constitucional, pois não deverá ser atribuído o estigma da culpa antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, bem como é vedada a inclusão do nome do acusado ao rol de culpados, respectivamente. Outro espectro de tutela desse princípio atinge a esfera do tratamento processual dispensado ao acusado/réu que, até o trânsito em julgado da sentença que o condena, deverá ser tratado como inocente, subjetiva (educação e respeito) e objetivamente (o uso de direitos e garantias individuais não poderá ser interpretado de forma prejudicial). Obs.: Entendimento atual do STF mitiga a cogência desse princípio (HC 126.292). 
 Princípio do favor rei: Derivado diretamente do princípio da inocência, esse princípio deve ser o gestor do direito processual penal, já que todos os atos devem respeitar e tutelar maximamente os direitos e garantias fundamentais individuais do acusado/réu,objetivamente. Exemplo: A lei 10.792/03 precisou ser promulgada, 15 anos após a Constituição dita democrática, para que o direito ao silêncio não fosse interpretado como confissão do acusado. 
· Princípio do in dubio pro reo: Tendo como corolário o favor rei esse princípio está previsto expressamente no art. 386, VII, CPP, que rege ao juiz que, havendo dúvida em seu veredicto, absolva o réu. Diferente dos demais princípios já estudados, o in dubio pro reo tem momento processual específico para sua aplicação, qual seja o proferimento da sentença. 
· In dubio pro societate: Em contrapartida ao princípio anterior, existe uma concepção doutrinária que reconhece o princípio in dubio pro societate como o regente para o momento específico de estabilização processual. Ou seja, havendo dúvida quanto ao lastro probatório, pelo bem da sociedade, o juiz deverá estabilizar o processo, admitindo as iniciais processuais. Essa concepção é absurdamente anti-democrática, pois como sabemos os direitos individuais devem ser maximamente tutelados, antes dos sociais, dentro de uma lógica democrática. 
· In dubio pro reo e pro societate: Numa concepção que mescla o in dubio pro reo e o in dubio pro societate, temos uma possibilidade de estabilização de processo com base em provas indiciárias: Como bem diz o nome, essas provas que formam o inquérito não passam de indícios quanto à autoria e ao delito. No momento de admissibilidade o juiz deverá observar os art. 395 
c/c 41, CPP para estabilizar o processo. Ou seja, apenas se houver lastro probatório MÍNIMO, com provas SUFICIENTES de autoria e ocorrência do delito, será legítima a investigação, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, em fase processual. 
l) Princípio da certeza possível (nome que adotaremos): Também chamado de “Verdade real dos fatos”, “Verdade processual dos fatos” e “certeza provável”, mas apresentado, cada um desses nomes, exceto certeza possível, problemas dentro da lógica democrática que estudamos. 
 Verdade, seja ela real ou processual, não deve ser conhecida pelo juiz, pois se esse conhecer o fato concreto estará impossibilitado de julgar. 
 Certeza provável impossibilitaria que restasse dúvida ao fim do processo, pois sendo a probabilidade uma ciência matemática, não haveria espaço para algo menor que 100% de certeza quando à inocência ou à culpa para absolver ou condenar. 
 Adotamos, portanto, a certeza possível, que rege no Processo Penal a necessidade de considerar que a formação da certeza jurisdicional é mera possibilidade, consequentemente, impõe que a dúvida seja cognição possível, admissível, cujo resultado importará em absolvição, por consequência lógica do in dubio pro reo. Obs.: Ler Glosas ao Verdade, dúvida e certeza – de Carnelutti – por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho. 
 
14. Inovações legislativas e hermenêuticas: 
I. Estatuto da OAB: Lei 8.906/94, alterada pela lei 13.245/16: a) Art. 7º, XIV: 
 Redação anterior à alteração: “Examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos”. 
 Redação posterior à alteração: “Examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital”. 
b) Art. 7º, XXI: 
 Inserido pela lei: “Assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração”. c) Art. 7º, §10: 
 Inserido pela lei: “Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o inciso XIV”. Obs.: Esse sigilo, num Estado Democrático, só pode ser o decreto por cautelaridade judicial, nunca por discricionariedade de autoridade policial. d) Art. 7º, §11: 
 Inserido pela lei: “No caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências”. 
· Obs.: Num estado democrático, a única hipótese possível é que, numa busca por informações verdadeiras (não plantadas), o conteúdo seja mantido em sigilo, mas nunca a informação de que tal procedimento esteja sendo utilizado. Exemplo: Interceptação telefônica em curso, se questionada, será confirmada, ainda que seu conteúdo não possa ser acessado, por ora. 
· Obs.: A investigação deve ser a busca pela verdade, não um mecanismo de viabilização da manifestação de opinio delicti. Ou seja, não se deve buscar lastro probatório mínimo, a qualquer custo, onde não há indício de autoria e ocorrência delitiva suficiente. e) Art. 7º, §12: Grande ganho. 
 Inserido pela lei: “A inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente”. 
II. Mitigação do princípio da inocência (art. 5º, XIV, CRFB/88): Possibilidade de execução de pena antes do trânsito em julgado, quando da confirmação pelo acórdão de segunda instância de decisão monocrática condenatória. Tal entendimento altera a jurisprudência do próprio STF que, desde 2009, interpretava o referido artigo em sua total literalidade. 
 Violação ao princípio da homogeneidade de tratamento penal: A recente decisão abre precedente para que apenas as sentenças condenatórias confirmadas tenham execução de pena iniciadas antecipadamente. Já aqueles absolvidos em primeira instância e condenados em segunda não terão a execução de sua pena iniciada. 
 Efeito compromisso: Os Tribunais Superiores (STF e STJ) serão vinculados, ainda que não obrigatoriamente, às decisões proferidas em instâncias anteriores. Ou seja, aquele condenado em primeira e segunda instância, que já tiver o início da execução de pena, ainda poderá interpor Recurso Extraordinário ou Especial, mas muito provavelmente não terá provimento de tal recurso. 
 Indenização por execução antecipada: Como dito acima, esse efeito compromisso acontecerá, mas não obrigatoriamente. Sendo assim, os Tribunais Superiores poderão prover os Recursos Extraordinários e Especiais, absolvendo condenados em primeira e segunda instância. Dessa absolvição, quando a execução da pena já tiver sido iniciada, resultará a responsabilidade de indenizar o executado indevidamente. 
 
15. Sistemas Processuais Penais: 
I. Conceito elementar: Conjunto de elementos que existem e interagem em mesmo sentido, ainda que com ações diversas ou antagônicas, em prol de determinada finalidade comum. 
II. Epistemologicamente considerados: 
a) Inquisitório: Típico de Estados autocráticos. 
b) Acusatório: Típico de Estados democráticos, que pode ser classificado doutrinariamente em: 
 Privado de Roma: Não é mais utilizado. 
 Misto ou formal: Trata-se da sistemática processual penal acusatória que mistura as funções de acusar e julgar. Exemplo disso é a Europa Continental, principalmente, a França que, por exemplo, atribui aos juízes competência jurisdicional de julgar o processo, mas também atribui a presidência da investigação preliminar. A doutrina brasileira afirma, equivocadamente, que nosso modelo acusatório é misto/formal, já que reconhecem resquícios do sistema inquisitorial na legislação infraconstitucional.O entendimento é equivocado, pois para encontrar o tipo de sistema adotado é preciso olhar para a Carta Magna. 
 Puro: Segundo o jurista Geraldo Prado, esse é o modelo adotado pelo Brasil, pois é nitidamente visível, ao analisar o texto constitucional, que as funções de perseguir, defender e julgar (actum trium personarum) são segregadas, dispostas em locus completamente distintos. Ou seja, o trio de atores processuais são exclusivos, com arquétipos definidos, não havendo interseção. Cabe ressaltar: dizer que o modelo adotado é o acusatório puro, não obsta a existência de resquícios inquisitoriais. 
 Não-puro: Modelo defendido pelo jurista Paulo Rangel, afirma que o sistema acusatório não é puro, pois apresenta resquícios inquisitoriais. Entretanto, esse entendimento é um erro epistemológico, pois nega o ser (a pureza) sem dizer o que é, sem solucionar a questão. 
III. Opção brasileira: Política, jurídica e economicamente, o constituinte de 1988 escolheu o sistema que tem (deve ter) por finalidade a democracia, o acusatório. Sendo assim, sua adequação jurídico-processual deve ser pautada no devido processo legal, extraindo da lógica democrática a tutela da liberdade como regra, a partir de elementos jurídicos e metajurídicos. Conforme entendimento da doutrina e da jurisprudência pátria, o locus que identifica a opção brasileira, primordialmente, é o art. 129, I, CRFB/88, ainda que outras características estejam previstas em diversos dispositivos do texto constitucional. No referido artigo, o Ministério Público fica incumbido de promover, privativamente, a ação penal. Ou seja, há segregação completa dos atores processuais e das funções de acusar, defender e julgar. Sendo assim, podemos afirmar que esse dispositivo é corolário (causa) dos demais (consequências). 
a) Características: 
 Separação de funções: 
· Acusatório: Nessa opção sistemática pura, disposta em texto constitucional, os órgãos e funções de julgar, acusar e defender são integralmente segregados (actum trium personarum). Cabe ressaltar que é preciso separar, para manter a pureza do sistema acusatório, tanto os órgãos, quanto as funções. 
· Inquisitório: A priori, as funções de acusar e julgar não são distintas, ao contrário, são entregues ao mesmo ator processual ou, quando distintos, com funções que se misturam. Exemplo: juiz instrutor francês é o mesmo que preside fase pré-processual e julga fase processual. 
 Relação jurídica processual: Partes. 
· Acusatório: Com a adoção do sistema acusatório, as partes ficam dispostas em triângulo equilátero, com o Estado-juiz posicionado acima, como expectador, equidistante da acusação e da defesa e, essas, equidistantes entre si. 
· Inquisitório: Já com a adoção do sistema inquisitório, as relações processuais apresentam uma estrutura linear, em que na base há o acusado, geralmente acompanhado de defesa, enquanto acima deste há a parte processual que acusa e julga, pois como já vimos costumam serem ambas as funções concentradas em apenas um órgão. 
 Imparcialidade do julgador no processo: 
· Acusatório: Caracteriza-se pelo posicionamento imparcial do julgador, de parte que não tem pretensão no processo e participa apenas da fase processual, ao julgar. Obs.: Essa é regra, pois a 
lei 9.034/95, com alteração da lei 12.850/13, vincula o juiz que decretou prisão preventiva, colhe informações de delação premiada ou fica responsável por ação controlada (investigação) em fase pré-processual à causa (fase processual). 
· Inquisitório: Caracteriza-se, em regra, pelo posicionamento parcial do julgador, pois como vimos, é também responsável pela investigação e acusação. Obs.: Essa é a regra, pois o parlamento francês impede o juiz instrutor de julgar o caso, para que não haja essa vinculação, ainda que a Constituição francesa preveja ambas as funções no mesmo ator. 
 Participação do julgador: 
· Acusatório: Caracteriza-se pela inércia do julgador, que somente exercerá sua função jurisdicional quando provocado. 
· Inquisitório: Caracteriza-se pela atividade jurisdicional, pelo ativismo judicial, contaminando a neutralidade do julgador. 
 Previsão dos tipos penais e suas sanções: 
· Acusatório: Conforme brilhante teoria de Alexandre de Moraes da Rosa, o direito penal deve ser entendido como um jogo, cujas regras devem ser previamente conhecidas. Ou seja, deve haver anterioridade das condutas tipificadas e suas correlatas sanções (lei anterior que defina o crime e prévia cominação legal que defina a pena). 
· Inquisitório: Não há necessidade de previsão anterior, pois a oportunidade e a conveniência regerão o arbítrio estatal. 
 Responsabilidade penal: 
· Acusatório: A imputação penal não deve ultrapassar a pessoa do sujeito que praticou a conduta delituosa, ou seja, é intranscendente. 
· Inquisitório: A imputação penal transcende a pessoa do acusado, conforme ato discricionário do acusador. 
 Ônus probatório: 
· Constituição/Desconstituição: 
· Acusatório: Conforme art. 156, CPP, o ônus probatório é constitutivo da acusação, que deve apresentar provas quanto à culpa do acusado. Diferente do processo civil, no processo penal, o acusado não tem incumbência de desconstituir prova da acusação. Tanto é assim que, quando não há prova da culpa, há absolvição, nem como quando resta dúvida, pois a prova é insuficiente, que há absolvição, pelo princípio do in dubio pro reo. 
· Inquisitório: Há ônus constitutivo do acusador quanto à culpa do acusado, enquanto a defesa deve desconstituir essa prova da acusação e constituir outra que ateste sua inocência. 
 
· Produção: 
· Acusatório: A produção probatória deve ser realizada por gestão compartilhada, produzidas e com livre acesso das partes, conforme art. 212, CPP. Essa produção deve ter como a legalidade e a legalidade, bem como observância do contraditório e da ampla defesa. O papel do julgador não deve ser de ator processual (produtor de prova), mas de destinatário dela, além de regulador formal da legalidade, vide art. 251, CPP. 
· Inquisitório: Tem como característica o que denominamos “ativismo judicial”, um método presidencialista, tendo o julgador como ator-produtor. O sistema processual penal brasileira adotava esse método até 2008. Obs.: ainda existem resquícios, como nos arts. 399, §2º e 431, CPP, ou na possibilidade de avocação do processo pelo juiz. Essa produção não tem a legitimidade como base, nem busca a reprodução histórica do fato, já que a prova pode ser obtida através de outros meios (tortura, ordálias, origem das olimpíadas). Há vinculação, pelo contrário, com a necessidade, oportunidade e conveniência, não sendo submetidas aos crivos do contraditório e da ampla defesa. 
· Valoração: 
· Acusatório: Atrelada ao cotejo informativo, construída a partir do conteúdo probatório como um todo, cujo peso valorativo está na informação fidedigna e não no tipo de prova. Essa igualdade em valor se aplica tanto à fase pré-processual, quanto à processual, bem como às técnicas e não técnicas. 
· Inquisitório: Sistema de provas legais, tarifadas, com valor pré-constituído. Nesse método, a confissão apresenta valor absoluto, abreviando o processo à condenação, através da promulgação de decreto condenatório. Outra característica relacionada a esse método é a proporcionalidade probatória, como antigamente, em que o testemunha de um homem equivalia ao de quatro mulheres. Até 2008, antes da vigência da lei 11.719, o interrogatório era o primeiro ato processual, pois se houvesse confissão o processo poderia abreviado e o acusado, condenado. 
· Avaliação: 
· Acusatório: Perfaz-se pelo livre convencimento motivado, ou persuasão racional, do julgador, que terá a liberdade necessária para realizar o cotejo probatório, analisá-lo, decidir, motivá-lo e, então, apresentá-lo. Obs.: conforme art. 93, IX, CRFB/88, toda decisão judicial deve ser fundamentada e, essa fundamentação, deve corresponder aos fatos imputados, ou seja, deve haver correlação lógica entre a acusação, a defesa e a decisão, que não pode apresentar vício (extra, ultra ou citra petita).· Inquisitório: Perfaz-se pelo livre convencimento imotivado, ou julgamento por íntima convicção, já que a decisão proferida não carecerá de motivação ou fundamentação. Sendo assim, é possível que a decisão seja extra, ultra ou citra petita, pois não saberemos, haja vista a ausência de demonstração da correlação entre acusação, defesa e decisão. Obs.: O atual Tribunal do Júri é regido por esse método de avaliação, ainda que sem amparo constitucional, apenas infraconstitucional (CPP). 
· Formas: 
· Acusatório: Há anterioridade legal das regras que orientarão os procedimentos, sendo esse pré-conhecimento uma garantia às partes, pois já serão conhecidas e não estabelecidas conforme oportunidade e conveniência. 
· Inquisitório: Como não há intuito de criar garantias às partes nesse sistema, o estabelecimento anterior de regras procedimentais é prescindível. Entretanto, caso haja, ainda que prevendo regras inquisitoriais, haverá garantia estabelecida, pois pelo menos as partes conhecerão as normas antes delas serem aplicadas. 
 
16. Sistemas de investigação preliminar: 
I. Conceito e compreensão de sua aplicabilidade: Conjunto de institutos que existem e interagem com a finalidade comum de coletar informações. Quando não-policial, é voltado para qualquer informação, não necessariamente para indícios de delito. Já quando policial, é necessariamente voltado para esse fim, caso em que será realizado pelo Estado, em regra, mas como o jus persequendi não é exclusivamente público, a investigação também poderá ser realizada por particular. 
II. Dromologia processual, procedimental e nas investigações preliminares: Com a denominação vinda do grego, trata-se do estudo da velocidade nos procedimentos em sentido amplo. 
a) Antes da Emenda Constitucional 45 de 2004 (EC 45/04): Essa dromologia processual não passava de mero estudo teórico realizado a partir do cotejo de outros princípios processuais constitucionais e penais. 
b) Com o advento da EC 45/04: O inciso LXXVII foi acrescido ao art. 5º, CRFB/88, erigindo a razoável duração dos processos à categoria de princípio processual constitucional penal. 
c) Por sua vez, os Tribunais Superiores: Diferente do entendimento dispensado à incidência do contraditório e da ampla defesa em fase de procedimento investigativo preliminar, reconheceu que a expressão “processo” no referido inciso deve ser entendida como “procedimento”. Obs.: Cabe ressalvar a relação de continência e conteúdo entre procedimento e processo, já que ambos são “conjuntos de atos encadeados com uma finalidade”, em que o primeiro tem uma finalidade qualquer, enquanto o segundo tem uma finalidade específica, que é prestar tutela jurisdicional. 
d) A partir dessas conquistas: O estudo voltou-se para o estabelecimento de parâmetros para que a razoabilidade seja alcançada e garanta a tutela máxima de direitos e garantias fundamentais individuais, nem pecando pela celeridade exacerbada, nem pela morosidade demasiada. 
III. Investigações preliminares policiais: 
a) Natureza jurídica: Procedimento investigativo de natureza administrativa, considerado como inquisitório, em face da interpretação dos Tribunais Superiores. 
b) Regência e incidência do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, CRFB/88): 
 Interpretação dos Tribunais Superiores: Não reconhece a regência (pode e deve) desses princípios em fase de procedimento, apenas de processo. Sendo assim, o procedimento investigativo preliminar tem natureza inquisitória. Cabe ressaltar que a ocorrência axiológica (pode, mas não deve) é possível. 
 Consequência dogmática da natureza inquisitiva: As peças investigativas preliminares acabam por se tornar meras peças informativas, prescindíveis para o exercício de ação penal, já que a investigação não ocorre sob o manto do contraditório e da ampla defesa, o que permite a existência de alternativas à preliminar policial. 
 Limitações à inquisitoriedade: 
· Legalidade: Não podem, numa democracia, ser ilegais. Exemplo: por discricionariedade da autoridade pública, conforme sua oportunidade e conveniência. Para tanto, leis como a 13.245/16 são promulgadas, com a finalidade de limitar esse caráter inquisitório reconhecido pelos Tribunais Superiores. 
· Vinculações sumulares: Verbete de súmula vinculante de nº 14, por exemplo, que visa ampliar o acesso do defensor técnico à investigação preliminar policial em curso. 
· Dispensabilidade: Como já dito, meras peças informativas. 
IV. O sistema de investigação preliminar brasileiro: art. 129, I e art. 144, ambos da CRFB/88. 
a) Investigações preliminares não-penais: Coleta de informações não voltada à persecução criminal, sem a finalidade de provar a ocorrência de um delito penal, mas que acaba sendo fonte informativa para tanto. Exemplos: Procedimento cível, administrativo, disciplinar ou de impeachment, comissões parlamentares de inquérito (CPI), inquérito civil de improbidade administrativa, dossiê particular cuja finalidade era mera auditoria fiscal. Obs.: Ainda que não possuam intuito persecutório e sejam realizados por particular, poderão ser fonte única para instauração de ação penal, através da denúncia ou da queixa-crime. 
b) Investigações preliminares penais: Voltadas à coleta de informações probatórias indiciárias de ocorrência de delito e autoria, podendo ou não (por falta de indícios suficientes acerca do suposto autor – amigo de Rodrigo no Barra Music – ou por falta de ocorrência do próprio delito – criança na casa do pai com alergia/machucado do cachorro –) configurar lastro probatório mínimo, que na teoria afraniana é o substrato da justa-causa, ou seja, uma das condições para o regular exercício do direito de ação penal. Obs.: a verossimilhança deve ser alcançada através da reconstrução dos fatos, mediante todas as provas periciais possíveis, bem como com os direitos e garantias fundamentais individuais titularizados pelo suspeito. 
 Legitimidade: Para persecução penal. 
 Ordinária: Regrativa, obrigatória dos órgãos públicos. 
· Atipicamente: A polícia militar, quando do chamado inquérito militar (crimes internos). 
· Tipicamente: Em sede pré-processual. 
· Diretamente: Das polícias investigativas civil e federal, na forma do art. 144, CRFB/88. 
· Indiretamente: Do Ministério Público, pois uma vez afastado do rol do art. 144, CRFB/88, não será persecutor direto, mas controlador externo da atividade policial, podendo determinar/requerer diligências investigativas, bem como destinatário direto da prova indiciária, pois como não as investigou/produziu, deverá recebê-las para então as conhecer, conforme art. 129, incisos I, VII e VIII, CRFB/88. 
 Tipos: 
PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO CRIMINAL (PIC): 
· Realizado por: Ministério Público: 
· Previsão: Concebido através da resolução nº 1541/2009 do Ministério Público. 
· Motivos: Há incidência do princípio de “quem pode o mais, pode o menos”, pois o MP tem papel típico de destinatário e controlador da coleta de provas indiciárias, o que permitiria a investigação pelo referido órgão. Esse argumento deve ser refutado pelo caráter democrático da Constituição da República Federativa do Brasil, que deve ser uma limitadora de poderes, principalmente, através da salvaguarda da legalidade estrita. Portanto, se o MP não figura o rol de persecutores diretos em sede de investigação preliminar, previsto no art. 144, da referida Carta Política, não deve alçar essa condição através de resoluções, já que o constituinte originário assim o fez propositadamente, como entrave, na lógica dos freios e contrapesos, para 
que o MP, responsável pela acusação, não seja contaminado e fique afastado das tendências parciais colhidas nessa fase pré-processual. Outra justificativa dada é a de que a polícia investigativa “é” corrupta, portanto, faz-se necessária a possibilidade de investigação através do MP. Esse argumento também deve ser refutado, pois afirmar isso é o mesmo que dizer que a polícia viola os princípios da administração direta e indireta, previstos no art. 37, CRFB/88, principalmente, legalidade,moralidade e eficiência. 
· Inconstitucionalidade: 
· Formal: Pois, viola o art. 144, CRFB/88, que não elenca o Ministério Público como persecutor criminal direto em fase pré-processual, através de resolução do próprio MP. 
· Material: Pois, viola todo o sistema acusatório e a democracia quando imiscui as funções do Ministério Público, que deve ser controlador externo e destinatário, não produtor das provas indiciárias, sob pena da contaminação de sua função de acusador. 
DOSSIÊ PARTICULAR COM FINALIDADE PENAL: 
 	 VERIFICAÇÃO DE PROCEDÊNCIA DA INFORMAÇÃO (VPI): Procedimento investigativo 
nefasto, pois viola material e formalmente o texto constitucional. Sua realização é tão prescindível quanto o TCO ou o IP, mas caso ocorra deve acontecer, obrigatoriamente, antes deles. Num Estado Democrático de Direito não seria realizada por discricionariedade da autoridade policial, mas em conjunto com o Ministério Público, respeitando o sistema processual penal acusatório. 
· Previsão legal: Art. 5º, §3º, CPP: “qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito”, lembrando que ele deve lido com as seguintes alterações “qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública OU PRIVADA poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade PERSECUTÓRIA, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR”. 
· Natureza jurídica originária e construída: A partir da leitura da previsão legal, é extraída da VPI a conotação de ato. Entretanto, mediante resolução do Executivo, a própria polícia a elevou de ato a procedimento. 
· Inconstitucionalidade: A partir dessa construção, a VPI sendo realizada como procedimento, nos moldes da resolução, estando eivada de inconstitucionalidade. 
· Formal: Pois, viola o texto constitucional que veda ao Executivo a possibilidade de legislar acerca de matéria penal, pois dessa forma a VPI não foi submetida ao devido processo legislativo. 
· Material: Pois, viola o substrato da democracia, o sistema acusatório, quando o delegado é autorizado a arquivar de ofício as VPIs “negativas”, uma vez que, se arquivada, essas informações não chegam às mãos do Ministério Público, destinatário das provas indiciárias, cerceando/impedindo sua manifestação de opinio delicti. Exemplo: cocada branca (cocaína) e preta (maconha). 
 	 	TERMO CIRCUNSTANCIADO (TCO): 
· Contexto constitucional: sua necessidade e possibilidade surgiram com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, quando, em seu art. 98, I, a magna carta previu o Modelo Administrativo de Justiça Consensualístico (espécie). Entretanto, sem a devida regulamentação infraconstitucional, esse modelo ficou latente, até que os Juizados Especiais foram criados pela lei 9.099/95 (art. 69). Entretanto, a obrigatoriedade de um modelo administrativo de Justiça Dialogal (gênero) só passou a ser obrigatório com a vigência, em 2015, do Novo Código de Processo Civil, por força do seu art. 3, §2º. 
· Finalidade: Coleta de provas indiciárias da prática e ocorrência de infrações penais de menor potencial ofensivo, ou seja, cuja pena máxima cominada em abstrato não é superior a dois anos. 
· Duração: A redação do artigo prevê que, tendo conhecimento, a autoridade deva remeter imediatamente ao Juizado. Entretanto, com apoio da dromologia processual e da lógica democrática e acusatória, podemos extrair desse “imediatamente” que não há razoabilidade temporal, já que por ser exacerbadamente célere, impede o espaço e tempo necessários para possível conciliação, bem como impede o desfazimento de indícios pelo suposto delituoso. O atual entendimento, portanto, afasta essa imediatividade, mas como não há previsão legal distinta, coube aos Tribunais Superiores firmaram jurisprudência sobre a questão: prazo de 30 dias, prorrogáveis por prazo idêntico até duas vezes, ou seja, prazo máximo de 90 dias. Obs.: Quando a infração penal ocorrer no contexto de jogo de futebol e de grandes eventos, como o Rock in Rio, ainda vigora o “imediatamente” do art. 69, 9.099/95 (absurdo). 
· (Im)possibilidade de prisão cautelar em sede de Juizado Especial Criminal: Análise do §único do art. 69, da lei 9.099/95: 
· Motivos: antes de qualquer coisa, é preciso lembrar que o art. 62 da lei 9.099/95 dispõe que “o processo perante o Juizado Especial orientar-se-á pelos critérios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade”, extraindo daí explícita e implicitamente os princípios em negrito, bem como o da consensualidade, haja vista a primazia pela reparação de danos e a impossibilidade de privar a liberdade do indivíduo como pena. Ampliando a expressão “processo” para “procedimento” temos que o termo circunstanciado, procedimento administrativo investigativo policial das infrações penais de menor potencial ofensivo, reger-se-á também por esses princípios. 
· Sendo assim: A leitura do art. 69, §único (“ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima”), carece de um olhar interpretativo cuidadoso. Obs.: Termo de compromisso é um ato praticado no bojo do termo circunstanciado, que tem como finalidade vincular o suposto autor do fato delituoso à fase procedimental processual e judicial, o que quer dizer que, ao assiná-lo, o referido suposto autor se compromete a comparecer a todos os atos aos quais for convocado, seja em sede de procedimento, seja em sede de processo, bem como a não se ausentar da circunscrição judiciária sem comunicar ao juízo. Não assiná-lo, portanto, não faz com o suposto autor da infração penal incorra em qualquer das hipóteses de estado de flagrância elencadas no art. 302, CPP, o que já ensejaria na não aplicabilidade do art. 69, §único. Ainda que não fosse assim, que houvesse estado de flagrante delito, a cautelar sob a forma de privação de liberdade não deveria ser aplicada, pois violaria, além do princípio consensual dos Juizados Especiais Criminais, o princípio da proporcionalidade e da homogeneidade penal, haja vista que a pena em sede de cautelar (privativa de liberdade) seria mais grave do que poderia ser a sentença condenatória irrecorrível (não privativa de liberdade). 
· Possibilidade probatório-indiciária: o iter procedimental judicial, nos Juizados Especiais Criminais, cujo marco principal é a audiência de conciliação (preliminar), não obsta o direito do suposto autor do delito de peticionar, ainda que a atividade persecutória já tenha cessado. 
· Suspensão do efeito instaurativo do processo em nome do consenso: 
· Ação penal de iniciativa privada: O exercício do direito de ação deve ser exercido dentro do prazo (decadencial) de seis meses, portanto, ainda que a preliminar não tenha ocorrido, a suposta vítima deve protocolar a queixa-crime, que ficará suspensa até que a oportunidade de conciliação seja dada às partes. 
· Ação penal de iniciativa pública condicionada: É possível que, recebendo a denúncia, antes de admiti-la, o juiz competente questione as partes numa tentativa de consenso. 
· Ação penal de iniciativa pública incondicionada: Conforme enunciado nº 99, do FONAJE (Fórum Nacional dos Juizados Especiais), a conciliação será possível quando a vítima for determinada, como no crime de desacato (art. 331, CP), caso em que, havendo consenso, o procedimento (TCO) será arquivado por ausência de justa-causa (Grandinetti), já que falta interesse de agir, uma vez que o Direito Penal deve