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Consumidor/Curso Introdução ao Direito do Consumidor.pdf saberes.senado.leg.br Introdução ao Direito do Consumidor Sumário MÓDULO I - ASPECTOS INTRODUTÓRIOS .............................................. 1 Unidade 1 - Origem do Direito do Consumidor – breve histórico ............. 4 A Revolução Industrial e o surgimento do consumidor .......................... 4 Unidade 2 - Os principais agentes da relação de consumo ..................... 7 Unidade 3 - Aplicação do Código de Defesa do Consumidor .................. 14 MÓDULO II - A RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO 16 Unidade 1 - A responsabilidade pelo fato do produto e do serviço .......... 17 Unidade 2 - A nova disciplina do vício ................................................ 24 Unidade 3 - As responsabilidades subsidiária do comerciante e solidária do fornecedor ..................................................................................... 29 Unidade 4 - Excludentes de Responsabilidade Civil .............................. 33 MÓDULO III - PUBLICIDADE NO DIREITO DO CONSUMIDOR ................... 37 Unidade 1 - A publicidade na sociedade brasileira atual ........................ 38 Unidade 2 - A publicidade ilícita: Publicidade Enganosa e Publicidade Abusiva ......................................................................................... 42 Unidade 3 - Força vinculante da publicidade para o fornecedor ............. 50 MÓDULO IV - AS PRÁTICAS ABUSIVAS ................................................. 55 Unidade 1 - As práticas abusivas e o CDC .......................................... 56 Unidade 2 - Venda casada ................................................................ 59 Unidade 3 - Recusa de contratar pelo fornecedor ................................ 64 Unidade 4 - Execução de serviço sem orçamento prévio ....................... 67 Unidade 5 – Cobrança de dívidas ...................................................... 70 MÓDULO V – BANCO DE DADOS E CADASTRO DE CONSUMIDORES ......... 74 Unidade 1 - Acesso do consumidor às informações a ele relativas ......... 75 Unidade 2 - Limite temporal de consignação ....................................... 82 MÓDULO VI - PROTEÇÃO CONTRATUAL ................................................ 85 Unidade 1- O contrato de consumo e o contrato clássico ...................... 86 Unidade 3 - Cláusulas abusivas ......................................................... 95 MÓDULO VII - DEFESA DO CONSUMIDOR EM JUÍZO .............................. 99 Unidade 1 - O acesso à Justiça ....................................................... 100 Unidade 2 - Mecanismos processuais, coletivos e individuais............... 104 1 MÓDULO I - ASPECTOS INTRODUTÓRIOS Introdução ao curso O TELEFONE “Honrado Senhor Diretor da Companhia Telefônica, Quem vos escreve é um desses desagradáveis sujeitos chamados assinantes; e do tipo mais baixo: dos que atingiram essa qualidade depois de uma longa espera na fila. Não venho, senhor, reclamar de nenhum direito. Li o vosso Regu•lamento e sei que não tenho direito a coisa alguma, a não ser pagar a conta. Esse Regulamento, impresso na página 1 de vossa interessante Lista (que é meu livro de cabeceira), é mesmo uma leitura que reco•mendo a todas as almas cristãs que tenham, entretanto, alguma propensão para o orgulho ou soberba. Ele nos ensina a sermos humildes; ele nos mostra quanto nós, assinantes, somos desprezíveis e fracos. - Identificar os principais fatos que contribuíram para o surgimento do direito do consumidor; - diferenciar relação jurídica e relação de consumo; - conceituar e identificar os principais atores e objetos da relação de consumo; - apontar casos em que se aplica o Código de Direito do Consumidor. 2 Aconteceu por exemplo, senhor, que outro dia um velho amigo deu-me o prazer de me fazer uma visita. Tomamos uma modesta cer•veja e falamos de coisas antigas – mulheres que brilharam outrora, ma•drugadas dantanho, flores doutras primaveras. Ia a conversa quente e cordial ainda que algo melancólica, tal soem ser as parolas vadias de cumpinchas velhos – quando o telefone tocou. Atendi. Era alguém que queria falar ao meu amigo. Um assinante mais leviano teria chamado o amigo para falar. Sou, entretanto, um severo respeitador do Regu•lamento; em vista do que comuniquei ao meu amigo que alguém lhe queria falar, o que infelizmente eu não podia permitir; estava, entretan•to, disposto a tomar e transmitir qualquer recado. Irritou- se o amigo, mas fiquei inflexível, mostrando-lhe o artigo 2 do Regulamento, segun•do o qual o aparelho instalado em minha casa só pode ser usado pelo assinante, pessoas de sua família, seus representantes ou empregados. Devo dizer que perdi o amigo, mas salvei o Respeito ao Regula•mento; ‘dura lex sed lex’; eu sou assim. Sei também (artigo 4) que se minha casa pegar fogo terei de vos pagar o valor do aparelho – mesmo que esse incêndio (artigo 9) for motivado por algum circuito organi•zado pelo empregado da Companhia com o material da Companhia. Sei finalmente (artigo 11) que se, exausto de telefonar do botequim da esquina a essa distinta Companhia para dizer que meu aparelho não funciona, eu vos chamar e vos disser, com lealdade e com as únicas expressões adequadas, o meu pensamento, ficarei eternamente sem te•lefone, pois o uso de linguagem obscena configurará motivo suficiente para a Companhia desligar e retirar o aparelho. Enfim, senhor, eu sei tudo; que não tenho direito a nada, que não valho nada, não sou nada. Há dois dias meu telefone não fala, nem ouve, nem toca, nem tuge, nem muge. Isso me trouxe, é certo, um certo sossego ao lar. Porém amo, senhor, a voz humana; sou uma dessas criaturas tristes e sonhadoras que passa a vida esperando que de repente a Rita Hayworth me telefone para 3 dizer que o Ali Khan morreu e ela está ansiosa para gastar com o velho Braga o dinheiro de sua herança, pois me acha muito simpático e insinuante, e confessa que em Paris muitas vezes se escondeu em uma loja defronte do meu hotel só para me ver entrar ou sair. Confesso que não acho tal coisa provável: o Ali Khan ainda é moço, e Rita não tem meu número. Mas é sempre doloroso pensar que se tal coisa me acontecesse eu jamais saberia – porque meu apare•lho não funciona. Pensai nisso, senhor: um telefone que dá sempre si•nal de ocupado – ‘cuém cuém cuém’ – quando na verdade está quedo e mudo na modesta sala de jantar. Falar nisso, vou comer; são horas. Vou comer contemplando tristemente o aparelho silencioso, essa esfin•ge de matéria plástica; é na verdade algo que supera o rádio e a televi•são, pois transmite não sons nem imagens, mas sonhos errantes no ar. Mas batem à porta. Levanto o escuro do magro bife e abro. Céus, é um empregado da Companhia! Estremeço de emoção. Mas ele me estende um papel: é apenas o cobrador. Volto ao bife, curvo a cabeça, mastigo devagar, como se estivesse mastigando meus pensamentos, a longa tristeza de minha humilde vida, as decepções e remorsos. O telefone continuará mudo; não importa: ao menos é certo, senhor, que não vos esquecestes de mim." Março de 1951 A crônica acima, de Rubem Braga, destaca a relação entre a prote•ção do consumidor e as telecomunicações. Nela, verifica-se a angústia de um consumidor em relação ao serviço prestado por um fornecedor. 4 Unidade 1 - Origem do Direito do Consumidor – breve histórico A Revolução Industrial e o surgimento do consumidor De tempos em tempos o ser humano identifica que possui características que o inserem em um grupo específico capaz de lhe atribuir direitos e deveres no exercício das atividades a ele inerentes. Assim, as cidades foram criadas e logo seus habitantes foram alçados ao status de cidadãos. Depois, a esses foi impingido o pagamento de tributos, tornando-se contribuintes. Os EUA e a Carta de Direitos do Consumidor Emergindo como potência industrial, os Estados Unidos da América foram o palco inicial das discussões sobre a proteção ao consumidor. Partindo de pequenas leis esparsas e passando por leis antitrustes, já no início do século XX, foram criadas instituições com o fim de controlar o comércio de certos produtos, como a Federal Trade Comission (FTC), em 1914, e a Food and Drug Administration (FDA), em 1931. Após a Primeira Revolução Industrial, surge a criação de produtos de massa e em série e, com ela, o consumidor. 5 O Brasil e a Constituição de 1988 No Brasil, já se reconhecia a proteção ao consumidor na Lei Delegada nº 4, de 1962, objetivando assegurar a livre distribuição de produtos necessários ao consumo do povo. Na década de 70, algumas instituições de defesa do consumidor foram criadas tanto no âmbito estadual como no nacional, entre elas o Conselho de Defesa do Consumidor (CONDECOM), no Rio de Janeiro; a Associação de Defesa do Consumidor (ADOC), em Curitiba; a Associação de Proteção ao Consumidor (APC), em Porto Alegre; e a Associação Nacional de Defesa do Consumidor (ANDEC). Com a ditadura militar chegando ao fim na década de 80, o anseio por uma norma sólida de amparo ao consumidor tomava força. E, assim, reconhecendo a defesa do consumidor como um direito fundamental, a Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988, determinou, em seu art. 5º, inciso XXXII, que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. Não fosse o bastante, e com o claro intuito de não permitir qualquer descuido infraconstitucional, inseriu-se, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o art. 48, com o mandamento: “O Porém, foi em 1962 que o presidente dos Estados Unidos da América, John F. Kennedy, apresentou, em famoso discurso (versão em inglês), os quatro direitos básicos do consumidor: o direito à segurança, o direito de ser informado, o direito de escolha e o direito de ser ouvido, formando, assim, o que ficou conhecido como A Carta de Direitos do Consumidor. Mais tarde, em 1985, a esses foram acrescidos, pela Organização das Nações Unidas (ONU), os direitos à satisfação de necessidades básicas, à efetiva compensação, à educação e ao meio ambiente saudável. 6 Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor”. Para refletir "O consumo é a única finalidade e o único propósito de toda produção". Adam Smith saiba mais Você sabia que a defesa do consumidor foi também incluída pela Constituição de 1988 entre os princípios gerais da Ordem Econômica? Está no art. 170,V: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) V - defesa do consumidor; (...)". 7 Unidade 2 - Os principais agentes da relação de consumo Em que consiste uma relação de consumo? A relação de consumo consiste numa relação jurídica regulada pelo direito do consumidor. A relação jurídica é o liame existente entre sujeitos de direito diante de um objeto discutido. Uma relação é considerada específica quando determinada norma jurídica aplica-se sobre a mesma. Quais são os agentes da relação de consumo? Os agentes da relação de consumo são os sujeitos de direito da relação jurídica de consumo e estão definidos no Código de Defesa do Consumidor. Primeiramente, apresentaremos os conceitos legais dos principais agentes da relação de consumo. Conceitos de consumidor Quais são os conceitos de consumidor? O CDC optou por definir os conceitos de consumidor nos artigos 2º, 17 e 29, e fornecedor no artigo 3º. Vejamos: Na unidade passada vimos que, no Brasil, a defesa ao consumidor foi considerada um direito fundamental assegurado pela Constituição de 1988, e que, após a sua promulgação, foi criado o Código de Defesa do Consumidor (CDC), aplicando-se a todas as relações de consumo. Agora, nesta unidade, veremos os principais agentes da relação de consumo e o que a diferencia de uma relação civil. 8 Conceito de relação jurídica de consumo Qual é o conceito de relação jurídica de consumo? A aquisição do produto ou utilização do serviço como destinatário final torna-se uma das principais características para identificação da relação jurídica de consumo, assim como a vulnerabilidade do consumidor que passa Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Percebe-se, portanto, que o conceito de consumidor paira pelo destino pelo qual um produto ou serviço é adquirido, seja por pessoa física ou jurídica, desde que o faça para uso próprio e não faça parte das ações intermediárias da cadeia de produção. 9 a ser outra característica necessária para que a relação de consumo se complete. Ressalte-se, ainda, que produtos adquiridos, mesmo utilizados para a produção, podem caracterizar a relação jurídica de consumo, desde que disponíveis no mercado de consumo. Como identificar o consumidor Como podemos identificar o consumidor? Diante do conceito de relação jurídica de consumo, que acabamos de estudar, determinaram-se as teorias consolidadas para definição de consumidor. Podem-se distinguir as teorias: Finalista, que analisa caso a caso a identificação do consumidor como destinatário final, sem que haja a continuidade da atividade econômica; e Maximalista, que aplica indistintamente o CDC quando da aquisição de um produto ou serviço, não importando se haverá uso particular ou profissional do bem. A teoria finalista sofreu uma mutação ao ser minorada a sua aplicação, denominada por Cláudia Lima Marques como finalismo aprofundado. Esse finalismo aparenta-se mais propício para determinar a relação de consumo, na medida em que relativiza e analisa a hipótese concreta, desconsiderando a qualidade das partes e vislumbrando apenas o contrato firmado, desde que 10 presentes a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica. Vejamos o que escreve a autora: “É uma interpretação finalista mais aprofundada e madura, que deve ser saudada. Em casos difíceis envolvendo pequenas empresas que utilizam insumos para a sua produção, mas não em sua área de expertise ou com uma utilização mista, principalmente na área dos serviços, provada a vulnerabilidade, concluiu-se pela destinação final de consumo prevalente”. (2009, p.73). Essa posição está sendo adotada pelo STJ com muita parcimônia e tem demonstrado onde se pode verificar a relação jurídica de consumo. Consumidores equiparados E os consumidores equiparados? No conceito de consumidor, há, ainda, a figura dos consumidores equiparados, que não são configurados como destinatários finais, mas se materializam nesta condição por uma situação de fato comum. Assim, para efeito de proteção legal, o CDC equipara a consumidor: a) os potencialmente consumidores (art. 2º, parágrafo único do CDC); b) as pessoas que sofrem com algum tipo de dano, sendo vítimas de acidente de consumo (art. 17 do CDC); e 11 c) os que sofrem algum tipo de prática abusiva, diante de determinadas estratégias comerciais ou de marketing (art. 29 do CDC). O fornecedor na relação de consumo E como identificar o fornecedor na relação de consumo? A relação de consumo não se completa sem a presença do fornecedor, cujo conceito torna-se primordial para identificá-la. Desta forma, o fornecedor caracteriza-se por desempenhar uma determinada atividade na cadeia de produção ou na prestação do serviço descrito no artigo 3º do CDC. Ora, a pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, ainda que sem personalidade jurídica, pode ser enquadrada como fornecedor desde que desempenhe uma das atividades delineadas no referido artigo, com profissionalidade e lucro. Atividade essa que o particular comum não se enquadra quando exerce a mesma ação do artigo 3º do CDC, haja vista não praticá-la como atividade profissional ou habitual. Essas características tornam fácil a identificação de casos em que se poderia excluir a qualidade de fornecedor, como nos casos em que na relação jurídica não há lucro, ou nos casos de vendas eventuais entre pessoas físicas ou venda de objetos desvalorizados para o desempenho da sua atividade. Assim como entidades associativas ou condomínios cujo interesse principal restringe-se à esfera de associados ou O Código de Defesa do Consumidor e a Constituição da República Federativa Brasileira estão disponíveis, para consulta, na Biblioteca, textos complementares. 12 condôminos. Lembre-se, ainda, da aplicação do CDC nas atividades bancárias. O CDC é claro quanto à sua aplicabilidade. Síntese Por fim, mas não menos importante, a completude da relação de consumo dá-se com a entrega de um produto ou a prestação de um serviço, desde que presentes os agentes que estudamos. O produto caracteriza-se pela atividade desenvolvida pelo fornecedor com profissionalidade e habitualidade. Nesse sentido, veja-se o que descreve Antonio Hermann V. Benjamin (2009, p.82): “Quanto ao fornecimento de produtos, o critério caracterizador é desenvolver atividades tipicamente profissionais, como a comercialização, a produção, a importação, indicando também a necessidade de certa habitualidade, como a transformação, a distribuição de produtos. Essas características vão excluir da aplicação das normas do CDC todos os contratos firmados entre dois consumidores, não profissionais, que são relações puramente civis às quais se aplica o CC/2002. A exclusão parece correta, pois o CDC, ao criar direitos para os consumidores, cria deveres, e amplos, para os fornecedores.” Há associações, entretanto, que detêm a característica de fornecedor por condicionarem a prestação de serviços de assistência médica, mediante o pagamento de mensalidade. 13 Os serviços, por sua vez, são identificados quando colocados à disposição do consumidor, mediante remuneração. O CDC exige, portanto, apenas a remuneração na identificação do serviço. Recentemente tem-se tratado da questão dos serviços gratuitos oferecidos ao consumidor e que, embora denominados gratuitos, são pagos sem a percepção do consumidor. Por isso, a jurisprudência tem identificado essas situações como relação de consumo. 14 Unidade 3 - Aplicação do Código de Defesa do Consumidor Na unidade anterior vimos as definições dos agentes da relação de consumo, o que vai nos ajudar a compreender a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Vamos iniciar com o exemplo de Cláudia Lima Marques (2009, p. 68/69) para delimitar tal relação. Vejamos: “(...) se dois civis, duas vizinhas amigas, contratam (compra e venda de uma joia antiga), nenhuma delas é consumidora, pois falta o fornecedor (o profissional, o empresário); são dois sujeitos 'iguais', regulados exclusivamente pelo Código Civil. Sendo assim, à relação jurídica de compra e venda da joia de família aplica-se o Código Civil, a venda é fora do mercado de consumo. Se dois comerciantes ou empresários contratam (compra e venda de diamantes brutos para lapidação e revenda), o mesmo acontece: são dois 'iguais', dois profissionais, no mercado de produção ou de distribuição, são dois sujeitos iguais regulados pelo Código Civil (que regula as obrigações privadas, empresariais e civis) e pelas leis especiais do direito comercial, direito de privilégio dos profissionais, hoje empresários. Já o ato de consumo é um ato misto entre dois sujeitos diferentes, um civil e um empresário, cada um regulado por uma lei (Código Civil e Código Comercial), e a relação do meio e os direitos e deveres daí oriundos é que é regulada pelo CDC. É direito especial subjetivo e relacional.” 15 Por fim, a jurisprudência tem identificado os casos de aplicação do CDC: · às entidades de previdência privada - Súmula 321; · aos contratos de arrendamento mercantil - Condomínio e Concessionária; · aos contratos do sistema financeiro de habitação - Sistema Financeiro. Não se aplica o CDC nos casos de: Serviço notarial Condomínios e condôminos; Locação; Contratos de crédito educativo; Benefícios previdenciários. Parabéns! Você chegou ao final do primeiro Módulo de estudo do curso Introdução ao Direito do Consumidor (parceria ILB e ANATEL). Como parte do processo de aprendizagem, sugerimos que você faça uma releitura do mesmo e resolva os Exercícios de Fixação. O resultado não influenciará na sua nota final, mas servirá como oportunidade de avaliar o seu domínio do conteúdo. Lembramos ainda que a plataforma de ensino faz a correção imediata das suas respostas! Para ter acesso aos Exercícios de Fixação, clique aqui. Síntese Faça suas anotações, volte ao conteúdo e reveja os conceitos, bem como os exemplos. Quando estiver seguro do conteúdo realize as atividades propostas e siga em frente! http://www17.senado.gov.br/file/file/download/file/dXBsb2FkL2NvbXBvc2VyL182YjJjNGE2NmQyMDhhODY0NjUxNTMxYTdlNjNmZTBmOC5kb2M%3D http://www17.senado.gov.br/file/file/download/file/dXBsb2FkL2NvbXBvc2VyL19lMjE1ZmYyZDJiN2ZhMmQyOTgxYjViZTVjMTAwNmJiMS5kb2M%3D http://www17.senado.gov.br/file/file/download/file/dXBsb2FkL2NvbXBvc2VyL19lMjE1ZmYyZDJiN2ZhMmQyOTgxYjViZTVjMTAwNmJiMS5kb2M%3D http://www17.senado.gov.br/file/file/download/file/dXBsb2FkL2NvbXBvc2VyL19lMjE1ZmYyZDJiN2ZhMmQyOTgxYjViZTVjMTAwNmJiMS5kb2M%3D http://www17.senado.gov.br/file/file/download/file/dXBsb2FkL2NvbXBvc2VyL184MDk0YzFlZjIyYzA5NzZiZThkYmNhNzgyOWE0ZDIzMi5kb2M%3D http://www17.senado.gov.br/file/file/download/file/dXBsb2FkL2NvbXBvc2VyL184MDk0YzFlZjIyYzA5NzZiZThkYmNhNzgyOWE0ZDIzMi5kb2M%3D http://www17.senado.gov.br/file/file/download/file/dXBsb2FkL2NvbXBvc2VyL184MDk0YzFlZjIyYzA5NzZiZThkYmNhNzgyOWE0ZDIzMi5kb2M%3D http://www17.senado.gov.br/file/file/download/file/dXBsb2FkL2NvbXBvc2VyL18zNWNlNzJhMzhiYmFkMzVmMWRjOTg4YTg1ZDcxOTFlMS5kb2M%3D http://www17.senado.gov.br/file/file/download/file/dXBsb2FkL2NvbXBvc2VyL19jM2QxY2ExMGRhZDljNWIxZmJhYTM4MmY2MmM4NTBlZC5kb2M%3D http://www17.senado.gov.br/file/file/download/file/dXBsb2FkL2NvbXBvc2VyL19jM2QxY2ExMGRhZDljNWIxZmJhYTM4MmY2MmM4NTBlZC5kb2M%3D http://www17.senado.gov.br/file/file/download/file/dXBsb2FkL2NvbXBvc2VyL184OGMzODU5ZDljMDRmNzZlYTU4ZGMyNzFiMTExZTkzMS5kb2M%3D http://www17.senado.gov.br/file/file/download/file/dXBsb2FkL2NvbXBvc2VyL19kMzg5NmQ4N2I1NjVjOGU4OGIzNDY2NWQ3ZGQ2NDhhYS5kb2M%3D http://www17.senado.gov.br/file/file/download/file/dXBsb2FkL2NvbXBvc2VyL182MTBkYTE5MGFhODc4NmU5NmFkMzQzMDlhM2YzYWM3Yi5kb2M%3D http://saberes.senado.leg.br/mod/quiz/view.php?id=31005 16 MÓDULO II - A RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO nas relações de civil responsabilidade consumo. - reconhecer as hipóteses de exclusão da - identificar a figura dos responsáveis pelo fato e pelo vício do produto e do serviço, entendendo os seus alcances; - conceituar e diferenciar "fato" de "vício" do produto e do serviço; - Identificar os tipos de responsabilidades civis nas relações de consumo e suas principais diferenças; 17 Unidade 1 - A responsabilidade pelo fato do produto e do serviço Como vimos no módulo anterior, foi na Constituição de 1988 que a defesa do consumidor passou a ser considerado um direito fundamental e um princípio geral da ordem econômica. Com o zelo de não permitir qualquer descuido infraconstitucional, foi elaborado o código de defesa do consumidor (CDC), que prevê duas espécies de responsabilidade civil nas relações de consumo, vejamos: a primeira, pelo fato do produto ou serviço, com regramento previsto nos arts. 12 a 17; e a segunda, pelo vício do produto ou serviço, com previsão legal nos arts. 18 a 25. Antes de estabelecer as principais diferenças entre as modalidades de responsabilidades, vejamos o que o CDC versa sobre a matéria: “Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.” 18 Fato e vício Vamos entender primeiramente o que caracteriza o fato Fato significa ocorrência, acontecimento, evento. O CDC fala em fato acompanhado de defeito; é, portanto, o fato que apresenta um defeito causador de um dano. Como diferenciar “fato” de “vício”? No vício, o problema encontrado no produto ou no serviço frustra o consumidor tão somente pelo erro encontrado neles próprios, acarretando o mau ou impossível funcionamento. No fato do produto ou do serviço, por outro lado, este “erro” é externalizado, saindo do domínio do produto ou serviço para atingir a esfera particular do consumidor, causando-lhe um dano material, físico ou moral. Sérgio Cavalieri Filho (2011, p. 208) define que: “A palavra-chave neste ponto é o defeito. Ambos decorrem de um defeito do produto ou do serviço só que no fato do produto ou do serviço o defeito é tão grave que provoca um acidente que atinge o consumidor, causando-lhe dano material ou moral. O defeito compromete a segurança do produto ou serviço. Vício, por sua vez, é defeito menos grave, circunscrito ao produto ou serviço em si; um defeito que lhe é inerente ou intrínseco, que apenas causa o seu mau funcionamento ou não funcionamento”. 19 Exemplos Fato x Vício Vejamos como é fácil identificar quando se lida com o vício e quando é o fato que atinge o consumidor, por meio dos seguintes exemplos: 1. O seu refrigerador parou de gelar Vício: Foi inserido pouco gás refrigerante no refrigerador de ar, que, por isso, para de gelar. Fato: Ao invés do gás refrigerante normal, foi colocado um gás letal no refrigerador de ar, intoxicando as pessoas que ali estavam. 2. Um cosmético que promete eliminar rugas Vício: Simplesmente não faz qualquer efeito. Fato: O cosmético que promete eliminar rugas causa dilacerações na pele. 3. Um carro cujo motor esquenta demais Vício: O motor do carro esquenta demais e para de funcionar. Fato: O motor do carro esquenta demais e pega fogo. 4. Serviço de limpeza contratado Observe a foto ao lado - um carro que esquenta demais e pega fogo. Trata-se de vício ou de fato? 20 Vício: A empresa que deixa partes sujas. Fato: O mesmo serviço de limpeza usa um produto que causa fortes náuseas nas pessoas que ali habitam. Estando clara a noção de fato, é hora de conhecer os possíveis responsáveis. Nesse ponto, em vez de simplesmente imputar a responsabilidade aos fornecedores, quis o CDC restringir os personagens. Então, de acordo com seu art. 12, são responsáveis pelo fato do produto e do serviço: o fabricante - aquele que fabrica e coloca no mercado de consumo produtos industrializados; o produtor - aquele que fabrica e coloca no mercado de consumo produtos não industrializados; o construtor, nacional ou estrangeiro - aquele que introduz produtos imobiliários no mercado de consumo, através de fornecimento de bens ou serviços; o importador - aquele que faz circular produto estrangeiro dentro do país. Logo se percebe a ausência do comerciante, contudo sua exclusão não é absoluta, há exceção, conforme se verificará mais à frente. 21 A responsabilidade pelo fato do produto ou serviço é objetiva e solidária: Objetiva, porque independe da demonstração de culpa (imprudência, imperícia ou negligência) do responsável. Basta, portanto, a demonstração de que houve um dano, e o nexo causal entre este e o defeito no produto ou serviço que o gerou. Assim, a simples colocação no mercado de determinado produto, ou prestação de serviço, ao consumidor, já é suficiente para ensejar a responsabilização. Solidária, uma vez que havendo mais de um responsável pela colocação do produto, ou serviço, defeituoso à disposição dos consumidores, todos podem ser demandados, e a responsabilidade de um não exclui a do outro. Em todos os casos, concorre solidariamente o fabricante da peça ou do componente do produto fabricado, produzido, construído ou importado, assunto a ser abordado mais detalhadamente na Unidade 3. Ver jurisprudência: Fato do produto e do serviço http://saberes.senado.leg.br/pluginfile.php/206119/mod_book/chapter/50476/jurisprudenciaFatodoServico.pdf 22 Profissionais liberais Haveria alguma diferença no entendimento das responsabilidades dos profissionais liberais? “Art. 14 (...) § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.” O CDC incluiu a possibilidade de responsabilização dos profissionais liberais (médicos, advogados, dentistas etc.), conforme o § 4º do art. 14, acima descrito. Entretanto, nesse caso em particular, há uma quebra da regra da objetividade e, assim, sua responsabilização será verificada mediante verificação de culpa. Em outras palavras, não basta o dano e o nexo causal com o defeito no serviço do profissional liberal: há que se verificar a existência de negligência, imperícia ou imprudência do profissional, com o fim de responsabilizá-lo pessoalmente. Veja jurisprudência: Profissionais Liberais http://saberes.senado.leg.br/pluginfile.php/206119/mod_book/chapter/50459/ProfissionaisLiberais.pdf 23 Seguiremos buscando compreender a nova disciplina do vício. Bons estudos! Há, na doutrina, quem defenda que o termo “fato” do produto e do serviço não sinônimo de acidente de consumo e que, portanto, assim não deveria ser tratado, como define Rizzato Nunes (2011, p.317), quando afirma que “Diga-se, de qualquer maneira, que se tem usado tanto “fato” do produto e do serviço, quanto “acidente de consumo”, para definir o defeito. Porém, o mais adequado é guardar a expressão “acidente de consumo” para as hipóteses em que tenha ocorrido mesmo um acidente: queda de avião, batida do veículo por falha do freio, quebra da roda gigante no parque de diversões, etc., e deixar fato ou defeito para as demais ocorrências danosas.” Vimos nesta unidade que fato do produto pode ser explicado pelo "erro" apresentado no produto ou no serviço, que extrapola o simples problema de funcionamento, causando ao consumidor um dano material, físico ou moral. Certamente, agora você já está apto a identificar os possíveis responsáveis, de acordo com a norma legal vigente. Ver jurisprudência: Fato do produto e do serviço http://saberes.senado.leg.br/pluginfile.php/992576/mod_book/chapter/73830/jurisprudenciaFatodoServico.pdf 24 Unidade 2 - A nova disciplina do vício Vamos relembrar. Na unidade anterior, vimos que o Código de Defesa do Consumidor (CDC) prevê duas espécies de responsabilidade civil nas relações de consumo: - a primeira, pelo fato do produto ou serviço; e - a segunda, pelo vício do produto ou serviço, com previsão legal nos arts. 18 a 25, que veremos a seguir. Então, analisemos o que o CDC versa sobre a matéria: “Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.” 25 Vício O que é o vício do produto e serviço? Quando falamos em vício do produto ou do serviço, estamos nos referindo a qualquer problema relacionado ao produto ou ao serviço que, de alguma forma, prejudique sua funcionalidade e os tornem imperfeitos para o fim ao qual se destinam. No vício, ao contrário do que vimos em relação ao fato, a falha não extrapola a esfera do produto ou serviço. Não atinge pessoalmente a figura do consumidor, de forma a lhe causar um dano material, físico ou moral. É a falha sem acidentes ou consequências graves. Pode-se dizer que o fato é um vício com algo a mais? Sim, esse algo a mais seria o dano pessoal. Diz-se também que todo fato por origem é um vício, uma vez que para gerar o dano ao consumidor, o produto ou serviço tem necessariamente que apresentar uma falha antecessora e causadora do dano. Já a recíproca, obviamente, não é verdadeira. Tipos de vícios Quais são os tipos de vícios? Além dos “vícios ocultos” previstos no Código Civil de 1916 pelos chamados “vícios redibitórios”, o CDC inovou acrescentando os “vícios de qualidade” e “vícios de quantidade”, ainda que aparentes ou de fácil constatação, quando tornam os produtos impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhe diminuam o valor. 26 Vejamos os seguintes tipos de vícios: 1. Vícios redibitórios Os vícios redibitórios são os defeitos ocultos da coisa, que fazem com que o negócio jurídico de compra e venda não produza um dos efeitos ao qual se destina, qual seja a perfeição do bem alienado. Além da exigência de que o vício seja oculto, nos vícios redibitórios a coisa recebida deve originar-se de uma relação contratual e possuir defeito grave e contemporâneo à celebração do contrato. A nova disciplina do vício derrubou essas amarras. A responsabilização quanto ao vício, como previsto no CDC, independe de um contrato entre as partes, não há distinção quanto à gravidade, e pode ocorrer antes, durante ou depois da realização do negócio. Exemplos: comprar um cavalo manco ou estéril; alugar uma casa que tem muitas goteiras; receber em pagamento um carro cujo motor aquece nas subidas. Acrescente-se, ainda, que o CDC facultou ao consumidor uma gama de possibilidades de reparação mais abrangente que o Código Civil, incluindo a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos, o abatimento proporcional do preço, a complementação do peso ou medida. 27 2. Vícios de qualidade Síntese 3. Vícios de quantidade Nos produtos ou serviços em que a prestação pode ser quantificada, o consumidor recebe menos do que o que lhe foi ofertado. Decorrem das disparidades com as indicações constantes do recipiente, embalagem, Ver jurisprudência: Vício de Qualidade Apresentam-se nos produtos ou serviços com erros que diminuem as funções ou o valor que é normal se esperar deles. A qualidade que se encontra é inferior à corretamente presumida pelo consumidor. Exemplos: televisão cujo som não funciona, carro com problemas de aquecimento, ferro de passar roupa que esquenta pouco, roupa descosturada, serviço de limpeza mal executado, prazo de validade vencido etc. http://saberes.senado.leg.br/pluginfile.php/206119/mod_book/chapter/50467/jurisprudenciaViciosDeQualidadeDoProduto.pdf 28 rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, que se dá quando a perda de certo conteúdo durante o processo distributivo já é esperada como consequência natural do produto. Ainda, produtos com peso ou, quando divisíveis, em número menor que o anunciado. Está diretamente ligado ao dever do fornecedor de informar. Exemplos: frango congelado cuja quantidade de água eleva o peso real do produto; vidro de mostarda de 200ml que só tem 150ml; caderno de 100 páginas com apenas 80; serviço de tevê por assinatura que retira canais de sua programação sem o prévio aviso ao consumidor etc. Ver jurisprudência: Vício de Quantidade Nesta unidade, vimos que vício do produto e do serviço pode ser caracterizado por qualquer problema relacionado a eles que, de alguma forma, prejudique sua funcionalidade e os tornem imperfeitos para o fim ao qual se destinam. Ainda aqui, percebemos o alcance do Código de Defesa do Consumidor, que permitiu ao consumidor uma gama de possibilidades de reparação , mostrando-se bem mais abrangente e pormenorizado que o Código Civil. http://saberes.senado.leg.br/pluginfile.php/206119/mod_book/chapter/50470/jurisprudenciaViciosDeQuantidadeDoProduto.pdf 29 Unidade 3 - As responsabilidades subsidiária do comerciante e solidária do fornecedor Agora que já identificamos as diferenças entre fato e vício do produto e do serviço, vamos estudar os principais conceitos e a abrangência das responsabilidades dos agentes da relação de consumo. Iniciaremos por conhecer as responsabilidades subsidiárias do comerciante. Por responsabilidade subsidiária, para efeito do estatuído no CDC, entenda-se aquela em que B passa a ser responsável quando A não pode ser identificado. Já na responsabilidade solidária, tanto A quanto B são responsáveis, e é uma faculdade do consumidor escolher se vai demandar A, B ou ambos. Vejamos: “Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis.” 30 Com a imputação da responsabilidade subsidiária do comerciante, o CDC previne duas situações que poderiam gerar falhas no processo de responsabilização pelo fato: 1. Com a retirada do comerciante da regra de responsabilização porque com isso evita-se que ele pague por erro que não cometeu. O que se quer nos casos em que a segurança do consumidor está sob risco é punir e educar aquele que de fato deu causa para a ocorrência do dano. 2. Ao prever a responsabilidade do comerciante nos casos em que os responsáveis originários não puderem ser identificados com precisão. Nada mais justo. Afinal, ao colocar o produto em circulação sabendo que o responsável pela sua fabricação, construção, produção ou importação não pode ser identificado com clareza, o comerciante assume o risco e atrai para si, então, essa responsabilização. É como se o comerciante dissesse: “Ok, esse produto não é identificável, mas eu o garanto”. Vamos agora à responsabilidade solidária do fornecedor: “Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes Ver jurisprudência: Responsabilidade subsidiária do comerciante http://saberes.senado.leg.br/pluginfile.php/206119/mod_book/chapter/50477/jurisprudenciaResponsabilidadeSubsidiariaDoComerciante.pdf 31 diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.” (Grifos nossos.) -Consulte: CDC - arts. 7º, parágrafo único; 19; 25, §§ 1º e 2º; 28, § 3º; e, 34. No vício do produto ou serviço, a solidariedade é a regra. Porém, há duas exceções. São elas: 1. Produtos in natura, isto é, produtos artesanais, que não sofreram processo de industrialização. Nesse caso, quando não identificado claramente o seu produtor, o responsável será o fornecedor imediato. - Art. 18, § 5º do CDC. 2. Produtos pesados ou medidos na presença do consumidor utilizando instrumento (balança, trena etc.) não aferido segundo os padrões oficiais. Igualmente, responsabilidade do fornecedor imediato. - Art. 19, § 2º do CDC. O termo “solidariamente” que remete diretamente ao princípio da solidariedade, em que mais de uma pessoa pode ser titular de um direito ou dever, está presente, no CDC, em vários artigos além do acima citado, ao imputar responsabilidade comum àquelas pessoas que contribuíram para a colocação, no mercado, de produto ou serviço defeituoso. 32 Exemplo: João compra um carro e ao dirigi-lo à noite percebe que os faróis subitamente se apagam e voltam a acender algum tempo depois. João, nesse caso, pode demandar o fabricante do carro, assim como aquele que fornece a peça para o fabricante e, ainda, tendo ocorrido somente o vício e não o fato, o comerciante que vendeu o carro para João. Caso seja impossível identificar o fabricante do carro e o fornecedor da peça, João pode demandar o comerciante inclusive quando o defeito gerou um dano passível de configuração do fato do produto, como já vimos na responsabilidade subsidiária do comerciante. Ver jurisprudência: Responsabilidade Solidária do Fornecedor Nesta unidade pudemos perceber a diferença entre a responsabilidade subsidiária e a solidária. Exemplificando, à luz do CDC, a primeira é aquela em que B passa a ser responsável quando A não pode ser identificado, e a segunda, tanto A quanto B são responsáveis e é uma faculdade do consumidor escolher se vai demandar A, B ou ambos. http://saberes.senado.leg.br/pluginfile.php/206119/mod_book/chapter/50471/jurisprudenciaResponsabilidadeSolidariaDoFornecedor.pdf 33 Unidade 4 - Excludentes de Responsabilidade Civil Entendendo a responsabilidade subsidiária do comerciante e a solidária do fornecedor, passaremos, agora, aos casos de exclusão da responsabilidade do fornecedor, de acordo com o CDC. Analise atentamente o caput do art. 12 do CDC e seu § 3º: “Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. (...) § 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.” 34 Exclusão da responsabilidade do fornecedor Como se percebe, são três as hipóteses de exclusão da responsabilidade do fornecedor: 1. Quando provar que não colocou o produto no mercado: Naturalmente, estando o produto no mercado presume-se que o fornecedor o colocou. Cabe, porém, a este, rebater essa presunção, quando puder demonstrar através de provas que não foi o responsável. Tal situação pode ocorrer quando, por exemplo, há produtos falsificados em circulação ou quando o fornecedor foi vítima de furto ou roubo de produto ainda incompleto para ser colocado no mercado. 2. Inexistência do defeito: Ainda que posto em circulação normal, o fornecedor prova que na verdade não há defeito. Aqui, sendo provado que o defeito inexiste, o próprio fato gerador da responsabilidade é fulminado. Trata-se do caso em que há uma percepção equivocada por parte do consumidor quanto ao defeito questionado. É o caso, por exemplo, da pessoa que pensa ter passado mal por causa da ingestão de um queijo, quando percebe que este se encontra mofado. Eis que o fornecedor demonstra que o bolor encontrado nesse queijo não só é tolerado como desejado, que é uma característica intrínseca daquele tipo de queijo e que o passar mal do consumidor, portanto, não teve qualquer ligação com um defeito naquele laticínio, sendo tal defeito, assim, inexistente. 3. Culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro: Igualmente à inexistência do defeito, mais uma vez, caso provada pelo fornecedor a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, o fato gerador da responsabilidade, qual seja, o defeito, é desconstituído. Pois se há culpa exclusiva do 35 consumidor ou de terceiro, não há o que se falar em defeito do produto. Este foi posto em circulação pelo fornecedor em sua perfeição; porém, ao alcançar seu destinatário (o consumidor) ou o terceiro, estes provocam o problema, seja por descuido, mau uso ou até mesmo intencionalmente. Tal condição pode ser verificada, por exemplo, quando a despeito de aviso claro no medicamento sobre a posologia, o indivíduo toma o dobro da dose recomendada. Ou seja, não há defeito no medicamento e sim culpa exclusiva daquele que tomou dose superior à que se indicou. Constatado o vício ou fato do produto ou serviço, verificamos que as hipóteses nas quais o fornecedor é eximido de responsabilidade são: quando ele provar que não colocou o produto no mercado, quando da inexistência do defeito ou quando provada a culpa do consumidor ou de terceiro. Ver jurisprudência: Excludentes de Responsabilidade Civil http://saberes.senado.leg.br/pluginfile.php/206119/mod_book/chapter/50458/jurisprudenciaExcludentesDeResponsabilidadeCivil.pdf 36 Parabéns! Você chegou ao final do Módulo II do curso Introdução ao Direito do Consumidor (parceria ILB e ANATEL). Como parte do processo de aprendizagem, sugerimos que você faça uma releitura do mesmo e resolva os Exercícios de Fixação. O resultado não influenciará na sua nota final, mas servirá como oportunidade de avaliar o seu domínio do conteúdo. Lembramos ainda que a plataforma de ensino faz a correção imediata das suas respostas! Para ter acesso aos Exercícios de Fixação, clique aqui. http://saberes.senado.leg.br/mod/quiz/view.php?id=31007 37 MÓDULO III - PUBLICIDADE NO DIREITO DO CONSUMIDOR - relacionar a teoria à prática a partir dos exemplos e de jurisprudência atualizada. - reconhecer os aspectos importantes sobre vinculação da oferta; - diferenciar as formas de publicidade ilícita; - Identificar a origem da publicidade e seu contexto atual; 38 Unidade 1 - A publicidade na sociedade brasileira atual Vimos, nas unidades anteriores, os conceitos básicos que norteiam as relações de consumo, bem como as responsabilidades dos seus principais agentes. Nesta unidade vamos conhecer um pouco sobre a área da comunicação que guarda relação direta com as relações de consumo: a publicidade. Não há como falar em publicidade como a conhecemos hoje sem iniciar pela própria história do consumo. O mesmo motor impulsionador deste, traduzido pela revolução industrial e a massificação da produção, dá o norte para o que chamamos atualmente de publicidade. Quando surgiu a publicidade? Embora existam registros de publicidade ao longo dos séculos, foi no século XIX, após a Revolução Industrial, que criou-se, para o fornecedor em escala, a necessidade de propagar e incentivar o consumo de suas mercadorias. A simples colocação dos itens no mercado não era mais garantidora de um consumo que se equilibrasse com a produção. Assim, surge a publicidade como é conhecida hoje, a mais importante ferramenta de incentivo ao consumo. 39 Publicidade Qual é o significado da palavra publicidade? Publicidade, analisando o termo ao pé da letra, significa aquilo que é público, destinado ao povo ou colocado para o conhecimento de todos. Porém, no mundo das mercadorias e do consumo, publicidade é o mesmo que fomentar a venda de produtos. Hoje, invade as nossas vidas por diversos meios, com abordagem desde a mais tranquila, que se resume a mostrar os benefícios de determinado aparelho; passando pela mais contundente, que quer fazer o consumidor acreditar que sua vida ficará melhor com aquilo que se pretende vender; até as de cunho agressivo, que têm o claro condão de incutir na mente das pessoas que o seu produto é absolutamente necessário, que sem ele ou não se vive ou se vive muito mal. Quando a publicidade surgiu no Brasil? Em nosso País, já se coletam traços da publicidade, como a conhecemos hoje, a partir do século XIX. Anúncios de venda de escravos, imóveis, carroças, artesanato e serviços de profissionais liberais eram corriqueiros em cartazes, folhetos e painéis em São Paulo e no Rio de Janeiro. Nesta cidade, em 1821, nasceu o primeiro jornal diário do Brasil. O Diário do Rio de Janeiro era um jornal dedicado aos anúncios de negócios. 40 Desse período em diante a publicidade tomou corpo e passou a fazer parte do dia a dia dos brasileiros, aproveitando a chegada dos vários meios que passaram a lhe dar suporte, como os outdoors, as placas de publicidade, o rádio, o cinema, a televisão, entre outros. Com a evolução tecnológica, tornava-se cada vez maior a abrangência que um produto poderia conquistar. Até o final da década de 1970 não existia no Brasil qualquer dispositivo que ao menos monitorasse o crescimento da iniciativa publicitária. Foi quando, ainda no regime militar, aprovou-se o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária (CBAP), editado em 5 de maio de 1980; e, em seguida, foi fundado o Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (CONAR). Tanto o Código quanto o Conselho tinham a função de zelar pela ética na publicidade. O CBAP, embora desempenhando função pública, tem natureza privada, por ter sido criado e assinado por associações ligadas ao exercício da publicidade. Atividade publicitária Quais são os limites para a atividade publicitária? Com a chegada do Código de Defesa do Consumidor, a questão dos limites para a atividade publicitária enfim encontra amparo legal na forma de proteção aos direitos do consumidor. Desde então, a convivência entre o CBAP e o CDC é harmoniosa, e ambos, o primeiro pela via privada e o segundo pela previsão legal, se prestam a regular o trabalho publicitário e proteger o consumidor. O ponto de partida é distinto mas o objetivo acaba se desenhando em uma comunhão de interesses. 41 O CDC elenca uma série de princípios que devem ser verificados em relação à publicidade: princípio da identificação da mensagem publicitária (art. 36); princípio da vinculação contratual da publicidade (art. 30); princípio da veracidade (art. 37, § 2°); princípio do ônus da prova a cargo do fornecedor (art. 38); princípio da transparência da fundamentação da publicidade (art. 36, parágrafo único); princípio da correção do desvio publicitário (art. 56, XII). Como vimos, a publicidade surgiu no século XIX, após a Revolução Industrial, como forma de incentivar o consumo e equilibrar a produção. O Código de Defesa do Consumidor prevê uma série de princípios que, além de regular o trabalho publicitário, destinam-se à proteção do consumidor. 42 Unidade 2 - A publicidade ilícita: Publicidade Enganosa e Publicidade Abusiva Na unidade passada, vimos a origem da publicidade e os princípios elencados pelo CDC para proteção ao consumidor. Nesta, vamos conhecer as formas de publicidade ilícita e diferenciá-las. Mas, primeiro, procuremos entender o que significam os termos publicidade e propaganda, muito usados nos meios de comunicação. Publicidade x Propaganda Muito se confunde publicidade com propaganda, como se fossem sinônimos. Não o são: A publicidade é caracterizada pelo intuito comercial, nasce e finaliza com o escopo negocial. A propaganda tem por fim ideais, geralmente com fins humanitários, religiosos, políticos ou cívicos. 43 Publicidade Enganosa Publicidade enganosa no CDC O princípio da veracidade da publicidade encontra respaldo legal no artigo 37, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor: Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. § 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. (...) § 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço. O que é a publicidade enganosa? Por publicidade enganosa entenda-se aquela que tem como característica induzir o consumidor em erro. O intuito desse tipo de publicidade é o de iludir, burlar, lograr, embaçar, esconder, disfarçar. Enfim, criar no imaginário das pessoas um cenário a respeito do produto que não corresponde à sua realidade, utilizando-se para tal de informação errônea a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos, como bem elencado pelo CDC. 44 Não se deve confundir publicidade enganosa com publicidade falsa É possível que uma mensagem publicitária seja enganosa ainda que não possua qualquer elemento de falsidade. Nesse sentido, por exemplo, um premiado anúncio comercial veiculado na televisão pela Folha de São Paulo na década de 80 trazia um filme onde se via círculos pretos e brancos na tela enquanto uma voz calma e determinada narrava os grandes feitos de um homem. Com o passar do tempo, os pontos iam se modificando, até que se percebia que era uma fotografia muito próxima da lente de filmagem, que ia se distanciando lentamente e prometia, então, mostrar a figura tão festejada pela voz de fundo. Em meio ao rufar de tambores, eis que aparece a foto de Adolf Hitler, responsável pelo holocausto, um dos piores momentos da história humana. No fim, com essa imagem, a voz concluía: “É possível contar um monte de mentiras, dizendo só a verdade...” Uma aula sobre publicidade enganosa! Elemento criativo e fantasioso da publicidade Igualmente equivocado seria levar o princípio da veracidade da publicidade, consagrado no art. 37 do CDC, às últimas consequências, não permitindo a liberdade criativa do publicitário. Assim, quando aquilo que não é verdadeiro sai do campo da realidade para adentrar o espaço da fantasia, não teremos aí uma publicidade enganosa. Um tapete que voa, o motor de um carro composto por pôneis ou um animal falante não têm o condão de 45 Tipos de publicidade enganosa: Por comissão (ou por ação): o anunciante induz o consumidor em erro fazendo declaração falsa sobre o produto ou serviço. *Ver jurisprudência por Comissão Exemplo: Produto anunciado afirma que tira riscos da pintura dos carros quando, na verdade, o máximo que pode fazer é limpar a área onde aplicado. Por omissão: o anunciante induz o consumidor em erro deixando de informar algo essencial referente ao produto ou serviço. **Ver jurisprudência por Omissão ludibriar o consumidor, pois nesses casos a criação não tem o objetivo de informar, mas tão somente de atrair a atenção das pessoas. O elemento fantasioso é evidente o suficiente para desconfigurar a indução ao erro. 46 Essencial No caso da omissão, a questão que aqui se enfrenta é lidar com a subjetividade do termo “essencial”. Mas afinal, o que é essencial? Como bem ilustra Rizzato Nunes (2011. p. 555), “constrói-se um conceito de essencial naquilo que importa à publicidade. E, nessa linha, é de dizer que essencial será aquela informação ou dado cuja ausência influencie o consumidor na sua decisão de comprar, bem como não gere um conhecimento adequado do uso e consumo do produto ou serviço 'realmente', tal como são”. No que se refere à conduta omissiva, cabe salientar que ela ocorre não por qualquer omissão. Não é a falta de informação sobre condições que já são de domínio público. Por exemplo, não é preciso informar que o carro anunciado precisa de combustível para cumprir o seu objetivo de transporte. Exemplo de omissão: Uma televisão é anunciada com grande chamariz para sua característica de conectividade à Internet sem o uso de fios, em que o consumidor poderá navegar pela rede mundial, assistir a vídeos diretamente na tela da tevê, consultar seus e-mails etc. Entretanto, omite que para tornar isso possível o consumidor terá que comprar outro aparelho, um dispositivo específico, responsável justamente pela conectividade sem fio. Importante! Na publicidade enganosa, para fins do art. 37 do CDC, a intenção é irrelevante. A questão da boa ou má-fé do anunciante não interfere na caracterização da publicidade enganosa. 47 Enganosidade potencial O CDC não exige a ocorrência do dano em concreto aos consumidores para a configuração da publicidade enganosa. A simples detecção da enganosidade, ainda que não amparada em caso de lesão real a consumidor, é o suficiente para o enquadramento na proibição do art. 37 do CDC. Diz-se, portanto, que se pune a capacidade em abstrato de induzir em erro. Isto posto, trata-se de matéria que pode ser denunciada por qualquer pessoa, independente da condição ou não de consumidora daquele produto. Vamos, agora, conhecer a outra forma de publicidade ilícita, conforme aponta o Código de Defesa do Consumidor: a Publicidade Abusiva Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. (...) § 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. A publicidade abusiva não se sustenta no erro ou na tentativa de induzi-lo, mas sim nos meios escusos, contrários à ética, utilizando-se da suscetibilidade dos consumidores para "empurrar" aquilo que se quer vender. 48 São, por exemplo, os anúncios que denigrem a imagem de certo grupo de pessoas, que veiculem mensagens racistas, comerciais que incitem um comportamento não tolerado, como o de agressão ao meio ambiente, que se aproveitem do poder de julgamento ainda em formação das crianças para incutir um desejo pelo produto ou ainda que promovam uma conduta que pode pôr em perigo sua saúde ou segurança. Exemplo: Comercial de marca de roupa que mostra policiais militares do Rio de Janeiro revistando mulheres de forma abusiva. Tal publicidade existiu e foi considerada abusiva uma vez que incitava a violência, mostrava as mulheres como objetos e agredia a imagem da cidade. A marca chegou a pedir desculpas e retirou a campanha publicitária. Síntese Solidariedade na publicidade enganosa e abusiva Há solidariedade entre o fornecedor do produto (anunciante) e o veículo de comunicação onde o anúncio é realizado? A matéria não é pacífica. Há corrente doutrinária, liderada por Nelson Nery Junior e Paulo Jorge Scartezzini Guimarães, que entende haver sim a solidariedade entre tais personagens. De outro lado, Zelmo Denari e Rizzato Nunes defendem justamente o contrário, alegando que, como o próprio nome diz, as empresas contratadas para propagar as mensagens publicitárias são meros veículos e não possuem o conhecimento da matéria, apenas reproduzem informações que lhes são repassadas. 49 Na jurisprudência, igualmente, encontramos ambas as posições, o que pode ser confirmado da leitura dos seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça. Já Sérgio Cavalieri Filho defende uma terceira linha de pensamento, que, em regra, adota a posição de que não há solidariedade, exceto quando houver dolo ou culpa da empresa de comunicação. E, desse modo, afirma: “Em situações de patente publicidade enganosa ou quando a empresa de comunicação está ciente da incapacidade do anunciante de cumprir o prometido, não há como deixar de reconhecer a responsabilidade do veículo de comunicação por violação ao dever de vigilância sobre os anúncios que veicula". Como visto, a publicidade enganosa se resume ao uso de meios que induzem ao erro para convencer o consumidor a comprar um determinado produto ou contratar um serviço. A publicidade abusiva, por sua vez, caracteriza-se pelo uso de mensagem inescrupulosa e ofensiva para atingir seus meios. 50 Unidade 3 - Força vinculante da publicidade para o fornecedor Estudamos na unidade anterior as formas de publicidade ilícita, quais sejam, a publicidade enganosa que induz o consumidor ao erro, e a abusiva, caracterizada pelo uso de mensagem inescrupulosa e ofensiva. Tratamos, ainda, neste módulo das origens da publicidade, bem como das diferenças entre publicidade e propaganda. Vamos, então, tratar sobre a vinculação da oferta, que chamamos de força vinculante. Ao disciplinar a oferta em seção própria inaugurada pelo art. 30 e esmiuçada pelos artigos seguintes, o CDC inovou ao vincular o anunciante à oferta que este realiza. É o que chamamos de princípio da vinculação. Em comparação com a prescrição do direito privado, na forma do art. 427 do Código Civil, o CDC diferencia-se na medida em que impede que o fornecedor venha a evadir-se de sua responsabilidade impondo limites e condições atrelados à sua oferta. Observe: “Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor 51 que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.” Qual a relação entre o princípio da vinculação e o marketing? O princípio da vinculação guarda estreita relação com o que nos acostumamos a chamar de “marketing”. Por “marketing” entenda-se o conjunto de estratégias e ações que provêm o desenvolvimento, o lançamento e a sustentação de um produto ou serviço no mercado consumidor. Como podemos entender o termo “informação”, no artigo 30 do CDC? O caput do art. 30 do CDC distingue informação de publicidade, acentuando, com isso, o alcance da vinculação à publicidade e, ao mesmo tempo, não descuidando de dar previsão a toda informação veiculada no interesse de alcançar o consumidor, ainda que não faça parte de uma peça publicitária propriamente dita. Informação, para os fins que aqui se discute, é toda manifestação do fornecedor que não seja considerada anúncio. Como entender o termo “suficientemente precisa”? Por “suficientemente precisa” é de se conceber que o simples exagero não é suficiente para vincular o fornecedor. Os casos em que o anúncio promete, por exemplo, “a melhor pizza do bairro” ou “o melhor óleo de motor do mercado” não contêm precisão suficiente para gerar a obrigação do fornecedor. Entretanto, caso este utilize o mesmo expediente para algo que pode ser aferido com certa tranquilidade, como “o melhor preço da cidade” ou “o café mais barato do Brasil”, a vinculação passa a ser possível. 52 E se o fornecedor recusar-se a cumprir sua oferta ou mesmo se este sequer possui os meios para o seu cumprimento? Preceitua o CDC, em seu art. 35, que: “Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.” E em sites de Internet que promovem a compra coletiva? Nos dias atuais, tem sido cada vez mais comum a oferta de produtos e serviços por meio de sítios na Internet que promovem a compra coletiva, opção em que, ao alcançar certo número de interessados de fato, o produto ou serviço anunciado é vendido por um preço normalmente abaixo do valor de mercado. Com isso as queixas têm aumentado, e muitas vezes o fornecedor (ou a empresa por trás do sítio) que ofereceu o produto ou serviço não possui mais o produto em estoque. Ambos podem ser responsabilizados. Nesses casos, a restituição, nos moldes do inciso III, aparece como alternativa justa e viável. 53 E no ramo imobiliário? Na seara imobiliária são facilmente detectáveis os exemplos da vinculação, quando no objetivo de atrair o cliente, o empreendedor ou vendedor promete mundos e fundos em relação ao acabamento do imóvel, sem honrar com suas promessas no momento da entrega das chaves. Tendo por base o princípio da boa-fé objetiva, em que o fornecedor deve se portar no sentido de cumprir os deveres anexos de lealdade, proteção, informação, confiança e cooperação, resta subentendido que a oferta integrará o contrato firmado, independentemente de estar ou não contida nas cláusulas escritas deste. Como o consumidor deve se prevenir? E quando há erro ou engano na publicidade? Cumpre diferenciar a oferta daqueles casos em que é latente que o preço foi veiculado com base em erro. Exemplo: Se um aparelho de TV específico tem o valor médio de mercado de R$ 5.000,00, uma oferta dele por R$ 50,00, ou seja, 1% do valor real, é Desse modo, de nada adianta ao fornecedor prometer e depois escusar- se de sua responsabilidade alegando que aquilo não fora pactuado, uma vez que não consta da redação. E, por isso, é importante que o consumidor guarde toda peça de publicidade onde constem as ofertas, com o fim de facilitar a comprovação do que ocorreu. 54 provavelmente um erro de digitação ou de entendimento de quem se responsabilizou pela edição da publicidade. Utilizando o mesmo exemplo, se a mesma TV é ofertada por R$ 4.500,00, é razoável entender que se trata de uma oferta com desconto de 10% do valor normal. Nesse último caso, não poderá o fornecedor se eximir do cumprimento da oferta. Jurisprudência: Força Vinculante da publicidade para o fornecedor Parabéns! Você chegou ao final do Módulo III do curso Introdução ao Direito do Consumidor (parceria ILB e ANATEL). Como parte do processo de aprendizagem, sugerimos que você faça uma releitura do mesmo e resolva os Exercícios de Fixação. O resultado não influenciará na sua nota final, mas servirá como oportunidade de avaliar o seu domínio do conteúdo. Lembramos ainda que a plataforma de ensino faz a correção imediata das suas respostas! Para ter acesso aos Exercícios de Fixação, clique aqui. Agora que você está apto a identificar a origem da publicidade e seu contexto atual, pronto para diferenciar as formas de publicidade ilícita, reconhecer as forças vinculantes da propaganda para o fornecedor e como o consumidor pode se preservar, siga em frente! http://saberes.senado.leg.br/mod/quiz/view.php?id=31009 55 MÓDULO IV - AS PRÁTICAS ABUSIVAS - informar o tipo de cobrança admitida pelo CDC. - Conceituar e identificar as práticas abusivas; 56 Unidade 1 - As práticas abusivas e o CDC Vimos, nas unidades anteriores, como diferenciar publicidade de propaganda e a identificar suas práticas ilícitas. Vamos, agora, especificar algumas das práticas abusivas previstas no Código de Defesa do Consumidor. O que são as práticas abusivas? As práticas abusivas dizem respeito a toda atitude contrária ao senso comum que afronta quaisquer benefícios ou direitos do consumidor, despreza o costume comercial ou se utiliza do abuso de direito. As práticas abusivas e o CDC Os fornecedores deveriam agir corretamente para não se enquadrarem no rol exemplificativo do artigo 39 do CDC, ou seja, nos seguintes quesitos: Das Práticas Abusivas Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; 57 II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes; III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço; IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços; V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes; VII - repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos; VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro); 58 IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais; X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços; XI - (Dispositivo incluído pela MPV nº 1.890-67, de 22.10.1999, transformado em inciso XIII, quando da converão na Lei nº 9.870, de 23.11.1999); XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério; XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido. Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento. O Código de Defesa do Consumidor elenca, em seu art. 39, diversas práticas que afrontam o consumidor, desprezam o costume comercial ou se utilizam do abuso de direito. 59 Unidade 2 - Venda casada Na unidade anterior, vimos o conceito de práticas abusivas e os exemplos previstos no art. 39 do CDC. Vamos, nesta unidade, conhecer a primeira das quatro práticas que mais causa danos ao consumidor, prevista no inciso I. A saber: a venda casada. Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; (...) Como o CDC entende a venda casada? O CDC explica a “venda casada” como sendo condicionar o fornecimento de um produto ou serviço, ao fornecimento de outro. A melhor maneira de entender a venda casada consiste nos exemplos que o dinamismo das ofertas e inserção de marketing têm a oferecer aos consumidores, sejam na forma de serviços, nas gôndolas de supermercados, nos restaurantes etc. Resta saber até que ponto podem os comerciantes se utilizar das chamadas vendas casadas para que assim sejam consideradas. 60 Exemplos de venda casada Quanto aos serviços, caso uma determinada prestadora de telefonia ofereça um pacote com linha telefônica, internet e televisão a cabo, por um valor promocional: trata-se de venda casada? Existindo a opção de contratar qualquer uma dessas opções em separado, não há o que falar em venda casada. Mais difícil é separar os serviços de telefonia fixa e internet banda larga, principalmente quando esta última é prestada via ADSL, que necessita da linha telefônica fixa para funcionar. Ainda assim, é direito do consumidor receber esses serviços isoladamente, caso assim queira. Supermercado - Vejamos o mais simples exemplo do supermercado, quando vincula um certo produto a determinada quantidade, como nas promoções "leve 3, pague 2". A venda casada se configuraria caso o supermercado não oferecesse o produto isolado, ainda que por preço maior. A venda casada ilegal ocorre quando o consumidor não tem a opção de comprar somente um produto. Colocar preço especial para quem leva mais do mesmo produto não é venda casada. Telefonia móvel e fixa - Serve de exemplo a vinculação do valor de um telefone móvel a determinado plano de serviço, desde que fidelize junto à prestadora de telefonia. Não há obrigação de oferecer esse aparelho pelo melhor preço ofertado para todos, independente do plano; o que não pode é a prestadora não dar ao cliente a opção de comprar o produto sem fidelização, ainda que seja mais caro. Ver legislação (art. 40 da Resolução 477, de 07/08/2007, que trata do Regulamento de Serviço Móvel Pessoal). 61 A seguinte decisão revela essa mesma orientação: “Apelação cível. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATO DE FIDELIZAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL. VALIDADE. OPÇÃO DE COMPRA CONCEDIDA AO CONSUMIDOR. 1. A estipulação de multa de fidelização em contrato telefônico, por si só, não é nula, desde que a contrapartida de sua estipulação prime pelo equilíbrio contratual. (Precedentes). A realidade é que atualmente a necessidade de inclusão digital induz o consumidor, carente de informação e em posição vulnerável, a consumir dois serviços quando queria somente um. Veja a ação ajuizada pelo Ministério Público Federal relativamente ao assunto: Telefonia Móvel Para refletir Você já percebeu que as lojas de telefone celular sempre têm dois preços para os celulares: um valor para aquisição no plano pré-pago e outro para o pós-pago. Você nunca se perguntou por quê? http://saberes.senado.leg.br/pluginfile.php/992580/mod_book/chapter/73867/telefoniaMovel.pdf 62 2. A multa prevista no contrato tem natureza jurídica de cláusula penal e objetiva prefixar o valor das perdas e danos sofridos pela operadora, no caso de o assinante infringir o prazo de fidelidade. 3. O consumidor pode comprar ou não o aparelho celular, com ou sem desconto. Se com desconto, em contrapartida, fica vinculado à operadora pelo prazo de carência estipulado no contrato, salvo, dentre outras, nas hipóteses de fortuito, extravio ou furto do aparelho, casos em que se admite a rescisão do negócio jurídico, sem ônus para o consumidor. 4. Recurso conhecido e desprovido, sentença mantida. (TJDFT - 20060111303538APC, Relator JOÃO BATISTA TEIXEIRA, 3ª Turma Cível, julgado em 09/02/2011, DJ 17/03/2011, p. 182). Serviços bancários - Nos serviços bancários, também se condicionam a abertura de conta ou a aquisição de empréstimo a outros serviços, cuja vinculação não tem nenhuma explicação para tais contratações, senão onerar o consumidor. Ver legislação. Síntese Ver jurisprudência: para terminar e aguçar ainda mais o seu interesse, vamos conhecer o voto do acórdão, com o intuito de aprofundar sobre o significado da prática abusiva de venda casada. Vejamos também os exemplos colacionados pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios em obra disponibilizada em seu site sobre o CDC. 63 Síntese Como vimos, o CDC explica o termo "venda casada" como sendo o condicionamento do fornecimento de um produto ou serviço, ao fornecimento de outro, sendo essa prática considerada abusiva. 64 Unidade 3 - Recusa de contratar pelo fornecedor Na unidade anterior, vimos o conceito de “venda casada”, a primeira das quatro práticas que mais causam danos ao consumidor. Agora estudaremos a “recusa de contratar pelo fornecedor”. Vejamos o CDC, art. 39: Das Práticas Abusivas Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (...) II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes; (...) A vedação à recusa em vender ou fornecer um produto ao consumidor, conforme o artigo citado, revela que o intuito do fornecedor deve ser oferecer 65 seu produto ou serviço e se inserir no mercado. Não se poderia imaginar sua atuação de forma diferente, já que está obrigado a vender o produto ou prestar o serviço se assim for solicitado. Tal regra não pode ser analisada sem a vinculação da oferta, prevista no art. 30 do CDC, pela mesma razão aqui explicitada. Confira: Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Ora, a oferta nada mais significa que atrair o consumidor a determinado estabelecimento, faltando motivos ao fornecedor para se recusar a oferecer o produto ou serviço ofertado. Aliás, a oferta sugere que o consumidor compre o produto ou contrate o serviço, ainda que tal venda não seja feita no estabelecimento, como a possibilidade de compra pela Internet, por exemplo. O motorista de táxi, pelo CDC, não poderia se recusar em fazer uma corrida, ainda que a distância seja pequena, segundo exemplo colocado pela nossa doutrina. 66 Síntese Vale recordar outra prática abusiva, cujo assunto está interligado com a recusa de contratar do fornecedor. Trata-se do art. 39, inciso IX, que veda recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais. Nessa situação, por pronto pagamento entenda- se a moeda brasileira e não o cheque, haja vista que o cheque se trata de uma ordem de pagamento, e sua efetivação como preço dar-se-á apenas com a sua compensação. Síntese Conforme o art. 39 do CDC, é considerada prática abusiva a recusa ao atendimento às demandas dos consumidores, assim como descumprir oferta veiculada e recusar a venda de bens ou a prestação de serviços diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento. 67 Unidade 4 - Execução de serviço sem orçamento prévio Vistas duas das práticas abusivas consideradas pelo CDC (venda casada e recusa de contratar pelo consumidor), vamos entender a terceira: execução de serviço sem orçamento prévio. . O CDC e a execução de serviço sem orçamento prévio: O Código de Defesa do Consumidor veda também a feitura de um determinado serviço sem que o consumidor saiba quanto vai despender e se o mesmo autorizou a realização do serviço. Veja a redação do artigo 39, inciso VI: “VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes;” Esse artigo deve ser analisado juntamente com o artigo 40, que trata especificamente da questão do orçamento prévio: “Art. 40. O fornecedor de serviço será obrigado a entregar ao consumidor orçamento prévio discriminando o valor da mão de obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condições de pagamento, bem como as datas de início e término dos serviços. § 1º Salvo estipulação em contrário, o valor orçado terá validade pelo prazo de dez dias, contado de seu recebimento pelo consumidor. 68 § 2° Uma vez aprovado pelo consumidor, o orçamento obriga os contraentes e somente pode ser alterado mediante livre negociação das partes. § 3° O consumidor não responde por quaisquer ônus ou acréscimos decorrentes da contratação de serviços de terceiros não previstos no orçamento prévio.” Síntese Basta que o orçamento esteja feito? Vale mencionar que a simples elaboração do orçamento não viabiliza a realização do serviço: é necessário que haja autorização expressa do consumidor. Assim também entende o STJ, quando adota os posicionamentos abaixo transcritos sobre o tema. Observe: “O art. 39, VI, do Código de Defesa do Consumidor, determina que o serviço somente pode ser realizado com a expressa autorização do consumidor. Em consequência, não demonstrada a existência de tal autorização, é imprestável a cobrança, sendo devido, apenas, o valor autorizado expressamente pelo consumidor." “Se o consumidor deixa de impugnar os valores cobrados pelos serviços prestados, não discordando, por conseguinte, do montante da dívida, não se há falar em prática abusiva pelo fornecedor, mesmo que ausente o orçamento prévio. Ver jurisprudência sobre: execução do serviço sem orçamento prévio http://saberes.senado.leg.br/pluginfile.php/992580/mod_book/chapter/73877/ExecucaoDoServicoSemOrcamentoPrevio.pdf 69 Síntese Como vimos no art. 39, inciso VI, o CDC veda a execução de um determinado serviço sem que o consumidor tenha conhecimento do valor que será cobrado e sem sua autorização expressa. Porém, esse artigo deve ser analisado juntamente com o art. 40, que trata especificamente da questão do orçamenteo prévio. 70 Unidade 5 – Cobrança de dívidas Finalizaremos o módulo com a última prática abusiva relacionada pelo Código: a forma de cobrança de dívidas. Primeiramente, observemos como o assunto está normatizado pelo CDC: “Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. Art. 42-A. Em todos os documentos de cobrança de débitos apresentados ao consumidor, deverão constar o nome, o endereço e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas – CPF ou no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ do fornecedor do produto ou serviço correspondente. (Incluído pela Lei nº 12.039, de 2009)” Há de se esclarecer que causar vexame, transtorno ou medo gera uma situação muito constrangedora para qualquer ser humano, ainda que seja devedor. 71 Exemplo: Pode-se ilustrar essa situação por meio do filme “Os delírios de consumo de Becky Bloom”, cuja protagonista tem compulsão por compras, e gasta muito em cartões de crédito. No decorrer da história, com uma dívida de milhares de dólares, um determinado cobrador liga e manda correspondências continuamente para a sua casa. Impossibilitada de pagar, a protagonista inventa mil desculpas. Até que, por força do destino, ela consegue o emprego de consultora de economia pessoal numa revista e ganha prestígio nacional. Mas o cobrador continua a persegui-la. Quer saber o final dessa história de cobrança que causa vexame? Procure assistir ao filme, que além de tudo proporciona boas risadas. Síntese Então, como podem ser cobradas as dívidas, na prática? Existem formas específicas de se proceder à cobrança de dívidas: a judicial e a extrajudicial. Vamos entendê-las: Cobrança judicial: possui todo um rito próprio, que foi modificado para inserir como principal forma de pagamento o dinheiro, tornando-se mais fácil sua utilização. Cobrança extrajudicial: não possui rito ou forma previamente delineado, e é onde por vezes a criatividade de cobradores chega ao inadmissível e à ilegalidade, tantas são as maneiras 72 inventadas para que o devedor seja compelido a efetuar o pagamento. Antes de terminar este módulo... ... vale mencionar a questão do superendividamento. Embora não seja objeto desta unidade, é importante destacarmos o assunto, haja vista a relativa facilidade de crédito atualmente, o que leva muitos a não se preocuparem com o montante pago ao final de cada empréstimo, contabilizando apenas o pequeno valor da parcela e progressivamente se afundando em débitos. A cobrança de dívidas de consumidores nesta situação é difícil porque quando renegociam, já pensam em comprar novamente. Ver jurisprudência sobre o tema Síntese Como vimos, a cobrança de dívidas de consumidores deve respeitar normas estabelecidas pelo CDC, para evitar constrangimentos aos devedores. Os abusos comumente são realizados no meio extrajudicial, e para coibi-los existem penas e multas para os casos de abusos relacionados no art. 71 do Código. Veja o artigo 71 do CDC: "Art. 71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer: Pena Detenção de três meses a um ano e multa." http://www17.senado.gov.br/file/file/download/file/dXBsb2FkL2NvbXBvc2VyL19mM2QzMTg1ZmZiM2I3NGRkZDIyMGJkOGIxZTdlMjc2YS5kb2M%3D 73 Parabéns! Você chegou ao final do Módulo IV do curso (parceria ILB e ANATEL). Como parte do processo de aprendizagem, sugerimos que você faça uma releitura do mesmo e resolva os Exercícios de Fixação. O resultado não influenciará na sua nota final, mas servirá como oportunidade de avaliar o seu domínio do conteúdo. Lembramos ainda que a plataforma de ensino faz a correção imediata das suas respostas! Porém, não esqueça de realizar a Avaliação Final do curso, que encontra- se no Módulo de Conclusão. Lembramos que é por meio dela que você pode receber a sua certificação de conclusão do curso. Para ter acesso aos Exercícios de Fixação, clique aqui. http://saberes.senado.leg.br/mod/quiz/view.php?id=31011 74 MÓDULO V – BANCO DE DADOS E CADASTRO DE CONSUMIDORES - Conceituar os mecanismos de captação de informação dos consumidores; - identificar como é tratada a questão da dívida discutida em juízo; - apontar a finalidade e o período em que pode ser consignado o nome do consumidor em banco de dados de Sistema de Proteção ao Crédito. 75 Unidade 1 - Acesso do consumidor às informações a ele relativas Agora que já vimos as práticas abusivas e suas consequências, vamos tratar sobre os mecanismos de captação de dados dos consumidores, bem como seu acesso a eles. Veremos ainda como são tratadas as dívidas discutidas em juízo. Vamos iniciar conceituando dados cadastrais. O conceito de dados cadastrais consiste em informações detidas por certos bancos, que agregam conteúdo sobre a vida de um indivíduo. Banco de dados e cadastro de consumidores Banco de dados é o mesmo que cadastro de consumidores? Não. Na verdade há uma distinção importante entre banco de dados e cadastro de consumidores. O cadastro resume-se a informações prestadas diretamente pelo consumidor, como sucede em lojas, promoções na internet, dentre outros, cuja finalidade não se vincula à formação de banco de dados, o que não o inviabiliza, é claro. O banco de dados, por sua vez, trabalha com uma diferença na origem dessa informação, já que é proveniente do fornecedor, e a finalidade reside na agregação de maiores informações possíveis sobre determinada pessoa e serve de consulta para demais lojas, bancos, comércio, indivíduos, entre outros, quando da obtenção do crédito. O CDC trata desses bancos da seguinte forma: 76 Dos Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. § 1° Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos. § 2° A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele. § 3° O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas. § 4° Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público. § 5° Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores. Art. 44. Os órgãos públicos de defesa do consumidor manterão cadastros atualizados de reclamações fundamentadas contra fornecedores de produtos e serviços, devendo divulgá-lo pública e anualmente. A divulgação indicará se a reclamação foi atendida ou não pelo fornecedor. § 1° É facultado o acesso às informações lá constantes para orientação e consulta por qualquer interessado. 77 § 2° Aplicam-se a este artigo, no que couber, as mesmas regras enunciadas no artigo anterior e as do parágrafo único do art. 22 deste código. Quais os bancos de dados mais utilizados? O maior problema para o consumidor é a negativação de seus dados, decorrente do não pagamento de dívidas, impossibilitando ao consumidor o crédito e a compra. Qual a função desses bancos de dados? Ao longo do tempo, percebeu-se a utilização desses bancos de dados com a função de reunir, organizar e analisar as informações negativas a respeito das pessoas, sendo que, recentemente, foi publicada a Medida Provisória nº 518, de 30 de dezembro de 2010, convertida na Lei 12.414, de 9 de junho de 2011, tratando de um banco de dados com informações positivas. Os bancos de dados mais estudados e objetos da jurisprudência nacional são SPC, Serasa e CCF, pois são estes que mais podem causar estrago para o consumidor quanto às questões, principalmente sobre crédito. Aliás, o consumidor depende do crédito com a política de financiamento incorporada no mercado brasileiro, e talvez também pela sociedade de consumo criada na atualidade. A ausência ou dificuldade de crédito pode se tornar um grande problema para o consumidor. Ademais, a exposição da vida do consumidor é tamanha que ofende inclusive sua dignidade, muitas vezes desrespeitada por vazamento de informações específicas ou de bancos de dados inteiros. 78 Como devem ser os cadastros? Além disso, a lei do consumidor exigiu que os cadastros e dados dos consumidores sejam claros, objetivos e verdadeiros, podendo inclusive o consumidor exigir a correção de dados cadastrados inveridicamente, visando protegê-lo da inscrição indevida. Características dos dados E as características dos dados? Nesse aspecto, verifica-se que os conceitos sobre as características dos dados não estavam traçados no CDC. São definidos, atualmente, no § 2º do art. 3º da Lei nº 12.414/2011, quais sejam bancos de dados já estivessem regulados no CDC, como a viabilidade do acesso às informações sobre o consumidor, conforme destacado no art. 43, a sua disciplina mostrou-se muito restrita dada a regulação apenas no seu aspecto negativo, tornando-se vital para a economia um desenrolar mais acurado sobre a proteção dos cadastrados, retirando a insegurança das informações atuais desses bancos. os Embora 79 informações objetivas, como aquelas descritivas dos fatos e que não envolvam juízo de valor; informações claras, aquelas que possibilitem o imediato entendimento do cadastrado independentemente de remissão a anexos, fórmulas, siglas, símbolos, termos técnicos ou nomenclatura específica; informações verdadeiras, aquelas exatas, completas e sujeitas à comprovação nos termos da Lei 12.414/2011; e informações de fácil compreensão, aquelas em sentido comum que assegurem ao cadastrado o pleno conhecimento do conteúdo, do sentido e do alcance dos dados sobre ele anotados. Não foi por outra razão que se procurou evitar o desespero do consumidor quanto aos erros desses cadastros, e buscou-se criar o banco de dados positivo, conforme vimos, facilitando a vida de fornecedores e bons pagadores, diferenciando-os, portanto, dos devedores contumazes. A criação desse banco pode ser salutar na distinção entre bons e maus pagadores, e, ao mesmo tempo, resolver um problema da economia, para que não sejam estipuladas altíssimas taxas de juros, que oneram principalmente os bons pagadores, dada a ausência de informação sobre quem tem potencialmente a chance de obter o crédito e pagá-lo até o fim. Ora, essa situação tende a ser resolvida com a criação desse banco de dados positivo. E a dívida discutida em juízo? Entende-se na jurisprudência brasileira que o simples fato de estar se discutindo uma dívida em juízo não gera a presunção de que o valor não será pago. 80 Alguns cuidados devem ser analisados quando desta situação, até porque os títulos de crédito que se valem para pagar uma dívida gozam de certeza e liquidez. Síntese Então, a dívida discutida em juízo pode ser inscrita? Atualmente, a jurisprudência coloca como necessidade que a demanda judicial tenha plausibilidade e que o valor seja depositado ou pago, conforme o seguinte aresto: “CONSUMIDOR. CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. O só ajuizamento de ação judicial para discutir o valor do débito não inibe a inscrição do nome do devedor nos cadastros de proteção ao crédito; é preciso que a demanda tenha o fumus boni juris e que o montante incontroverso da dívida seja depositado ou pago. Agravo regimental não provido.” Além desses requisitos, é necessária a informaçao complementar nos cadastros de proteção ao crédito que a dívida encontra-se sub judice. 81 Síntese Nesta unidade, vimos que os bancos de dados têm a função de reunir, organizar e analisar as informações negativas a respeito das pessoas. Recentemente, foi publicada norma tratando de um banco de dados com informações positivas. http://saberes.senado.leg.br/pluginfile.php/992582/mod_book/chapter/73888/JurisprudenciaSobreCobrancaDeDividas.pdf 82 Unidade 2 - Limite temporal de consignação Agora que discutimos sobre as informações contidas nos bancos de dados e cadastros dos consumidores, vamos ver o tempo em que as informações podem ficar registradas nestes bancos. Vamos conhecer os prazos? O CDC é claro ao estabelecer os limites temporais em que os dados de um determinado cidadão podem constar do banco de dados. Para tanto, estabelece o limite temporal de inscrição do consumidor em 5 (cinco) anos, na forma do art. 43, § 1º, e prazo prescricional previsto no art. 43, § 5º. Observe: Art.43. (...) § 1° Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos. (...) § 5° Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores. 83 Prazo prescricional O que se entende por prazo prescricional? O prazo prescricional consiste na perda da pretensão do recebimento do valor devido em face do consumidor pelo decurso do tempo. Por isso, estabelece-se outro prazo distinto do limite temporal em que pode constar o nome do consumidor em banco de dados. Assim, se um consumidor emitiu um cheque para pagamento de uma dívida, sem adentrar no mérito dos prazos prescricionais para a cobrança de determinadas dívidas, poder-se-ia imaginar que uma vez expirado o prazo prescricional desse título, não mais poderia o fornecedor manter o nome do consumidor no banco de dados. Entretanto, a celeuma desses artigos foi tamanha que levou o STJ a se manifestar sobre o assunto. Vejamos: “Súmula 323 – A inscrição de inadimplente pode ser mantida nos serviços de proteção ao crédito por, no máximo, cinco anos." Sintese Síntese Embora haja dois artigos tratando do limite temporal, a jurisprudência brasileira tendeu a permanecer o nome do inadiplente pelo prazo de 5 (cinco) anos nos serviços de proteção ao crédito. 84 Parabéns! Você chegou ao final do Módulo V do curso Introdução ao Direito do Consumidor (parceria ILB e ANATEL). Como parte do processo de aprendizagem, sugerimos que você faça uma releitura do mesmo e resolva os Exercícios de Fixação. O resultado não influenciará na sua nota final, mas servirá como oportunidade de avaliar o seu domínio do conteúdo. Lembramos ainda que a plataforma de ensino faz a correção imediata das suas respostas! Para ter acesso aos Exercícios de Fixação, clique aqui. Ver jurisprudência: prazos http://saberes.senado.leg.br/mod/quiz/view.php?id=31013 http://saberes.senado.leg.br/pluginfile.php/992582/mod_book/chapter/73885/Parzos.pdf 85 MÓDULO VI - PROTEÇÃO CONTRATUAL - visualizar as situações práticas da proteção contratual através dos exemplos e de jurisprudência atualizada. - identificar cada hipótese legal exemplificativa das cláuculas abusivas e assim traçar a noção necessária para reconhecê-las; - compreender a importância da função social dos contratos; - identificar as características dos contratos nas relações de consumo; - Distinguir o contrato clássico do contrato de consumo; 86 Unidade 1- O contrato de consumo e o contrato clássico Até aqui estudamos vários aspectos imprescindíveis sobre o direito do consumidor, passamos pelas responsabilidades civis nas relações de consumo, detivemo-nos na publicidade e suas implicações, e, no módulo anterior, tivemos oportunidade de concentrar nossa atenção nas práticas abusivas que mais causam danos ao consumidor. Veremos agora o contrato de consumo e o contrato clássico. Quais as formas dos chamados “contratos de consumo”, conforme entendidos pelo CDC ? Antes da chegada do Código de Defesa do Consumidor, as relações contratuais, inclusive as de consumo, tinham por alicerce a máxima de que “o contrato faz lei entre as partes”, em tradução livre ao princípio basilar dos contratos clássicos, chamado de pacta sunt servanda. A mudança trazida pelo CDC na matéria é significante. Estudamos na Unidade 3 do Módulo III que, ao vincular a oferta ao anunciante, o Código coloca a demonstração do compromisso firmado acima da cláusula contratual. É normal, ao falar de contrato, que venha à mente um maço de papéis preenchido por uma sequência de cláusulas estipulantes de direitos, deveres, características, definições etc. Esquecemo-nos, no entanto, que existem outras formas de contratar, as quais estão sendo realizadas todos os dias. 87 Vejamos o exemplo: João acorda, prepara-se para ir ao trabalho, passa na padaria e toma um café com pão: contrato de alimentação. Pega um ônibus que o leva até o metrô onde este segue para o seu trabalho: dois contratos de transporte em sequência. Compra um jornal na banca: contrato de compra e venda. Paga cinco reais para engraxarem o seu sapato na sapataria ao lado: contrato de serviço. Todas essas atividades e muitas outras são formas de contratação não escritas. Levando em conta que João, nosso personagem, ainda vai sair para almoçar, comprar itens para o lanche da família e pegar novamente um metrô e um ônibus para chegar em casa, conclui-se que este indivíduo realizou nove contratos em um dia somente com atividades do cotidiano. Para refletir Já pensou nos contratos que você firma ao longo do dia? 88 Contrato de adesão E o contrato de adesão? Existem negócios no âmbito do consumo que necessitam da proteção de um contrato escrito e formalizado. Pensando nestes e com a preocupação de que o instrumento contratual fosse adequado à produção em escala e o consumo por esta gerado, o CDC inovou na normatização brasileira, instituindo o contrato de adesão. Observe a norma legal: Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. O que representa, na prática, o contrato de adesão? O contrato de adesão, assim como outros itens destinados à regulação da atividade de consumo, tem sua base histórica determinada pela Revolução Industrial e seus desdobramentos, como a massificação dos produtos, a proliferação dos serviços e a criação cada vez mais crescente de novas “necessidades” de consumo. Representa, então, uma quebra contundente do regramento aplicado ao contrato clássico. 89 Como ocorre, então, no contrato clássico? No contrato clássico ou paritário, ambas as partes têm o poder de transacionar livremente. As cláusulas são elaboradas e fechadas de comum acordo. Com isso, o princípio da autonomia da vontade é categórico. Pode uma das partes recusar a execução de algo que não estava estipulado, da mesma forma que é forte o argumento de que a outra parte concordou com os termos fixados e, sendo estes estritamente legais, é forçada a cumpri-los tão somente por constar no contrato. Contratos O contrato clássico ou paritário é utilizado nas relações de consumo? Naturalmente, o contrato paritário não teria como acompanhar o crescimento agressivo do capitalismo. Hoje, este tipo de contrato ainda é muito usado; porém, não se adequa às relações de consumo. Veja este exemplo: uma empresa que produz, distribui e vende refrigerantes não teria condições até mesmo de manter seu negócio caso tivesse que acertar um contrato com cada pessoa que quisesse discutir suas cláusulas. Não só não haveria tempo suficiente como tornaria seu negócio inseguro e até mesmo inviável. Que tipo de contrato é mais utilizado na sociedade de consumo? Desse modo, em meio à força da nova sociedade de consumo, surgiu o contrato de adesão, assim chamado porque tem suas cláusulas determinadas 90 por uma das partes, qual seja, o fornecedor do produto ou do serviço. Ao consumidor (a outra parte do contrato) cabe apenas aderir ou não ao mesmo - não lhe é dada a possibilidade de negociação das cláusulas contratuais. Em contrapartida, o Código de Defesa do Consumidor incorpora em seu texto uma forte proteção ao consumidor, equilibrando a relação. Síntese Quais são as “autoridades competentes” mencionadas no art. 54 do CDC? Cumpre destacar que quando o art. 54 do Código fala em “é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente”, refere-se, principalmente, ao serviço com regulação própria, que é repassado pela Administração Pública aos entes privados por concessão, autorização ou permissão. Exemplo: Os contratos de adesão de energia elétrica no Brasil têm suas cláusulas determinadas pela Aneel, por meio de anexo ao Regulamento do serviço. Até mesmo o tamanho mínimo da fonte utilizada na redação dos contratos de adesão (tamanho 12) é prevista no CDC (art. 54, § 3º). 91 Função social dos contratos Na unidade anterior vimos os tipos de contratos, mas você sabia que os contratos têm função social? É o que descobriremos a seguir. A função social dos contratos encontra-se formalizada em nossa legislação pelo Código Civil de 2002. É lá que se encontra sua previsão legal, nos artigos seguintes: Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Art. 2.035. (...) Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos. Síntese Esta unidade nos mostrou que os contratos podem ser celebrados tanto na forma escrita como verbal. Conhecemos os contratos clássicos ou paritários em que ambas as partes têm o poder de transacionar livremente, quando as cláusulas são elaboradas e fechadas de comum acordo, e o princípio no qual se baseiam: o pacta sunt servanda. Vimos ainda que o CDC inovou na normatização brasileira instituindo o contrato de adesão, que tem suas cláusulas determinadas por uma das partes, qual seja, o fornecedor do produto ou do serviço, e que ao consumidor cabe apenas aderir ou não a ele. 92 Você se recorda da história da peça teatral “O Mercador de Veneza”, de William Shakespeare? Trata-se de mercador que contrata, com um agiota, fiança para uma viagem marítima. Pactuam, para tal, contrato com cláusula em que o mercador teria que entregar ao agiota uma libra (aproximadamente meio quilo) de sua própria carne em caso de inadimplemento. Os navios se perdem em alto mar, impossibilitando o mercador de pagar sua dívida no prazo estipulado. A peça ganhou versão em filme, sendo o agiota protagonizado por Al Pacino. Ora, qual seria a função social de tal contrato? Abstraídas as implicações relativas às diferenças de tempo e lugar, além de que se trata de obra de ficção, analisando o caso somente pela via da obrigação civil, este contrato claramente não está cumprindo qualquer função social, concorda? O Prof. Miguel Reale, em artigo publicado, define bem a função social do contrato: Importa dizer que o contrato cada vez menos é uma figura imutável, da qual as partes estão irremediavelmente atreladas e nada pode atingir o convencionado. 93 Não há razão alguma para se sustentar que o contrato deva atender tão somente aos interesses das partes que o estipulam, porque ele, por sua própria finalidade, exerce uma função social inerente ao poder negocial, que é uma das fontes do direito, ao lado da legal, da jurisprudencial e da consuetudinária. Síntese O ato de contratar corresponde ao valor da livre iniciativa, erigida pela Constituição de 1988 a um dos fundamentos do Estado Democrático do Direito, logo no inciso IV do art. 1º, de caráter manifestamente preambular. " O que o imperativo da 'função social do contrato' estatui é que este não pode ser transformado em um instrumento para atividades abusivas, causando dano à parte contrária ou a terceiros, uma vez que, nos termos do art. 187, também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes." Assim sendo, é natural que se atribua ao contrato uma função social, a fim de que ele seja concluído em benefício dos contratantes sem conflito com o interesse público. 94 Síntese A preocupação com a função social dos contratos não carrega de forma alguma a pretensão de enfraquecer a segurança e efetividade do contrato alicerçada pelo pacta sunt servanda. Busca-se, isto sim, seguir o princípio de que os contratos não interessam somente às partes que se obrigaram, mas a toda a sociedade. A cada livre iniciativa resta incólume. Fica claro, no entanto, que ela não pode ser irrestrita, pois não deve ser abusiva dentro do contexto social em que se vive. 95 Unidade 3 - Cláusulas abusivas Estamos quase chegando ao final do curso. Já podemos constatar que o CDC é um instrumento precioso para preservar os direitos do consumidor. Veremos agora como são entendidas as cláusulas abusivas nos contratos, expressas em seu artigo 51 e incisos: Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código; III - transfiram responsabilidades a terceiros; IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade; V - (Vetado); VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor; VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem; VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor; IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor; X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral; XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; 96 XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração; XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais; XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias." Consulte o quadro para ver os Incisos e seus comentários! Esses são os únicos casos possíveis? Porém, ainda que exemplificativa, a quantidade de incisos denota a intenção de tornar claro o caminho, dando uma ideia geral daquilo que se entende por abusivo, no intuito de guiar o intérprete. Cabe advertir que esta não é uma lista taxativa. Ao dizer "entre outras, no caput do art. 51, quis o legislador deixar claro que as hipóteses de nulidade não se restringuem às veiculadas por seus incisos. 97 Síntese Ver jurisprudência: Cláusulas abusivas Síntese Cuida, então, o art. 51 do CDC das cláusulas abusivas nos contratos de consumo. E é importante ressaltar que o que é abusivo numa relação de consumo não necessariamente o será em outras do mundo civil. Ao proibir cláusulas do tipo que descreve e exemplifica, o CDC está cumprindo o seu papel de equilibrar a relação entre fornecedor e consumidor, cercando o segundo de garantias. Afinal, o consumidor é o hipossuficiente na relação. Ele não controla nenhuma etapa do tratamento que é dado ao produto até que chegue às suas mãos, além do que, sendo o contrato de adesão, sequer pode interferir nas cláusulas que lhe são impostas. Ressalte-se, igualmente, que o art. 51 é válido para todos os contratos regendo relações de consumo, independentemente de se tratar de contrato de adesão ou não. Para refletir Após ler atentamente os incisos do art. 51, você percebe que o legislador usou a própria prática auferida nas relações de consumo à época para redigi-los? 98 Parabéns! Você chegou ao final do Módulo VI do curso Introdução ao Direito do Consumidor (parceria ILB e ANATEL). Como parte do processo de aprendizagem, sugerimos que você faça uma releitura do mesmo e resolva os Exercícios de Fixação. O resultado não influenciará na sua nota final, mas servirá como oportunidade de avaliar o seu domínio do conteúdo. Lembramos ainda que a plataforma de ensino faz a correção imediata das suas respostas! Para ter acesso aos Exercícios de Fixação, clique aqui. http://saberes.senado.leg.br/mod/quiz/view.php?id=31015 99 MÓDULO VII - DEFESA DO CONSUMIDOR EM JUÍZO - Diferenciar ação coletiva de ação individual. - Identificar os meios de acesso do consumidor à justiça; 100 Unidade 1 - O acesso à Justiça Nas unidades anteriores vimos as características de proteção contratual nas relações de consumo. Agora, vamos iniciar esta unidade conhecendo quais sãos os meios e formas de acesso à justiça em casos de violação dos direitos do consumidor. O CDC preocupou-se em garantir que o consumidor, como parte vulnerável, não ficasse à mercê do fornecedor. Para tanto, dedicou um capítulo para a defesa do consumidor, conceituando, inclusive, os direitos transindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos). Vejamos: TÍTULO III Da Defesa do Consumidor em Juízo CAPÍTULO I Disposições Gerais Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: 101 I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. Como vimos, o art.81 do CDC estabelece que o acesso à justiça, diante de uma lesão ao consumidor, pode ser feito tanto de forma individual quanto coletiva. O exercício da defesa do consumidor de forma coletiva serve para que se evite um dano maior, daí o direito de o consumidor garantir meios àqueles que sofrem qualquer tipo de lesão nas diversas formas de direitos transindividuais. Analisemos o seguinte caso. Imagine um lote de 100 produtos defeituosos colocados no mercado para serem vendidos. E que desse total de produtos, 70 consumidores considerem que o produto não presta e o joguem fora, 20 consumidores percebem que ele está com defeito e utilizem dos meios à disposição para reaver o valor pago, ou trocar a mercadoria, e apenas 10 tenham algum tipo de lesão séria ou leve da utilização do produto com defeito. 102 Em regra, ainda, o direito do consumidor não tem sua tutela garantida diante do tamanho da lesão, haja vista que a maioria dos consumidores lesados no caso acima sequer percebe o defeito do produto. Apenas 10% dos consumidores sofreram as consequências sérias decorrentes da inobservância do fornecedor em colocar esse produto no mercado. Ora, o que se verifica é que o fornecedor ainda faz o cálculo de se vale mais a pena para ele corrigir o erro do produto ou colocá-lo, mesmo defeituoso, no mercado e arcar com os custos daqueles que venham a sofrer alguma lesão. Se considerado apenas o lado financeiro, para o fornecedor vale mais a pena ressarcir 10% dos consumidores lesionados do que tirar todos os 100 produtos do mercado. Esse cálculo ainda é feito muitas vezes, diante da possibilidade que o fornecedor tem em se esquivar nessa situação. Como fazer diferença? Como o consumidor deve agir em casos como esse? A diferença existiria se todos os consumidores desse produto reclamassem e fossem em busca de seus direitos para que a atitude de fornecedores como o do exemplo não se repetisse. Ressalte-se que não se incentiva uma indústria do dano, mas que essa situação pudesse ao menos ser remediada. 103 Existem dois meios para o consumidor agir: Ação Individual - o consumidor pode recorrer diretamente ao Judiciário, com ou sem a ajuda de um advogado, dependendo do valor e do tipo da causa; Ação Coletiva - um grupo de consumidores pode entrar com uma ação na Justiça. Síntese Embora o exemplo acima tenha trazido uma dimensão da situação do consumidor, as ações coletivas previstas para atuação em defesa do consumidor vulnerável têm como intuito controlar essas atitudes do fornecedor. A participação do Ministério Público, de associações de defesa do consumidor e da defensoria pública, principais atores legitimados para se valerem da ação coletiva, tem modificado esse quadro na defesa de tais direitos. Entretanto, o consumidor precisa dar conhecimento a essas instituições. A realidade de uma sociedade de consumos de massa, com mais produtos e serviços colocados no mercado, tem transformado as atitudes desses consumidores, e cada vez mais se percebe que seus direitos são garantidos. Aliás, para garantir esse acesso à justiça, o CDC definiu alguns dos direitos transindividuais, que serão apresentados na próxima unidade. 104 Unidade 2 - Mecanismos processuais, coletivos e individuais O CDC tratou com muito cuidado da defesa dos direitos transindividuais, procurando evitar que lesões como a mencionada na unidade anterior ficassem à mercê dos rigorismos processuais e deixassem de ter verificada a sua tutela. Assim, vamos relembrar aqui a sistemática coletiva do CDC, que identificou os direitos transindividuais da seguinte maneira: Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. Pode-se, portanto, conceituar tais direitos da seguinte forma: 105 Interesses ou direitos difusos: São interesses unificados por uma situação fática comum que relacionam toda a coletividade, sem que possam ser mensurados ou identificados os direitos relativos a cada pessoa. Transcendem a parcela de individualidade. Cite-se como exemplo o meio ambiente, haja vista a impossibilidade de se mensurar a parcela do ar, da fauna e da flora a que cada ser humano tenha direito. Embora esse seja o exemplo clássico para tais interesses, vários são os casos de direitos difusos na esfera do consumo, tal como a propaganda enganosa, diante da impossibilidade de se saber ao certo qual parcela da população foi por ela atingida. Interesses ou direitos coletivos: Interesses coletivos podem ser classificados como gênero ou espécie. Quando se fala nesses interesses como gênero, são os chamados interesses ou direitos transindividuais. Se se identificam como espécie, conforme descrito no CDC, tratam-se de interesses ou direitos coletivos stricto sensu. Aqui neste curso, preferimos utilizar como gênero interesses ou direitos transindividuais, pois transcendem a esfera do indivíduo, e como subespécies os direitos identificados no CDC. Tais interesses são indivisíveis e identificam uma relação jurídica em comum que agrega um determinado ou determinável grupo de pessoas, cujo exercício desse direito faz-se conjuntamente. O direito pertence ao grupo por estarem interligados por essa determinada relação jurídica em comum, como sucede com os alunos de uma escola, os empregados de uma empresa etc. Interesses ou direitos individuais homogêneos O CDC limitou-se a identificar os direitos individuais homogêneos por uma origem comum, sem conceituá-los. Assim, são direitos que podem ser exercidos individualmente pelo consumidor lesado, mas também um grupo 106 desses consumidores pode se unir, dada a origem comum da ação. Identificam-se com os interesses difusos, diante dessa situação fática que é a origem comum. Cite-se, como exemplo, o caso mencionado na Unidade 1: são todos compradores de um determinado produto defeituoso. As ações coletivas têm como instituições legítimas para proceder à defesa do consumidor: o Ministério Público; os entes da federação brasileira; as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, cuja função resida na defesa do consumidor; as associações de defesa do consumidor; e a defensoria pública. Ressalte-se que a legitimidade da defensoria pública deu-se com a alteração da lei da ação civil pública, que é uma ação também destinada à garantia dos direitos dos consumidores. Síntese O CDC e as garantias processuais Como garantias processuais, o CDC resguardou a inversão do ônus da prova ao consumidor, quando verossímil a alegação ou nos casos de hipossuficiência do consumidor; a propositura da ação no domicílio do autor; e a regra da coisa julgada erga omnes, quando se estende a todos os lesados o objeto da ação. Ressalte-se que se a sentença for procedente em uma ação coletiva, será garantida à coletividade a extensão desse direito, mas se for 107 improcedente por ausência de provas, poderá ser proposta nova ação desde que identificadas novas provas. Parabéns! Você chegou ao final do último Módulo do curso Introdução ao Direito do Consumidor (parceria ILB e ANATEL). Como parte do processo de aprendizagem, sugerimos que você faça uma releitura do mesmo e resolva os Exercícios de Fixação. O resultado não influenciará na sua nota final, mas servirá como oportunidade de avaliar o seu domínio do conteúdo. Lembramos ainda que a plataforma de ensino faz a correção imediata das suas respostas! Para ter acesso aos Exercícios de Fixação, clique aqui. Síntese O art. 81 do CDC garantiu que a defesa dos consumidores e das vítimas pudesse ser realizada de forma individual e coletiva. Esta última, somente será exercida quando se tratar de interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos do código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. http://saberes.senado.leg.br/mod/quiz/view.php?id=31017 saberes.senado.leg.br Consumidor/Introdução às Relações de Consumo/Introdução às Relações de Consumo e aos Direitos Basicos.pdf INTRODUÇÃO Desde a antiguidade, as relações comerciais se fazem presentes na sociedade e, com o passar dos séculos, independentemente de o objeto dessas relações ser um bem ou uma prestação de serviços, diversos princípios e regras tiveram de ser criados para disciplinar as normas de conduta entre fornecedores e consumidores. Apesar disso, muitas vezes, o desequilíbrio ainda se faz presente, sendo necessária uma ação mais ostensiva para que os negócios e pactos firmados sejam cumpridos a contento. Nesse sentido, para os casos cujas relações entre empresa e consumidor se dão de maneira direta (business-to-consumer – B2C), o Código de Defesa do Consumidor (CDC) foi um marco, ganhando destaque ao estabelecer regras para uma relação equilibrada. Em 2016, ocupando a segunda colocação no ranking geral da Justiça Estadual, segundo o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), com 1.622.414 processos, o Direito do Consumidor foi considerado o tema mais demandado em termos de juizados especiais, com 1.096.278 demandas. Considerando tais números, podemos inferir que, por conta do desequilíbrio entre as relações comerciais, milhares de pessoas precisaram recorrer ao judiciário para terem analisados os seus direitos por alguém especializado, o que evidencia a importância do tema nos dias atuais. A apostila Introdução às relações de consumo e aos direitos básicos foi então concebida a fim de fornecer o conhecimento necessário à identificação dos princípios básicos da defesa do consumidor no Brasil, apresentando os direitos, deveres e principais responsabilidades existentes em uma relação de consumo. São também focos deste material o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), os direitos básicos, as práticas abusivas e as tendências de julgamentos ligados ao tema do consumo, além das soluções alternativas de conflito, que visam ao menor custo, à maior tutela e à garantia de legalidade das decisões. SUMÁRIO INTRODUÇÃO ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO E AOS DIREITOS BÁSICOS ........................................... 7 HISTÓRIA DA DEFESA DO CONSUMIDOR NO BRASIL ................................................................... 7 Modelo intervencionista estatal .............................................................................................. 8 Base constitucional e fontes de inspiração do Código brasileiro ....................................... 9 Fenômeno do “consumerismo” e influência histórica dos EUA ................................... 10 Evolução da proteção ao consumidor .................................................................................. 10 RELAÇÕES DE CONSUMO: CONCEITOS DE CONSUMIDOR E FORNECEDOR ................................... 12 Consumidor .............................................................................................................................. 12 Pessoa jurídica .................................................................................................................... 14 Coletividade ......................................................................................................................... 14 Fornecedor................................................................................................................................ 16 DIREITOS E DEVERES BÁSICOS, GARANTIA DE PRODUTOS E SERVIÇOS ................................... 16 CDC e Estado ............................................................................................................................ 18 PRAZOS DE RECLAMAÇÃO E PRÁTICAS ABUSIVAS....................................................................... 19 Modalidades de garantia ........................................................................................................ 19 Garantia legal ...................................................................................................................... 20 Garantia contratual ............................................................................................................ 21 Garantia estendida ............................................................................................................. 21 Prazos ........................................................................................................................................ 22 Condições abusivas ................................................................................................................. 24 BIBLIOGRAFIA ...................................................................................................................................... 26 PROFESSOR-AUTOR ............................................................................................................................. 30 Neste módulo, analisaremos os princípios básicos de uma relação justa entre fornecedor e consumidor. Para tanto, recordaremos os fatos que originaram o direito consumerista no âmbito nacional, classificando as relações de consumo, os seus agentes, respectivos direitos e obrigações. História da defesa do consumidor no Brasil Ao redor do mundo, a proteção do consumidor é considerada um grande desafio e, por isso, consiste em um dos temas mais estudados na área jurídica atualmente. Apesar de esse fenômeno jurídico ser totalmente desconhecido há bem pouco tempo, a história nos mostra que, entre os séculos XX e XXI, alguns fenômenos marcaram o nascimento e desenvolvimento do Direito do Consumidor como disciplina jurídica autônoma. Tais fenômenos são resultantes de um novo modelo de associativismo: a sociedade de consumo (mass consumption society ou konsumgesellschaft), caracterizada pela oferta crescente de produtos e serviços, pelo uso sem precedentes de crédito, pela utilização maciça do marketing e pela dificuldade de acesso à justiça. Nesse sentido, Grinover e os demais autores do anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor (2000, p. 6), afirmam o seguinte: “A sociedade de consumo, ao contrário do que se imagina, não trouxe apenas benefícios para os seus atores. Muito ao revés, em certos casos a posição do consumidor, dentro desse modelo, piorou em vez de melhorar. Se antes fornecedor e consumidor encontram-se em uma situação de relativo equilíbrio de poder de barganha (até por que se conheciam), agora é o fornecedor (fabricante, produtor, construtor, INTRODUÇÃO ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO E AOS DIREITOS BÁSICOS 8 importador, banqueiro ou comerciante) que, inegavelmente, assume a posição de força na relação de consumo e que, por isso mesmo, ‘dita as regras’. E o Direito não pode ficar alheio a tal fenômeno.” A vulnerabilidade do consumidor é, portanto, frequente, pois não há mecanismos suficientes para superá-la no mercado. Dessa forma, a intervenção do Estado torna-se inevitável nas suas três esferas. Tendo em vista as suas diversas causas possíveis, toda atenção voltou-se a essa vulnerabilidade, fato que culminou com a criação do inovador Direito do Consumidor. Quanto às causas dessa fragilidade, estas podem ser decorrentes da intervenção de grupos econômicos por meios de monopólios e oligopólios, da ausência de informação quanto à qualidade, ao preço e ao crédito, assim como da falta de conhecimento a respeito de outras características dos produtos e serviços ofertados. Além disso, o consumidor é cercado de publicidade sem que tenha a mesma governança que têm os fornecedores. Modelo intervencionista estatal Segundo Grinover et al. (2007), a purificação do mercado pode ser feita por meio de dois modelos: o modelo privado e o modelo de intervencionista estatal. Vejamos a descrição de cada um desses modelos de acordo com os autores: “O primeiro é meramente ‘privado’, com os próprios consumidores e fornecedores auto compondo-se e encarregando-se de extirpar as práticas perniciosas. Seria o modelo da auto-regulamentação, das convenções coletivas de consumo e do boicote. Tal regime não se tem demonstrado capaz de suprir a vulnerabilidade do consumidor. O segundo modelo é aquele que, não descartando o primeiro, funda-se em normas (aí se incluindo, no sistema da common law, as decisões dos tribunais) imperativas de controle do relacionamento consumidor-fornecedor. É o modelo do intervencionismo estatal, que se manifesta particularmente em sociedades de capitalismo avançado, como os Estados Unidos e países europeus” (GRINOVER et al., 2007, p. 7). Como afirmam esses respeitados juristas, alguns países, preocupados com o mercado de consumo, regularam tal mercado por meio de leis esparsas e específicas para cada atividade econômica ligada, diretamente, aos acidentes de consumo que pretendiam tutelar. Esse modelo foi aplicado por meio da criação de Códigos, cuja função foi a de reunir um conjunto de regras essências à proteção do consumidor. O Brasil também adotou esse modelo e mostrou-se pioneiro na codificação do Direito do Consumidor no mundo. 9 Base constitucional e fontes de inspiração do Código brasileiro No Brasil, a Assembleia Nacional Constituinte de 1988 optou pela codificação dos direitos dos consumidores. Dessa forma, o planejamento e a elaboração do Código de Defesa do Consumidor tem como origem direta a Constituição Federal, diferindo, por exemplo, do modo como a França construiu a sua proteção, oriunda de uma decisão ministerial. No modelo brasileiro, a Constituição Federal determina que, ao cuidar dos direitos e garantias fundamentais, “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor” (CFC, art. 5, inciso XXXII). No entanto, o legislador entendeu que essa disposição não bastaria e, mais adiante, por meio do art. 48 do Ato das Disposições Transitórias, determinou que o Congresso Nacional, dentro de 120 dias da promulgação da Constituição, deveria elaborar o Código de Defesa do Consumidor. Fruto de uma sociedade de consumo e do crescimento massificado da oferta e procura de bens de consumo, o Direito do Consumidor foi então reconhecido como um princípio constitucional. Para criação do texto, os redatores do Código de Defesa do Consumidor buscaram inspiração em modelos legislativos estrangeiros já vigentes, tendo o cuidado de evitar a transcrição simples e pura dos textos estrangeiros sobre o tema. Durante todo o trabalho de elaboração partiu-se, portanto, da ideia de que o mercado de consumo brasileiro e o próprio Brasil têm peculiaridades e problemas próprios. Desse modo, apesar da influência de outros ordenamentos, foram diversos os dispositivos do Código de Defesa do Consumidor se que mostraram diferentes, afastando qualquer tentativa de comparação com outras leis de consumo. A base dos direitos do consumidor está em uma resolução da Assembleia Geral das Nações Unidas, datada de 9 de abril de 1985: a Resolução 39/248. A principal influência veio do Projet de Code de la Consommation, redigido sob a presidência do professor Jean Calais-Auloy. Outras importantes influências decorrem das leis gerais da Espanha (Ley General para la Defesa de los Consumidores y Usuários – Lei 26/1984), de Portugal (Lei 29/81, de 22 de agosto), do México (Lei Federal de Protección al Consumidor, de 5 de fevereiro de 1976) e de Quebec (Loi sur la Protection du Consommateur, promulgada em 1979). Quanto ao seu conteúdo, o Código de Defesa do Consumidor buscou inspiração direta, principalmente, no Direito comunitário da Europa, especificamente nas Diretivas 84/450, que diz respeito à publicidade, e 85/374, que versa sobre a responsabilidade civil pelos acidentes de consumo. Houve também, em alguns casos, a influência do Direito americano, pois as regras europeias foram inspiradas em cases e statutes estadunidenses. 10 Fenômeno do “consumerismo” e influência histórica dos EUA Por se tratar de um fenômeno jurídico totalmente diferente do existente nos séculos passados, para compreendermos o Código de Defesa do Consumidor, é necessário que façamos uma análise propedêutica e histórica do homem no século XX, cuja vida, como vimos, ocorreu sobretudo em função de um novo modelo de associativismo: a sociedade de consumo. O fenômeno do “consumerismo” – ou, como afirmam Gasset e Ortega (2016), a “revolução das massas” – é visível tanto nas sociedades industrializadas quanto nas economias em desenvolvimento, caracterizando-se sobretudo pela busca da satisfação de necessidades que, muitas vezes, demonstram-se irreais ou incorretamente hierarquizadas. Essa contradição ocorre em função de um condicionamento psicológico criado por uma estratégia de produção industrial extremamente dinâmica quanto à oferta de novidades. O Direito do Consumidor como disciplina autônoma e microssistema jurídico com princípios próprios trata-se, portanto, “de um novo direito privado, resultado da influência dos direitos civis e dos direitos sociais e econômicos” (BENJAMIN, 2013, p. 39). Podemos afirmar que o Direito do Consumidor ofereceu então uma nova forma de realizar o direito privado. De certo que a origem histórica do Direito do Consumidor é anterior à sua aplicação e ao seu desenvolvimento no Brasil. Tradicionalmente, essa origem é atribuída aos Estados Unidos, pois esse foi o primeiro país a sofrer as consequências do agressivo sistema produtivo e do marketing, sobretudo no que diz respeito ao consumo em massa e à comercialização de produtos e serviços. Evolução da proteção ao consumidor Segundo Lucca (2008, p. 7), existem três fases relativas à evolução da proteção ao consumidor no mundo. Vejamos: a) Primeira fase: Na primeira fase de evolução, ocorrida após a 2ª Guerra Mundial, ainda não se distinguiam os interesses de fornecedores e consumidores. Nessa época, o preço, a informação e a rotulação adequada dos produtos eram os pontos de preocupação. b) Segunda fase: Na segunda fase, iniciou-se o questionamento da atitude de menoscabo das empresas para com os consumidores. Nesse momento histórico, sobressaiu-se a figura do advogado Ralph Nader. c) Terceira fase: A terceira fase de evolução da proteção ao consumidor é marcada por uma consciência ética mais intensa. Nessa fase, “interroga-se sobre o destino da humanidade, conduzido pelo torvelinho de uma tecnologia absolutamente triunfante e pelo consumismo exagerado, desastrado e trêfego, que põe em risco a própria morada do homem” (LUCCA, 2008, p. 7). 11 Já na Roma Antiga, no período Justiniano, a responsabilidade pelos vícios da coisa era atribuída ao vendedor, mesmo que esse desconhecesse o defeito do seu produto ou serviço. Dessa forma, reconhecia-se a boa-fé do consumidor como fundamento para as ações redibitórias e quanti minoris em caso de ressarcimento de vícios ocultos na coisa vendida. No entanto, foi após as duas Guerras Mundiais, quando se gerou a então conhecida sociedade de consumo, que as características contratuais se modificaram: os contratos paritários, fruto de acordos de vontade, discutidos cláusula a cláusula, tornaram-se menos frequentes, dando lugar aos contratos por adesão. Essa alteração ocorreu como resultado do desenvolvimento industrial dos Estados Unidos e da sua necessidade de atrair consumidores para os diversos produtos oriundos das tendências econômicas da época. No entanto, o conteúdo desses contratos sempre trazia mais vantagens à parte que os propôs e, dessa forma, perpetuava a desigualdade na relação entre fornecedores e consumidores. O marco histórico para o reconhecimento do consumidor como sujeito de direitos ocorreu em 1962, quando o presidente estadunidense John Kennedy enumerou quatro direitos do consumidor, considerando-os um desafio necessário para o mercado. Em seu discurso, Kennedy identificou os aspectos mais importantes na questão da proteção ao consumidor, afirmando que os bens e serviços deveriam ser seguros para uso e comercializados a preços adequados e justos, oferecendo assim um novo paradigma para uma relação em que, até então, somente o fornecedor tinha direito. Nesse momento, com base nos valores fundamentais da pessoa humana, iniciou-se a busca pelo aperfeiçoamento das relações de consumo, considerando-se a parte mais fraca como aquela que precisava satisfazer as suas necessidades vitais. Em 5 de março de 1962, Kennedy enumerou quatro direitos fundamentais do consumidor, tendo sido essa data reconhecida pelo Congresso estadunidense como o Dia Mundial dos Direitos Consumidor. No Brasil, esses direitos também inspiraram a criação do Código de Defesa do Consumidor, influenciando o aperfeiçoamento das instituições tanto do poder público quanto da iniciativa privada. São eles: 1. direito à saúde e à segurança – relacionado à comercialização de produtos perigosos à saúde e à vida; 2. direito à informação – relacionado à propaganda e à necessidade de o consumidor ter informações sobre o produto para garantir uma boa compra; 3. direito à escolha – relacionado aos monopólios e às leis antitrustes, incentivando a concorrência e a competitividade entre os fornecedores, e 4. direito a ser ouvido – relativo à necessidade de os interesses dos consumidores serem considerados no momento da elaboração de políticas governamentais. 12 O nascedouro do Código de Defesa do Consumidor no Brasil, reunidas as condições necessárias, constituiu-se na construção de uma política nacional de relações de consumo cuja legislação é considerada a mais avançada do mundo. Antes da publicação da Lei 8.078/90, no entanto, tivemos a criação da Autarquia de Proteção e Defesa do Consumidor (Procon), que ocorreu em 1976, e do Instituto de Defesa do Consumidor (Idec), em 1987, instituições ainda atuantes nos dias de hoje. A seguir, podemos observar os acontecimentos históricos que marcaram a evolução dos direitos do consumidor no Brasil: Fonte: MEIR, Roberto (Org.). Do código ao compromisso: propostas efetivas para melhoria dos serviços ao consumidor no Brasil. São Paulo: Editora Padrão, 2011. Relações de consumo: conceitos de consumidor e fornecedor Consumidor Segundo os relatores do anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor, o conceito de consumidor adotado pelo CDC tem caráter exclusivamente econômico, ou seja, foi construído levando-se em consideração tão somente a personagem que, no mercado de consumo, adquire bens ou contrata a prestação de serviços como destinatário final. Pressupõe-se ainda que tal personagem age com vistas ao atendimento de uma necessidade própria, e não ao 13 desenvolvimento de uma outra atividade negocial. Dessa forma, no seu texto, os relatores buscaram abstrair componentes de natureza sociológica, que os levariam a caracterizar o consumidor como um indivíduo pertencente a determinada classe social ou categoria psicológica, como aquele que usufrui ou se utiliza de bens e serviços, e cujas reações e motivações internas para o consumo são estudadas para que se individualizem os critérios de produção. Buscaram também os relatores desconsiderar elementos de ordem literária e até filosófica, embora tais elementos sejam relevantes para efeitos de análise publicitária. Othon Sidou (1977) afirma que, de modo conciso, podemos dizer que o consumidor é aquele que compra para uso próprio. No entanto, entendendo que o Direito exige uma explicação mais precisa, Sidou assim o define: “[...] consumidor é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que contrata, para utilização, a aquisição de mercadoria ou a prestação de serviço, independentemente do modo de manifestação da vontade, isto é, sem forma especial, salvo quando a lei expressamente a exigir” (SIDOU, 1977, p. 32). Tal conceituação é a que mais se aproxima da adotada pelo CDC, pois a intenção é acentuar tão somente o aspecto econômico-jurídico do termo. A partir da explicação de Sidou, podemos construir a nossa própria, assim caracterizando o consumidor: Consumidor é qualquer pessoa física ou jurídica que, isolada ou coletivamente, contrata para consumo final, em benefício próprio ou de outrem, a aquisição ou a locação de bens, bem como a prestação de um serviço. Devemos, no entanto, buscar analisar o consumidor também do ponto de vista coletivo, sobretudo se considerarmos que todos os consumidores podem estar sujeitos a campanhas publicitárias enganosas e abusivas, assim como ao consumo de produtos e serviços perigosos. Além disso, é inevitável analisarmos o consumidor como um dos partícipes das relações de consumo, que são relações jurídicas por excelência. Dessa forma, procurando tratar desigualmente pessoas desiguais, devemos levar em conta que o consumidor está em situação de manifesta inferioridade frente ao fornecedor de bens e serviços. Para Claudio Bonato (2004, p. 19), a relação de consumo pode ser definida como “a relação jurídica existente entre consumidor e fornecedor, tendo como objeto a aquisição ou a utilização de produto ou serviço pelo consumidor.” Com isso, apesar de o Código de Defesa do Consumidor não conter norma jurídica conceitual, apresenta conceitos das espécies de sujeito e dos objetos da prestação dessa relação, quais sejam, produtos e serviços. 14 Conforme afirmam os autores do anteprojeto do CDC, em toda relação de consumo: � estão envolvidas, basicamente, duas partes definidas – de um lado, o adquirente de um produto ou serviço (consumidor) e, de outro, o fornecedor ou vendedor de um produto ou serviço (produtor/fornecedor); � busca-se a satisfação de uma necessidade privada do consumidor e � arrisca-se a submeter-se ao poder e às condições dos produtores de bens e serviços o consumidor que não dispõe, por si só, de controle sobre a produção dos bens de consumo ou da prestação de serviços que lhe são destinados. Considerando tais aspectos, a partir do movimento consumerista, passou-se a entender o consumidor como uma pessoa hipossuficiente e vulnerável. Tais características também vieram a ser adotadas pelo movimento sindicalista que, sobretudo a partir da segunda metade do século XIX, surgiu para reivindicar melhores condições de trabalho e qualidade de vida, sempre com o olhar sobre o binômio maior poder aquisitivo/melhores bens e serviços. Pessoa jurídica As pessoas jurídicas são consideradas, igualmente, consumidoras de produtos e serviços, desde que destinatárias finais dos produtos ou serviços que adquirem. Em outras palavras, os produtos ou serviços adquiridos não podem ser parte necessária ao desempenho da sua atividade lucrativa. Podemos entender ainda as pessoas jurídicas consumidoras como hipossuficientes, já que tal aspecto é indissociável do conceito de consumidor. Dessa forma, no artigo 2º do CDC, temos: “Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.” Essa definição deve ser interpretada o mais extensivamente possível, para que as normas do CDC possam ser aplicadas a um número cada vez maior de relações de mercado. Devemos entender, com isso, que a definição do citado artigo é puramente objetiva, não importando ser pessoa física ou jurídica, desde que seja destinatária final. O destinatário final seria, portanto, o destinatário fático do produto, aquele que o retira do mercado e o utiliza, o consome. Coletividade No parágrafo único do artigo 2º do CDC, encontrarmos a seguinte definição: “Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.” 15 Podemos notar que o referido artigo não trata mais do consumidor determinado e individual, mas sim de uma coletividade de consumidores, sobretudo quando indeterminados e intervenientes em dada relação de consumo. A ideia de coletividade torna-se ainda mais clara se levarmos em conta a classe dos chamados interesses difusos (direitos difusos e coletivos), expressamente tratados no inciso I do art. 81 do CDC. Vejamos: “Art. 81 A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único: A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.” Para Filomeno (2016, p. 144), essa definição: "[...] vai além dos aspectos retro focados, com a universalidade, ou mesmo com grupo, classe ou categoria de consumidores relacionados a um determinado bem ou serviço, perspectiva tal extremamente perspicaz e realista, porquanto é natural que se previna, por exemplo, o consumo de bens perigosos ou nocivos, de forma a beneficiar-se abstratamente as referidas universalidade e categorias de potenciais consumidores." O autor também nos ensina o seguinte quanto à definição do CDC: "[...] envolve basicamente duas partes bem definidas: de um lado o adquirente de um produto ou serviço (consumidor); de outro o fornecedor ou vendedor de um serviço ou produto (produtor/fornecedor).” Podemos afirmar, portanto, que o CDC se fez um Código geral sobre o consumo e para uma sociedade de consumo, compreendendo normas e princípios para todos os agentes do mercado, que podem assumir os papéis ora de fornecedores, ora de consumidores. 16 Fornecedor O Código de Defesa do Consumidor (CDC) assim define o fornecedor: “Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.” No referido artigo, devemos entender o termo “atividade” como toda ação efetivada de forma habitual – vale dizer, profissional ou comercial – para entregar um produto ou serviço prestado. Esse conceito compreende, portanto, dois limites: a atividade deve ser habitual e exercida de forma profissional. Ser habitual significa que não basta a prática isolada de atos; esses devem ser praticados de maneira reiterada. Nesse sentido, podemos concluir que estarão excluídos da tutela prevista no CDC os contratos firmados entre consumidores não profissionais, que não atuem em sua atividade-fim, uma vez que não existe habitualidade. Direitos e deveres básicos, garantia de produtos e serviços Segundo Donato (1994), o Código de Defesa do Consumidor (CDC) adota como técnica a enunciação expressa dos princípios fundamentais, arrolados em seus artigos 1º ao 7º, decorrentes da pormenorização das normas-preceito. Junto ao âmbito dos princípios fundamentais, está consignado, no inciso I do artigo 6º do CDC, a efetiva preocupação do legislador em conferir proteção à vida, à saúde e à segurança do consumidor, contra os riscos provocados pelo fornecimento de produtos ou serviços considerados perigosos ou nocivos. O CDC não está, dessa forma, restrito unicamente a possíveis reparações de danos causados ou provocados ao consumidor, mas visa também à proteção do consumidor contra todos os riscos que podem emanar dos produtos e serviços, pela simples expectativa ou possibilidade de exposição a esses perigos. Em outras palavras, a simples exposição do consumidor aos riscos provocados pela colocação desses produtos no mercado de consumo mostra-se suficiente para que se lhe outorgue a tutela efetiva. Torna-se então preventiva a tutela conferida ao consumidor, antes de caracterizar-se como reparadora. 17 Por entender não ser suficiente a outorga desse direito, o legislador dispôs como princípio fundamental, no inciso VI do artigo 6º do CDC, o seguinte direito: “Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...] VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;” Por meio desse inciso, foi fornecida então a garantia de prevenção e reparação de todas as espécies de danos (patrimoniais e morais) que possam vir a incidir sobre as diversas esferas de interesse e direito do consumidor (individuais, coletivos e difusos). A partir desse princípio fundamental, confere-se ao consumidor a possibilidade de ver-se reparado na sua incolumidade tanto econômica quanto físico-psíquica deferida pela comutatividade, ora permissiva, das indenizações reparadoras dos danos patrimoniais e morais. Devemos mencionar também a conjugação que se pode realizar entre o dispositivo contido no inciso I do artigo 6º e o disposto no artigo 3º desse mesmo diploma legal. Vejamos: “Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.” “Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...] I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;” No artigo 3º, ao conceituar fornecedor, o legislador enumerou algumas das diversas espécies de atividades econômicas que podem ser desenvolvidas por esse sujeito da relação de consumo. Dessa forma, ao buscarmos a essência desse dispositivo, constataremos que fornecedor é todo aquele que pratica alguma atividade no mercado. De modo complementar, no artigo 6º, o legislador aponta que tal atividade deverá ser realizada de acordo com as regras estabelecidas pelo CDC, ocorrendo no sentido de não provocar riscos à vida, à saúde e à segurança do consumidor. 18 Ainda sobre o tema, Denari (1990, p. 66) afirma o seguinte: “Quando alude ao fornecedor, o Código de Defesa do Consumidor faz, amplamente, a referência ao operador econômico que intervém no mercado de consumo, colocando bens e serviços à disposição dos consumidores. A responsabilidade civil do fornecedor deriva, justamente, da colocação de bens e serviços no mercado de consumo, fato econômico que engendra relações jurídicas de consumo, sinteticamente, relações de consumo.” CDC e Estado Costuma-se dizer que o Estado, esse ente jurídico que tem como missão principal a busca pelo chamado bem comum, tem na defesa do consumidor o fim por ele visado. Segundo Filomeno (2016, p. 1) essa afirmação se justifica porque: “[...] somente se concebe a existência do próprio estado na medida em que se estabelecem condições mínimas e indispensáveis para que todo ser humano se realize de forma integral. Nesse sentido, produtos e serviços, colocados no mercado, têm por fim assegurar a todos os seres humanos existência condigna para que desenvolvam todas as suas potencialidades.” No Brasil, mesmo antes da criação do Código de Defesa do Consumidor, com a publicação da Lei 8.078 em 1990, diversos movimentos já visavam garantir que o equilíbrio nas relações de consumo fosse adequado. O Código de Defesa do Consumidor nasceu então como uma norma de ordem pública e interesse social, sendo considerado um microssistema jurídico, além de uma lei inter e multidisciplinar. O conhecimento dos direitos e deveres de cada cidadão faz parte da construção de uma cidadania cujo vínculo ocorre a cada oportunidade que o indivíduo tem de exercer livremente as suas escolhas, com a tutela de um Estado que busca o bem comum. 19 O CDC foi idealizado para viabilizar a proteção do consumidor quando este se envolve na busca ou aquisição de produtos e serviços. Além disso, visa harmonizar os interesses dos participantes das relações de consumo constituídas (art. 4º, inciso III), na medida em que reconhece a vulnerabilidade e a hipossuficiência do consumidor, princípios que veremos com mais detalhes a seguir: a) Vulnerabilidade: A vulnerabilidade decorre da posição de inferioridade do consumidor frente ao fornecedor do produto ou serviço. Nesse caso, há previsão constitucional de que o cidadão poderá exigir do Estado a promoção dos seus interesses. Além disso, a tutela da parte mais fraca está amparada pelo princípio da dignidade da pessoa humana, somada à boa-fé do consumidor na relação de consumo. b) Hipossuficiência: A hipossuficiência é uma condição extremada de vulnerabilidade relativa ao consumidor de boa-fé, comprovada pela incapacidade probatória do fato alegado, o que está vinculado à sua situação econômica. A Defesa do Consumidor coloca ao dispor do cidadão institutos e instrumentos que lhe garantirão as efetivas e integrais reparação e prevenção dos danos que lhe tenham sido causados por um fornecedor de produtos ou serviços. Prazos de reclamação e práticas abusivas Modalidades de garantia Para assegurar o direito do consumidor em relação ao produto ou serviço adquirido, via de regra, há três modalidades de garantia que podem ser usufruídas: � garantia legal; � garantia contratual e � garantia estendida. Veremos cada uma dessas modalidades a seguir. 20 Garantia legal Quanto à garantia legal, vejamos o que nos diz o conteúdo dos artigos 26 e 27 da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor – CDC): “Art. 26 O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis. § 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. § 2° Obstam a decadência: I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; II - (Vetado). III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento. § 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. Art. 27 Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. Parágrafo único. (Vetado).” (grifos nossos) Da leitura da norma apresentada, depreendemos que as garantias legais independem da sua manifestação por contrato, sendo asseguradas ao consumidor por meio do Código de Defesa do Consumidor (CDC), de maneira taxativa, com relação aos bens duráveis (automóveis e utensílios eletrônicos, pode exemplo) e aos bens não duráveis (alimentos perecíveis). Todavia, o início da contagem do prazo do direito de reclamar pode ser modificado a depender do tipo de defeito que se mostra ao consumidor. Tratando-se de vício oculto, por exemplo, o prazo para a perda do direito começa a contar a partir do momento em que ficar evidenciado o defeito. 21 Garantia contratual Modernamente, é também oferecida a garantia adicional contratual ao consumidor. Nesse caso, o fornecedor faz constar expressamente no seu contrato a garantia, especificando o prazo e as condições para conceder tais benesses. Em geral, essas informações constam de um documento formal conhecido como “Termo de garantia”. Garantia estendida No mercado atual, podemos identificar ainda um produto chamado “garantia estendida”, por meio do qual, geralmente, uma entidade seguradora cobre para proteger o capital investido pelo consumidor por quanto tempo este estiver disposto a pagar. Nessa categoria, identificam-se três tipos de garantia: � a original, cuja cobertura é igual à da garantia oferecida pelo fornecedor; � a original ampliada, que possui acréscimos à original e � a diferenciada, que é menos abrangente que a original, cobrindo somente algumas situações específicas. Não são raras as situações em que o consumidor se vê quase coagido a adquirir tais “garantias estendidas” quando adquire um produto ou serviço, uma vez que alguns fornecedores, por estratégia comercial, condicionam determinada situação (descontos ou brindes, por exemplo) à sua aquisição. Em jargão comercial, essa ação é conhecida como venda casada ou GA (por goela abaixo). Tal prática é, no entanto, expressamente vedada pelo CDC. Vejamos: “Art. 39 É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994) I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;” (grifos nossos) Nas palavras do então político Geraldo Alckmin Filho, na exposição de motivos quando da construção do CDC, ensinou Ada Pelegrini Grinover (2007, p 372) “O Código prevê uma série de comportamentos, contratuais ou não, que abusam da boa-fé do consumidor, assim como de sua situação de inferioridade econômica e técnica. Ë possível, portanto, que tais práticas sejam consideradas ilícitas, independentemente da ocorrência de dano para o consumidor”. Seguindo com as vedações a que se refere o inciso I do artigo 39 do CDC, podemos identificar a vedação imposta pelo Código ao fornecedor quanto ao estabelecimento de limites quantitativos sem justa causa. Como exemplo, podemos mencionar o Recurso Especial (REsp) 22 1068944, por meio do qual o Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou favoravelmente ao consumidor, considerando abusiva a obrigação de o usuário/contratante adquirir franquia de pulsos no serviço de telefonia independentemente do seu uso efetivo. Prazos O CDC, estabelece um prazo máximo ao fornecedor (de serviços ou mercadorias) para sanar o problema do consumidor. Quanto ao tema, vejamos o que nos diz o conteúdo do artigo 18 do CDC: “Art. 18 Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. § 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço.” (grifos nossos) Como podemos observar, passados trinta dias da notificação, caso o fornecedor não solucione o problema ou defeito do produto ou serviço disponibilizado, o consumidor poderá exigir: � a substituição do produto por outro similar; � a restituição imediata da quantia desembolsada pelo produto ou serviço, ou � um abatimento proporcional no preço pago. É importante ressaltarmos que a substituição deve ser imediata caso os bens com defeito sejam essenciais, como fogões, geladeiras, balões de oxigênio, etc. Ainda a partir da análise do artigo 18, podemos notar que há solidariedade entre fabricante e revendedor no tocante à reparação do produto, ficando a critério do consumidor a escolha de quem resolverá a sua situação por meio de reclamação direcionada. 23 Quanto aos demais prazos, o CDC estipula expressamente o seguinte: a) Dados e cadastro inexatos: O consumidor terá o direito de, no prazo de 05 (cinco) dias úteis, ver corretos dados e cadastro inexatos (art. 43, § 3º do CDC). b) Desistência de contrato: O consumidor terá o prazo de 07 (sete dias) dias para desistir do contrato, a contar da sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio (art. 49 do CDC). c) Vício aparente não sanado: Após 30 dias sem que o vício (aparente) seja sanado, o consumidor poderá exigir, alternativamente e à sua escolha: � a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; � a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos, ou � o abatimento proporcional do preço (arts. 18, § 1º do CDC). d) Vícios aparente ou de fácil constatação em bens não duráveis: O consumidor terá o prazo de até 30 (trinta) dias, no caso de bens não duráveis, para reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação (art. 26, I do CDC). e) Vícios aparente ou de fácil constatação em bens duráveis: O consumidor terá o prazo de até 90 (noventa) dias, no caso de bens duráveis, para reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação (art. 26, II do CDC). f) Vícios não aparentes: O consumidor terá o prazo de 05 (cinco) anos, no caso de vício não aparente, a contar a partir do conhecimento do dano e da sua autoria, para ajuizar ação de reparação de danos (art. 27 CDC). 24 Condições abusivas Segundo Paulo Luiz Neto Lôbo (1992), nas relações de consumo, são abusivas as condições contratuais que atribuem vantagens excessivas ao predisponente fornecedor e demasiada onerosidade ao consumidor, gerando assim um injusto desequilíbrio contratual. Nas palavras do autor (1992, p. 132): “As cláusulas abusivas são instrumento de abuso do poder contratual dominante, do fornecedor, em face da debilidade jurídica potencial do consumidor. Estabelecem conteúdo contratual inócuo, com sacrifício do razoável equilíbrio das prestações. A disciplina legal das cláusulas abusivas deve ser aplicada pelo julgador, tendo presentes os pressupostos da razoabilidade e da busca do ‘justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes’ ou do ‘equilíbrio contratual’ (art. 51, §§ 1º e 4º do CDC).” Como podemos observar, os conceitos indeterminados devem ser preenchidos pela concretização mediadora do julgador, captando os standards éticos e jurídicos da comunidade no tempo e no espaço. Isso ocorre em função de a lista de cláusulas abusivas contida no art. 51 do Código ser meramente exemplificativa, configurando uma tipicidade aberta. Nesse caso, ainda Lôbo (1992, p. 132) nos ensina o seguinte: “Um valioso instrumento de análise foi posto à disposição do julgador: a cláusula geral da boa-fé e da equidade (art. 51, IV, e § 1º do CDC). Trata-se da boa-fé objetiva, como regra de conduta nas relações jurídicas obrigacionais. Interessam as repercussões de certos comportamentos na confiança que as pessoas normalmente nele depositam. Supõe a conduta honesta, leal, correta. É boa-fé de comportamento. O fornecedor cria uma situação sobre a qual o consumidor confia, em que não haverá comportamento enganoso ou abusivo. O Código do Consumidor, ao optar por conceitos indeterminados e cláusula geral de boa-fé, lançou sobre os ombros do julgador uma difícil tarefa, ampliando seus poderes no tocante à revisão dos contratos. A defesa do consumidor é sua finalidade, por mandamento legal e constitucional, mas essa tutela não é ilimitada: há de conter-se no âmbito do equilíbrio contratual. 25 As cláusulas abusivas são nulas ‘de pleno direito’ (art. 51). O regime definido é o da nulidade e não qualquer outro, como o da anulabilidade ou o da ineficácia. O direito cominou-lhe o grau mais elevado de invalidade, porque a tutela legal do consumidor opera apesar dele. O interesse lesado não pertence individualmente ao consumidor contratante, mas a toda comunidade potencialmente prejudicada. Daí a nulidade pode ser suscitada judicialmente não só pelo consumidor (ação individual), mas pelo Ministério Público, por associações civis ou pela autoridade pública (ação civil pública). O princípio da conservação do contrato, adotado pelo Código (art. 51, § 2º, CDC), permite a validade do contrato na parte que remanescer, salvo se ocorrer ônus excessivo a qualquer dos contratantes. Mais uma vez, a regra fundamental é a do equilíbrio das posições contratuais.” O princípio da conservação do contrato indica uma preocupação com a proteção contratual, sobretudo quando se refere à fórmula ou ao índice, adotando uma tendência da jurisprudência de proibir vários índices alternativos no mesmo contrato, em favor apenas do fornecedor e em detrimento de uma relação de consumo harmônica. 26 BIBLIOGRAFIA ALMEIDA, Carlos Ferreira de Almeida. Os direitos dos consumidores. Coimbra: Livraria Almedina, 1982. p. 29-30. ANTONELLI, Valdir (Ed.). Guia de ouvidorias Brasil: consumidor exigente, cidadão consciente. São Paulo: Padrão Editorial, 2011. ALVIM, Arruda. Tratado de Direito Processual Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1990. BAUMAN, Zygmunt. Vida para consumo. Rio de Janeiro: Editora Zahar, 2007. BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. 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Atlas comparativo das normas de serviço de atendimento ao consumidor. São Paulo: Padrão Editorial, 2011. 30 PROFESSOR-AUTOR Fábio Lopes Soares é Ph.D. em Business Administration (FCU/EUA), mestre em Direito da Sociedade da Informação pelas Faculdades Metropolitanas Unidas (FMU), MBA em Gestão Econômica e Estratégica de Negócios pela Fundação Getulio Vargas (FGV), especialista em Negociações Econômicas Internacionais pela Unesp e Unicamp, bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo (FDSBC), com OAB em São Paulo, além de contabilista formado pela Escola Técnica Estadual de São Paulo (Etesp). Com conhecimentos especializados na área de defesa do consumidor, apresenta domínio das ferramentas de qualidade MCQ e PMO, e possui certificações ISO, sendo green belt em Six Sigma. Participante efetivo da Comissão de Direito do Consumidor da OAB-SP, do comitê setorial de Ouvidoria da Abrarec e da Associação Brasileira de Ouvidores (ABO), Soares é também membro da Brasilcon. Especialista convidado pelo Jornal O Estado de São Paulo e pelo JOTA (portal de notícias da UOL). Atua ainda como parecerista da Controladoria Geral da União (CGU). Fundador e consultor da Bureau Sapientia, atuou por mais de 17 anos no Governo Federal e no Governo do Estado de São Paulo, além de nos Bancos Itaú, Unibanco e Bradesco, como gestor e CFO, estando à frente de processos gerenciais das áreas de Ouvidoria, Sistemas de Controle Operacionais e Relações de Consumo. Atua ainda como docente nos cursos de pós-graduação, MBA e LL.M da Escola de Direito do Rio de Janeiro e da Escola de Administração da Fundação Getulio Vargas. Consumidor/Introdução às Relações de Consumo/03 - Direitos e Deveres Básicos.pdf Direitos básicos do consumidor – art. 6º do CDC 1. proteção da saúde, vida e segurança; 2. educação para o consumo; 3. liberdade de escolha de produtos e serviços; 4. informação; 5. proteção contra publicidade enganosa e abusiva; 6. proteção contratual; 7. indenização; 8. acesso à justiça; 9. facilitação da defesa dos seus direitos e 10. qualidade dos serviços públicos. Direitos básicos do consumidor art. 4º do CDC – reconhece o consumidor como a parte mais fraca e o fornecedor como a parte mais forte nas relações de consumo, e art. 6º, VIII – inversão do ônus da prova (hipossuficiência e vulnerabilidade). É um princípio e, ao mesmo tempo, uma cláusula geral. Deve existir em toda relação contratual. O CDC trata a relação de consumo como uma relação isonômica. Não basta a igualdade formal (art. 1º, III, e 5º da CF). princípio da boa-fé princípio da isonomia Produto É toda mercadoria comercializada: automóvel, roupa, casa, alimentos. Os produtos podem ser de dois tipos: produto durável – aquele que não desaparece com o seu uso: um carro, uma geladeira, uma casa – e produto não durável – aquele que acaba logo após o uso: os alimentos, as bebidas, os preservativos, os remédios. Serviço Tudo o que você paga para ser feito: conserto de carro ou de eletrodomésticos, serviço bancário, serviço de seguros. Existem dois tipos de serviços: serviço durável – aquele que demora a desaparecer conforme o uso: a pintura ou construção de uma casa, uma prótese dentária – e serviço não durável – aquele que acaba depressa: jardinagem e faxina, serviço de lavagem de roupa. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS. Consumidor/Introdução às Relações de Consumo/01 - História da Defesa Consumidor no Brasil.pdf Ordenamento jurídico leis, decretos, jurisprudência atos normativos: portarias, resoluções, etc. contratos, sentenças judiciais, atos e negócios jurídicos Constituição História da defesa do consumidor no Brasil 1960 A Organização Internacional dos Consumidores é criada. 1976 Em maio, é criado o Procon-SP. 1960 O presidente norte- americano John Fitzgerald Kennedy institui a lista dos direitos do consumidor. 1987 A ONU aprova uma lei- modelo sobre direitos do consumidor. 1987 Em julho, nasce o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec). 1988 Em junho, é estabelecida a Comissão de Juristas, responsável pela elaboração do anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor. 1988 Em outubro, é promulgada a nova Constituição Federal. 1989 O anteprojeto do CDC chega ao Senado em maio, e é criada a Comissão Mista para avaliar o projeto. 1990 Em setembro, o Código de Defesa do Consumidor passa por votação e é aprovado. 1991 Em março, as regras do CDC entram em vigor. Fonte: MEIR, Roberto (Org.). Do código ao compromisso: propostas efetivas para melhoria dos serviços ao consumidor no Brasil. São Paulo: Editora Padrão, 2011. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS. Consumidor/Introdução às Relações de Consumo/02 - Caracterização das Relações de Consumo.pdf Relação de consumo Conceitos relevantes Consumidor, fornecedor, produto, serviço e relação de consumo definem a compreensão do Código de Defesa do Consumidor. O Código de Defesa do Consumidor é um conjunto de normas que regulam as relações de consumo, protegendo o consumidor e colocando os órgãos e as entidades de defesa do consumidor a seu serviço. Relação de consumo consumidor (art. 2º) relação de consumo dignidade da pessoa humana (art. 4º) fornecedor (art. 3º) Relação de consumo boa-fé objetiva consumidor (art. 2º) relação de consumo dignidade da pessoa humana (art. 4º) fornecedor (art. 3º) Relação de consumo vulnerabilidade boa-fé objetiva consumidor (art. 2º) relação de consumo dignidade da pessoa humana (art. 4º) fornecedor (art. 3º) Relação de consumo hipossuficiênciavulnerabilidade boa-fé objetiva consumidor (art. 2º) relação de consumo dignidade da pessoa humana (art. 4º) fornecedor (art. 3º) Consumidor Art. 2º da Lei nº 8.078/90 É qualquer pessoa que compra um produto ou que contrata um serviço, para satisfazer as suas necessidades pessoais ou familiares. As vítimas de acidentes causados por produtos defeituosos também são consideradas consumidores, mesmo que não os tenham adquirido (art. 17, CDC), bem como as pessoas expostas às práticas abusivas previstas no CDC. Fornecedor Art. 3º da Lei nº 8.078/90 São pessoas, empresas públicas ou particulares, nacionais ou estrangeiras que oferecem produtos ou serviços para os consumidores. Essas pessoas ou empresas produzem, montam, criam, transformam, importam, exportam, distribuem ou vendem produtos ou serviços para os consumidores. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS.