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CURSO Thiago Lima BreusAngélica PetianFernando Vernalha Professores: A NOVA LEI DE LICITAÇÕES E SUA APLICAÇÃO PRÁTICA PARA O SETOR DE CONSTRUÇÃO A NOVA LEI DE LICITAÇÕES E SUA APLICAÇÃO PRÁTICA PARA O SETOR DA CONSTRUÇÃO Advogado. Professor Adjunto da UFPR. Doutor e Mestre em Direito do Estado PELA UFPR. Visiting-researcher nas Universidades de Coimbra (Portugal) e Bolonha (Itália). Nas edições 2020, 2021 e 2022, foi reconhecido pelo ranking francês Leaders League como um dos advogados mais recomendados do Brasil pela sua atuação em Public Law. Contato thiago.b@vernalhapereira.com Thiago Lima Breus 14/03/2023 – 19h00 às 21h30 Temas: • Modalidades licitatórias para contratação de obras e serviços de engenharia. • Fases do procedimento licitatório. • Modos de disputa aberto e fechado. • Critérios de julgamento e regras para aferir a exequibilidade das propostas. • Exigências de habilitação.A U LA 0 2 CAPÍTULO ESPECÍFICO DA NOVA LI SOBRE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA SUBSEÇÃO II – ARTIGOS 45 E 46) Lembrando: Há um Capítulo Específico da Nova Lei sobre Obras e Serviços de Engenharia (Subseção II – Artigos 45 e 46) Fases do procedimento licitatório para a contratação de obras e serviços de engenharia Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência: I. preparatória; II. de divulgação do edital de licitação; III. de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; IV. de julgamento; V. de habilitação; VI. recursal; VII. de homologação. PROCESSO LICITATÓRIO OBJETIVOS ART. 11, LEI 14.133/21 I . Assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto II . Assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição III . Evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos IV . Incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável AS FASES DO PROCESSO LICITATÓRIO ESTÃO EM CONFORMIDADE COM OS SEUS OBJETIVOS. REFORÇO NA GOVERNANÇA DO PROCESSO DE LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO PÚBLICA Art. 11, p. único. A alta administração é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos do PROCESSO LICITATÓRIO, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações. Requisitos de Forma do (e para o) Processo Licitatório I - documentos formalizados por escrito, com data, local e assinatura dos responsáveis; II - valores, os preços e os custos em moeda corrente nacional, III - o desatendimento de exigências meramente formais que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão do conteúdo de sua proposta não importará seu afastamento da licitação ou a invalidação do processo; IV - a autenticidade de cópia de documento público ou particular poderá ser feita perante agente da Administração, mediante apresentação de original ou de declaração de autenticidade por advogado; V - o reconhecimento de firma somente será exigido quando houver dúvida de autenticidade, salvo imposição legal; VI - os atos serão preferencialmente digitais, de forma a permitir que sejam produzidos, comunicados, armazenados e validados por meio eletrônico. Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de contratações e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos: I - a descrição da necessidade da contratação fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido; II - a definição do objeto para o atendimento da necessidade, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, conforme o caso; III - a definição das condições de execução e pagamento, das garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento; IV - o orçamento estimado, com as composições dos preços utilizados para sua formação; V - a elaboração do edital de licitação; VI - a elaboração de minuta de contrato, quando necessária, que constará obrigatoriamente como anexo do edital de licitação; FASE PREPARATÓRIA (DESTAQUE DA LEI 14.133/21) VII - o regime de fornecimento de bens, de prestação de serviços ou de execução de obras e serviços de engenharia, observados os potenciais de economia de escala; VIII - a modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a adequação e eficiência da forma de combinação desses parâmetros, para os fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, considerado todo o ciclo de vida do objeto; IX - a motivação circunstanciada das condições do edital, tais como justificativa de exigências de qualificação técnica, mediante indicação das parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo do objeto, e de qualificação econômico- financeira, justificativa dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas, nas licitações com julgamento por melhor técnica ou técnica e preço, e justificativa das regras pertinentes à participação de empresas em consórcio; X - a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual; XI - a motivação sobre o momento da divulgação do orçamento da licitação, observado o art. 24 desta Lei. FASE PREPARATÓRIA (DESTAQUE DA LEI 14.133/21) I - a necessidade da contratação em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido; II - a definição do objeto para o atendimento da necessidade, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo; III - a definição das condições de execução e pagamento, das garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento; IV - o orçamento estimado, com as composições dos preços utilizados para sua formação; V – o edital de licitação; VI - a minuta de contrato, quando necessária, que constará obrigatoriamente como anexo do edital de licitação. DEVERES NA FASE PREPARATÓRIA VII - o regime de fornecimento de bens, de prestação de serviços ou de execução de obras e serviços de engenharia, observados os potenciais de economia de escala; VIII - a modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a adequação e eficiência da forma de combinação desses parâmetros, IX - a motivação circunstanciada das condições do edital, tais como justificativa de exigências de qualificação técnica, mediante indicação das parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo do objeto, e de qualificação econômico- financeira, justificativa dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas, nas licitações com julgamento por melhor técnica ou técnica e preço, e justificativa das regras pertinentes à participação de empresas em consórcio; X - a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual; XI - a motivação sobre o momento da divulgação do orçamento da licitação; DEVERES NA FASE PREPARATÓRIA Plano de Contratações Anual A partir da formalização de demandas, os órgãos responsáveis pelo planejamento poderão elaborar plano de contratações anual, com o objetivo de racionalizar as contratações dos órgãos sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias. O plano de contratações anual deverá ser divulgadoe mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial e será observado pelo ente federativo na realização de licitações e na execução dos contratos. Decreto Regulamentador nº 10.947/2022 Dispõe sobre o plano de contratações anual e institui o Sistema de Planejamento e Gerenciamento de Contratações (PGC) no âmbito da administração pública federal. Objetivos do PGC I - racionalizar as contratações das unidades administrativas de sua competência, por meio da promoção de contratações centralizadas e compartilhadas, a fim de obter economia de escala, padronização de produtos e serviços e redução de custos processuais; II - garantir o alinhamento com o planejamento estratégico, o plano diretor de logística sustentável e outros instrumentos de governança existentes; III - subsidiar a elaboração das leis orçamentárias; IV - evitar o fracionamento de despesas; e V - sinalizar intenções ao mercado fornecedor, de forma a aumentar o diálogo potencial com o mercado e incrementar a competitividade O ESTUDO TÉCNICO PRELIMINAR evidencia o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação Art. 18, p. 3º. Em se tratando de estudo técnico preliminar para contratação de obras e serviços comuns de engenharia, se demonstrada a inexistência de prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e qualidade almejados, a especificação do objeto poderá ser realizada apenas em termo de referência ou em projeto básico, dispensada a elaboração de projetos. É um documento constitutivo da primeira etapa do planejamento que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação. Elementos do Estudo Técnico Preliminar I - descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido II - demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual e seu alinhamento com o planejamento da Administração; III - requisitos da contratação; IV - estimativas das quantidades, acompanhadas das memórias de cálculo, que considerem outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala; V - levantamento de mercado, análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução. VI - estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte. VII - descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica VIII - justificativas para o parcelamento ou não da contratação; IX - demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos disponíveis; X - providências a serem adotadas previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual; XI - contratações correlatas e/ou interdependentes; XII - descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável; XIII - posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina. MODALIDADES PARA CONTRATAÇÃO DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA Antigas modalidades de licitação • Concorrência (Lei n .º 8.666/93) • Concurso (Lei n.º 8.666/93) • Leilão (Lei n .º 8.666/93) • Pregão (Lei n .º 10.520/2002) • Tomada de Preços (Lei n .º 8.666/93) • Convite (Lei n .º 8.666/93) • RDC (Lei n .º 12.462/2011) Nova Lei de Licitações (Lei n.º 14.133/21) • Concorrência • Concurso • Leilão • Pregão • Diálogo competitivo Lei 8.666/1993 – Licitações Convite Tomada de Preços Concorrência Leilão Concurso Lei 10520/02 – Pregão Pregão Modalidades de Licitação Lei 14.133/2021 – Licitações Concorrência Leilão Concurso Pregão Diálogo Competitivo Novidades Concorrência Bens e Serviços Especiais Alta heterogeneidade ou complexidade Não há como descrevê-lo objetivamente Aqueles que não são comuns Obras Inova o espaço físico da natureza Ou acarreta alteração substancial do imóvel Privativas de arquiteto ou engenheiro Serviços de Engenharia Também admite pregão Especiais Comuns Objetivamente Não descreve objetivamente Pregão Obrigatório para Objetos que possam ser definidos objetivamente Bens e serviços comuns Aplicável também Serviços comuns de engenharia (também admitem a concorrência) Não se Aplica Locações imobiliárias Serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual Serviços especiais de engenharia Obras Alienações Bens e serviços especiais Quando pode usar o Diálogo Competitivo Condições da Contratação Impossibilidade de utilizar as soluções disponíveis, exceto se adaptadas Inovação tecnológica ou técnica Impossibilidade de definir as especificações técnicas adequadamente Verificar a necessidade de Identificar as alternativas Os requisitos técnicos para concretizar a solução A solução técnica mais adequada A estrutura jurídica e financeira do contrato MODOS DE DISPUTA: ABERTO E FECHADO A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos traz uma novidade a respeito aos modos de disputa, independente da modalidade utilizada. Os modos de disputa nas licitações são classificados em aberto e fechado (art. 56 da Lei 14.133/2021). Modo aberto é a hipótese em que os licitantes apresentam as propostas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes; Modo fechado quando as propostas permanecem em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação. Os dois modos de disputa podem ser adotados de forma isolada ou de maneira conjunta. Contudo, é vedada a utilização isolada do modo de disputa fechado quando o critério de julgamento adotado for o de menor preço ou maior desconto, conforme preconiza o §1º do artigo 56. Sendo assim, na modalidade pregão, seja presencial ou eletrônico, será possível a utilização do modo aberto ou do modo aberto e fechado em conjunto. Ainda, a utilização do modo de disputa aberto será vedada quando for adotado o critério de julgamento de técnica e preços, nos termos §1º do artigo 56. Modo aberto e modo fechado 10 minutos de lances sucessivos Havendo lances nos 2 últimos minutos, a etapa de lances será prorrogada automaticamente pelo sistema (prorrogam-se mais 2 minutos). 2 minutos de lances 2 minutos de lances 8 min 2 min Essa fase de lances será prorrogada automaticamente sempre que houver lances enviados nesse período. Não havendo mais lances na prorrogação, encerra-se a etapa competitiva. Fonte: gov.br MODO DE DISPUTA ABERTO Cenário 1 – Caminho feliz Na hipótese de não haver lance nos dois minutos finais (do oitavo ao décimo minuto), é possível, caso haja fundamento para tanto, que o pregoeiro, assessorado pela equipe de apoio, reinicie a etapa do envio de lances visando o melhor preço. Sendo que o reinício será por mais 10(dez) minutos, ou seja, reabrir o item como no início, conforme imagem ilustrativa no slide a seguir. Fonte: gov.br MODO DE DISPUTA ABERTO Cenário 2 – Reinício da etapa de lances 10 minutos de lances sucessivos Caso não haja lances nos últimos 2 minutos de duração desta etapa, ela será encerrada automaticamente. 10 minutos de lances 2 minutos de lances 2 min O pregoeiro, assessorado pela equipe de apoio, poderá reiniciar a etapa de envio de lances (justificadamente). Pode haver prorrogações sucessivas em caso de reinício da etapa de envio de lances. Segue Cenário 1. Reinício No caso de não haver propostas no valor da porcentagem estipulada, outros participantes serão convocados para atingir o mínimo de3 participantes, escolhidos com base nos melhores lances subsequentes ao primeiro, conforme imagem ilustrativa no slide a seguir. Fonte: gov.br MODO DE DISPUTA ABERTO E FECHADO Cenário 1 Duração da etapa aberta de lances será de 15 minutos. Até 5 minutos para enviar um lance final e fechado. Encerrado o prazo de 15 minutos, inicia-se o período aleatório de até 10 minutos, com fechamento iminente dos lances. 1° - Encerrada a etapa aberta, o autor da oferta mais vantajosa aqueles com valores até 10% superiores a essa oferta serão convocados pelo sistema para que ofertem um lance final e fechado. 2° - Não havendo no mínimo 3 ofertas, nas condições acima, o sistema convocará os autores dos melhores valores subsequentes, no máximo de 3, para ofertarem lance final e fechado. Ou seja, chamam-se mais 3, se houver. 3° - O licitante poderá optar por ofertar o seu último lance da etapa aberta, ou por oferta valor menor, em até 5 minutos após a convocação. 15 minutos de lances Até 10 minutos aleatórios ABERTA FECHADA Na hipótese da etapa fechada restar deserta, ou seja, quando os licitantes convocados a dar um lance final ignorarem o chamado, será possível reiniciar essa fase. O mesmo ocorre se não houver licitante classificado que atenda as exigências para a habilitação. CRITÉRIOS DE JULGAMENTO E REGRAS PARA AFERIR A EXEQUIBILIDADE DAS PROPOSTAS Lei 8.666/1993 – Licitações Menor Preço Técnica e Preço Melhor técnica Lei 10.520/2002 – Pregão Critério de julgamento Lei 14.133/2021 – Licitações Menor preço Técnica e preço Melhor técnica ou conteúdo artístico Maior desconto Maior Lance ou Oferta Menor Preço Lei 12.462/2011 - RDC Menor Preço ou maior desconto Técnica e Preço Melhor técnica ou conteúdo artístico Maior retorno econômico Maior oferta de preço Maior lance, no caso de leilão Maior retorno econômico Art. 33. O julgamento das propostas será realizado de acordo com os seguintes critérios: I. menor preço; II. maior desconto; III. melhor técnica ou conteúdo artístico; IV. técnica e preço; V. maior lance, no caso de leilão; VI. maior retorno econômico. Concorrência Leilão Concurso Pregão *Diálogo Competitivo Maior lance Menor preço Técnica e preço Melhor técnica ou conteúdo artístico Maior retorno econômico Maior desconto Modalidade de licitação/ critério de julgamento Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que: I. contiverem vícios insanáveis; II. não obedecerem às especificações técnicas pormenorizadas no edital; III. apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação; IV. não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração; V. apresentarem desconformidade com quaisquer outras exigências do edital, desde que insanável. INEXEQUIBILIDADE DAS OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA § 1º A verificação da conformidade das propostas poderá ser feita exclusivamente em relação à proposta mais bem classificada. § 2º A Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, conforme disposto no inciso IV do caput deste artigo. § 3º No caso de obras e serviços de engenharia e arquitetura, para efeito de avaliação da exequibilidade e de sobrepreço, serão considerados o preço global, os quantitativos e os preços unitários tidos como relevantes, observado o critério de aceitabilidade de preços unitário e global a ser fixado no edital, conforme as especificidades do mercado correspondente. § 4º No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração. § 5º Nas contratações de obras e serviços de engenharia, será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, equivalente à diferença entre este último e o valor da proposta, sem prejuízo das demais garantias exigíveis de acordo com esta Lei. INEXEQUIBILIDADE DAS OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA EXIGÊNCIAS DE HABILITAÇÃO Art. 62. A habilitação é a fase da licitação em que se verifica o conjunto de informações e documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação, dividindo-se em: I. jurídica; II. técnica; III. fiscal, social e trabalhista; IV. econômico-financeira. Fase de Habitação Art. 62 Lei 14.133/21 TécnicaJurídica Fiscal, social e trabalhista Econômico- financeira Art.66 Art.67 Art.68 Art.69 Constará do edital de licitação cláusula que exija dos licitantes, sob pena de desclassificação, declaração de que suas propostas econômicas compreendem a integralidade dos custos para atendimento dos direitos trabalhistas assegurados na Constituição Federal, nas leis trabalhistas, nas normas infralegais, nas convenções coletivas de trabalho e nos termos de ajustamento de conduta vigentes na data de entrega das propostas. NOVO DOCUMENTO QUE PODE SER EXIGIDO: HABILITAÇÃO JURÍDICA: A habilitação jurídica visa a demonstrar a capacidade de o licitante exercer direitos e assumir obrigações, e a documentação a ser apresentada por ele limita-se à comprovação de existência jurídica da pessoa e, quando cabível, de autorização para o exercício da atividade a ser contratada. a) Apresentação de profissional, devidamente registrado no conselho profissional competente, quando for o caso, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, para fins de contratação. b) Certidões ou atestados, regularmente emitidos pelo conselho profissional competente, quando for o caso, que demonstrem capacidade operacional na execução de serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, bem como documentos complementares. A Lei 14.133/21 reforçou os atestados de capacidade técnica: QUALIFICAÇÃO TÉCNICO-PROFISSIONAL E TÉCNICO-OPERACIONAL: A exigência de atestados será restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% do valor total estimado da contratação. Será admitida a exigência de atestados com quantidades mínimas de até 50% das parcelas de maior relevância, vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados. Atestados mais exigentes: a) Definição de Obras, serviços e fornecimentos de grande vulto: Aqueles cujo valor estimado supera R$ 200.000.000,00 (duzentos milhões de reais); • Poderá ser exigida a prestação de garantia, na modalidade seguro-garantia, com cláusula de retomada, em percentual equivalente a até 30% (trinta por cento) do valor inicial do contrato. b) Compliance e Programa de Integridade: Nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, o edital deverá prever a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor, no prazo de 6 (seis) meses, contado da celebração do contrato, conforme regulamento que disporá sobre as medidas a serem adotadas, a forma de comprovação e as penalidades pelo seu descumprimento. ASPECTOS GERAIS RELEVANTES a) Execução de obras e serviços de engenharia pelo SRP: I - existência de projeto padronizado, sem complexidade técnica e operacional; II - necessidade permanente ou frequente de obra ou serviço a ser contratado. b) Quando não poderá ser feito Pregão? Nas contratações de: serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual; de obras e de serviços de engenharia, exceto os serviços comuns de engenharia. ASPECTOS GERAIS RELEVANTES Obrigado! DÚVIDAS E SUGESTÕES: thiago.b@vernalhapereira.com
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