RESENHA CRÍTICA DIREITO DE FAMÍLIA VERSÃO ATUAL

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FACULDADE ESTÁCIO DE SÁ DE GOIÁS
Bacharelado em Direito
Direito Civil V
Ma. Eva Cristina Franco Rosa dos Santos
 A TEORIA DA APARÊNCIA NO DIREITO DE FAMÍLIA: BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A NECESSÁRIA DISTINÇÃO ENTRE O CASAMENTO PUTATIVO E O CASAMENTO APARENTE
FLÁVIA ALVES DA SILVA
MARIANE RODRIGUES DE SOUZA
MARISETE COSTA BARBOSA VILELA
NIUSMAR DE SOUZA BRITO JUNIOR
RICARDO GOMES VIEIRA
ROSEMEIRE CAMARA DOS SANTOS
GOIÂNIA
2021
FLAVIA ALVES DA SILVA
MARIANE RODRIGUES DE SOUZA
MARISETE COSTA BARBOSA VILELA
NIUSMAR DE SOUZA BRITO JUNIOR
RICARDO GOMES VIEIRA
ROSEMEIRE CAMARA DOS SANTOS
A TEORIA DA APARÊNCIA NO DIREITO DE FAMÍLIA: BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A NECESSÁRIA DISTINÇÃO ENTRE O CASAMENTO PUTATIVO E O CASAMENTO APARENTE
Trabalho realizado no 6° período do curso de bacharelado em Direito, da Faculdade Estácio de Sá de Goiás, referente à disciplina de Direto Civil V como requisito para compor a nota de AV1.
Orientadora: Ma. Eva Cristina Franco Rosa dos Santos
GOIÂNIA
2021
1.      INTRODUÇÃO
A resenha crítica a seguir busca fazer uma análise sobre o artigo de nome “A teoria da aparência no direito de família: Breves considerações sobre a necessária distinção entre o casamento putativo e o casamento aparente” dos autores César Augusto de Castro Fiuza e Mateus Bicalho de Melo Chavinho publicado na Revista de Direito de Família e Sucessão em 2015. Os autores iniciam a obra declarando que a família é uma das instituições mais antigas, dando destaque à sua evolução ao longo do tempo juntamente com as mudanças ocorridas na sociedade.
Dessa maneira, é feita uma linha do tempo em relação à evolução do conceito de família e os papéis exercidos por cada membro, dando destaque à estrutura patriarcal anteriormente marcante. Hoje, mesmo com traços visíveis dessa cultura patriarcal, são evidentes as múltiplas formas de famílias, pois, se antes era atribuído ao pai o papel de destaque, de zelar, prover, hoje tal papel encontra-se diluído por diversos de seus membros, inclusive, há famílias monoparentais que somente uma pessoa cumula diversos papéis.
Com a Idade Média o cristianismo teve grande intensificação, dessa maneira, influenciou a estrutura familiar, principalmente, no que diz respeito ao casamento e sua formalização com características que se evidenciam até os dias atuais. Dessa maneira, a influência da igreja e das legislações portuguesas fez com que, no Brasil, até 1889 só existisse o casamento religioso, com o surgimento do casamento civil só em 1891. Outra informação importante trazida pelos autores do referido artigo, é que o Código Civil brasileiro de 1916 foi influenciado pelos ideais liberais burgueses, em ápice na Europa, porém, ainda tratava o casamento como eterno, com uma estrutura predominantemente patriarcal.
Faz-se necessário pontuar que com a as Guerras Mundiais muitos homens saíram do mercado de trabalho para lutar e poucos retornavam, assim, esses postos foram ocupados pelas mulheres. Dessa maneira, tem início a inserção da mulher no mercado de trabalho formal, modificando mais uma vez os papéis sociais e influenciando a estrutura do casamento, modificando a visão do homem como único provedor e capaz de ser a base familiar. Aqui, torna-se necessário um adendo, o mercado de trabalho não estava preparado para as diferenças entre homens e mulheres, as mulheres também recebiam menos e trabalhavam muitas horas, além de cumularem os serviços domésticos com o trabalho fora de casa.
Buscando fazer uma correlação com o ordenamento jurídico brasileiro, os autores destacam as tentativas de absorção dessas mudanças, no âmbito familiar, na Constituição Federal de 1988, inclusive, dando especial proteção à família. Deixando a família de ser sinônimo de casamento, conforme preceitua Almeida e Rodrigues Júnior (2012, p. 91), buscando uma despatrimonialização desse conceito.
 
2. O CASAMENTO PUTATIVO
No trabalho em questão é dada maior ênfase ao casamento putativo, que consiste naquele que pode ser nulo ou anulável, segundo define Alípio Silveira (1972, p. 7), como “aquele nulo ou anulável, mas que, em atenção à boa-fé com que foi contraído por um ou ambos os cônjuges, produz, para o de boa-fé e os filhos, todos os efeitos civis até passar em julgado a sentença anulatória”. Onde os casos de nulidade estão dispostos no artigo 1.548 do CC, porém, cabe ressaltar que o trabalho dos referidos autores não se encontra atualizado segundo a Lei 13.146, de 2015, Estatuto da Pessoa com Deficiência.  Assim, o casamento de pessoa com deficiência não é mais nulo, pois o inciso I, do artigo 1.548 foi revogado, constituindo-se nulo apenas o casamento contraído por infringência de impedimento.
 Dessa forma o casamento é ato solene e formal, que está submetido a requisitos de validade previstos em lei, sob pena de nulidade ou anulabilidade. Assim, podendo o Ministério Público ou outro interessado dar iniciativa à decretação de nulidade, não há prazo para se tomar tal iniciativa.
No que se refere às hipóteses de anulabilidade, estão dispostas no artigo 1550 do CC:
Art. 1.550. É anulável o casamento:
I - de quem não completou a idade mínima para casar;
II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;
III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;
IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;
V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;
VI - por incompetência da autoridade celebrante.
§ 1 o Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada. 
§ 2 o A pessoa com deficiência mental ou intelectual em idade núbia poderá contrair matrimônio, expressando sua vontade diretamente ou por meio de seu responsável ou curador
 2.1 ORIGEM HISTÓRICA E REGULAMENTAÇÃO DO CASAMENTO PUTATIVO NO DIREITO BRASILEIRO
A origem do casamento putativo deu-se de forma controversa, logo, parte da doutrina entende a sua formação em face do Direito Romano, enquanto outra parte retira sua fundamentação do Direito Canônico. O casamento putativo dentro do Direito Romano diz a respeito ao casamento celebrado por erro inter disparis conditionis personas (erroris causa probatio) que se referia a um casamento putativo por aquisição romana, quanto a sua nacionalidade. Acreditava-se que quando um cidadão romano casava-se com uma latina ou peregrina, acreditando que a mesma fosse cidadã romana (per ignorantiam, cum eam civem romanam esse crederet), mais que por meio de feitos não se era, então era despida do ius connubii. Caso nascessem filhos deste casamento, o pai não tinha nenhum poder pátrio, por não ser uma criança legítima cidadã romana.
O Direito Canônico nos séculos XII e XIII veio com um marco dando o surgimento da teoria sistematizada, onde tratava a respeito do casamento putativo, de forma que se um dos nubentes houvesse procedido com boa-fé, esse matrimônio, embora já estivesse inválido, produziria os mesmos efeitos de um casamento válido, dentro do período anterior à decretação da nulidade, e também quanto aos filhos, já nascidos ou concebidos dentro do casamento firmado. O casamento putativo canônico se dá por meio daquela famosa frase que se ouve muito (quod Deus coniunxit homo non separet) o que Deus uniu o homem jamais o separa, celebrando e ao mesmo tempo refletindo sobre uma divindade religiosa em relação ao matrimônio, que se era celebrado perante o padre. Desta forma, como crescia naquela época uniões ilegítimas, mais, porém praticava a boa-fé, a igreja não poderia demonstrar fraqueza frente às invalidades relacionadas aos vínculos matrimoniais, frente a essas pessoas mediante as práticas, onde se deu origem aos casamentos putativos, como forma de proteger os nubentes envolvidos mediante as situações de invalidades.
A partir do Direito Canônico, outros países começaram a utilizar essa forma de casamento putativo, como forma de uma reorganização para efeitos jurídicos mediante ao casamento nulo ou anulável,mais sempre com o fator principal da prática da boa-fé entre esses cônjuges, firmando desta forma o casamento civil, e o tornando valido. Desta forma, pode-se observar que todo casamento declarado nulo ou anulado passou a ser considerado como putativo, passando a sim a superar a antiga preocupação em analisar e diferenciar as pessoas, que assim desejavam firmar um matrimonio, iniciou um marco de evolução a ser direcionado dentro do sentido de se dar mais valor apenas aos efeitos patrimoniais advindos da putatividade perante o casamento, o que refletia na evolução no campo do direito privado em direção à repersonalização e despatrimonialização das relações jurídica.
2.2 O CASAMENTO PUTATIVO NO CÓDIGO CIVIL DE 2002
No decorrer dos últimos anos houve muitas mudanças sociais, econômicas e principalmente políticas, onde de certa forma acabou exigindo uma reformulação, a anterior codificação civilista. Mediante disto, foi nomeada uma junta técnica por juristas para a elaboração de um novo diploma civil, tendo sido apresentado um anteprojeto em 1972, mais com publicação oficial em 1984, formado assim o projeto lei nº 634-B/75, que passou por inúmeras atualizações e também revisões, até o dia da publicação oficial em 11 de janeiro de 2002, a Lei nº 10.406, que continha o novo Código Civil Brasileiro.
Nosso Código Civil de 2002 prevê uma explicação breve sobre as práticas do casamento putativo na atualidade, em relação a como era regulamentado. Vejamos:
 
Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.
§ 1 o Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão.
 § 2 o Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão.
 
O Código civil guarda algumas especificidades em relação ao sistema geral de nulidades dos negócios jurídicos. Pois, obedecendo as regras e os princípios, uma vez nulo o casamento, ele deixará de produzir esses efeitos e fazendo se assim cessar os o que poderiam ter sido produzidos, onde assim o casamento seria considerado de fato uma união. Por certo que desde os tempos dos canonistas, eles procuram proteger todos os envolvidos nessas relações jurídicas matrimoniais, onde se era considerada inválida, em razão da proteção aos valores da boa-fé. Para termos os requisitos da putatividade do casamento é necessário ter o casamento inválido, a boa-fé dos nubentes ou apenas somente de um deles, erro desculpável ou a declaração judicial.
No Direito português existe uma disposição expressa que se exige a escusabilidade do casamento putativo, onde se considera de boa-fé o casamento em que o cônjuge o contrair na ignorância desculpável causando a nulidade ou anulabilidade, ou tenha sido extorquido por coação seja ela física ou moral. Já em outros países, para que seja caracterizado como casamento putativo, fazia-se o uso da omissão sobre a escusabilidade do erro. Então no que se refere ao erro de direito, podemos destacar com o art. 139 da CC/2002, inciso III, “O erro é substancial quando: III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico”. Neste caso, o casamento putativo deve ser analisado caso a caso, se a intenção dos nubentes ou até mesmo de um só deles era somente a aplicação legal. Sendo assim, para que haja o casamento putativo é necessário que a invalidade deste casamento seja reconhecida na sentença que assim o fizer, para que produza um comando legal, fundado na boa-fé, independente da formulação expressa pela parte.
2.3 EFEITOS DA PUTATIVIDADE DO CASAMENTO
Embora esteja nulo ou anulado, em respeito à boa-fé dos cônjuges, o casamento produz efeitos de um matrimônio válido até a data da sentença anulatória, de acordo com o art. 1.561 da CC/2002. Sendo assim, os cônjuges que estiverem com a prática da boa-fé, poderão apelar a seu favor os efeitos do casamento, os tornando válidos. Porém, todavia vale ressaltar que só não se torna válido o casamento se numa parte é válido e nulo em outra, fazendo querer valer somente alguns efeitos.
No direito de suceder, o cônjuge de boa-fé somente poderá adquirir este ato, se a morte do cônjuge se verificar até a data da sentença anulatória, onde que por uma vez este casamento deixará de existir no mundo jurídico, que perderão tais qualidades e deixarão de serem herdeiros um do outro. Mas vale ressaltar que os bens adquiridos pelo esforço comum de ambos, deverão ter partilhas normalmente. Caso também o cônjuge de boa-fé não tenha renda para manter-se, é estipulado o dever de prestar alimentos, mesmo com a sentença anulatória, conforme nos relata o art. 221 da CC/2002. Já para os filhos, não se aplica essa forma, pois ambos terão o mesmo direito, conforme mostra o art.227 da CF/88§ 6º, “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. 
3. CARACTERÍSTICAS DO CASAMENTO PUTATIVO E CASAMENTO APARENTE
A teoria do “casamento aparente” ou “casamento de aparência” vem ganhando notoriedade no meio jurídico por conta da preocupação de grandes juristas por conta da aparente contradição. Tal invocação é levada a efeito pelos juristas com objetivo de trazer soluções conferidas aos conflitos provocados por fatos ensejadores. Apesar do tema não contar com grandes estudos doutrinários, tem sido fonte de diversos julgados absurdos em demandas judiciais e fruto de polêmicas entre operadores do direito.
Pode-se conceituar o casamento aparente como “uma situação de fato manifesta como verdadeira uma situação jurídica não verdadeira, e que, por causa do erro escusável de quem, de boa-fé, tomou o fenômeno real como manifestação de uma situação jurídica verdadeira, cria um direito subjetivo novo, mesmo à custa da própria realidade”. Baseado nesta definição, o aspecto do ato, deixa clara a realidade interior a imaginada pelo agente, uma manifestação exterior de tal realidade, que pode ser falsa (não titular do direito) ou verdadeira (titular do direito).
Dessa forma, existem várias hipóteses de aplicação da teoria geral da aparência, entre elas, o instituto do casamento aparente, tendo sido furtado o legislador de capitular e cogitar as diversas formas pelas quais o princípio poderia ser solicitado. Nos casos em que o ordenamento jurídico não tutela a necessidade de proteção a terceiros praticantes do ato em boa-fé, por erro de aparentes titulares, deve o direito proteger. Levantando-se assim, o princípio doutrinário da aparência, valorizando valores estruturais da equiparação e da confiança entre indivíduos, sempre observando os requisitos próprios para a aplicação de tal princípio. A teoria da aparência ainda está em desenvolvimento, mas ainda necessita de maiores esclarecimentos e aprofundamentos, para que seja reconhecida sua legitimidade e eficácia enquanto princípio jurídico de aplicação direta. A doutrina abordada em tela aponta três escolas formadoras ao longo dos séculos anteriores, a alemã, a francesa e a italiana, mesmo não tendo sido formulada uma teoria global relacionada à aparência nos ordenamentos jurídicos.
Existe uma famosa ocorrência ligada à teoria da aparência, na época do “Corpus Iuris Civilis”, mencionado no famoso texto de Ulpiano. No qual o escravo Barbarius Philippus teria se passado por homem livre por muito tempo, tendo exercido o cargo de pretor. Após a descoberta do feito, houve sérios questionamentos sobre os atos praticados pelo escravo no período. Após várias discussões ficou decidido pela validade dos atos praticados pelo então pretor, em benefício de terceiros de boa-fé, por ter sido convergente com o espírito humanitário. Basilar aos valores da boa-fé, a aparência de direito, possui considerável relevância jurídica por proteger pessoa envolvida em fato aparente que não correspondeà realidade jurídica, concretiza negócio jurídico, que provavelmente não faria, caso soubesse da realidade fática dele.
A escola alemã tratou a aparência como princípio geral da publicação, tendo duas regras básicas, a primeira diz que a declaração negocial é eficaz, ainda que não corresponda à vontade da pessoa. A segunda consiste em indícios de atos de publicidade, que trazem eficácia ao ato em detrimento da boa-fé do terceiro. Na escola francesa, a teoria da aparência se deriva da máxima “error communis facit ius”. Trata-se de norma pública, formando movimento defendendo a necessidade do sacrifício do interesse individual favorecendo o interesse social (direito difuso). Desta forma, prezava-se pela boa-fé coletiva, sobrepondo-a ao direito individual. Por último, na escola italiana, a teoria da aparência deve prosperar para aplicação quando for caracterizada, concretamente, a boa-fé do terceiro. Em um caso hipotético de posse e propriedade, o adquirente se torna detentor da posse quando existem circunstâncias que justificam a aparência do direito.
Hoje em dia, não precisamos celebrar negócios jurídicos presencialmente e nem conhecer a outro contratante ou parte, o que traz maior proteção por parte do ordenamento jurídico à boa-fé e confiança, havendo assim, maior confiança nos negócios jurídicos em geral. Cada dia mais, se faz necessário, menos burocracia nos negócios jurídicos, elevando mais ainda a necessidade de boa-fé por parte das partes. A honestidade e a confiança esperada nas relações jurídicas devem ser interpretadas de forma que o Direito resguarde a expectativa do terceiro de boa-fé. Orlando Gomes traz três razões para aplicação da teoria da aparência: Para não criar surpresas, para não obrigar terceiros à verificação antecipada da realidade e para não tornar morosa, fatigante e custosa a atividade jurídica.
Vitor Frederico Kümpel define o casamento aparente como: 
Aquele que se apresenta aos olhos do terceiro de boa-fé como se existente, válido e eficaz, fosse, porém, sem o ser, produzindo, todavia, efeitos patrimoniais onerosos válidos, em face da boa-fé gerada, pela confiança legítima e diligência do terceiro que com o casal aparente praticou o negócio jurídico.
Este conceito é estabelecido de fato no Art. 1.563 cv, onde dispõe: “A sentença que decretar a nulidade do casamento retroagirá à data da sua celebração, sem prejudicar a aquisição de direito, a título oneroso, por terceiro de boa-fé nem a resultante de sentença transitada em julgado”. Antes mesmo de o ordenamento jurídico brasileiro contemplar a nova regra que protege a aquisição de direitos pelo terceiro de boa-fé, a doutrina já dispunha de solução para tais conflitos.
Portanto, faz-se necessária a distinção entre o casamento aparente e o putativo, visto que ambos têm denominador comum, o terceiro de boa-fé. Desta forma, é importante destacar que o casamento putativo é “nulo, ou anulável, que, contraído de boa-fé por ambos ou pelo menos, um dos esposos, têm, em razão dessa boa-fé, efeitos civis reconhecidos por ele”. Importante também, destacar que o casamento aparente apresenta como requisitos, segundo o Art. 1.563, cv: “A aquisição de direitos onerosos pelo terceiro de boa-fé e sentença que invalida o casamento, com efeitos ex tunc, é um reflexo da teoria da aparência no campo do direito de família, sujeitando-se assim, a outros pressupostos de incidência da aparência, que são bem delineados por Kümpel.
REFERÊNCIAS
FIUZA, César Augusto de Castro; CHAVINHO, Mateus Bicalho de Melo. A TEORIA DA APARÊNCIA NO DIREITO DE FAMÍLIA: breves considerações sobre a necessária distinção entre o casamento putativo e o casamento aparente. Revista de Direito de Família e Sucessão, Minas Gerais, v. 2, n. 1, p. 278-307, dez. 2015.
BRASIL. Congresso. Senado. Lei 10.406: Código Civil. Brasília, 11 jan. 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 26 abr. 2021.