TEORIA-DA-PENA-APOSTILA-1

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Teoria da Pena 
 
 02 
 
 
 
1. Aspectos Introdutórios da Pena 5 
Conceito de Pena 5 
Penas admitidas pela Constituição 7 
Origem das penas 8 
Princípios das Penas 9 
Princípio da legalidade e anterioridade 10 
Princípio da humanização 10 
Princípio da pessoalidade ou intranscendência 10 
Princípio da proporcionalidade 10 
Princípio da individualização da pena 11 
Princípio da inderrogabilidade 11 
 
2. Fundamentos e Finalidades da Pena 13 
Fundamentos da Pena 13 
Preventivo 13 
Retributivo 14 
Reparatório 14 
Readaptação 14 
Finalidades da pena 14 
Teoria absoluta ou da retribuição 14 
Teoria relativa ou da prevenção 15 
Teoria mista ou conciliatória 15 
Teoria mista no Código Penal 16 
Cominação das penas 17 
 
3. Espécies de Pena 20 
Penas privativas de liberdade 21 
Regime fechado 22 
Regime semiaberto 23 
Regime aberto 23 
Regime especial 25 
Penas restritivas de direitos 25 
Requisitos para aplicação 26 
Regras para a substituição 27 
Prestação pecuniária 27 
 
 3 
 
 
 
Perda de bens ou valores 28 
Prestação de serviços à comunidade 28 
Interdição temporária de direitos 29 
Limitação de fim de semana 29 
Pena de multa 30 
 
4. Aplicação da pena 34 
Introdução 34 
Primeira fase de fixação da pena 35 
Segunda fase de fixação da pena 36 
Terceira fase de fixação da pena 37 
 
5. Referências Bibliográficas 41 
 
 
 04 
 
 
 
 
 
 5 
TEORIA DA PENA 
1. Aspectos Introdutórios da Pena 
 
 
Fonte: https://medium.com/@vitorsdc13/19-de-abril-de-2020-b7d0087b543a 
 
Conceito de Pena 
 
ena é a sanção criminal 
imposta pelo Estado (ius 
puniendi) a quem infringe as 
normas legais. Na seara penal, diz-
se pena a punição sobreposta a 
pessoa que comete crime ou 
contravenção penal. Em outras 
palavras, é o poder/dever do Estado 
de aplicar penalidade quando 
possível e necessário. 
 Utilizamos o termo “possível” 
porque a aplicação da pena deve 
observar os preceitos constituci-
onais. Nesse sentido, destaca-se os 
direitos e garantias fundamentais 
assegurados pela Carta Magna. No 
que se refere a aplicação da pena, 
sobressaem as seguintes disposi-
ções: 
 
 Ninguém será submetido a 
tortura nem a tratamento 
desumano ou degradante (art. 5º, 
II, CF/88); 
 
 Não haverá juízo ou tribunal de 
exceção (art. 5º, XXXVII, CF/88); 
 
 Não há crime sem lei anterior que 
o defina, nem pena sem prévia 
cominação legal (art. 5º, XXXIX, 
CF/88); 
P 
 
 
6 
TEORIA DA PENA 
 
 A lei penal não retroagirá, salvo 
para beneficiar o réu (art. 5º, XL, 
CF/88); 
 
 Nenhuma pena passará da pessoa 
do condenado (art. 5º, XLV, 
CF/88); 
 
 É assegurado aos presos o 
respeito à integridade física e 
moral (art. 5º, XLIX, CF/88); 
 
 Ninguém será privado da liber-
dade ou de seus bens sem o devido 
processo legal (art. 5º, LIV); 
 
 Ninguém será considerado culpa-
do até o trânsito em julgado de 
sentença penal condenatória (art. 
5º, LVII, CF/88); 
 
 Ninguém será preso senão em 
flagrante delito ou por ordem 
escrita e fundamentada de autori-
dade judiciária competente, salvo 
nos casos de transgressão militar 
ou crime propriamente militar, 
definidos em lei (art. 5º, LXI, 
CF/88); 
 
 A prisão ilegal será imedia-
tamente relaxada pela auto-
ridade judiciária (art. 5º, LXV, 
CF/88) 
 
Logo, a aplicação da pena 
antecede esses e os demais princí-
 
1 BRASIL. Decreto-lei no 2.848, de 7 de 
dezembro de 1940. Código Penal. Poder 
Executivo. Brasília,DF, 1940. 
pios previstos na lei maior. Sendo 
inobservados, a pena é ilícita. 
Por outro lado, como já 
supramencionado, a pena só será 
aplicada se necessária, tendo em 
vista o princípio da insignificância. 
O direto penal é de ultima ratio, ou 
seja, só será aplicado se os outros 
ramos do direito não puderem 
solucionar o conflito e, ainda, se o 
bem tutelado for significante. Nesse 
sentido, não há porque apenar, por 
exemplo, um andarilho que furte 
(sem violência ou grave ameaça) um 
pão de oitenta centavos para saciar 
sua fome. Portanto, reitera-se que a 
sanção penal só será aplicada 
quando necessária. 
De acordo com o artigo 59, do 
Código Penal, o juiz estabelecerá as 
penas conforme seja necessário e 
suficiente para reprovação e 
prevenção do crime1. 
Além disso, o parágrafo 5º, do 
artigo 121, do Código Penal disci-
plina que a pena não será aplicada 
quando as consequências da infra-
ção atingirem o próprio agente de 
forma tão grave que a sanção penal 
se torne desnecessária2. 
Ainda no que tange a definição 
de pena, Pedro Lenza leciona: 
 
É a retribuição imposta pelo 
Estado em razão da prática de 
2 Idem 
 
 
 
7 
TEORIA DA PENA 
um ilícito penal e consiste na 
privação ou restrição de bens 
jurídicos determinada pela lei, 
cuja finalidade é a readaptação 
do condenado ao convívio 
social e a prevenção em relação 
à prática de novas infrações 
penais3. 
 
Note que o doutrinador supra-
mencionado expõe, inclusive, a 
finalidade da pena, mas não há 
consenso em relação a essa temática 
na doutrina. Abordaremos essa 
questão de forma mais acentuada 
em momento oportuno. 
Primeiramente, cabe salientar 
as modalidades de pena inadmitidas 
no ordenamento jurídico brasileiro. 
Conforme artigo 5º, XLVII, da 
Constituição Federal, não haverá 
penas: 
 
 De morte, salvo em caso de guerra 
declarada, nos termos do art. 84, 
XIX; 
 
 De caráter perpétuo; 
 
 De trabalhos forçados; 
 
 De banimento; 
 
 Cruéis. 
 
A limitação das sanções penais 
tem como objetivo assegurar a 
 
3 ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor Eduardo 
Rios; LENZA; Pedro. Direito penal esquema-
tizado: parte geral. Saraiva: São Paulo, 2012. 
dignidade da pessoa humana. Isso 
porque, embora deva ser punido por 
seus atos, o infrator, não perde o 
caráter de humano, nem a 
personalidade jurídica intrínseca a 
toda pessoa que nasce com vida. 
 
Penas admitidas pela 
Constituição 
 
Visto as penas proibidas pelo 
ordenamento jurídico brasileiro, 
passemos agora ao apontamento das 
sanções penais recepcionadas pela 
Carta Magna de 1988. Assim sendo, 
conforme o artigo 5º XLVI, da 
Constituição, são admitidas as 
seguintes penas: 
 
 Privação ou restrição da 
liberdade. 
 
 Perda de bens. 
 
 Multa. 
 
 Prestação social alternativa. 
 
 Suspensão ou interdição de 
direitos. 
 
Este rol não é taxativo. Isso 
quer dizer que o Brasil admite outras 
modalidades de penas além das 
elencadas, desde que, como já dito, 
 
 
 
8 
TEORIA DA PENA 
em consonância com os direitos 
humanos. 
 
Origem das penas 
 
Não há demarcação exata do 
momento de surgimento das penas, 
acredita-se que elas nasceram 
pareadas ao convívio social, visto 
que este é inviável quando não há 
normas (ainda que precárias) e 
consequente sanção à transgressão. 
Para Rogério Greco4, a 
primeira pena da história da 
humanidade foi aplicada ainda no 
Jardim do Éden, quando Deus 
puniu Adão, Eva e a serpente por 
terem comido do fruto proibido. 
 
Pena de Adão: maldita é a terra por 
tua causa; em fadigas obterás dela o 
sustento durante os dias de tua vida. 
Ela produzirá também cardos e 
abrolhos, e tu comerás a erva do 
campo. No suor do rosto comerás o 
teu pão, até que tornes à terra, pois 
dela fostes formados; porque tu és 
pó e ao pó tornarás5. 
 
Pena de Eva: Multiplicarei 
sobremodo os sofrimentos da tua 
gravidez; em meio de dores darás à 
 
4 GRECO Rogério. Curso de Direito Penal: 
parte geral.vol I. 19. ed. – Niterói, RJ: Impetus, 
2017. 
 
5 Bíblia de estudos de Genebra. Gênesis, 3:1-24 
 
6 Idem 
luz filhos; o teu desejo será para o 
teu marido e ele te governará6. 
 
Pena da serpente: maldita és entre 
todos os animais domésticos e o és 
entre todos os animais selváticos; 
rastejarás sobre o teu ventre e 
comerá pó todos os dias da tua vida. 
Poreiinimizade entre ti e a mulher, 
entre a tua descendência e o seu 
descendente. Este te ferirá a cabeça, 
e tu lhe ferirás o calcanhar7. 
 
Segundo esta teoria, a partir 
daí o próprio homem começou a 
estabelecer regras para o convívio 
coletivo e penas para o indivíduo do 
grupo que não as obedece, até 
chegar nas legislações vigentes 
atualmente. 
Todavia, de forma geral, a 
doutrina não delimita com exatidão 
o surgimento das penas. A teoria que 
Rogerio Greco compartilha explica o 
surgimento da pena apenas sob a 
perspectiva cristã, ignora a 
construção da sociedade do ponto de 
vista das outras religiões e não 
revela verdades inquestionáveis. 
Até meados do século XVIII, 
as penas tinham, predominante-
mente, fins aflitivos8. A maioria das 
 
7 Ibdem 
 
8 GRECO Rogério. Curso de Direito Penal: 
parte geral.vol I. 19. ed. – Niterói, RJ: Impetus, 
2017. 
 
 
9 
TEORIA DA PENA 
infrações eram punidas com casti-
gos físicos extremamente cruéis ao 
corpo do acusado. Há casos em que 
o indivíduo tinha parte do corpo 
arrancada em razão de dívidas. O 
século XVIII também foi marcado 
pela modificação pensamento em 
relação a aplicação das penas. Nesse 
momento, começa-se a pensar em 
ponderação das sanções cruéis e 
adequação da pena à infração. 
 
Por intermédio das ideias de 
Beccaria, em sua obra inti-
tulada Dos Delitos e das Penas, 
publicada em 1764, começou-se 
a ecoar a voz da indignação com 
relação a como os seres huma-
nos estavam sendo tratados 
pelos seus próprios semelhan-
tes, sob a falsa bandeira da 
legalidade9. 
 
Quem foi Beccaria? 
 
Cesare Bonesana (Marquês de 
Beccaria) viveu em meados de 1738 
a 1794, foi considerado o pai do 
iluminismo penal em razão das suas 
ideias humanistas. Seu destaque no 
meio jurídico deve-se a publicação 
do livro “Dos Delitos e das Penas”, 
que expunha a dissonância entre o 
direito de sua época e aplicação das 
penas. Criticava com veemência o 
emprego de sanções penais com 
crueldade demasiada. 
 
9 GRECO Rogério. Curso de Direito Penal: 
parte geral.vol I. 19. ed. – Niterói, RJ: Impetus, 
2017. 
Os preceitos de Beccaria foram 
evoluindo juntamente com a socie-
dade. O primeiro tratado interna-
cional sobre os direitos humanos 
(Declaração Universal dos Direitos 
do Homem) foi publicado em 1948, 
após as atrocidades ocorridas du-
rante a segunda guerra mundial e o 
regime nazista. Atualmente, nos 
países do ocidente, as penas prece-
dem de um filtro cujo cerne é a 
dignidade da pessoa humana. Como 
visto no tópico anterior, no Brasil, 
por exemplo, a sanção penal é 
aplicada mediante observação dos 
princípios constitucionais, que 
visam proteger a integridade física, 
moral e psicológica do indivíduo. 
Mas, apesar do exposto 
anteriormente, ainda existem países 
que admitem a aplicação de sanções 
cruéis em determinadas circunstan-
cias, como é o caso dos Estados 
Unidos, onde a pena de morte 
prevalece em alguns estados. 
 
Princípios das Penas 
 
As penas precedem de alguns 
princípios constitucionais. É que 
veremos a seguir: 
 
 
 
 
10 
TEORIA DA PENA 
Princípio da legalidade e an-
terioridade: 
 
A penalidade deve ser esta-
belecida anteriormente a pratica do 
crime e aplicação da pena. De 
acordo com o artigo 5º, XXXIX, da 
Constituição Federal não há crime 
sem lei anterior que o defina, nem 
pena sem prévia cominação legal10 
(nullum crimen nulla poena sine 
praevia lege). O mesmo preceito é 
repetido pelo Código Penal, em seu 
artigo 1º, com o fim de ratificar a 
norma constitucional, afirmando 
que a cominação das penas deve ser 
anterior a sua aplicação e tipificada 
em lei. 
 Outrossim, as sanções penais 
não podem ser criadas por decreto, 
resolução ou medida provisória. 
 Por fim: 
Princípio da legalidade: a pena deve 
ter previsão no texto legal. 
Princípio da anterioridade: não há 
crime sem lei anterior que o defina. 
 
Princípio da humanização 
 
 Conforme princípio da huma-
nização, a pena deve observar os 
preceitos fundamentais da Consti-
tuição, que veda a aplicação de 
penas cruéis (art. 5º, XLIX) e zela 
 
10 BRASIL. Constituição da República 
Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado 
Federal, 1988. 
pelo respeito à dignidade da pessoa 
humana. 
 
 Princípio da pessoalidade ou 
intranscendência 
 
 A pena não pode ultrapassar a 
pessoa do condenado. Ou seja, não 
existem penas reflexas. Uma mãe, 
por exemplo, não pode cumprir 
pena no lugar do seu filho. A sanção 
penal se limita ao infrator. 
Todavia, o perdimento de bens 
e a obrigação de reparar coisa pode 
ser transferida aos herdeiros, desde 
que no limite dos bens (art. 5º, XLV, 
da Constituição Federal). 
 
Princípio da proporcionalida-
de 
 
 Segundo o princípio da 
proporcionalidade, a pena deve ser 
aplicada proporcionalmente ao deli-
to praticado. Assim, quanto maior a 
proteção do bem juridicamente 
tutelado, maior será a pena aplicada 
a quem ofendê-lo. Outrossim, não 
cabe, por exemplo, aplicar pena de 
40 anos de detenção pelo furto de 
um objeto de pequeno valor eco-
nômico. 
 
 
 
 
11 
TEORIA DA PENA 
 
Princípio da individualização 
da pena 
 
O princípio da individuali-
zação da pena defende que sua 
aplicação observará a culpabilidade 
e os méritos pessoais do agente 
(artigo 5º, XLVI, da Constituição 
Federal). 
Nessa toada, cabe destacar o 
Habeas Corpus nº 82.959, julgado 
no dia 23 de fevereiro de 2006. O 
Supremo Tribunal Federal declarou 
inconstitucional o artigo 2º, § 1º, da 
lei nº 8.072/90, que previa o 
cumprimento integral da pena em 
regime fechado para crimes hedi-
ondos, tráfico de drogas, terrorismo 
e tortura. A decisão do Supremo 
deve-se a dissonância da norma com 
o princípio da não vedação à pro-
gressão de regime. 
Observe a redação do supra-
mencionado §1º antes e depois do 
posicionamento da Corte: 
 
REDAÇÃO 
ANTIGA 
REDAÇÃO ATUAL 
§ 1º A pena por 
crime previsto nes-
te artigo será cum-
prida integralmen-
te em regime fe-
chado. 
§ 1º A pena por 
crime previsto nes-
te artigo será 
cumprida inicial-
mente em regime 
fechado. 
 
11 BRASIL. Decreto-lei no 2.848, de 7 de 
dezembro de 1940. Código Penal. Poder 
Executivo. Brasília,DF, 1940. 
 
 Note que a palavra integral-
mente foi substituída por incial-
mente. A decisão do Supremo rati-
fica que todo condenado tem direito 
a progressão de pena, conforme 
individuação da condenação. 
Ademais, a pena será aplicada 
de acordo com a culpabilidade, ante-
cedentes, conduta social e persona-
lidade do agente. O juiz também 
levará em conta os motivos, às 
circunstâncias e consequências do 
crime, bem como o comportamento 
da vítima (artigo 59, CP)11. 
 
Princípio da inderrogabilidade 
 
Segundo o princípio da inder-
rogabilidade, o juiz não pode deixar 
de aplicar a pena quando o réu é 
considerado culpado. 
Não é faculdade do juízo 
impor a sanção penal, é de-
ver/obrigação. O objetivo é as-
segurar a imparcialidade no mo-
mento de aplicação da pena. 
 
 1
2
 
 
 
 
 13 
TEORIA DA PENA 
2. Fundamentos e Finalidades da Pena 
 
 
Fonte: https://vestibular.brasilescola.uol.com.br 
 
Fundamentos da Pena 
 
fundamento das penas 
apresenta o efeito prático da 
condenação. Objetiva averiguar a 
razão de ser das sanções penais. 
Nesse sentido, as penas podem ter 
caráter preventivo, retributivo, 
reparatório e de readaptação 
 
Preventivo 
 
 Preventivamente, as penas 
existem para amedrontar os inte-
grantes do corpo social a não come-
ter crime. Sabendo das possíveis 
consequências do ato criminoso, o 
cidadão tem receio de pratica-lo. 
Nesse aspecto, a pena é intimida-
dora. Assim, quem foi condenado, 
provavelmente, terá receio de delin-quir novamente, pois já conhece de 
perto as consequências de seus atos. 
De outro lado, a efetiva punição de 
um indivíduo serve de exemplo para 
que outros tenham medo das penas. 
 Todavia, na prática, essa ideia 
não se sustenta com perfeição. Não 
são raros os casos de pessoas que 
voltam a delinquir após o cumpri-
mento de uma pena, ou que, mesmo 
O 
 
 14 
TEORIA DA PENA 
dentro de um presidio, comande 
facções criminosas. 
 
Retributivo 
 
 A pena é consequência direita 
do ato antijurídico. Sintetiza-se no 
castigo aplicado ao infrator, sendo 
certo que é proporcional ao mal 
causado, como já explanado no 
capítulo anterior. 
 
Reparatório 
 
 A pena tem como objetivo 
reparar a vítima ou seus herdeiros 
pelos prejuízos causados em razão 
da pratica do crime. Nesse sentido, 
conforme artigo 91, do Código Penal, 
são efeitos da condenação: tornar 
certa a obrigação de indenizar o 
dano causado pelo crime. 
 Igualmente, a Lei n. 9.714/98 
estabelece prestações pecuniárias 
como pena restritiva de direito. 
 
Readaptação 
 
A readaptação representa o 
caráter de reeducação e reabilitação 
da pena. Neste aspecto, o objetivo da 
sanção penal é reabilitar o infrator a 
conviver em sociedade. 
Conforme leciona Pedro 
Lenza12, a reeducação do criminoso 
 
12 ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor 
Eduardo Rios; LENZA; Pedro. Direito penal 
consiste em acesso à educação, 
possibilidade de trabalho, lazer e 
aprendizado de novas formas 
laborativas. 
Cumpre salientar que, embora 
alguns estabelecimentos prisionais 
adotem sistemas de recuperação, 
como cursos profissionalizantes, por 
exemplo, essa realidade não é 
abrangente, ou seja, em muitos 
casos, a ressocialização não se con-
cretiza. 
 
Finalidades da pena 
 
No sistema jurídico brasileiro, 
a finalidade das penas é definida por 
meio de três teorias distintas, são 
elas: 
 
 Teoria absoluta ou da retribuição; 
 
 Teoria relativa ou da prevenção; 
 
 Teoria mista ou conciliatória. 
 
É o que estudaremos a seguir. 
 
 
Teoria absoluta ou da retri-
buição 
 
As teorias absolutas da pena 
estão associadas a ideia de justiça. 
Nesse sentido, o infrator é punido 
tão somente porque cometeu o 
esquematizado: parte geral. Saraiva: São 
Paulo, 2012. 
 
 15 
TEORIA DA PENA 
crime, inexistindo, portanto, uma 
noção de função da pena. 
Ou seja, a sanção é 
vislumbrada tão somente como 
retribuição a uma conduta ilícita, 
sem mensuração do efeito da 
punição e do porquê de sua 
aplicação. 
Conforme ensina Pedro 
Lenza13, para esta teoria a pena é a 
retribuição do mal injusto, praticado 
pelo criminoso. Na mesma linha, 
Fernando Capez (2018) assevera 
que: 
 
A finalidade da pena é punir o 
autor de uma infração penal. A 
pena é a retribuição do mal 
injusto, praticado pelo crimi-
noso, pelo mal justo previsto no 
ordenamento jurídico14. 
 
Assim sendo, a pena é 
entendida como a simples negação 
de direitos, motivada pela infração 
da norma, com caráter retributivo e 
viés de justiça. 
 
Teoria relativa ou da preven-
ção 
 
Segundo a teoria relativa da 
pena, a sanção tem como fim 
principal evitar a infração, isso quer 
dizer que o objeto central da pre-
 
13 ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor 
Eduardo Rios; LENZA; Pedro. Direito penal 
esquematizado: parte geral. Saraiva: São 
Paulo, 2012. 
visão da penalidade é amedrontar 
possíveis infratores. Portanto, 
destaca-se o caráter de prevenção, 
que pode ser geral ou especial. 
 
Prevenção geral: pena como objeto 
intimidação social. 
 
Prevenção especial: pena como 
objeto de readaptação. 
 
Todavia, a teoria em analise 
perde força porque a publicidade e 
efetividade das sanções, não são 
suficientes para impedir alguém de 
delinquir. Em algumas circuns-
tâncias o agente infrator pratica o 
fato mesmo sabendo das conse-
quências. 
Lado outro, existe, também, a 
hipótese de o indivíduo acreditar na 
impunidade e, ainda, mesmo com 
toda publicidade das normas, 
desconhecê-la. 
 
Teoria mista ou conciliatória 
 
Segundo a teoria mista ou 
conciliatória, a pena tem caráter 
punitivo e preventivo concomitan-
temente. 
Também denominada teoria 
unificadora, surgiu a partir das 
críticas tecidas em torno das supra-
14 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 
vol 1. 22. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018. 
 
 16 
TEORIA DA PENA 
mencionadas teoria absoluta da 
pena e teoria relativa da pena. A 
ideia é a junção dessas teorias ape-
nas no que tange seus aspectos 
positivos. 
Portanto, a teoria mista tem 
com o cerne a visão da pena como 
 
 
 
 
resposta direta a infração e, ainda, 
como meio de tratamento do infra-
tor. 
No se refere os fundamentos e 
finalidades da pena, analise 
atentamente o quadro abaixo para 
memorizar o conteúdo: 
 
 
 
 
 
 
Fonte: ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios; LENZA; Pedro. Direito penal 
esquematizado: parte geral. Saraiva: São Paulo, 2012.
 
Teoria mista no Código 
Penal 
 
O ordenamento jurídico penal 
brasileiro adota nitidamente a teoria 
mista ou conciliatória da pena, como 
se vê do artigo 59, do Código Penal: 
 
Art. 59 - O juiz, atendendo à 
culpabilidade, aos anteceden-
tes, à conduta social, à perso-
nalidade do agente, aos mo-
tivos, às circunstâncias e conse-
quências do crime, bem como 
ao comportamento da vítima, 
estabelecerá, conforme seja 
necessário e suficiente para re- 
provação e prevenção do crime: 
 
 
 
 
15 BRASIL. Decreto-lei no 2.848, de 7 de 
dezembro de 1940. Código Penal. Poder 
Executivo. Brasília,DF, 1940. 
 
 
I - as penas aplicáveis dentre as 
cominadas; 
II - a quantidade de pena 
aplicável, dentro dos limites 
previstos; 
III - o regime inicial de 
cumprimento da pena privativa 
de liberdade; 
IV - a substituição da pena 
privativa da liberdade aplicada, 
por outra espécie de pena, se 
cabível15 
 
Note que, conforme redação 
final do “caput”, a fixação das penas 
observará os critérios da reprovação 
e prevenção. Sendo assim, é 
evidente a unificação das teorias 
absoluta e relativa, ou seja, há o 
 
 17 
TEORIA DA PENA 
acolhimento da teoria mista em 
nossa legislação. 
Portanto, tendo em vista que a 
reprovação está associada a Teoria 
Absoluta ou da Retribuição e a 
prevenção está associada a Teoria 
Relativa ou da Prevenção, temos a 
seguinte equação: 
 
Reprovação + prevenção = teoria 
mista ou unificadora (adotada 
pelo ordenamento brasileiro) 
 
Cominação das penas 
 
As sanções penais podem ser 
cominadas isoladamente, cumula-
tivamente ou alternativamente. 
Vejamos: 
 
Isoladamente: há apenas uma pena 
cominada à infração legal. Como é o 
caso do infanticídio, cuja pena 
prevista é de detenção, de dois a seis 
anos. 
 
Cumulativamente: é possível aplicar 
mais de uma pena ao infrator, 
mesmo que se trate de um único 
crime. É o caso de sanções que 
admitem a aplicação conjunta de 
restrição de direitos e multa, como 
ocorre com a sanção referente ao 
crime de furto, cuja pena prevista é 
a reclusão, de um a quatro anos e 
multa. Sendo certo que, nesses 
casos, a pena de prisão não pode ser 
substituída por multa (Súmula 171 
do STJ). 
 
Alternativamente: nesta hipótese, 
existe a viabilidade de escolha entre 
duas modalidades de pena. Privativa 
de liberdade ou multa. Como 
exemplos, temos o crime de dano 
(artigo 163, do Código Penal), que 
prevê pena de detenção de um a seis 
meses, ou multa. 
 
Quadro resumo 1: 
FUNDAMENTOS DA PENA 
Preventivo A pena tem o obje-
tivo de amedron-
tar o corpo social e 
evitar a delinquên-
cia 
Retributivo Pena como conse-
quência do ato an-
tijurídico 
Reparatório Pena como repara-
ção da vítima ou de 
seus herdeiros 
Readaptação Pena com o fim de 
reeducação e 
reabilitaçãoQuadro Resumo 2: 
FINALIDADES DA PENA 
Teoria absoluta Pena como retri-
buição do mal 
causado 
Teoria Relativa Prevenção de in-
frações. 
Teoria mista Retribuição 
 + 
 Prevenção 
 
 18 
TEORIA DA PENA 
 
Quadro resumo 3: 
COMINAÇÃO DAS PENAS 
Isoladamente É admissível a 
aplicação de 
apenas uma pe-
na. 
Cumulativamente Aplicação de 
mais de uma pe-
na (prisão e 
multa) 
Alternativamente Aplicação de 
uma pena ou ou-
tra (prisão ou 
multa) 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 20 
TEORIA DA PENA 
3. Espécies de Pena 
 
 
Fonte: https://www.managedhealthcareexecutive.com/ 
 
 
s espécies de penas são deli-
mitadas pelo artigo 32, do 
Código Penal. Nesse sentido, as pe-
nas podem ser: 
 
 Privativas de liberdade; 
 Restritivas de direitos; 
 Multa. 
 
São penas privativas de 
liberdade a reclusão e a detenção. 
 
Observação: a pena privativa de 
liberdade também é prevista na lei 
de contravenções penais (prisão 
simples). 
 
 De outro modo, são penas 
restritivas de direito: 
 
 Prestação pecuniária; 
 Perda de bens e valores; 
 Limitação de fim de semana; 
 Prestação de serviço à comu-
nidade ou a entidades públi-cas; 
 Interdição temporária de direitos; 
 Limitação de fim de semana. 
 
 As penas de multas, por sua 
vez, estão associadas a sanções 
penais pecuniárias, isto é, perda de 
bens em desfavor do fundo 
penitenciário nacional (artigo45, § 
A 
 
 21 
TEORIA DA PENA 
3º, do Código Penal). Dispõe o artigo 
49, do Código Penal: 
 
Art. 49 - A pena de multa 
consiste no pagamento ao 
fundo penitenciário da quantia 
fixada na sentença e calculada 
em dias-multa. Será, no 
mínimo, de 10 (dez) e, no 
máximo, de 360 (trezentos e 
sessenta) dias-multa16. 
 
O cálculo da multa é feito 
através do sistema “dias-multa” e 
variará de 10 a 360 dias multa, sedo 
certo que cada dia multa equivale a 
1/30 do salário mínimo vigente. 
Essa multa pode ser triplicada de 
acordo com a situação econômica do 
réu. 
 
Penas privativas de liber-
dade 
 
 As penas privativas de liber-
dade dividem-se em reclusão e 
detenção. São sanções que limitam o 
direito de ir e vir do condenado. É 
importante diferencia-las, portanto, 
memorize o quadro abaixo: 
 
RECLUSÃO DETENÇÃO 
Regime inicial de 
cumprimento da 
pena: fechado, se-
miaberto ou aberto 
Regime inicial de 
cumprimento da 
pena: semiaberto 
ou aberto. 
 
16 BRASIL. Decreto-lei no 2.848, de 7 de 
dezembro de 1940. Código Penal. Poder 
Executivo. Brasília,DF, 1940. 
Medida de segu-
rança: internação 
Medida de segu-
rança: tratamento 
ambulatorial 
 
Além disso, de acordo com o 
artigo 69, do Código Penal a reclu-
são deve ser cumprida em primeiro 
lugar. Assim, no caso de aplicação 
cumulativa de penas de reclusão e 
de detenção, executa-se primeiro 
aquela17. 
Note que as penas privativas 
de liberdade são cumpridas 
mediante os seguintes regimes: 
fechado, aberto, semiaberto. 
 
Fechado: execução da pena em 
estabelecimento de segurança máxi-
ma ou média (artigo, 33, §1º, “a”, 
CP). 
 
Aberto: execução da pena em colô-
nia agrícola, industrial ou estabele-
cimento similar (artigo, 33, §1º, “b”, 
CP). 
 
Semiaberto: execução da pena em 
casa de albergado ou estabelecimen-
to adequado (artigo, 33, §1º, “c”, 
CP). 
A reclusão é aplicada nos casos 
de crimes mais graves, como o 
homicídio e o roubo, por exemplo. 
Ao contrário, a detenção é prevista 
para crimes de menor gravidade 
17 Idem 
 
 22 
TEORIA DA PENA 
como o crime de ameaça ou 
constrangimento ilegal. 
Outra importante diferença 
entre detenção e reclusão é que esta 
pode ter como efeito secundário da 
condenação a incapacidade para 
exercício do poder familiar nas 
hipóteses de crimes praticados em 
desfavor do próprio filho. 
Ademais, toda pena privativa 
de liberdade será executada de 
forma progressiva, ou seja, evoluirá 
de um regimente de cumprindo 
mais rígido para um regime mais 
brando, de acordo com o mérito do 
condenado. 
Conforme artigo 33, § 2º, do 
Código penal, a pena privativa de 
liberdade será executada de acordo 
com os seguintes critérios: 
 
 O condenado a pena superior a 
oito anos deverá começar a 
cumpri-la em regime fechado; 
 O condenado não reincidente, 
cuja pena seja superior a quatro 
anos e não exceda a oito, poderá, 
desde o princípio, cumpri-la em 
regime semiaberto. 
 O condenado não reincidente, 
cuja pena seja igual ou inferior a 
quatro anos, poderá, desde o 
início, cumpri-la em regime 
aberto. 
 
 
 
 
18 BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 
1984. Poder Executivo, DF,1984. 
Regime fechado 
 
Após o transito em julgado da 
sentença penal condenatória, o 
condenado ao regime fechado será 
conduzido ao estabelecimento de 
segurança máxima ou média (peni-
tenciária). 
Conforme artigo 87, da lei de 
execuções penais, a penitenciária 
destina-se ao condenado à pena de 
reclusão, em regime fechado18. 
A execução da sentença só se 
iniciará após a expedição da guia de 
recolhimento para a execução devi-
damente assinada pela autoridade 
competente. Referida guia conterá 
obrigatoriamente os seguintes da-
dos: 
 
 Nome do condenado; 
 Qualificação civil do condenado e 
o seu número do registro geral no 
órgão oficial de identificação; 
 Inteiro teor da denúncia e da 
sentença condenatória, bem como 
certidão do trânsito em julgado; 
 Informação sobre os antece-
dentes e o grau de instrução; 
 Data da terminação da pena; 
 Outras peças do processo 
reputadas indispensáveis ao 
adequado tratamento peniten-
ciário. 
 
 
 23 
TEORIA DA PENA 
No início do cumprimento da 
sentença, o condenado deverá ser 
submetido ao exame criminológico, 
para que a execução da pena seja 
devidamente individualizada, con-
forme artigo 8º, da lei de Execução 
Penal. 
O regime fechado não impede 
que o detento trabalhe, porque é um 
direito do preso (art. 41, II, lei de 
Execução Penal), desde que dentro 
do estabelecimento de segurança 
máxima ou média e que compatível 
com o cumprimento da pena. 
Para cada três dias de 
trabalho, o condenado tem 
diminuído um dia de pana 
(remissão). Ademais, o trabalho 
sempre será compatível com as 
aptidões e ocupações anteriores do 
condenado. 
 
Regime semiaberto 
 
No regime semiaberto, o con-
denado também será submetido, no 
início do cumprimento da pena, a 
exame criminológico de classifica-
ção para individualização da execu-
ção19 (artigo 8º, parágrafo único, da 
lei nº 7.210/84). 
Outrossim, haverá a expedição 
da guia de recolhimento para o 
cumprimento da pena, que se dará 
 
19 BRASIL. Decreto-lei no 2.848, de 7 de 
dezembro de 1940. Código Penal. Poder 
Executivo. Brasília,DF, 1940. 
em colônia agrícola, industrial ou 
estabelecimento similar. 
Como já visto em tópico 
anterior, o trabalho é direito do 
preso. Sendo assim, no regime 
semiaberto também é permitido o 
labor durante o dia. Mas, 
diferentemente do regime fechado, 
no semiaberto o trabalho pode ser 
executado em ambiente externo. 
 Além disso, é admitida 
frequência em cursos profissiona-
lizantes, de segundo grau ou ensino 
superior, o que possibilita a re-
missão da pena. A cada 12 horas de 
frequência escolar, dividida em no 
mínimo 3 dias, a pena é diminuída 
em 1 dia (art. 126, §1º, I, da lei nº 
7.210/1984). 
 
Regime aberto 
 
O objetivo do regime aberto é 
encurtar a ressocialização do conde-
nado. Nessa hipótese, o cumprimen-
to da pena se dará em casa de 
albergado. 
São requisitos para concessão 
do regime aberto: 
 
 Estar o condenado trabalhando 
ou comprovar a possibilidade de 
fazê-lo imediatamente; 
 O Condenado deve apresentar, 
pelos seus antecedentes ou pelo 
 
 24TEORIA DA PENA 
resultado dos exames a que foi 
submetido, fundados indícios de 
que irá ajustar-se, com autodis-
ciplina e senso de responsabi-
lidade, ao novo regime. 
 
Além disso, o apenado deve 
obrigatoriamente: 
 
 Permanecer no local que for 
designado, durante o repouso e 
nos dias de folga; 
 Sair para o trabalho e retornar, 
nos horários fixados; 
 Não se ausentar da cidade onde 
reside, sem autorização judicial; 
 Comparecer a Juízo, para 
informar e justificar as suas 
atividades, quando for determi-
nado. 
 
A base desse regime de 
cumprimento de pena é a autodisci-
plina e o senso de responsabilidade 
do condenado (artigo 36, do Código 
Penal), que pode, sem vigilância, 
frequentar cursos profissionalizan-
tes e exercer atividades laborativas 
compatíveis com o cumprimento da 
pena. O recolhimento do condenado 
ocorrerá apenas durante o período 
noturno e nos dias de folga. 
No regime aberto, também é 
necessário a expedição da guia de 
recolhimento do condenado. Nesse 
 
20 BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 
1984. Poder Executivo, DF,1984. 
sentido, atende-se ao artigo 107, 
caput, da lei de Execução Penal: 
 
Art. 107. Ninguém será 
recolhido, para cumprimento 
de pena privativa de liberdade, 
sem a guia expedida pela 
autoridade judiciária20. 
 
Ao contrário do que o ocorre 
nos regimes fechado e semiaberto, 
no regime aberto, o exercício de 
atividades laborativas não resulta 
em remissão da pena, justamente 
porque uma das condições para que 
a pena seja cumprida em regime 
aberto é que o condenado comprove 
a possibilidade de trabalhar. Nesse 
sentido, é importante se atentar a 
observação proposta por Rogério 
Greco: 
 
Note-se que a Lei de Execução 
Penal fala em trabalho, e não 
em emprego. Portanto, mesmo 
que o condenado exerça uma 
atividade laboral sem registro, a 
exemplo de venda de produtos 
de forma autônoma, faxina em 
residências, lavagem de carros 
etc., poderá ser inserido no 
regime aberto21. 
 
Todavia, como se vê do artigo 
117, da lei nº 7.210/1984, não será 
necessário comprovar a possibili-
dade/capacidade de trabalhar (co-
mo condição para cumprir a pena 
21 GRECO Rogério. Curso de Direito Penal: 
parte geral.vol I. 19. ed. – Niterói, RJ: Impetus, 
2017. 
 
 25 
TEORIA DA PENA 
em regime aberto) nas seguintes 
hipóteses: 
 
 Se o condenado contar com mais e 
setenta anos; 
 Se o condenado for acometido por 
doença grave; 
 Se a condenada tiver filho menor, 
deficiente físico ou mental; 
 Se condenada for gestante. 
 
Além disso, haverá a remissão 
da pena na hipótese de frequência 
em cursos profissionalizantes, de 
ensino regular ou superior (artigo 
126, §6º, da lei de Execução Penal). 
 
Regime especial 
 
As mulheres cumprirão pena 
privativa de liberdade em estabeleci-
mento prisional diferenciado, sepa-
radas dos homens. É o que 
denominamos de regime especial. 
Rogério Greco destaca que a 
medida de separar os homens das 
mulheres tem eficácia para evitar a 
promiscuidade e combater possível 
esquema de prostituição22. 
Conforme artigo 5º, XLVIII, 
da Constituição Federal: 
 
 
22 GRECO Rogério. Curso de Direito Penal: parte 
geral.vol I. 19. ed. – Niterói, RJ: Impetus, 2017. 
 
23 BRASIL. Constituição da República 
Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado 
Federal, 1988. 
 
A pena será cumprida em es-
tabelecimentos distintos, de 
acordo com a natureza do de-
lito, a idade e o sexo do apena-
do23. 
 
Assim, o sistema carcerário 
feminino possui algumas partícula-
ridades. Vejamos: 
 
 Só há agentes do sexo feminino; 
 Haverá berçário, onde as conde-
nadas cuidarão de seus filhos (ex: 
amamentação); 
 Haverá seção para gestante e 
parturiente, além de creche para 
abrigar crianças maiores de seis 
meses e menores de sete anos, 
com a finalidade de assistir a 
criança desamparada cuja respon-
sável estiver presa24. 
 
Penas restritivas de direi-
tos 
 
 As penas restritivas de 
direitos são aquelas alternativas à 
prisão. São destinadas a crimes 
menos graves e tem como objetivo 
evitar o encarceramento (medida 
última) do transgressor. Abrangem 
interdição de direitos, prestação 
pecuniária, perda de bens, prestação 
24 BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 
1984. Poder Executivo, DF,1984. 
 
 
 
 
 
 26 
TEORIA DA PENA 
de serviços à comunidade e até 
mesmo limitação de fim de semana. 
As penas restritivas de direitos 
se dividem em genéricas e especi-
ficas. 
 
Genéricas: são penas restritivas de 
direitos que podem ser empregadas 
a todos os tipos de infração penal, 
desde que se trate de crime cometido 
sem violência ou grave ameaça e que 
a pena cominada seja inferior a 
quatro anos. 
 
Específicas: aplicada somente a 
infrações com características espe-
ciais (exemplo: crime cometido por 
agente público em razão do exercício 
do cargo ou função). 
 
 De outro modo, são três as 
características principais dessa 
modalidade de pena: autonomia, su-
bstitutividade, precariedade. 
 
Autonomia 
 
 As penas restritivas de direito 
são autônomas, ou seja, não são 
acessórias das penas privativas de 
liberdade, como se vê o artigo 44, do 
Código Penal, cuja redação do caput 
dispõe: as penas restritivas de di-
 
25 BRASIL. Decreto-lei no 2.848, de 7 de 
dezembro de 1940. Código Penal. Poder 
Executivo. Brasília, DF, 1940. 
reitos são autônomas e substituem 
as privativas de liberdade25. 
 
Substitutividade 
 
Como visto no tópico anterior, 
o caput do artigo 44, do Código 
Penal já revela a característica de 
substitutividade dessa espécie de 
pena (substituem as restritivas de 
direito), são aplicáveis, independen-
temente de cominação na parte 
especial do Código Penal26. 
 
Precariedade 
 
As penas restritivas de direito 
são “precárias” porque podem, a 
qualquer tempo, serem substituídas 
por privativas de liberdade, caso o 
condenado cometa alguma falta 
grava durante o cumprimento da 
pena. 
 
Requisitos para aplicação 
 
A aplicação da pena restritiva 
de direitos precede de alguns 
requisitos, consoante com o dispos-
to no artigo 44, do Código Penal. 
Estes dividem-se em objetivos e 
subjetivos. 
 
26 BRASIL. Decreto-lei no 2.848, de 7 de 
dezembro de 1940. Código Penal. Poder 
Executivo. Brasília, DF, 1940. 
 
 27 
TEORIA DA PENA 
Requisitos objetivos: concer-
nem a modalidade de crime (culpo-
sos e dolosos) e ao montante da pena 
(até 4 anos). 
 
Requisitos subjetivos: concer-
nem a culpabilidade, antecedentes, 
conduta social e a personalidade do 
agente, e, ainda, os motivos e as 
circunstâncias que ocasionaram a 
infração. 
 
Nesse sentido, serão empre-
gadas as penas restritas de direito: 
 
 Nos casos de crime culposo, 
independente da pena a ser 
aplicada; 
 Nos casos de crime doloso, se a 
pena cominada for igual ou 
inferior a 4 anos; 
 Nos casos de crimes dolosos sem 
violência ou grave ameaça; 
 Nos casos em que o réu não for 
reincidente em crime doloso, 
observada a exceção do artigo 44, 
§3º, do Código Penal; 
 Nos casos em que a culpabilidade, 
os antecedentes, a conduta social 
e a personalidade do condenado 
demostrarem que a pena restri-
tiva de liberdade é medida su-
ficiente. 
 
Regras para a substituição 
 
A possibilidade de substitui-
ção da pena privativa de liberdade 
pela restritiva de direitos é determi-
nada, pelo magistrado, na sentença 
condenatória. Passado o transito em 
julgado, o juiz da execução aplicará 
a sanção conforme cominado, mas 
poderá alterar a forma de cumpri-
mento das penas de prestação de 
serviços à comunidade e de limi-
tação de fim de semana (artigo 148, 
da lei nº 7.210, de 11 de julho de 
1984). 
 Ademais, a substituição deve 
observar duas regras primordiais, 
elencadas no artigo 44, § 2º,do 
Código Penal, são elas: 
 
Pena igual ou inferior a 1 ano: 
cabe substituição por multa ou por 
uma pena restritiva de direitos. 
 
Pena fixada superior a 1 ano: 
cabe substituição por duas penas 
restritivas de direitos, ou por uma 
pena restritiva e outra de multa. 
 
Prestação pecuniária 
 
A prestação pecuniária é uma 
pena restritiva de direitos que 
consiste no pagamento em dinheiro 
à vítima, a seus dependentes ou a 
entidades (públicas e privadas) com 
destinação social, nesta ordem de 
preferência. 
A quantia é fixada pelo juiz, 
segundo os seguintes parâmetros: 
 
 Não inferior a 1 salário mínimo; 
 Não superior a 360 salários 
mínimos. 
 
 28 
TEORIA DA PENA 
 
O valor pago será deduzido do 
montante de eventual conde-
nação em ação de reparação 
civil, se coincidentes os benefi-
ciários27. 
 
Observação: prestação pecuniária 
e multa não se confundem. Pri-
meiramente porque a multa não se 
enquadra no rol de penas restritivas 
de direito e, de outro modo, a 
destinação delas são diferentes. 
Vejam com clareza no quadro 
abaixo. 
 
PRESTAÇÃO 
PECUNIÁRIA 
MULTA 
Valores destina-
dos a vítima ou a 
seus descenden-
tes 
Valores desti-
nados ao Fundo 
Penitenciário 
nacional 
O valor é des-
contado de futu-
ra indenização 
Não há descon-
to no valor de 
futura indeni-
zação 
Descumprimen-
to gera recon-
venção em pena 
de prisão 
Descumpri-
mento gera 
execução da 
multa 
 
Perda de bens ou valores 
 
Bens e valores referem-se ao 
patrimônio da pessoa (títulos e 
ações), no caso da condenação à 
perda de bens, estes serão tomados 
 
27 BRASIL. Decreto-lei no 2.848, de 7 de 
dezembro de 1940. Código Penal. Poder 
Executivo. Brasília, DF, 1940. 
do condenado e destinados ao 
Fundo Penitenciário Nacional. 
Os bens perdidos serão indica-
dos em sentença e o juiz considerará 
o montante do prejuízo causado ou o 
provento econômico obtido pelo 
infrator. Nesse sentido, quando a 
sentença transita em julgado, os 
bens já são considerados perdidos, 
não cabendo eventual discussão 
sobre eles na herança. 
De outro modo, caso os bens 
perdidos não sejam fixados na 
sentença condenatória, o juiz da 
execução poderá determina-los, mas 
nessa hipótese, é cabível a discussão 
sobre inclusão desses bens em 
herança. Assim, Pedro Lenza 
destaca que: 
 
Com efeito, o art. 5º, XLV, da 
Constituição Federal diz que a 
pena não passará da pessoa do 
condenado, podendo a obriga-
ção de reparar o dano e a 
decretação do perdimento de 
bens ser, nos termos da lei, 
estendidas aos sucessores e 
contra eles executadas, até o 
limite do valor do patrimônio 
transferido28. 
 
Prestação de serviços à 
comunidade 
 
A prestação de serviços à 
comunidade consiste em determi-
28 ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor 
Eduardo Rios; LENZA; Pedro. Direito penal 
esquematizado: parte geral. Saraiva: São Paulo, 
2012. 
 
 29 
TEORIA DA PENA 
nar, por meio de sentença condena-
tória, que o apenado sirva à socieda-
de através da realização de trabalhos 
gratuitos, conforme disposição do 
artigo 30, da Lei de Execução Penal. 
Essa sanção só poderá ser 
aplicada alternativamente à restri-
ção da liberdade for superior a 6 
meses. 
Referidos serviços serão 
realizados em entidades assisten-
ciais, hospitais, escolas, orfanatos, 
dentre outros que estejam engloba-
dos em programas comunitários ou 
estatais (artigo 46, §2º, do Código 
Penal)29. 
Lado outro, a atividade deter-
minada não pode fugir as aptidões 
laborais do condenado. Assim, o 
descumprimento da prestação de 
serviços à comunidade tem como 
consequência a reversão da pena em 
restritiva de liberdade. 
 
Interdição temporária de 
direitos 
 
Como a própria denominação 
já sugere, a interdição de direitos 
está associada a limitação tempo-
rária do condenado de exercer 
alguns de seus direitos, podem ser 
específicas ou genéricas. 
 
 
29 BRASIL. Decreto-lei no 2.848, de 7 de 
dezembro de 1940. Código Penal. Poder 
Executivo. Brasília, DF, 1940. 
 
Específicas: são cabíveis exclusi-
vamente na hipótese de crimes 
próprios (aqueles que exigem agente 
especifico). São elas: 
 
 Proibição do exercício de car-go, 
função pública ou mandato 
eletivo (art. 47, I, do CP); 
 Suspensão de autorização ou de 
habilitação para dirigir veí-culo 
(art. 47, III, do CP); 
 Proibição de inscrever-se em 
concurso, avaliação ou exames 
públicos (art. 47, V, do CP). 
 
Genéricas: são aplicadas a qual-
quer transgressão penal. Como 
leciona Pedro Lenza, o juiz pode 
substituir a pena privativa de liber-
dade pela proibição de frequentar 
determinados lugares (art. 47, IV, do 
CP), tais como bares e boates30. 
 
Limitação de fim de semana 
 
Conforme disposição do artigo 
48, do Código penal, limitação de 
fim de semana consiste na obrigação 
de permanecer, aos sábados e 
domingos, por 5 (cinco) horas 
30 ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor 
Eduardo Rios; LENZA; Pedro. Direito penal 
esquematizado: parte geral. Saraiva: São 
Paulo, 2012. 
 
 30 
TEORIA DA PENA 
diárias, em casa de albergado ou 
outro estabelecimento adequado31. 
Durante este período de 
recolhimento, o condenado poderá 
ser submetido a cursos, palestras e 
atividades educativas. Na hipótese 
de crimes envolvendo violência 
doméstica, vg, o juiz determinará, 
quando cabível e necessário, que o 
apenado compareça a programas de 
recuperação e reeducação. 
O desrespeito à sanção penal 
de limitação do fim de semana tem 
como consequência a determinação 
do cumprimento da pena inicial-
mente imposta na sentença (artigo 
181, § 2º, da lei de execução penal). 
 
Pena de multa 
 
Multa consiste na sanção pe-
nal pecuniária que é revestida ao 
Fundo Penitenciário Nacional 
(regulado pela lei complementar nº 
79, de 07 de janeiro de 1994). 
A quantia é fixada em senten-
ça, e deve ser calculada em dias-
multa, cujo valor mínimo é de 10 e o 
valor máximo é de 360 salários 
mínimos. 
Embora o Código Penal men-
cione que o valor obtido com a pena 
de multa deva ser revertido para o 
Fundo Penitenciário Nacio-nal, não 
 
31 BRASIL. Decreto-lei no 2.848, de 7 de 
dezembro de 1940. Código Penal. Poder 
Executivo. Brasília, DF, 1940. 
há empecilho para que os estados 
legislem a respeito da destinação da 
multa e crie o próprio fundo, como é 
o caso do Fundo Penitenciário do 
Estado de São Paulo (FUNPESP – 
regido pela lei estadual nº 9.171, de 
31 de maio de 1995) 
A multa pode ser originária ou 
substitutiva. Originária é aquela 
prevista no tipo penal incriminador, 
pode ser aplicada isolada, cumulati-
va ou alternativamente com a pena 
privativa de liberdade. 
 
Isolada: 
 
Como exemplo, observe o pre-
ceito secundário do artigo 22, da lei 
de contravenções penais: 
 
Art. 22. Receber em estabele-
cimento psiquiátrico, e nele 
internar, sem as formalidades 
legais, pessoa apresentada co-
mo doente mental: 
Pena – multa, de trezentos mil 
réis a três contos de réis32. 
 
Note que a única pena comina-
da é a de multa, portanto, trata-se de 
multa originária de aplicabilidade 
isolada. 
 
 
 
 
32 BRASIL. Decreto-lei nº 3.688, de 3 de 
outubro de 1941 - Lei das Contravenções Penais. 
Poder Executivo. Brasília, DF,1941. 
 
 31 
TEORIA DA PENA 
Cumulativa 
 
Como exemplo, analise o 
preceito secundário do artigo 131, do 
Código Penal: 
 
Art. 131 - Praticar, com o fim de 
transmitir a outrem moléstia 
grave de que está contaminado, 
ato capaz de produzir o 
contágio: 
Pena - reclusão, de um a quatro 
anos, e multa33. 
 
Observe que há a cominação 
cumulativa de duas penas: reclusão 
e multa. 
 
Alternativa 
 
Como exemplo prático, verifi-
que o preceito secundário do artigo 
137, do Código Penal. 
 
Art. 137 - Participar de rixa, 
salvo para separar os conten-
dores:Pena - detenção, de quinze dias 
a dois meses, ou multa34. 
 
Perceba que as penas podem 
ser aplicadas alternativamente: de-
tenção ou multa. 
 
Por outro lado, a pena de 
multa será substitutiva quando 
 
33 BRASIL. Decreto-lei no 2.848, de 7 de 
dezembro de 1940. Código Penal. Poder 
Executivo. Brasília, DF, 1940. 
 
34 Idem 
aplicada em substituição à pena, 
pena privativa de liberdade. 
Requisitos: 
 
 Pena não superior a 1 ano; 
 Que o condenado não seja 
reincidente em crime doloso; 
 A aplicação da pena deve ser 
medida suficiente. 
 
O descumprimento da pena de 
multa não enseja possibilidade de 
conversão em detenção. Quando a 
sentença transita em julgado, a 
multa fixada será considerada dívida 
de valor. Portanto, aplica-se a 
norma da legislação relativa à dívida 
ativa da Fazenda Pública inclusive 
no que concerne às causas interru-
ptivas e suspensivas da prescrição 
(artigo 51, CP)35. 
Nessa toada, Pedro Lenza 
explica que: 
 
A multa, que era de origem 
penal, passou, portanto, a ter 
caráter de dívida tributária. 
Desse modo, se o acusado, 
notificado pelo juízo da con-
denação, não pagar esponta-
neamente a multa, este deverá 
encaminhar cópias ao órgão 
competente para que seja 
extraída certidão da dívida 
35 BRASIL. Decreto-lei no 2.848, de 7 de 
dezembro de 1940. Código Penal. Poder 
Executivo. Brasília, DF, 1940. 
 
 
 32 
TEORIA DA PENA 
ativa36. 
 
Portanto, em caso de inadim-
plência, o condenado será citado 
para, em 5 dias pagar, pagar a multa 
(acrescida de juros) ou nomear bens 
à penhora. Assim, se não pagar nem 
garantir a execução, seus bens serão 
penhorados para leilão, e o valor 
obtido será revertido ao pagamento 
da pena de multa. 
Cumpre ressaltar, por fim, que 
conforme rol taxativo do artigo 42, 
do Código Penal, a pena de multa 
não admite a detração, ou seja, o 
tempo precedente de prisão não é 
levado em consideração para 
diminuição da pena/multa. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
36 ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor 
Eduardo Rios; LENZA; Pedro. Direito penal 
esquematizado: parte geral. Saraiva: São 
Paulo, 2012. 
33 
 
 
 
 34 
TEORIA DA PENA 
4. Aplicação da pena 
 
 
Fonte: https://www.direitoprofissional.com 
 
 
Introdução 
 
aplicação da pena será feita em 
consonância com o disposto 
nos artigos 59 a 76, do Código Penal, 
que observam a devida individuali-
zação. Note que as sanções penais 
cominadas na parte especial do 
código penal estão dispostas em 
graus mínimo e máximo. A pena 
para o infanticídio, por exemplo, é 
de 2 a 6 a anos de detenção, já a pena 
para lesão corporal variará de três 
meses a um ano de detenção. Diante 
desta variação, é necessário adotar 
critérios para fixação da pena no 
caso concreto. 
Assim sendo, o juízo deve 
observar em primeiro plano: as 
penas aplicáveis dentre as comina-
das; a quantidade de pena aplicável, 
dentro dos limites previstos; o 
regime inicial de cumprimento da 
pena privativa de liberdade e a pos-
sibilidade de substituição da pena 
privativa da liberdade por outra 
A 
 
 35 
TEORIA DA PENA 
espécie de pena (artigo 59, do Códi-
go Penal)37. 
O Brasil adota o critério trifá-
sico para fixação da pena, da 
seguinte forma: 
 
Primeira fase: o juízo levará em 
conta todas as circunstâncias elen-
cadas no supramencionado artigo 
59. 
Segunda fase: serão considerados 
os agravantes e atenuantes da pena. 
Terceira fase: consiste em analisar 
as hipóteses de aumento e dimi-
nuição da pena. 
 
 É o que analisaremos de forma 
mais detalhada a seguir. 
 
Primeira fase de fixação da 
pena 
 
Na primeira fase, há a fixação 
da pena base, de acordo com as 
circunstancias elencadas no artigo 
59, do Código penal. Portanto, o 
juízo analisará a seguinte conjun-
tura: 
 
Culpabilidade: reprovação da 
conduta (quanto maior a 
reprovação, maior será a pena 
 
37 BRASIL. Decreto-lei no 2.848, de 7 de 
dezembro de 1940. Código Penal. Poder 
Executivo. Brasília, DF, 1940. 
 
38 ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor 
Eduardo Rios; LENZA; Pedro. Direito penal 
aplicada, de acordo com as 
circunstâncias do caso concreto) 
 
Antecedentes: neste quesito, será 
verificada a vida pregressa do 
agente. Exemplo: análise das folhas 
de antecedentes criminais. 
 
Conduta social: diz respeito à 
conduta do réu perante o corpo 
social. Caberá ao juiz interrogar o 
processado sobre seus meios de vida 
ou profissão, oportunidades sociais, 
lugar onde exerce a sua atividade, 
dados familiares, etc (artigo 187, do 
Código de processo Penal). 
 
Personalidade do acusado: 
personalidade é a índole do sujeito, 
seu perfil psicológico e moral38. 
 
Motivos do crime: são as razões 
pelas quais o investigado pratica o 
delito. 
 
Circunstâncias do crime: diz 
respeito aos instrumentos do crime, 
tempo de sua duração, forma de 
abordagem, comportamento do 
acusado em relação às vítimas, local 
da infração etc39 
 
esquematizado: parte geral. Saraiva: São 
Paulo, 2012. 
 
39 ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor 
Eduardo Rios; LENZA; Pedro. Direito penal 
esquematizado: parte geral. Saraiva: São Paulo, 
2012. 
 
 36 
TEORIA DA PENA 
Consequências do crime: é o 
efeito produzido em razão da pratica 
do ato criminoso. 
 
Comportamento da vítima: 
nesse ponto, será analisado a atitude 
da vítima antes da pratica do crime. 
Conforme ensina Pedro Lenza: 
 
se o juiz verificar que o compor-
amento da vítima de alguma 
maneira estimulou a prática do 
crime ou influenciou negativa-
mente o agente, deve levar em 
conta tal circunstância para que 
a pena seja reduzida40 
 
Analisada todas essas circuns-
tâncias e atento a cominação dispos-
ta no Código Penal, o juízo fixará a 
pena base. Mas há, ainda, outros 
filtro para que se possa chegar a 
pena final: a segunda e a terceira 
fase de fixação da pena. Vejamos: 
 
Segunda fase de fixação da 
pena 
 
Na segunda fase, serão 
analisadas as circunstâncias agra-
vantes e atenuantes, depois de já 
estabelecida a pena base. Nesse 
momento, o que se avalia são as 
hipóteses legais. 
As circunstâncias agravantes 
estão expressamente previstas nos 
artigos 61 e62 do Código Penal, e as 
 
40 Idem 
atenuantes, nos artigos 65 e 66 do 
mesmo diploma legal. 
São agravantes da pena a 
reincidência, bem como o 
cometimento do crime nas seguintes 
hipóteses: 
 
 Motivo fútil ou torpe; 
 Para facilitar ou assegurar a 
execução, a ocultação, a impu-
nidade ou vantagem de outro 
crime; 
 Mediante traição, de emboscada, 
dissimulação ou outro recurso 
que dificultou ou tornou impos-
sível a defesa do ofendido; 
 Com emprego de veneno, fogo, 
explosivo, tortura ou outro meio 
insidioso ou cruel, ou de que 
podia resultar perigo comum; 
 Contra ascendente, descendente, 
irmão ou cônjuge; 
 Com abuso de autoridade ou 
prevalecendo-se de relações 
domésticas, de coabitação ou de 
hospitalidade, ou com violência 
contra a mulher na forma da lei 
específica; 
 Com abuso de poder ou violação 
de dever inerente a cargo, ofício, 
ministério ou profissão; 
 Contra criança, maior de 60 
(sessenta) anos, enfermo ou 
mulher grávida; 
 Quando o ofendido estava sob a 
imediata proteção da autoridade; 
 Em ocasião de incêndio, 
naufrágio, inundação ou qual-
quer calamidade pública, ou de 
 
 37 
TEORIA DA PENA 
desgraça particular do ofendido; 
 Em estado de embriaguez pre-
ordenada41. 
 
Além disso, o artigo 62, do 
Código Penal estabelece as circun-
stancias de agravamento da pena no 
caso de concurso de pessoas. Assim, 
determina que a pena será agravada 
se o agente: 
 
 Promove, ou organiza a coope-
ração no crime ou dirige a 
atividade dos demais agentes; 
 Coage ou induzoutrem à execução 
material do crime; 
 Instiga ou determina a cometer o 
crime alguém sujeito à sua 
autoridade ou não-punível em 
virtude de condição ou qualidade 
pessoal; 
 Executa o crime, ou nele participa, 
mediante paga ou promessa de 
recompensa42. 
 
De outro modo, são circuns-
tâncias que atenuam a pena (artigo 
65, do Código Penal): 
 
 Ser o agente menor de 21 (vinte e 
um), na data do fato, ou maior de 
70 (setenta) anos, na data da 
sentença; 
 O desconhecimento da lei; 
 Cometimento do crime por 
 
41 BRASIL. Decreto-lei no 2.848, de 7 de 
dezembro de 1940. Código Penal. Poder 
Executivo. Brasília, DF, 1940. 
 
42 Idem 
motivo de relevante valor social 
ou moral; 
 Ter o agente cometido o crime sob 
coação a que podia resistir, ou em 
cumprimento de ordem de autori-
dade superior, ou sob a influência 
de violenta emoção, provocada 
por ato injusto da vítima; 
 Confissão espontânea, perante a 
autoridade, da autoria do crime; 
 Crime cometido sob a influência 
de multidão em tumulto, se o 
autor não o provocou43. 
 
Se houver concurso entre cir-
cunstâncias agravantes e atenuan-
tes, será aplicada a mais 
preponderante, entendendo-se 
como tal aquela que resulta dos 
motivos determinantes do crime, da 
personalidade do agente e da 
reincidência44 (será determinada de 
acordo com o caso concreto). 
 
Terceira fase de fixação da 
pena 
 
A terceira e última fase de 
aplicação da pena pondera as causas 
de aumento e diminuição, previstas 
tanto na parte especial como na 
parte geral do Código Penal. 
Verifica-se uma causa de 
aumento quando há a soma ou a 
 
43 Ibidem 
 
44 Ibidem 
 
 38 
TEORIA DA PENA 
multiplicação sob a pena estabe-
lecida na fase anterior. Veja como 
exemplo o artigo 127, do Código 
Penal 
 
Art. 127 - As penas cominadas 
nos dois artigos anteriores são 
aumentadas de um terço, se, em 
consequência do aborto ou dos 
meios empregados para pro-
vocá-lo, a gestante sofre lesão 
corporal de natureza grave; e 
são duplicadas, se, por qual-
quer dessas causas, lhe sobre-
vém a morte45. 
 
 De outro modo, as causas de 
diminuição preconizam a redução 
sob a pena estabelecida na fase 
anterior. A exemplo temos o 
homicídio privilegiado, cujo artigo 
121, §1º, do Código Penal prevê a 
hipótese de diminuição da pena. 
Vejamos: 
 
§ 1º Se o agente comete o crime 
impelido por motivo de rele-
vante valor social ou moral, ou 
sob o domínio de violenta 
emoção, logo em seguida a 
injusta provocação da vítima, o 
juiz pode reduzir a pena de um 
sexto a um terço46. 
 
Existindo concurso entre as 
causas de aumento e diminuição, o 
juiz se limitará a aplicação de um só 
aumento ou a uma só diminuição, 
sendo certo que a causa que mais 
 
45 BRASIL. Decreto-lei no 2.848, de 7 de 
dezembro de 1940. Código Penal. Poder 
Executivo. Brasília, DF, 1940. 
aumente ou diminua prevalecerá 
(artigo 68, parágrafo único, do 
Código Penal). 
 Nessa toada, temos três 
hipóteses de solução de conflitos: 
 
Primeira: 
 
Duas causas de aumento (uma 
da parte especial e outra da parte 
geral do Código Penal) = as duas 
serão empregadas. Primeiramente, 
considera-se o segundo índice, que 
recai sobre a pena do primeiro 
aumento. 
 
Segunda: 
 
Na hipótese de existirem duas 
ou mais causas de aumento, se 
ambas estiverem previstas na parte 
especial do código, só um aumento 
será aplicado, prevalecendo o maior. 
 
Terceira: 
 
Se forem reconhecidas uma 
causa de aumento e uma de 
diminuição, (uma da parte geral e 
outra da parte especial do Código 
Penal), ambas serão aplicadas. Em 
primeiro plano observa-se o 
disposto na parte especial e depois o 
disposto na parte geral do código. 
46 Idem 
 
 39 
TEORIA DA PENA 
Fixada a pena de acordo com 
os critérios supramencionados, 
passa-se a fase de execução, 
momento em que o condenado 
efetivamente dará início ao 
cumprimento da sanção imposta. 
 
 
 
 
 
4
0 
 
 
41 
 
 
APOSTILA DE LIBRAS 
5. Referências Bibliográficas 
 
 
Bíblia de estudos de Genebra. 
Gênesis, 3:1-24 
 
BRASIL. Constituição da República 
Federativa do Brasil. Brasília, DF: 
Senado Federal, 1988. 
 
BRASIL. Decreto-lei no 2.848, de 7 de 
dezembro de 1940. Código Penal. Poder 
Executivo. Brasília, DF, 1940. 
 
BRASIL. Decreto-lei nº 3.688, de 3 de 
outubro de 1941 - Lei das Contravenções 
Penais. Poder Executivo. Brasília, 
DF,1941. 
 
BRASIL. Decreto-lei nº 3.914, de 9 de 
dezembro de 1941. Lei de introdução do 
Código Penal e Lei das Contravenções 
Penais. Poder Executivo. Brasília, 
DF,1941. 
 
BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho 
de 1984. Poder Executivo, DF,1984. 
 
CAPEZ, Fernando. Curso de direito 
penal. vol 1. 22. ed. – São Paulo: Saraiva 
Educação, 2018. 
 
ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor 
Eduardo Rios; LENZA; Pedro. Direito 
penal esquematizado: parte geral. 
Saraiva: São Paulo, 2012. 
 
GRECO Rogério. Curso de Direito 
Penal: parte geral.vol I. 19. ed. – 
Niterói, RJ: Impetus, 2017. 
 
JUNIOR Caupolican Padilha. Teoria da 
Pena. Disponível em: < 
http://profcaupolican.hospedagemdesites
.ws/TEORIADAPENA.pdf>. Acesso em 22 
de mai,2020. 
 
NUCCI Guilherme de Souza. Curso de 
 
Direito Penal: parte geral. 3º ed. Rio 
 
de Janeiro: Forense, 2019. 
 
PRADO, Luiz Régis. Teoria dos Fins da 
Pena: Breves Reflexões. Disponível 
em: < 
http://regisprado.com.br/Artigos/Luiz%
20Regis%20Prado/Teoria%20dos%20fin
s%20da%20pena.pdf>. Acesso em 22 de 
mai, 2020. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
http://regisprado.com.br/Artigos/Luiz%20Regis%20Prado/Teoria%20dos%20fins%20da%20pena.pdf
http://regisprado.com.br/Artigos/Luiz%20Regis%20Prado/Teoria%20dos%20fins%20da%20pena.pdf
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2