Resumo - alguns incisos art 5 (1)

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Direito Constitucional II 
RESUMO 
I – Direitos e garantias individuais: 
a) Direito de reunião (art. 5º, XVI) 
 
“O direito de reunião é um direito público subjetivo de grande abrangência, pois 
não se compreenderia a liberdade de reunião sem que os participantes pudessem 
discutir, tendo que se limitar apenas ao direito de ouvir, quando se sabe que o 
direito de reunião compreende não só o direito de organizá-la e convoca-la, como 
o de total participação ativa. (MORAES, p. 70); 
 
“Pela Carta de 1988, o direito de reunião é bastante amplo. É, ao mesmo tempo, 
um direito fundamental e uma garantia coletiva (abrange uma pluralidade de 
participantes). Interliga-se com a livre manifestação do pensamento (o indivíduo 
é livre para participar ou não de reuniões) e com o direito de petição (possibilita 
a certos grupos, movidos pelos mesmos ideais, pleitear aos órgãos públicos a 
defesa de suas prerrogativas. Não se confunde com o direito de associação. Na 
reunião existe pluralidade de participantes, em pequeno ou em grande número, 
que se reúnem por período limitado, sem elo de continuidade. Já a associação é 
permanente e contínua.” (BULOS, p. 612). 
Contexto histórico 
• Declaração da Pensilvânia de 1776. 
“O povo tem o direito de se reunir, de deliberar para o bem comum e de dar 
instruções a ser representantes e de solicitar à legislatura, por meio de imagens, 
petições ou de representações.” (MORAES, p. 70); 
• Declaração Universal de Direitos Humanos (BULOS, p. 611); 
• Constituições brasileiras: o direito de reunião marcou presença nas Constituições 
brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1967 (BULOS, 611). 
Elementos: 
a) Tempo 
Duração limitada – caráter temporário e episódico. Não pode prolongar-se 
indefinidamente. 
b) Pluralidade 
É considerada forma de ação coletiva. 
c) Finalidade 
Por reunião, se pressupõe a organização de um encontro com propósito 
determinado, finalidade lícita, pacífica e sem armas (MORAES, p. 71) 
 “A reunião deve ser pacífica e seus participantes não deverão usar armas. Não as 
utilizando, ainda que alguns deles carreguem espingardas, revólveres, foices, 
lascas de pedra, etc. isso não descaracteriza a pacificidade do direito de reunião. 
O que se veda, permitindo a dissolução da polícia, é o uso desses armamentos pela 
maioria dos participantes, e não atos de indivíduos que podem ser desarmados e 
responsabilizados, prosseguindo a reunião.” (BULOS, p. 611). 
d) Lugar 
 
Direito Constitucional II 
Deve ser realizada em local delimitado, ainda que seja um percurso móvel. 
Passeatas, comícios, desfiles também estão englobados no conceito de reunião, 
sujeitando-se tão somente, aos requisitos constitucionais, da mesma forma que os 
cortejos e banquetes com índole política. 
Desnecessidade de autorização da autorização da autoridade pública e interferência 
da polícia 
O direito de reunião deverá ser exercido independentemente de autorização, assim, veda 
atribuição às autoridades públicas para análise da conveniência ou não de sua realização, 
impedindo as interferências nas reuniões pacíficas e lícitas em que não haja lesão ou 
perturbação da ordem pública. Porém, existe a necessidade constitucional de 
comunicação prévia às autoridades, a fim de que exercitem as condutas a elas exigíveis, 
como regularização do trânsito, garantia de segurança e da ordem pública, impedimento 
de realização de outra reunião simultânea. 
Licitude de propósitos e interferência da polícia 
Reuniões lícitas devem ser respeitadas. A autoridade policial não poderá cerceá-las. 
Interferências arbitrárias acarretam responsabilidade penal (crime de abuso de 
autoridade), político-administrativa (crime de responsabilidade) e cível (danos materiais 
e morais). (BULOS, 612). 
“Como ensina Manoel Gonçalves Ferreira Filho, se a intenção policial for de frustrar a 
reunião, seu comportamento é até criminoso” (MORAES, p. 71). 
Hipóteses de restrição ao direito de reunião 
Durante o Estado de Defesa (art. 136, §1º, I, a) e Estado de Sítio (art. 139, IV) o direito 
de reunião pode sofrer restrição. 
Tutela do direito de reunião 
O direito de reunião deve ser tutelado pelo Mandado de Segurança, e não pelo Habeas 
Corpus: “pois nesses casos a liberdade de locomoção, eventualmente atingida, é simples 
direito-meio para o pleno exercício de outro direito individual, o de reunião”. (BULOS, 
p. 613 e MORAES, p. 71) 
Caso concreto: 
ADPF 187/DF - Autorização para manifestações coletivas e públicas com finalidade à 
descriminalização de certos tipos penais, como ocorreu com a “Marcha da Maconha”. 
 
b) Direito de associação (art. 5º, XVII a XX) 
O direito de associação é o direito público subjetivo que permite a coligação voluntária 
de algumas ou várias pessoas físicas, por longo tempo, com o propósito de alcançar 
objetivos lícitos, sob direção unificante (BULOS, p. 613). 
“Mediante a possibilidade de as pessoas formarem agregados interpessoais de interesses 
para a consecução, na condição de entes coletivos, de objetivos comuns, a liberdade de 
associação, tal como propõe Miguel Carbonell, assume um papel essencial na 
 
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conformação das democracias modernas.” (SARLET; MARINONI; MITIDIERO p. 
505). 
Contexto histórico 
No início do século XX, na França, o direito de associação floresceu, mas não marcou 
presença na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789. No Brasil, também 
não foi reconhecido pela Carta Imperial de 1824, inaugurando-se com a primeira 
Constituição Republicana, de 1891. Repetiu-se e solidificou-se nas constituições 
seguintes. (BULOS, 613). 
Finalidade lícita 
A questão da licitude não alcança apenas as normas de direito penal, uma vez que a ordem 
jurídica pode reprovar comportamentos, sem chegar ao ponto de cominar-lhes uma 
sanção de natureza penal. (MORAES, p. 71). 
Exercício 
Exercitam-se nos partidos políticos (art. 17, CF), entidades sindicais e profissionais (art. 
8, CF), cooperativas (art. 5º, XVIII e 174, §2º). “Mesmo atribuído a cada titular, 
individualmente tomado, o direito de associação só pode ser exercido por várias pessoas” 
(BULOS, 613). 
Caráter paramilitar 
Vedam-se as associações de caráter paramilitar. Bulos (2015) traz o conceito que abarca 
as organizações paramilitares: “corporações privadas de cidadãos ou estrangeiros que se 
apresentam armados, fadados e até adestrados, embora não integrem os quadros do 
Exército, nem da polícia de um país. Treinam seus componentes, possuidores ou não de 
armamentos particulares, para manusearem armas de fogo ou armas brancas, em 
operações bélicas ou de extermínio de pessoas. As entidades que se revestem desse caráter 
logram destinação específica e nem sempre são formadas por militares, policiais ou 
membros do Exército. No mais, compõem-se de civis, que associam, ilicitamente. 
Incluem-se aí os ajuntamentos fardados, que impõe noções de hierarquia, procurando 
assemelhar-se aos traços característicos dos militares. Não devem ser confundidas com 
as associações de militares. Estas, diferentemente dos paramilitares, são lícitas e 
legítimas, e visam representar a classe.” (p. 614). 
Vedação de interferência estatal 
A interferência arbitrária do Poder Público no exercício do direito de associação, pode 
acarretar responsabilidade penal (crime de abuso de autoridade), político-administrativa 
(crime de responsabilidade) e cível, como indenizações por danos morais e materiais. 
Conteúdo do direito de associação 
Direito de constituir associações e cooperativas; de não constituir uma associação; de 
ingressar (pertencer) a uma associação; não ingressar e de retirar-se; de manter a condição 
de associado; de gozar de direitos derivados; proibição de afetar a autonomia, autogestão 
e auto-organização da associação; direito à não dissolução arbitrária; de aquisição de 
 
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personalidade jurídica como pessoa coletiva, no sentido de umdireito condicionado à 
legislação que fixa requisitos para a criação de pessoas jurídicas. (SARLET, p. 509). 
Representação dos associados 
Por força do at. 5º, XXI, as entidades associativas devidamente constituídas, quando 
expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados, judicial ou 
extrajudicialmente, possuindo legitimidade ad causam para, em substituição processual, 
defender em juízo direitos de seus associados (pleitear direito alheio em seu próprio 
nome). 
O STF entende que a “autorização estatutária genérica conferida a associação não é 
suficiente para legitimar a sua atuação em juízo na defesa de direitos de seus filiados, 
sendo indispensável que a declaração expressa exigida no inciso XXI do art. 5º da CF 
seja manifestada por ato individual do associado ou por assembleia geral da entidade. Por 
conseguinte, somente os associados que apresentaram, na data da propositura da ação de 
conhecimento, autorizações individuais expressas à associação, podem executar título 
judicial proferido em ação executiva.” – (RE 573232/SC, rel. orig. Min. Ricardo 
Lewandowski, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 14.5.2014). Fonte: Informativo 746 
do Supremo Tribunal Federal, disponível em: 
http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo746.htm 
Dissolução das associações 
Somente por meio de decisão judicial transitada em julgado é que se poderá dissolver 
compulsoriamente uma associação (art. 5º, XIX). A suspensão das atividades também 
poderá ocorrer apenas por decisão judicial. É o caso de se comprovar a prática de atos 
ilícitos, imorais, contrários à segurança, à ordem pública ou social. O processo de 
dissolução pode ser iniciado pelo Ministério Público ou por iniciativa popular. 
(MORAES, p. 72) 
c) Direito de propriedade (art. XXII ao XXVI) 
Ser dono de uma coisa móvel ou imóvel e até imaterial. 
“O direito de propriedade é a expressão jurídica da propriedade. Revela o poder 
atribuído pela Constituição para o indivíduo usar, gozar e dispor da coisa” (...) 
Trata-se de um direito nodular à fisiologia do Estado e, consequentemente, de toda 
a base jurídica da sociedade. Daí o seu status constitucional, porque ele não é 
mero direito individual de natureza privada, e sim uma instituição jurídica que 
encontra amparo num complexo de normas constitucionais relativas à 
propriedade”. (p. BULOS, p. 615). 
Contexto histórico 
Há ainda um dissenso acerca da origem da propriedade, se era concebida numa 
perspectiva coletiva ou em uma perspectiva particular. No entanto, a maioria dos manuais 
estabelecem como um direito que se evoluiu a partir do Direito Romano, onde a 
propriedade tinha um caráter absoluto. “A influência do Direito Romano impregnou o 
assunto, prosperando a concepção de que ele não passava de um atributo da personalidade 
do indivíduo, um direito natural, pois, ligado à ideia de liberdade. Mas, como notou Henri 
 
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de Page, o direito a propriedade foi, aos poucos, distanciando-se de suas bases remotas, 
consubstanciadas no modelo romanista. Fatores econômicos, políticos, histórico e sociais 
repercutiram na sua estrutura e na sua função, concorrendo para desagregar o poder do 
proprietário, que se fincava na tríade indivíduo/propriedade/liberdade (Porquai la 
proprieté, p. 126)” BULOS, 616). 
No Brasil, o direito de propriedade é relativo. Todas as Constituições brasileiras, exceto 
a de 1937, consagraram a função social da propriedade. (BULOS, 617). 
Caráter relativo do direito de propriedade 
No Brasil o “direito de propriedade não se reveste de caráter absoluto, eis que, sobre ele, 
pesa grave hipoteca social, a significar que, descumprida a função social que lhe é 
inerente (CF, art. 5º, XXIII) legitimar-se-á a intervenção estatal na esfera dominial 
privada, observados, contudo, para esse efeito, os limites, as formas e os procedimentos 
fixados na própria Constituição da República. O acesso à terra, a solução de conflitos 
sociais, o aproveitamento racional e adequado do imóvel rural, a utilização apropriada 
dos recursos naturais disponíveis e a preservação do meio ambiente constituem elementos 
de realização da função social da propriedade.” (STF, Adin 2.213/MC) (BULOS, p. 616). 
Função social da propriedade (art. 5º, XXIII) 
Função social da propriedade é a destinação economicamente útil da propriedade, em 
nome do interesse público.” A imposição de um cumprimento de função social da 
propriedade objetiva “otimizar o uso da propriedade, de sorte que não possa ser utilizada 
em detrimento do progresso e da satisfação da comunidade.” (BULOS, p. 617). 
A propriedade no Brasil não é mero direito privado, é uma instituição voltada ao 
cumprimento de uma função social. “A propriedade que não estiver desempenhando 
função social deverá ser desapropriada”. (BULOS, 617). 
Por ser um direito fundamental, eventual abrandamento, restrição ou privação da 
propriedade, somente é admissível se houver inequívoco fundamento constitucional. 
(MIRANDA apud LEAL, p. 56). Assim, a possibilidade desapropriação consta no art. 5º, 
XXIV. 
Limites constitucionais ao direito de propriedade 
Desapropriação (art. 5º, XXIV) 
“XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou 
utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, 
ressalvados os casos previstos nessa Constituição.” 
“Desapropriação ou expropriação, é transferência compulsória de bens privados para o 
domínio público.” (BULOS, p. 617). 
Na desapropriação há uma declaração de uma declaração de utilidade, necessidade 
pública ou interesse social, para que fique afastada a hipótese de esbulho da propriedade 
particular. (BULOS, 618). 
Necessidade pública, utilidade pública e interesse social 
 
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Necessidade pública ocorre quando a Administração se depara com problemas inadiáveis 
e prementes, envolvendo situações que não podem ser procrastinadas, devido à 
emergência que logram, a única saída é transferir para o domínio estatal o bem particular. 
Utilidade pública é quando não se exige a transferência urgente de bens para o domínio 
estatal, como por exemplo, alguns elencados no Dec.-lei n. 3.365/41: assistência pública, 
obras de higiene e decoração, casas de saúde, clínicas, estações de clima, exploração ou 
conservação dos serviços públicos. 
Interesse social recai quando o ato expropriatório objetiva trazer melhoria de vida às 
classes mais pobres, distribuir de modo equitativo a riqueza para atenuar as desigualdades 
sociais (Elencados na lei 4162/62). (BULOS, p. 619). 
A Constituição Federal concedeu à União a competência para desapropriar por interesse 
social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural. Reforma agrária deve ser entendida 
como o conjunto de notas e planejamentos estatais mediante a intervenção do Estado da 
economia agrícola com a finalidade de promover a repartição da propriedade e a renda 
fundiária. Este procedimento deve respeitar o devido processo legal, havendo necessidade 
de vistoria e prévia notificação do proprietário, vez que haverá privação de bens 
particulares, sendo considerada modalidade de “desapropriação-sanção” (MORAES, p. 
601). 
Requisitos permissivos para reforma agrária (MORAES, p. 602): 
I. Imóvel não cumprir sua função social; 
A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, 
os seguintes critérios: aproveitamento racional e adequado; utilização adequada 
dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; observância 
das disposições que regulam as relações de trabalho; exploração que favoreça o 
bem-estar dos proprietários e trabalhadores. 
II. Prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária; 
III. Indenização em dinheiro por benfeitorias úteis e necessárias; 
IV. Edição de decreto que declare o imóvel como de interesse social, para fins de 
reforma agráriae autorize a União a propor ação de desapropriação. 
V. Isenção de impostos federais, estaduais e municipais para as operações de 
transferências de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária. 
São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária: a pequena propriedade 
rural, definida por lei, desde que seu proprietário não possua outra e a propriedade 
produtiva. 
Os beneficiários da distribuição de imóveis rurais pela reforma agrária, 
independentemente do seu estado civil, receberão títulos de domínio ou concessão de uso, 
inegociáveis pelo prazo de 10 (dez) anos (CF, art. 189). 
Indenização justa: reflete o valor real do bem, nem para o mínimo e nem para o máximo. 
Envolve danos emergentes, lucros cessantes, os juros compensatórios e moratórios, 
despesas judiciais, honorários advocatícios e correção monetária. 
 
Direito Constitucional II 
Indenização prévia: o expropriante, antes mesmo de ocupar o imóvel, deverá pagar ou 
depositar quantia em moeda corrente, sob pena de violação ao mandamento 
constitucional. 
Indenização em dinheiro: o expropriante deverá pagar o expropriado em moeda corrente, 
ressalvado os casos previstos na Constituição (desapropriação-sanção: títulos da dívida 
pública – quando ocorre o não-cumprimento de obrigação ou ônus urbanístico imposto 
ao proprietário de imóvel urbano - ou desapropriação para fins de reforma agrária: títulos 
da dívida agrária). 
Direito de requisição (art. 5º, XXV) 
Direito de requisição é a prerrogativa constitucional das autoridades competentes usarem, 
em caso de iminente perigo público, a propriedade particular, indenizando-se o próprio 
proprietário, posteriormente, se houver dano. (BULOS, 620). 
É uma modalidade de intervenção do Estado no uso da propriedade privada e não em na 
sua aquisição. 
Não há a transferência de domínio, mas de mera utilização do bem pelo Poder Público, 
que o requisita para uma situação contingente e efêmera. É um direito excepcional, 
devendo ser interpretado restritivamente. É inconstitucional qualquer lei que pretenda 
ampliar o direito de requisição, possibilitando um uso desmensurado da propriedade 
privada, em desrespeito ao texto constitucional. (BULOS, 620). 
d) Direitos de natureza processual (art. 5º, XXXV ao XXXVIII e LIII ao LVIII) 
Apreciação de lesão ou ameaça a direito pelo Poder Judiciário (art. 5º, XXXV) 
Pelo princípio da inafastabilidade do controle judicial, a lei não excluirá da apreciação do 
Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (BULOS, p. 629). 
Contexto histórico 
O surgimento da inafastabilidade do controle judicial surgiu com a Carta de 1946. Sua 
ausência, no passado, deu lugar a que numerosas situações do homem, individualmente 
tomado, ficassem desamparadas de toda proteção judicial, quando contra ele se projetava 
o arbítrio das razões de Estado. A injustiça, defluindo da atitude de omissão dos tribunais, 
em presença do conflito entre certas franquias constitucionais e a questão política, era, 
então, um fato corriqueiro. Cometiam-se atos brutais. Presidentes da República prendiam 
pessoas durante o estado de sítio, sem observância das formalidades do processo. 
Cidadãos eram desterrados para lugares inóspitos. Não raro, demitia-se alguém de função 
vitalícia sem maiores delongas. (BULOS, 630). 
Objetivo 
Garantir a todos, independentemente de posição política, social, econômica, credo, etc. o 
direito de ser ouvido por um tribunal independente e imparcial, na defesa de seu 
patrimônio ou liberdade. (BULOS, 630). 
Amplitude 
 
Direito Constitucional II 
“O princípio da inafastabilidade do controle judicial posta-se como uma liberdade 
pública, subjetiva, genérica, cívica, abstrata e incondicionada, conferida às pessoas físicas 
e jurídicas, nacionais e estrangeiras. Juízes e tribunais são chamados para decidir o caso 
concreto, acolhendo ou rejeitando a pretensão formulada. Se o pedido for plausível, os 
membros do Poder Judiciário não poderão furtar-se ao exame da lide, pois a pretensão 
jurisdicional é declinável”. (BULOS, p. 630). 
“É expressão de máxima reinvindicação de direitos, numa ordem jurídica democrática, 
cujo lema é a justiça social, em que todos têm o privilégio de reconhecer suas 
prerrogativas, podendo defende-las adequadamente.” (BULOS, p. 630). 
A indeclinabilidade da prestação judicial é princípio básico que rege a jurisdição. 
(MORAES, p. 73). 
Limites 
A garantia de acesso ao judiciário não pode ser exercida de modo abusivo, nem representa 
certeza de que sua mera invocação é o bastante para satisfazer as partes. (BULOS, p. 631). 
Inexistência da jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso 
forçado 
Inexiste a obrigatoriedade de esgotamento de instância administrativa para se acessar o 
Judiciário. Anteriormente à Constituição de 1988, havia a chamada jurisdição 
condicionada ou instância administrativa de curso forçado. No entanto, hoje a regra 
constitucional é pela inexigibilidade de exaurimento de via administrativa para obter o 
provimento judicial. (MORAES, p. 73) 
Acesso ao Judiciário e à justiça desportiva 
A Constituição Federal, no art. 217, §1º exige, excepcionalmente, o prévio acesso às 
instâncias da justiça desportiva, nos casos de ações relativas à disciplina e às competições 
desportivas, reguladas em lei, porém sem condicionar o acesso ao Judiciário ao término 
do processo administrativo, por a justiça desportiva conta com o prazo máximo de 60 
(sessenta dias), contados da instauração do processo, para proferir decisão final. 
(MORAES, 73). Se o prazo for ultrapassado, caberá recurso do Poder Judiciário. 
(BULOS, 632). 
Inexistência de obrigatoriedade de duplo grau de jurisdição 
O duplo grau de jurisdição, no âmbito da recorribilidade ordinária, não consubstancia 
garantia constitucional, conforme entende o STF. (BULOS, p. 632). “O importante 
princípio do duplo grau de jurisdição é indicado por nosso texto constitucional, sem, 
contudo, ser taxativamente obrigatório”. Há competências originárias em que não se 
observará o duplo grau de jurisdição, por exemplo, nas ações de competência originária 
de tribunais. (MORAES, p. 73). 
“Da decisão do STF nas infrações penais comuns em que figure como acusado o 
Presidente da República (bem como Vice-presidente, os membros do Congresso, os seus 
próprios Ministros e o Procurador-Geral da República), art. 102, I, a, da CF, também não 
a recurso algum, nem para outro tribunal, nem para o Senado”. RHC 79.785-RJ 
(MORAES, p. 74). 
 
Direito Constitucional II 
 “As ações penais originárias, aliás com expressa previsão constitucional, não ferem o 
duplo grau de jurisdição: razão de ser do chamado duplo grau de jurisdição - evitar a 
decisão única e final de índole monocrática - não comprometida com o julgamento 
originário, que é sempre colegiado." AgRg HC 8691/RJ - STJ. 
Direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada (art. 5º, XXXVI) 
Este direito fundamental visa a garantia da estabilidade das relações jurídicas. 
“A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.” 
Direito adquirido: 
Não há definição constitucional do que seria o direito adquirido. Assim, coube ao 
legislador ordinário definir, normativamente, a ideia do que seria direito adquirido. 
Moraes (p. 74) traz o conceito de Celso Bastos para o instituto: 
“constitui-se num dos recursos de que se vale a Constituição para limitar a retroatividade 
da lei. Com efeito, esta está em constante mutação; o Estado cumpre o seu papel 
exatamente na medida em que atualiza as suas leis. No entretanto, a utilização da lei em 
caráter retroativo, em muitos casos, repugna porque fere situações jurídicas que já tinham 
por consolidadas no tempo, e esta é uma das fontes principais da segurança do homem na 
terra”. 
Para Bulos (p. 633) direito adquirido é aquele que já incorporou ao patrimônio e à 
personalidade de seu titular, de modo que nem normanem fato posterior possam alterar 
a situação jurídica já consolidada sob sua égide. 
O direito adquirido busca a concretização da segurança jurídica, ou seja, é elemento 
estabilizador para proteger prerrogativas incorporadas e sedimentadas no patrimônio de 
seus titulares. O princípio da segurança jurídica é um desdobramento do Estado 
Democrático de Direito, previsto no art. 1º, caput da CF. 
Incidência 
“A garantia dos direitos adquiridos incide quando é deflagrado o processo de criação de 
novas leis ou de reforma daquelas já existentes, servindo para resguardar benefícios 
oriundos de situações jurídicas vantajosas para o sujeito, as quais foram consolidadas 
antes da entrada em vigor das novas disposições legais.” (BULOS, p. 634) 
Ato jurídico perfeito 
“É o ato que se aperfeiçoou, que reuniu todos os elementos necessários à sua formação, 
debaixo da lei velha. Isto não quer dizer, por si só, que ele encerre em seu bojo um direito 
adquirido. Do que está o seu beneficiário imunizado é de oscilações de forma aportadas 
na lei nova.” (BASTOS apud MORAES, p. 74). 
“Ato jurídico perfeito é o que já se consumou”. “Se a lei nova considerasse inexistente, 
ou inadequado, ato já consumado, sob o amparo da norma que a precedeu, o direito 
adquirido desapareceria por falta de fundamento.” (BULOS, 637). 
O ato jurídico perfeito se aplica às leis de ordem pública, assim, quando uma lei nova 
surge, as situações consumadas diante da lei antiga, permanecem intactas. 
 
Direito Constitucional II 
Coisa julgada 
A Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro definiu que a coisa julgada é “a 
decisão judicial que já não caiba recurso”, ou seja, a decisão judicial transitada em 
julgado. 
A coisa julgada é decorrente dos princípios da tutela jurisdicional efetiva e de segurança 
jurídica. (MORAES, p. 75.) 
Incidência 
Para Bulos (p. 638), a coisa julgada é uma qualidade dos efeitos do julgamento. Consiste 
no fenômeno processual da imutabilidade e indiscutibilidade da sentença, colocando-se 
ao abrigo dos recursos definitivamente preclusos e dos efeitos produzidos pela decisão 
judicial. Nas palavras do autor, o decisum galga o status definitivo. Há a presunção 
absoluta de que o direito foi aplicado corretamente no caso sub judice. 
A coisa julgada é material quando, após sentença, não se permite novamente a discussão 
daquela mesma matéria, uma vez que, como dito, há a presunção absoluta de que o direito 
foi aplicado corretamente ao caso concreto; a coisa julgada é formal pela imutabilidade 
da sentença, isto quer dizer, quando há o esgotamento da via recursal. A depender do 
caso, pode haver a coisa julgada formal, porém sem coisa julgada material, por exemplo, 
quando há o indeferimento de uma petição inicial. 
Princípio do Juiz Natural 
O art. 5º, inciso XXXVII, consagra o princípio do juiz natural. Ou seja, não haverá criação 
de um juízo ou de um tribunal nomeado especificamente para um julgamento, bem como 
a distribuição de processos será imparcial, sendo a competência determinada em lei. 
“O juiz natural é somente aquele integrado no Poder Judiciário, com todas as garantias 
institucionais e pessoais previstas na Constituição Federal. Assim, como afirma Celso de 
Mello, que somente os juízes, tribunais e órgãos previstos na Constituição se identificam 
com o juiz natural, princípio que se estende ao poder de julgar também previsto em outros 
órgãos, como o Senado, nos casos de impedimento de agentes do Poder Executivo.” O 
princípio do Juiz Natural é vetor constitucional consagrador da independência e 
imparcialidade do órgão julgador “protege a confiança dos postulantes e da sociedade na 
imparcialidade e objetividade dos tribunais. (MORAES, p. 75). 
Justiças especializadas, tribunais de ética e tribunais de exceção 
A Constituição brasileira constituiu as justiças especializadas, razão pela qual não podem 
ser consideradas justiças de exceção. Sendo assim, “tribunais de exceção não abrange a 
justiça especializada, que é atribuição e divisão da atividade jurisdicional do Estado entre 
vários órgãos do Poder Judiciário.” (MORAES, p. 76). 
Os tribunais de ética também não são tribunais de exceção (por exemplo, o Tribunal de 
Ética da OAB), pois são organismos disciplinares cujas decisões estão sujeitas à revisão 
pelo Poder Judiciário. (MORAES, p. 76). 
Tribunal do Júri (art. 5º, XXXVIII) 
 
Direito Constitucional II 
Originariamente, é atribuída à Inglaterra a origem do Tribunal do Júri. (BULOS, p. 637). 
“A instituição do júri, de origem anglo-saxônica, é vista como uma prerrogativa 
democrática do cidadão, que deverá ser julgado por seus semelhantes, apontando-se seu 
caráter místico e religioso, pois tradicionalmente constituído de doze membros em 
lembrança dos doze apóstolos que haviam recebido a visita do Espírito Santo” 
(MORAES, p. 76). 
No Brasil, foi estatuído por lei no século XIX, com competência restrita aos crimes de 
imprensa, mas ampliou-se no Código de Processo Criminal de 1832, sendo mantido pela 
Constituição de 1891. De todas as Constituições, apenas na de 1937 é que o instituto não 
foi previsto. (BULOS, p. 637). 
Para cada processo, 25 cidadãos são sorteados para comparecer ao julgamento. Destes, 
apenas sete são sorteados para compor o conselho de sentença, que irá definir a 
responsabilidade do acusado pelo crime. No final do julgamento, o júri responde aos 
chamados quesitos, que são perguntas feiras pelo presidente do júri sobre o fato criminoso 
e as demais circunstâncias que o envolve. O juiz lê a decisão do júri e realiza a dosimetria 
da pena. A lei 11.689/2008 dispõe sobre os ritos do júri popular. 
Plenitude de defesa 
É um desdobramento do princípio da ampla defesa. Pontes de Miranda aponta para o fato 
de os jurados serem tirados de todas classes sociais, e não de apenas de uma ou de 
algumas, o que garante maior plenitude de defesa. (MORAES, 76). 
“A plenitude de defesa é a possibilidade de o acusado se opor aquilo que se afirma contra 
ele. É uma variante do princípio da ampla defesa e do contraditório, o qual proteja sua 
força sobre as normas de processo penal. Certamente é imprescindível a defesa técnica 
do réu, ainda que revel, para que se verifica a realização efetiva do primado da ampla 
defesa. (...) Se a defesa for desidiosa, insuficiente, tendenciosa, incorreta tecnicamente, o 
feito deve ser anulado e nomeado outro defensor, sob pena de violação à plenitude da 
defesa, assegurada pela Carta de 1988”. (BULOS, p. 640). 
O princípio da plenitude de defesa também engloba o princípio do contraditório e o direito 
à prova legitimamente produzida ou obtida. Em decorrência da paridade dos sujeitos da 
relação processual, o réu terá as mesmas oportunidades e instrumentos processuais para 
se defender em juízo que tem o autor. (BULOS, p. 641). 
Sigilo de votações 
A convicção e a opinião dos jurados deverá sempre ser resguardada. (MORAES, p. 76). 
Pelo sigilo das votações, a opinião dos jurados fica imune a interferências externas. 
Soberania dos veredictos e possibilidade de apelação 
A soberania do veredicto se traduz na impossibilidade de os juízes togados substituírem 
os jurados na decisão da lide. Sem soberania, não há razão de ser dos jurados. Como 
assinala Bulos, porém, a soberania dos veredictos não é um princípio absoluto, “haja vista 
a recorribilidade das decisões do júri”. (BULOS, p. 641). Uma instância superior pode 
determinar que o júri de pronuncie novamente. 
 
Direito Constitucional II 
Competência constitucional do Tribunal do Júri 
É responsável por julgar os crimes dolosos contra a vida, definidos em lei. 
“Compete ao Tribunal do Júri julgar os crimes dolosos contra a vida, consumados ou 
tentados, isto é, homicídio, infanticídio, instigação, induzimento ou prestação de auxílio 
ao suicídio e ao aborto”. (BULOS, 642). 
O latrocínio não foi considerado pelo legislador um delito doloso contra a vida, não se 
enquadrandona competência do júri (Súmula 603 do STF). 
O legislador ordinário pode ampliar a competência do Tribunal do Júri. 
Todas as autoridades com foro de processo e julgamento previsto diretamente pela 
Constituição Federal, mesmo que cometam crimes doloso contra a vida, estarão excluídas 
da competência do Tribunal do Júri, pois, no conflito aparente de normas da mesma 
hierarquia, a de natureza especial prevalecerá sobre a de caráter geral definida no art. 5º, 
XXXVIII, da CF. (MORAES, p. 77). Assim sendo, a competência do Tribunal do Júri 
não é absoluta. 
Súmula vinculante 45/STF “A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece 
sobre o foro por prerrogativa de função estabelecida exclusivamente pela Constituição 
estadual”. (As Constituições estaduais devem obedecer ao princípio da simetria quando 
prever a competência no caso de prerrogativa de foro). 
Devido processo legal 
O devido processo legal é o reservatório de princípios constitucionais, expressos e 
implícitos, que limitam a ação dos Poderes Públicos. É um sobreprincípio, ou seja, 
fundamento sobre o qual todos os demais direitos fundamentais repousam. (BULOS, 665) 
Contexto histórico 
A ideia (não a terminologia) surgiu no Direito inglês, na Magna Carta inglesa de 1215, a 
chamada lei da terra. Pela lei da terra, os direitos dos barões e proprietários de glebas, 
relativos à vida, à propriedade e à liberdade, só poderiam sofrer supressão à luz do jus 
consuetudinarium da época. Era uma forma de o baronato proteger a suas terras contra os 
abusos da Coroa inglesa. De fato, embora a Magna Charta Libertatum do Rei João “Sem 
Terra”, no limiar do século XIII, não estivesse utilizado a locução due process of law, o 
certo é que ela foi empregada no sentido de law of the land. E, durante o reinado de 
Eduardo III, no ano de 1354, o Parlamento inglês editou o Statue of Westminster of the 
Liberties of London, substituindo a expressão per legem terrae por due process of law. 
Não se sabe, até hoje, quem propôs a substituição. Mais tarde, os Estados Unidos 
utilizaram a expressão due process of law, que se irradiou por todo o mundo. (BULOS, 
p. 686). 
“O devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito 
material de proteção ao direito de liberdade, quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe 
paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito a 
defesa técnica, à publicidade do processo, à citação, de produção ampla de provas, de ser 
processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável, à revisão 
criminal).” (MORAES, p. 84). 
 
Direito Constitucional II 
Na desapropriação, por exemplo, foi dito que ela ocorre com o devido processo legal. Sua 
importância é enorme, “porque impede que as liberdades públicas fiquem ao arbítrio das 
autoridades executivas, legislativas e judiciais”. (BULOS, p. 686). 
Amplitude 
O devido processo legal, além da vida, liberdade e propriedade, abarca também a 
inviolabilidade à vida, a privacidade, o direito de locomoção, a legalidade, bens 
corpóreos, incorpóreos, etc. Embora o constituinte só tenha mencionado a liberdade e a 
propriedade, a cláusula é mais ampla, porque os direitos e garantias da Carta de 1988 não 
excluem outros decorrentes do regime de princípios por ela adotados, ou dos tratados 
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. (BULOS, 687). 
Há um fundo de verdade na assertiva de que o devido processo legal é uma garantia 
inominada, pois seu conteúdo é amplo, abarcando uma plêiade de princípios a ele 
conexos. (...) Daí o constituinte de 1988 ter consagrado, entre outros, os seguintes vetores 
decorrentes do devido processo legal: princípio da isonomia, da inafastabilidade da 
jurisdição, do duplo grau de jurisdição, da razoabilidade, do juiz e do promotor natural, 
contraditório e da ampla defesa, da proibição da prova ilícita, de motivação das decisões, 
da publicidade, da razoável duração do processo, de presunção da inocência. 
“O devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito 
material de proteção ao direito de liberdade, quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe 
paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito à 
defesa técnica, à publicidade do processo, à citação, de produção ampla de provas, de ser 
processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável, à revisão 
criminal).” (MORAES, p. 84). 
Talvez o principal princípio que decorre do devido processo legal é o princípio do 
contraditório e da ampla defesa. 
Contraditório e ampla defesa 
Art. 5º, LV, CF/88 “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados 
em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela 
inerentes”. 
Sobre a expressão acusados em geral:. “Embora o art. 5º, LV, fale em acusados em geral, 
não podemos entender a expressão restritivamente, de sorte que só abarque os réus 
(imputados). A exegese do preceptivo deve abranger, também, os indiciados e as 
testemunhas.” (BULOS, p. 695). 
“Por ampla defesa entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe 
possibilite trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou 
mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário. O contraditório é a própria 
exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), 
pois a todo ato produzido pela acusação caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe ou 
dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou ainda, de fornecer uma interpretação 
jurídica diversa daquela feita pelo autor” (MORAES, p. 85) 
Contraditório 
 
Direito Constitucional II 
Contexto histórico 
Nos textos constitucionais anteriores, o contraditório não alcançava, de modo expresso, 
os processos civil e administrativo. Apenas em relação ao processo penal a garantia vinha 
expressa. A partir de 1988, a inovação foi profunda e muito significativa porque ampliou 
a abrangência do contraditório. Agora ele abarca, além do processo penal, o civil e o 
administrativo (BULOS, p. 696). 
Por exemplo: Constituição de 1946, art. 141, §25º e o art. 150, §16º da Constituição de 
1967 utilizaram a expressão “a instrução criminal será contraditória”. 
Elementos da noção universal do contraditório 
a) Bilateralidade – condição paritária das partes; 
b) Possibilidade de reação – direito de ação e defesa. 
É a condição paritária das partes, no litígio, do seu direito de ação e de defesa. (BULOS, 
p. 696). 
“A grandiosidade do princípio do contraditório na Carta de 1988 visa satisfazer, de um 
lado, a necessidade de levar aos interessados o conhecimento da existência do processo 
e, de outro, ensejar a possibilidade de as partes defenderem-se daquilo que lhes for 
desfavorável” (BULOS, p. 696). 
O art. 7º, NCPC vem dar efetividade ao princípio do contraditório, por exemplo, ao dispor 
que “É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e 
faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus e aos deveres e à aplicação de 
sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório”. (Novo CPC). 
Inquérito policial e contraditório 
“O contraditório nos procedimentos penais não se aplica aos inquéritos policiais, pois 
a fase investigatória é preparatória da acusação, inexistindo, ainda, acusado, constituindo, 
pois, mero procedimento administrativo, de caráter investigatório, destinado a subsidiar 
a atuação do titular da ação penal, o Ministério Público” (MORAES, p. 86) 
Apesar de não haver o contraditório na investigação, a ampla defesa subsiste, uma vez 
que é facultado ao indiciado manter-se em silêncio, por força do princípio “nemo tenetur 
se detegere”. 
Ampla defesa 
Com exceção das constituições brasileiras de 1824 e de 1937, todas as outras consagraram 
o direito a ampla defesa(ou plena defesa). 
“Princípio da ampla defesa é o que fornece aos acusados em geral o amparo necessário 
para que levem ao processo civil, criminal ou administrativo os argumentos necessários 
para esclarecer a verdade, ou se for o caso, faculta-lhes calar-se, não produzindo prova 
contra si mesmos. 
Insere-se no princípio da ampla defesa o direito à defesa técnica, ou seja, a defesa 
necessária, indeclinável, plena e efetiva, exercida pela atuação profissional de um 
advogado. (BULOS, p. 699). E a autodefesa, que se traduz na participação do acusado 
 
Direito Constitucional II 
no contraditório, consistindo na possibilidade de o réu tomar posição, a todo momento, 
sobre o material produzido. Assim, a prerrogativa de autodefesa se exerce quando o réu 
se inteira “de tudo o que se afirma contra ele (...) para que providencie o que achar útil e 
conveniente”. (PICCOLO, p. 2.) “Por força do princípio da ampla defesa, o acusado, 
mesmo preso, tem o direito de comparecer, de assistir e de presenciar, sob pena de 
nulidade absoluta, todos os atos processuais.” (STF, HC 111.728/SP, Rel. Min. Cármen 
Lúcia, j. 19-2-2013). 
Com o advento da lei 11.900/2009, que previu a possibilidade de videoconferência nos 
atos processuais penais, o preso poderá acompanhar pelo mesmo sistema tecnológico, a 
realização dos atos de audiência de instrução e julgamento. 
“Em defesa da efetividade do princípio constitucional da ampla defesa, o Supremo 
Tribunal Federal editou Súmula Vinculante n. 14, estabelecendo que: “É direito do 
defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já 
documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com 
competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício de defesa”. (MORAES, 
p. 85). (Excluem-se aqui as que estão ainda em providências investigatórias, não 
documentadas no inquérito ou no processo judicial). 
Provas ilícitas (art. 5º, LVI) 
Art. 5º, LVI, são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. 
Para compreender as provas ilícitas, primeiramente vamos entender alguns conceitos, isto 
porque, como assinala Moraes (p. 86) “as provas ilícitas não se confundem com as provas 
ilegais ou ilegítimas”. 
As provas ilícitas são aquela obtidas com infringência ao direito material. (MORAES, 
p. 86) 
Ex.: De acordo com o art. 5º, inciso III, nós temos o direito de não ser torturado, nem 
submetido a tratamento desumano e degradante. Se por um acaso se extrai uma 
“confissão”, por meio de tortura, temos que a prova será ilícita, porque viola o direito 
material. Outro exemplo, quando há quebra de sigilo de dados ou comunicação telefônica 
sem a decisão judicial fundamentada para tanto. Nós temos assegurado, por força do art. 
5º, inciso XII, a inviolabilidade de dados e comunicações telefônicas que poderão ter o 
sigilo quebrado apenas por decisão judicial. 
Já as provas ilegítimas são aquelas obtidas com desrespeito ao direito processual. 
(MORAES, p. 86) 
Ex.: No Código de Processo Penal, o art. 159 diz: “o exame de corpo de delito e outras 
perícias serão realizadas por perito oficial, portador de diploma de curso superior. §1º: 
Na falta de perito oficial, o exame será realizado por duas pessoas idôneas, portadoras de 
diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem 
habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.” Porém, na realização de um 
exame de corpo de delito, apenas um perito, não oficial, sem curso superior realiza o 
procedimento. Esta prova é ilegítima. 
Tanto as provas ilícitas quanto as provas ilegítimas são provas ilegais. 
 
Direito Constitucional II 
Provas ilegais seriam o gênero da qual as espécies seriam as provas ilícitas e 
ilegítimas, pois configuram-se pela obtenção com violação da natureza material ou 
processual ao ordenamento jurídico. (MORAES, p. 86). 
“A justiça penal não se realiza a qualquer preço. Existem, na busca da verdade, limitações 
impostas por valores mais altos que não podem ser violados.” STF, Ap. 307-3, Ilmar 
Galvão, DJ 13.10.95. 
Possibilidade de admissão de provas ilícitas 
Via de regra, não se admite a prova ilícita. Mas excepcionalmente, serão admitidas em 
juízo, em casos extremamente graves e delicados, quando o direito tutelado for mais 
importante que o direito à intimidade, segredo, liberdade de comunicação. Desta forma, 
com base no princípio da proporcionalidade, permite-se sua utilização. (MORAES, p. 
87). 
Exemplo: Suponhamos que o João é réu em um processo penal por homicídio. O irmão 
de João começa a investigar (por conta própria) o caso, porque acredita na inocência do 
irmão, que lhe jurou não ter cometido o assassinato. Então, o irmão de João descobre o 
provável autor, invade a residência deste suspeito e grava, com o celular, uma conversa 
do suspeito com terceiro, onde confessa ter matado a pessoa pela qual o João é acusado 
de assassinar. Conta, inclusive, os detalhes do crime. O irmão do João entrega a gravação 
para o advogado de defesa juntar nos autos do processo. Houve invasão domiciliar, 
violação do direito à intimidade, no entanto, a prova beneficia o réu. O juiz pode 
relativizar a inadmissibilidade de prova ilícita, no caso, em prol do princípio da inocência. 
“apenas é possível invocar o princípio da proporcionalidade pro reo como uma causa 
excludente de ilicitude, pois ninguém pode ser culpado até o trânsito em julgado de 
sentença penal condenatória (CF, art. 5º, LVII, princípio da presunção de inocência).” 
Convalidação das provas obtidas por meios ilícitos com a finalidade de defesa das 
liberdades públicas fundamentais (legítima defesa) 
“Em se tratando de sequestros, extorsões, estelionatos, chantagens, crimes 
verdadeiramente consumados, a convalidação das provas ilícitas é admitida, para 
assegurar a legítima defesa da vítima”. (BULOS, p. 703). 
“Vale observar que, nessa seara delicadíssima, o ato de alguém se autodefender de crimes 
em nada ofende o art. 5º, LVI, da Carta Maior, isso porque a legítima defesa de direitos 
humanos fundamentais desconstitui a ilicitude da prova, colhida em casos de notório 
cometimento delituoso.” (BULOS, p. 703). 
Por exemplo, a esposa que filma os espancamentos diários por ela sofridos. 
“A ilicitude da prova e o modo como ela foi obtida são dados menores, nessas situações 
de iniludível criminalidade, em que a vida humana é o bem maior a ser preservado” 
(BULOS, p. 703.). 
 
Provas derivadas das provas ilícitas 
 
Direito Constitucional II 
A nulidade de uma prova, por ser uma prova ilícita, não tem o condão de gerar a nulidade 
de todo o processo, pois a previsão constitucional não afirma serem nulos os processos 
em que haja prova obtida por meio ilícito. 
Se não há nulidade processual, é preciso então delimitar a consequência da 
inadmissibilidade de uma prova ilícita: se ela contamina todas as demais provas dela 
resultantes ou se só desqualifica a prova ilícita para o julgamento da causa. 
Se contamina todas as demais provas dela resultante, estamos falando da teoria dos 
“frutos da árvore envenenada” (fruits of poisonous tree doctrine). 
Contexto histórico da teoria dos frutos da árvore envenenada 
Esta doutrina nasceu em 1920, no caso Silverthorne Lunder Co. vs. United States, onde a 
Suprema Corte americana inadmitiu, pela primeira vez, o uso de prova ilícita por 
derivação. Mas o nome “fruis of poisonous tree doctrine” veio em 1939, em um outro 
caso (Nardone vs. United States), em que existiam provas obtidas mediante gravação de 
conversa telefônica do acusado realizada sem ordem judicial. 
No Brasil, o STF decidiu pela aplicação da teoria do fruto da árvore envenenada, ou seja: 
“as provas ilícitas, bem como todas aquelas delas derivadas, são constitucionalmente 
inadmissíveis, mesmo quando reconduzidas aos autos de forma indireta, devendo, 
pois, serem desentranhadas do processo, não tendo porém o condão de anulá-lo,permanecendo válidas as demais provas lícitas e autônomas dela não recorrentes, 
ou ainda, que também decorreram de outras fontes além da própria prova ilícita”. 
(MORAES, p. 89). 
Por exemplo: 
 
 
Fonte: MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 33ª ed., 2017. 
E por que se exclui as provas derivadas da ilícita? 
 
Direito Constitucional II 
“a exclusão da prova originariamente ilícita – ou daquela afetada pelo vício da ilicitude 
por derivação – representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir a 
efetividade à garantia do due process of law e tornar mais intensa, pelo banimento da 
prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas 
que assistem a qualquer acusado em sede processual penal” (MORAES, p. 88). 
Princípio da publicidade e da moralidade administrativa e provas ilícitas 
Em relação àquele que exerce função pública, lembremos que deve fiel cumprimento aos 
princípios inscritos no caput do art. 37 da Constituição “L I M P E” – Princípio da 
Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. 
“A conjugação dos princípios da moralidade e publicidade impede que o agente público 
utilize-se das inviolabilidades à intimidade e à vida privada para a prática de atividades 
ilícitas, pois na interpretação de diversas normas constitucionais, deve ser concedido o 
sentido que assegure sua maior eficácia, sendo absolutamente vedada a interpretação que 
diminua sua finalidade, no caso, a transparência dos negócios público.” (MORAES, p. 
90). 
É permitida, portanto a utilização de gravações clandestinas de um dos interlocutores, 
realizadas sem o conhecimento do agente público, que comprovem sua participação, 
utilizando-se de seu cargo, função ou emprego público na prática de atos ilícitos, não lhe 
sendo possível alegar inviolabilidades à intimidade ou à vida privada no trato da res 
pública; pois na administração pública, em regra, não vigora o sigilo na condução 
dos negócios políticos do Estado, mas o princípio da publicidade. (MORAES, p. 90). 
Presunção do princípio da inocência (art. 5º, LVII) 
“Pelo princípio da presunção da inocência, ninguém pode ser considerado culpado até o 
trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. (BULOS, p. 713). 
(Incluem-se no âmbito da presunção de inocência os processos cíveis e administrativos). 
Contexto histórico 
Nas outras constituições, a presunção de inocência era extraída do contraditório e da 
ampla defesa; era um princípio implícito. “A propósito, lembre-se que a presunção de 
inocência foi uma novidade da Carta de 1988. No passado, ela era extraída do 
contraditório e da ampla defesa, pois não vinha prevista taxativamente. Agora todos são 
inocentes, exceto se for provado o contrário”. (BULOS, p. 716). 
“Somente quando a situação originária do processo for, definitivamente, resolvida é que 
se poderá inscrever, ou não, o indivíduo no rol dos culpados, porque existe a presunção 
relativa, ou juris tantum, da não culpabilidade daqueles que figuram como réus nos 
processos penais condenatórios.” (BULOS, p. 716). 
“A consagração do princípio da inocência, porém, não afasta a constitucionalidade das 
espécies de prisões provisórias, que continua sendo, pacificamente, reconhecida pela 
jurisprudência, por considerar a legitimidade jurídico-constitucional da prisão cautelar, 
que, não obstante a presunção juris tantum de não culpabilidade dos réus, pode 
validamente incidir sobre seu status libertatis. Desta forma, permanecem válidas as 
 
Direito Constitucional II 
prisões temporárias, em flagrante, preventivas, por pronúncia e por sentenças 
condenatórias sem trânsito em julgado.” (MORAES, p. 91). 
Direito de locomoção (art. 5º, XV, LXI a LXVII). 
Art. 5º, XV. É livre a locomoção no território nacional em tempos de paz, podendo 
qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens. 
Apenas a Constituição de 1937 não previu expressamente a liberdade de locomoção no 
texto constitucional, segundo Sarlet; Marinoni e Mitidiero (p. 473). 
“a Constituição Federal, expressamente prevê a liberdade de locomoção no território 
nacional em tempo de paz. (...) A lei exigida pelo referido inciso deverá regulamentar 
tanto as restrições do direito de locomoção interna, em tempo de guerra, quanto o direito 
de locomoção através das fronteiras nacionais em tempo de guerra ou paz, uma vez que 
o direito de migrar é sujeito a maiores limitações”. (MORAES, p. 115). 
“Tal dispositivo (...) consagra, no plano do direito constitucional positivo brasileiro, uma 
das mais elementares e importantes liberdades individuais, que representa, além disso, 
uma manifestação essencial da liberdade geral assegurada pela Constituição Federal a 
qualquer pessoa (art. 5º, caput).” (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, p. 472). 
“a CF acabou por consagrar o direito [de locomoção] de modo genérico, compreendendo, 
portanto, todas as possíveis manifestações de ir e de vir” (SARLET; MARINONI; 
MITIDIERO, p. 473). 
“A liberdade de locomoção articula-se com outros direitos e garantias fundamentais e 
outros dispositivos da Constituição Federal, que tanto se destinam à sua proteção (é o 
caso, por exemplo, do instituto do habeas corpus e das limitações constitucionais da 
prisão” (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, p. 473). 
Dimensão subjetiva do direito de locomoção 
É um “direito de defesa, que tem por objeto precisamente a abstenção odo Estado e de 
terceiros em relação à livre circulação das pessoas no território nacional. Assim, a 
liberdade de locomoção compreende, desde logo, o direito (faculdade) de qualquer 
pessoa, em tempo de paz, deslocar-se livremente, sem embaraços, em todo o território 
nacional. (...) também abrange a livre permanência no território nacional e o direito de 
nele fixar residência em caráter definitivo ou temporário, assim como contempla o direito 
de qualquer pessoa sair, ingressar e retornar ao território nacional, inclusive o direito de 
emigração e imigração.” (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, p. 474). 
Dimensão objetiva do direito de locomoção 
No âmbito de seu dever de proteção dos direitos fundamentais, incumbe não apenas uma 
abstenção de intervenção (obrigação de respeitar a liberdade de locomoção), mas sim um 
conjunto de obrigações de atuação. (...) cabe ao Poder Público assegurar as condições 
materiais do exercício de tal liberdade, especialmente na esfera da organização e 
procedimento, como dá conta, em caráter ilustrativo, toda a regulamentação do trânsito 
nacional e internacional de pessoas e de bens, das regras e princípios em matéria de prisão 
e detenção (...) A própria disponibilização de transporte público, criação e manutenção 
 
Direito Constitucional II 
de vias públicas de deslocamento” etc. (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, p. 474-
475). 
Toda e qualquer pessoa é titular do direito de liberdade de locomoção, no entanto, para 
os estrangeiros, há condições e limites previstos em legislação própria. A lei que trata 
sobre migração, é a lei 13.445/2017. 
Limites da liberdade de locomoção 
O direito de liberdade de locomoção não é absoluto, ou seja, não está imune à restrições. 
“na vigência de Estado de Sítio regularmente decretado, a Constituição Federal (Art. 139, 
I e II) autoriza uma série de medidas que afetam diretamente a liberdade de locomoção 
dos indivíduos (obrigação de permanecer em local determinado e detenção em edifício 
não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns), mas em nenhum momento, 
mesmo na pendência de Estado de Sítio, a Constituição prevê a completa suspensão da 
liberdade de locomoção.” (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, p. 476). 
Exemplos de limitação da liberdade de locomoção: 
A condução coercitiva de testemunhas, a internação compulsória para tratamento médico, 
exigência de passaporte para ingresso e para deixar o país, a cobrança de pedágio (art. 
150, V, da CF). 
Instrumento de garantia 
O habeascorpus é o instrumento de garantia da liberdade de locomoção. (Estudaremos 
em breve o instituto). 
Prerrogativas constitucionais a respeito da prisão 
a) LXI. Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e 
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de 
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. 
 
A lei que trata sobre transgressão militar ou crime propriamente militar é o dec-lei n. 
1001/69. 
b) LXII. a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados 
imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele 
indicada. 
c) LXIII. O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer 
calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado. 
O direito fundamental à assistência jurídica integral e gratuita, previsto no artigo 5º, 
LXXIV, impõe que seja nomeado defensor público quando não o preso não tiver 
condições de arcar com advogado. 
d) LXIV. O preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por 
seu interrogatório policial. 
e) LXV. a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária. 
 
Direito Constitucional II 
O juiz é a autoridade competente para decidir o relaxamento da prisão. (BULOS, p. 655) 
f) LXVI. ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a 
liberdade provisória, com ou sem fiança. 
Prisão Civil 
LXVII. Não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento 
voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e depositário infiel. 
 “Na perspectiva da dupla dimensão defensiva e prestacional dos direitos fundamentais, 
a vedação da prisão civil, em primeira linha, consiste no direito de qualquer pessoa de 
não ser privado da liberdade em virtude do descumprimento de obrigação, direito 
este que exige uma posição de respeito e abstenção do Estado e dos particulares” 
(SARLET; MARINONI; MITIDIERO, p. 480-481. 
A prisão civil difere da prisão penal, porquanto não se trata de prisão por infração penal, 
mas por descumprimento de obrigação. 
É uma norma proibitiva que, em princípio admite apenas duas exceções “obrigação 
alimentícia e depositário infiel”. 
Obrigação alimentícia 
Em relação à obrigação alimentícia, o art. 538 do NCPC assinala que o débito alimentar 
que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende até as 3 prestações 
anteriores ao ajuizamento da ação e as que se vencerem no curso do processo. Se o 
executado não pagar ou se o juiz não aceitar a justificativa do não pagamento, ele poderá 
cumprir prisão em regime fechado pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses. 
Depositário infiel 
Em 1992 o Brasil ratificou o Pacto de São José da Costa Rica. Este tratado expressamente 
só admite a possibilidade de prisão civil do devedor de alimentos, não permitindo a 
possibilidade de prisão civil do depositário infiel. 
No Pacto dispõe o art. 7º, item 7. ”Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio 
não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de 
inadimplemento de obrigação alimentar. “ 
 
 
Direito Constitucional II 
 
A previsão de prisão civil por depositário infiel consta na Constituição Federal, mas são 
as normas infraconstitucionais que regulam a matéria. Com a assinatura do Pacto de São 
José da Costa Rica, não é possível aplicar a legislação infraconstitucional a respeito da 
matéria, posto que colide com a disposição do Pacto, prevalecendo (na hierarquia das 
normas) o que dispõe o tratado assinado pelo Brasil. Assim, apesar de não ser revogada 
a prisão de depositário infiel na Constituição, deixa de ter aplicabilidade o dispositivo por 
força da ratificação do tratado relacionado a Direitos Humanos. 
Bibliografia básica: 
BULOS, Uadi Lâmmego. Curso de direito constitucional. 9º ed. rev. e atual de acordo 
com a emenda constitucional n. 83 e os últimos julgados do Supremo Tribunal Federal. 
São Paulo : Saraiva, 2015. p. 629-643; 685-713. 
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 33ª ed. rev. e atual. Até a EC n. 95, de 
15 de dezembro de 2016. São Paulo : Atlas, 2017. [e-book] Páginas 73-77; 84-91. 
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso 
de direito constitucional. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2012.