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Curso Introdução à Auditoria de Obras Públicas Realização: Apoio: Módulo 3: Análise da execução de contratos / aditamentos Realização: Apoio: 3 Sumário do Módulo 3 Aula 12: Auditoria e análise de execução contratual Aula 13: Roteiro para quantificação de dano ao erário Aula 14: Aditivos contratuais Aula 14: Aditivos contratuais 4 Aditivos Contratuais 5 6 Aditivos Contratuais ✓ Hipóteses de alteração dos contratos – art. 65 da Lei 8.666/1993. ✓ Aditivos devem sempre envolver situações imprevisíveis, ou previsíveis de consequências incalculáveis, nos termos da lei. ✓ Se decorrente de situação já prevista anteriormente, haveria de ter sido divulgada na licitação, de forma a garantir os princípios de isonomia e competitividade inerentes ao certame. 7 Tipos de Alterações Contratuais ✓ Art. 65 da Lei 8.666/1993: Os contratos regidos por essa Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I – Unilateralmente pela Administração: Qualitativa: modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos seus objetivos. Quantitativa: modificação do valor do contrato em razão de acréscimo ou diminuição nos quantitativos do seu objeto. 8 Limites Legais para Alteração Contratual Art. 65 da Lei 8.666/1993 § 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos. § 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: II – as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. 9 Limites para Alteração Contratual ✓ Para adequação aos limites impostos pela Lei 8.666/1993, não pode haver compensação entre acréscimos e supressões. Voto do Acórdão 2.819/2001- Plenário “Para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei nº 8.666/1993, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal”. 10 Limites para Alteração Contratual ✓ Exemplo de cálculo para efeito de observância dos % de limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da LLC (Acórdão 749/2010-P) Dados do Contrato Valor Inicial: R$ 100.000,00 Supressão: R$ 20.000,00 Acréscimo: R$ 45.000,00 Valor final: R$ 125.000,00 Dados do Contrato Valor Inicial: R$ 100.000,00 Supressão: R$ 20.000,00 Acréscimo: R$ 25.000,00 Valor final: R$ 105.000,00 20% 45% 25% 20% 25% 11 Decisão TCU 215/1999-Plenário a) Tanto as alterações contratuais quantitativas - que modificam a dimensão do objeto – quanto as unilaterais qualitativas – que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei; Obs: Essa decisão por ter sido resposta à consulta dirigida ao Tribunal tem caráter normativo. 12 Estudo de Caso – aditivo não permitido reforma/ampliação ✓ Acórdão 2.923/2010-Plenário (limite de reforma ultrapassado) 32. Assinatura do 3º Termo Aditivo, objetivando acrescer ao objeto inicialmente contratado diversas outras obras de reforma, ampliações e construção, no montante de R$ 5.673.444,54, corresponde a 42,48% do valor contratual (...) 35. (...) No entanto, no que concerne ao acréscimo de área de 2 pavimentos e cobertura no HC II, no montante de R$ 5.553.038,99 (ver tabela 4), entende-se inadequado o instrumento utilizado, pelas razões a seguir expostas: (...) 4) O percentual de 50% de acréscimo permitido pelo art. 65, §1º, da Lei nº 8.666/93 é concernente especificamente à serviços de reforma predial, sendo quem o acréscimo de dois pavimentos e cobertura no HC II não foi uma reforma predial, foi, na verdade, uma ampliação, pois aumentou a metragem quadrada do imóvel, a ponto de modificar sua arquitetura original; 13 Extrapolação dos Limites Legais Casos em que se admite ultrapassar os limites legais: ✓ Decisão TCU 215/1999-Plenário¹, item 8.1.: (...) b) Nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos: 1 – Trata-se de resposta à consulta, o que adquire caráter normativo e consiste em julgamento de tese. 14 Extrapolação dos Limites Legais I. Não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; II. Não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado; III. Decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevistas por ocasião da contratação inicial; Não acarretar danos maiores Não possibilitar inexecução contratual Fatos supervenientes Admite-se ultrapassar os limites legais. Decisão TCU 215/1999-Plenário item 8.1.b: 15 Extrapolação dos Limites Legais IV. Não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diverso; V. Ser necessárias à completa execução do objeto original, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes; VI. Demonstrar-se (...) que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja, gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência; Não transfigurar o objeto Necessário p/ completude/prazo/ benefícios A alternativa é contrária ao Interesse público Admite-se ultrapassar os limites legais. DecisãoTCU215/1999-Plenário item 8.1.b: 16 Extrapolação dos Limites Legais Acórdão 1.466/2010-Plenário 25. No que se refere aos aditivos firmado com (...), observo que houve incremento no valor pactuado de 55,7%, o que a rigor representa ofensa ao § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993 que prevê um acréscimo máximo de 50% para contratos de reforma. 26. Contudo, concordo com o posicionamento da unidade técnica no sentido de que, restando comprovada a necessidade de efetivação desses acréscimos de valores, a realização de novo procedimento licitatório para a execução dos 5,7% que excederam esse limite legal demandaria tempo e gastos extras (com a realização de outro certame e com pagamento de custos de mobilização e desmobilização da empresa a ser contratada), ocasionando atrasos substanciais na obra e consequentes danos à entidade. 27. Nesse sentido, entendo não caber medida corretiva deste Tribunal acerca dessa impropriedade ou tampouco aplicação de penalidades, tendo em vista pequena materialidade dos valores que excederam o limite legal e a necessidade de conclusão do empreendimento no prazo pactuado. Jogo de Planilha 17 18 Jogo de Planilha Desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em desfavor da Administração ocasionado por mudanças de quantitativos ou condições originais (aditivos) durante a execução da obra. 19 Jogo de Planilha – Exemplo Exemplo 1– Jogo de Planilha por Aumento de Quantitativo: Preços Referenciais Preços Contratados Serviços Unid Qtde Preço Unit Total Preço Unit Total Escavação m³ 1.000 R$ 14,00 R$ 14.000,00 R$ 13,30 R$ 13.300,00 Forma m² 7.000 R$ 28,00 R$ 196.000,00 R$ 26,60 R$ 186.200,00 Armação Kg 50.000 R$ 7,00 R$ 350.000,00 R$ 4,37 R$ 218.500,00 Concreto m³ 500 R$ 280,00 R$ 140.000,00 R$ 494,00 R$ 247.000,00 R$ 700.000,00 R$ 665.000,00 Preços Referenciais Preços Aditivados Serviço Unid Qtde Preço Unit Total Preço Unit Total Escavação m³ 1.000 R$ 14,00 R$ 14.000,00 R$ 13,30 R$ 13.300,00 Forma m² 7.000 R$ 28,00 R$ 196.000,00 R$ 26,60 R$ 186.200,00 Armação Kg 50.000 R$ 7,00 R$ 350.000,00 R$ 4,37 R$ 218.500,00 Concreto m³ 800 R$ 280,00 R$ 224.000,00 R$ 494,00 R$ 395.200,00 R$ 784.000,00 R$ 813.200,00 Desconto = Referencial - Contratado R$ 35.000,00 Desconto = 5,00% Sobrepreço = Aditivado - Referencial R$ 29.200,00 Sobrepreço = 3,72% 20 Jogo de Planilha – Exemplo Exemplo 2 – Jogo de Planilha por Diminuição de Quantitativo: Preços Referenciais Preços Contratados Serviços Unid Qtde Preço Unit Total Preço Unit Total Escavação m³ 20.000 R$ 7,00 R$ 140.000,00 R$ 9,50 R$ 190.000,00 Areia p/correção solo m³ 50.000 R$ 6,00 R$ 300.000,00 R$ 1,00 R$ 50.000,00 Aterro m³ 20.000 R$ 4,00 R$ 80.000,00 R$ 5,00 R$ 100.000,00 Armação Kg 50.000 R$ 7,00 R$ 350.000,00 R$ 8,50 R$ 425.000,00 concreto m³ 200 R$ 250,00 R$ 50.000,00 R$ 235,00 R$ 47.000,00 R$ 920.000,00 R$ 812.000,00 Preços Referenciais Preços Contratados Serviços Unid Qtde Preço Unit Total Preço Unit Total Escavação m³ 20.000 R$ 7,00 R$ 140.000,00 R$ 9,50 R$ 190.000,00 Areia p/correção solo m³ 20.000 R$ 6,00 R$ 120.000,00 R$ 1,00 R$ 20.000,00 Aterro m³ 20.000 R$ 4,00 R$ 80.000,00 R$ 5,00 R$ 100.000,00 Armação Kg 50.000 R$ 7,00 R$ 350.000,00 R$ 8,50 R$ 425.000,00 concreto m³ 200 R$ 250,00 R$ 50.000,00 R$ 235,00 R$ 47.000,00 R$ 740.000,00 R$ 782.000,00 Desconto = Referencial - Contratado R$ 108.000,00 Desconto = 11,7% Sobrepreço = Aditivado - Referencial R$ 42.000,00 Sobrepreço = 5,7% 21 Jogo de Planilha Para se evitar ou corrigir jogo de planilhas: Preventivo Corretivos (após constatação da ocorrência) Buscar restabelecer o desconto original Após contratação Antes da contratação Avaliação da possibilidade de aditivos Verificação de alteração indevida de projetos e especificações Critérios de aceitabilidade de preços unitários Projeto definido completo Fonte: Adaptado de Celso Bernardes TCU, 2020 22 Jogo de Planilha O que fazer se for detectado um Jogo de Planilha? 23 Jogo de Planilha Trata-se de uma Irregularidade A caracterização de jogo de planilha prescinde da intenção de conferir vantagem indevida por parte dos agentes administrativos ou dos prepostos da pessoa jurídica contratada (Acórdão 167/2017-Plenário e 1.721/2016). Voto do Acórdão 167/2017 – Plenário 51. Portanto, tem menos importância saber se o prejuízo sofrido pela administração decorre de um autêntico "jogo de planilha", de um comportamento volitivo por parte da empresa contratada no sentido de fraudar a administração pública. É puro dever de justiça agir na defesa do equilíbrio financeiro do contrato, quaisquer que sejam as causas do desequilíbrio, tanto mais quando se tem na origem uma licitação irregular. E acima disto, é imposição legal combater sobrepreços. Enfim, não é preciso analisar a conduta da empresa para responsabilizá-la pelo ganho de lucros indevidos e excessivos. 24 Jogo de Planilha Manutenção do Desconto Original Decreto nº 7.983/2013 Art. 14. A diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência não poderá ser reduzida em favor do contratado em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária. (...) Art. 15. A formação do preço dos aditivos contratuais contará com orçamento específico detalhado em planilhas elaboradas pelo órgão ou entidade responsável pela licitação, na forma prevista no capítulo II, observado o disposto no art. 14 e mantidos os limites previstos no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993. 25 Jogo de Planilha – Manutenção do Desconto Original Decreto nº 7.983/2013 Art. 17. Para as transferências previstas no art. 16, a verificação do disposto no Capítulo II será realizada pelo órgão titular dos recursos ou mandatário por meio da análise, no mínimo: (...) § 1º Em caso de celebração de termo aditivo, o serviço adicionado ao contrato ou que sofra alteração em seu quantitativo ou preço deverá apresentar preço unitário inferior ao preço de referência da administração pública, mantida a proporcionalidade entre o preço global contratado e o preço de referência, ressalvada a exceção prevista no parágrafo único do art. 14 e respeitados os limites do previsto no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666, 1993. § 2º O preço de referência a que se refere o § 1º deverá ser obtido na forma do Capítulo II, considerando a data-base de elaboração do orçamento de referência da Administração, observadas as cláusulas contratuais. 26 Jogo de Planilha – Manutenção do Desconto Original Acórdão 2.699//2019-Plenário 9.2. Nos termos do art. 1º, inciso II, da Lei 8.443/1992, responder ao consulente que: (...) 9.2.2. em caso de necessidade de celebração de termos aditivos em contratos de obras públicas, deve ser observado o disposto nos arts. 14 e 15 do Decreto 7.983/2013, sendo necessário, para tanto, que se realize análise da planilha confrontando a situação antes e depois do aditivo pretendido para averiguar quanto à eventual redução no percentual do desconto originalmente concedido; 27 Jogo de Planilha – Manutenção do Desconto Original Acórdão 2.699//2019-Plenário 9.2.3. na hipótese de celebração de aditivos contratuais para a inclusão de novos serviços, tal qual consta na publicação “Orientações para Elaboração de Planilhas Orçamentárias de Obras Públicas” (TCU, 2014). O preço desses serviços deve ser calculado considerando o custo de referência e a taxa de BDI de referência especificada no orçamento-base da licitação, subtraindo desse preço de referência a diferença percentual entre o valor do orçamento-base e o valor global do contrato obtido na licitação, com vistas a garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e a manutenção do percentual de desconto ofertado pelo contratado, em atendimento ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e aos arts. 14 e 15 do Decreto nº 7.983/2013; 9.2.4. na situações em que, em virtude do aditivo, houver diminuição do desconto originalmente concedido, pode-se incluir parcela compensatória negativa como forma de se dar cumprimento ao art. 14 do Decreto 7.983/2013, ressalvada a exceção prevista em seu parágrafo único; 28 Jogo de Planilha – Manutenção do Desconto Original Inclusão de Novos serviços Lei 8.666/93: Art. 65 (...) § 3º Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitando os limites estabelecidos no § 1º deste artigo. Acórdão 855/2016-Plenário (enunciado): Os aditivos para inclusão de serviços novos (art. 65, § 3º, da Lei 8.666/1993) devem observar, no mínimo, o mesmo desconto inicial do ajuste, ou seja, a mesma diferença percentual entre o valor global contratado e aquele obtido a partir dos custos unitários do sistema de referência aplicável. 29 Jogo de Planilha – Manutenção do Desconto Original Decreto nº 7.983/2013 Art. 14. A diferença percentual (...) não poderá ser reduzida (...) (...) Parágrafo único. Em caso de adoção dos regimes de empreitada por preço unitário e tarefa, a diferença a que se refereo caput poderá ser reduzida para a preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato em casos excepcionais e justificados, desde que os custos unitários dos aditivos contratuais não excedam os custos unitários do sistema de referência utilizado na forma deste Decreto, assegurada a manutenção da vantagem da proposta vencedora ante a da segunda colocada na licitação. 30 Avaliação da Possibilidade de Aditivos Empreitada por Preço Global Empreitada por Preço Unitário 31 Aditivos – Contrato Preço Global Regime por Preço Global 1. Regra Geral – Quando se trata de pequenas variações de quantidades em contrato sob regime de empreitada por preço global, não há que se falar em aditivo para revisão de contrato, pois nesse regime não se mede a partir de quantidades exatas, mas por parcelas executadas. 2. Havendo alteração de projeto ou de especificações e a ocorrência de fatos imprevistos, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, na forma estabelecida no art. 65 da Lei 8.666/93, é possível se aditar o contrato. É uma questão de reequilíbrio contratual. 32 Aditivos – Contrato Preço Global Decreto nº 7.983/2013 Empreitada por preço global e empreitada integral • Art. 13. Em caso de adoção dos regimes de empreitada por preço global e de empreitada integral, deverão ser observadas as seguintes disposições para a formação e aceitabilidade dos preços: • (...) • II – deverá constar concordância do contratado com a adequação do projeto do edital e do contrato cláusula expressa de que integrar o edital de licitação e as alterações contratuais sob alegação de falhas ou omissões em qualquer das peças, orçamentos, plantas, especificações, memoriais e estudos técnicos preliminares do projeto não poderão ultrapassar, no seu conjunto, dez por cento do valor total do contrato, computando-se esse percentual para verificação do limite previsto no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993. 33 Aditivos – Contrato Preço Global Acórdão nº 1.977/2013-Plenário 9.1. determinar à Segecex que oriente às unidade técnicas desta Corte a observarem as seguintes disposições em suas fiscalizações de obras e serviços de engenharia executadas sob o regime de empreitada por preço global, a serem aplicadas de acordo com as circunstâncias de cada caso concreto (...) 9.1.7. quando constatados, após a assinatura do contrato, erros ou omissões no orçamento relativos a pequenas variações quantitativas nos serviços contratados, em regra, pelo fato de o objeto ter sido contratado por “preço certo e total”, não se mostra adequada a prolação de termo aditivo, nos termos do ideal estabelecido no art. 6º, inciso VIII, alínea “a”, da Lei 8.666/93, como ainda na cláusula de expressa concordância do contratado com o projeto básico, prevista no art. 13, inciso II, do Decreto 7.983/2013; 9.1.8. excepcionalmente, de maneira a evitar o enriquecimento sem causa de qualquer das partes, como também para garantia do valor fundamental da melhor proposta e da isonomia, caso, por erro ou omissão no orçamento, se encontrarem subestimativas ou superestimativas relevantes nos quantitativos da planilha orçamentária, poderão ser reajustados termos aditivos para restabelecer a equação econômico-financeira da avença, situação em que se tomarão os seguinte cuidados: 34 Cuidados em Aditivos – Contrato Preço Global Acórdão nº 1.977/2013-TCU-Plenário 9.1.8.1. observar se a alteração contratual decorrente não supera ao estabelecido no art. 13, inciso II, do Decreto 7.983/2013, cumulativamente com o respeito aos limites previstos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei 8.666/93, estes últimos, relativos a todos acréscimos e supressões contratuais; 9.1.8.2. examinar se a modificação do ajuste não ensejará a ocorrência de “jogo de planilhas”, com redução injustificada do desconto inicialmente ofertado em relação ao preço base do certame no ato da assinatura do contrato, em prol do que estabelece o art. 14 do Decreto 7.983/2013, como também do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal; Observar os limites de alteração - Erros e Omissões Não ensejar de Jogo de Planilhas 35 Cuidados em Aditivos – Contrato Preço Global Acórdão nº 1.977/2013-TCU-Plenário 9.1.8.3. avaliar se a correção de quantitativos, bem como a inclusão de serviço omitido, não está compensada por distorções em outros itens contratuais que tornem o valor global da avença compatível com o do mercado; 9.1.8.4. verificar, nas superestimativas relevantes, a redundarem no eventual pagamento do objeto acima do preço de mercado e, consequentemente, em superfaturamento, se houve a retificação do acordo mediante termo aditivo, em prol do princípio guardado nos arts. 3º, caput c/c art. 6º, inciso IX, alínea “f”; art. 15, § 6º; e art. 43, inciso IV, todos da Lei nº 8.666/93; Avaliar possíveis compensações em outros itens Aditivo para adequar aos preços de mercado 36 Cuidados em Aditivos – Contrato Preço Global Acórdão nº 1.977/2013-TCU-Plenário 9.1.8.5. verificar, nas subestimativas relevantes, em caso concreto, a justeza na prolação de termo aditivo firmado, considerando a envergadura do erro em relação ao valor global da avença, em comparação do que seria exigível incluir como risco/contingência no BDI para o regime de empreitada global, como também da exigibilidade de identificação prévia da falha pelas licitantes – atenuada pelo erro cometido pela própria administração -, à luz, ainda, dos princípios de vedação ao enriquecimento sem causa, da isonomia, da vinculação ao instrumento convocatório, do dever de licitar, da autotutela, da proporcionalidade, da economicidade, da moralidade, do equilíbrio econômico-financeiro do contrato e do interesse público primário; Justeza do Aditivo em subestimativas relevantes 37 Cuidados em Aditivos – Contrato Preço Global Acórdão nº 1.977/2013-TCU-Plenário 9.1.9. avaliar a conveniência e a oportunidade de, em seu relatório de fiscalização, propor ao Colegiado, com base no art. 250, inciso III do Regimento Interno do TCU, recomendação à jurisdicionada, para que, doravante, inclua nos editais cláusula a estabelecer, de forma objetiva, o que será objeto de aditamentos durante a execução da avença, bem como a definição do que venha a ser “subestimativas ou superstimativas relevantes”, a que se refere o subitem 9.1.8 supra, como, por exemplo, o estabelecimento de percentuais de tolerância quantitativa admitida em cada item do orçamento que torne descabida a celebração de aditivo, como, ainda, a necessidade de que a imprecisão se refira a serviço materialmente relevante do empreendimento (avaliado de acordo com a metodologia ABC), em prestígio ao princípio da segurança jurídica, como ainda do art. 6º, inciso VIII, alínea “a” c/c art. 47, art. 49 e art. 65, inciso II, alínea “d”, todos da Lei 8.666/93; Avaliar conveniência de recomendar incluir Matriz de Risco 38 Aditivos – Contrato Preços Unitários Regime por Preços Unitários 1. Havendo alteração de projeto ou de especificações técnicas e a ocorrência de fatos imprevistos, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, na forma estabelecida no art. 65 da 8.666/93, é possível se aditar o contrato. É uma questão de reequilíbrio contratual. 2. Em que pese o valor total do contrato poder variar nesse regime, em função das quantidades efetivamente medidas, há necessidade de se formalizar aditivo quando houver variação nos quantitativos dispostos na planilha da licitação e consequentemente do valor final da obra. 39 Aditivos – Contrato Preços Unitários Regime por Preços Unitários - Prazos Culpa da Administração – quando houver atraso da obra por culpa da administração e o contrato ainda está vigente, esta deverá devolver os prazos a contratada para que esta possa executar a obra no tempo estipulado no contrato original. Essa prorrogação dos prazos deverá ser realizada em termo aditivo, mantendo-se as demais cláusulas constantes no contrato original. Culpa da Contratada – caso se verifique, após regular processo administrativo, que a moraseja atribuída à contratada, surge poder- dever da Administração na aplicação das penalidades previstas em lei, inclusive com a possibilidade de rescisão contratual. 40 Aditivos por Prorrogação de Prazo Voto Acórdão nº 3.443/2012-Plenário No último caso – o da concorrência do órgão contratante -, o aditivo é devido, como também eventuais consequências pecuniárias decorrentes do atraso, como os gastos com a administração local e a manutenção do canteiro. Eventual apuração de responsabilidade dos gestores é cabível, principalmente quando a dilação for consequência de negligência, imperícia ou imprudência dos gestores. Igualmente se a dilação for advinda de fatos imprevisíveis, ou previsíveis de consequências incalculáveis, sob a luz da teoria da imprevisão, a alteração do contrato faz-se devida. Outro caso são os atrasos ocorridos unicamente em decorrência da incapacidade da contratada em cumprir o prazo ajustado. Mesmo quando a má avaliação provenha do projeto – e isso é recorrente -, se não existir modificação do cenário inicialmente pactuado, a empresa não faz jus à revisão do valor contratado; e nem, imediatamente, à dilação do prazo. Nessas situações, portanto, a Administração poderia, sim, recompor o prazo; mas não sem antes aplicar multas contratuais pelo adimplemento das obrigações avençadas. E jamais recomporia o valor do empreendimento em razão dos custos aumentados com a administração e canteiro. Reequilíbrio Econômico-Financeiro 41 42 Revisão do Contrato Trata-se de Reequilíbrio Econômico-Financeiro em sentido estrito (também chamado de Recomposição ou Revisão do contrato) 43 Revisão do Contrato ✓ Configura-se na manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato em função de eventos extraordinários pelos quais a contratada não possui responsabilidade e que influenciam diretamente no desequilíbrio da equação econômico-financeiro. ✓ Equilíbrio ou equação econômico-financeira é a relação que se estabelece, no momento da celebração do contrato, entre o encargo assumido pelo contratado e a contraprestação assegurada pela Administração. 44 Revisão do Contrato Lei 8.666/93: Art. 65. Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) II – por acordo entre as partes: d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (...) § 6º Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial. 45 Teoria da Imprevisão Prevista nos artigos 478 a 480 do Código Civil: Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação. Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato. Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar onerosidade excessiva. 46 Teoria da Imprevisão Justifica-se a Revisão de um contrato: ✓ Acontecimento superveniente e imprevisível; ✓ Que desequilibre a sua base econômica; ✓ Impondo a uma das partes obrigação excessivamente onerosa. 47 Aditivos Contratuais Álea Ordinária x Álea Extraordinária 48 Aditivos Contratuais 49 Justificam o Reequilíbrio Econômico-Financeiro Lei 8.666/93, art. 65, inc. II, alínea “d”: Fatos imprevisíveis; Previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado; Caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual; Código Civil (além das citadas acima): onerosidade excessiva. 50 Justificam o Reequilíbrio Econômico-Financeiro Ausência de elevação dos encargos do particular; Ocorrência do evento antes da reformulação das propostas; Ausência de vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos do contrato; Culpa do contratado pela majoração dos seus encargos; Simples majoração de preços já cobertos pela cláusula de reajuste anual do contrato. 51 Câmbio Acórdão 1.431/2017-Plenário - Consulta A variação da taxa cambial, para mais ou para menos, não pode ser considerada suficiente para, isoladamente, fundamentar a necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Para que a variação do câmbio seja considerada um fato apto a ocasionar uma recomposição nos contratos, considerando se tratar de fato previsível, deve culminar consequências incalculáveis (consequências cuja previsão não seja possível pelo gestor médio quando da vinculação contratual), fugir à normalidade, ou seja, à flutuação cambial típica do regime de câmbio flutuante e, sobretudo, acarretar onerosidade excessiva no contrato a ponto de ocasionar um rompimento na equação econômico-financeira, nos termos previstos no art. 65, inciso II, alínea “d” da Lei 9.666/1993. 52 Majoração já Coberta por Reajustamento Contratual Relatório do Ministro Relator do Acórdão 7/2017-1ª Câmara Acrescenta que a alta do preço de mercado dos insumos utilizados não é fato condicionante para que se possa ser aplicado o disposto no art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/1993 (manutenção do equilíbrio econômico- financeiro). (...) 61. No caso em questão constata-se que os referidos produtos tiveram aumentos no período acima da inflação, o que talvez justificasse o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Porém, a simples apresentação de notas fiscais de compras feita pela empresa contratada não deveria ser suficiente para que a Administração aceitasse uma recomposição de preços motivada por fato imprevisível, seria necessário que constasse do processo uma análise fundamentada e criteriosa sobre o ocorrido a fim de que ficasse caracterizada como extraordinária e extracontratual. 53 Alterações de Pouca Relevância Acórdão 852/2016-Plenário 36. Entendo que o impacto total da alteração do custo da areia, da ordem de 1% do valor do ajuste, é um risco ordinário de construção, que não traz ônus insuportável à contratada, não coberto, portanto, pela cláusula rebus sic stantibus. Ademais, é previsível a ocorrência de pequenas variações entre os preços contratuais e os custos efetivamente incorridos pelo contratado. 37. Conforme a SeinfraElétrica, ainda que admitido o reequilíbrio do contrato pela alteração do custo da areia, deveria haver exame de outros insumos relevantes do contrato que também poderiam trazer oscilações importantes na ponderação do cálculo. A unidade técnica citou, nesse sentido, o voto condutor do recente Acórdão 1.604/2015-Plenário: 54 Chuvas Acórdão 852/2016-Plenário 69. Todavia, entendo que não se encontram presentes os pressupostos da Teoria da Imprevisão para a realização do reequilíbrio econômico-financeiro em exame, pois para o cálculo da indenização com a mão de obra e com os equipamentos foi considerada paralisação de algumas atividades verificadas no período de 7/3/2011 a 23/7/2011 , ou seja, somente 13 dias úteis. Considerando tratar-se de um contrato com prazo inicial de vigência de 870 dias, julgo que a ocorrência de chuvas elevadas em períodos pontuais não se enquadra nas hipóteses do art. 65, inciso II,alínea “d”, da Lei 8.666/93, ainda mais se for considerado que o mês de março é tradicionalmente um dos períodos de maior precipitação do ano. É possível que em outros períodos de execução contratual tenham sido verificadas estiagens prolongadas ou com precipitação abaixo das médias históricas que tenham favorecido a execução do ajuste, contrabalanceando a indenização reivindicada pela empresa contratada. 55 Chuvas Acórdão 950/2008-Plenário “Além do mais, das chuvas não advém, necessariamente, implicações negativas no fator de produtividade, somente em situações excepcionais, devidamente justificadas e comprovadas, é que isso acontece, (...)”. Acórdão 1.929/2019-Plenário “O Tribunal, mediante os acórdãos 2.061/2006, 1.537/2010 e 1.637/2016, todos do Plenário, concluiu que o impacto das chuvas no custo unitário dos serviços, em função do aumento da mão-de-obra improdutiva é ínfimo e que não devem ser aplicados ao Sicro fatores redutores de produtividade, devido às chuvas, quando não contrabalanceados por outros fatores que o sistema não considera e contribuiriam para a diminuição dos preços, como fator de barganha e fator de escala para compra dos insumos, valor residual subestimado no cálculo das depreciações dos equipamentos e produtividades ultrapassadas”. 56 Possibilidade de Revisão de Preços de Itens Isolados Acórdão 1.604/2015-Plenário “70. do exposto, extraem-se as seguintes conclusões que sustentam as teses defendidas neste voto: a) não há óbice à concessão de reequilíbrio econômico-financeiro de contrato administrativo, visando à revisão (ou recomposição) de preços de itens isolados, com fundamento no art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/1993, desde que: a.1) estejam presentes os requisitos anunciados pela teoria da imprevisão, que são a imprevisibilidade (ou previsibilidade de efeitos incalculáveis) e o impacto acentuado na relação contratual; a.2) Haja análise demonstrativa acerca do comportamento dos demais insumos do contrato, ao menos os mais importantes em aspecto de materialidade, com a finalidade de identificar outras oscilações de preços enquadráveis na teoria da imprevisão que possam, de igual maneira, impactar significativamente o valor ponderado do contrato”. 57 Limite de Alteração no Caso de Revisão Hely Lopes Meirelles 14.1) Não aplicação [dos limites] à hipótese de recomposição da equação econômico- financeira (inc. II, al. “d” (LLC]) Em primeiro lugar, a tese hora combatida prova demais e conduziria a resultados impossíveis de serem defendidos. Seus partidários invocam uma vedação absoluta, que não distinguiria as hipóteses das als. “a” e “b” do inciso I do art. 65. Ora, se a vedação fosse aplicável a todas as hipóteses disciplinadas pelo art. 65, ter-se-ia de reconhecer que apanharia inclusive a recomposição da equação econômico-financeira prevista no inc. II, al. “d”. Assim se importaria por um dever de congruência: se o § 2º não diferencia as alíneas do inc. I também não diferencia aquelas do inc. II. Ora, essa tese é insustentável e defensável. Não é possível estabelecer limite à recomposição da equação econômico-financeira. Far-se-á nos limites em que se fizerem necessários. Aditivos Contratuais Necessidade de Justificativa 58 59 Necessidade de Justificativas Deve haver justificativas técnicas para todos os serviços que alterem o objeto inicialmente definido na licitação, sob pena de responsabilidade da equipe encarregada de fiscalizar o empreendimento, conforme destaca o TCU no Acórdão nº 2.053/2015– TCU – P. Alterações contratuais sem a devida formalização em termo aditivo configura contrato verbal e consequente apenação dos gestores. • Tipos: qualitativo e quantitativo • Limites legais. Extrapolação dos limites legais • Jogo de planilha e o que fazer se detectado • Reequilíbrio Econômico-Financeiro – Revisão • Álea ordinária x álea extraordinária • Necessidade de justificativa Resumo da videoaula Realização: Créditos Conteudistas & Docentes ▷ Francisco Marcelo Assunção de Queiroz (TCE/RN) ▷ Maurício Vinagre (TCE/RJ) ▷ Messias Anain Almeida Faria (TCM/GO) ▷ Omar da Silveira Neto (TCE/RS) ▷ Paulo Augusto Daschevi (TCE/PR) Coordenação do Programa ▷ Chrislayne Moraes (IRB e (TCE/PR) ▷ Karen Estefan Dutra (TCE/RJ) Coordenação Pedagógica ▷ Marcia Araujo Calçada (TCE/RJ) Apoio: Créditos Este curso foi desenvolvido tendo como principal referência o curso Auditoria de Obras Públicas ofertado pelo Instituto Serzedello Corrêa - ISC, Escola Superior do Tribunal de Contas da União - TCU, no período de setembro à dezembro de 2020. Aproveitamos para agradecer ao ISC/TCU e seus docentes pela parceria. 62 Realização: Apoio:
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