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1 Derecho Constitucional Juan Vicente Sola 2 DERECHO CONSTITUCIONAL 1 INTRODUCCIÓN: 18 LA CONSTITUCIÓN: UN CONTRATO SOCIAL. 18 UNA DESCRIPCIÓN DEL CONTRATO SOCIAL. 20 UNA TEORÍA DE LA JUSTICIA EN RAWLS 24 LA IMPARCIALIDAD 24 EL VELO DE LA IGNORANCIA 26 LA CONSTITUCIÓN COMO UN CONTRATO DE LARGO PLAZO. 28 LA CORTE SUPREMA COMO ‘ESTRUCTURA DE GOBIERNO’ DE LA CONSTITUCIÓN. 29 ¿POR QUÉ TENEMOS UN GOBIERNO? 31 UNA TEORÍA ECONÓMICA DE LA CONSTITUCIÓN. 33 LA FUNCIÓN DE LOS COSTOS EXTERNOS. 35 LOS COSTOS DE LA TOMA DE DECISIONES. 38 LA ELECCIÓN DE NORMAS ÓPTIMAS. 40 EL ESTUDIO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL. 43 LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y EL CONTROL JUDICIAL. 44 LA TEORÍA DEL DISCURSO Y EL CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIÓN. 53 ¿POR QUÉ ESTABLECER EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD? 58 La teoría del pre-compromiso. 59 El control judicial como modelo asegurador 61 LA EXTENSIÓN DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. 62 INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL. 64 LA CONSTITUCIÓN ESCRITA. 65 LA CONSTITUCIÓN MATERIAL. 66 LA INTERPRETACIÓN EN EL DERECHO PÚBLICO Y EN EL PRIVADO. 67 LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL. 68 LA CONSTITUCIÓN COMO AUTOLIMITACIÓN SOCIAL. 70 LA METÁFORA DE ULISES. 71 LA INEVITABLE NECESIDAD DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL. 72 INTERPRETATIVISMO Y NO INTERPRETATIVISMO. 73 LA IMPOSIBILIDAD DEL INTERPRETATIVISMO ESTRICTO. 76 LA INCONSTITUCIONALIDAD COMO ERROR. 80 EL CASO CAROLENE PRODUCTS. 82 TEORÍAS SUSTANTIVAS Y PROCESALES EN LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL. 87 LAS TEORÍAS VALORATIVAS. 87 EL ÁRBOL SE MIDE POR SUS FRUTOS. 90 TEORÍAS PROCESALES: LA PRÁCTICA CONSTITUCIONAL. 90 UN PROCEDIMIENTO ACEPTADO. 92 EL PODER CONSTITUYENTE. 96 3 LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL. 96 El concepto tradicional de legitimidad. 96 LA TEORÍA CLÁSICA DEL PODER CONSTITUYENTE. 98 PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y PODER CONSTITUYENTE DERIVADO. 100 El pueblo como titular de la soberanía. La teoría de la soberanía nacional. 101 EL PODER CONSTITUYENTE EN LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA. 102 La soberanía popular. 102 EL PROCEDIMIENTO CONSTITUYENTE. 103 Procedimiento directo y procedimiento representativo. 103 Procedimiento constituyente directo. Completar. 103 Procedimiento constituyente representativo. 104 Procedimiento mixto. 105 EL PODER CONSTITUYENTE EN LA ARGENTINA. 106 La Convención convocada al efecto. 107 LA REFORMA DE 1994. 108 El núcleo de coincidencias básicas. 108 ¿CUAN RELEVANTES SON LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES? 109 UN CASO DE ANÁLISIS: EL IMPUESTO A LOS RÉDITOS. 113 EL CONTROL JUDICIAL DEL PODER CONSTITUYENTE. 115 EL CASO SORIA DE GUERRERO C. BODEGAS Y VIÑEDOS PULENTA HNOS. S.A. 256:556. 115 EL CASO ROMERO FERIS, ANTONIO JOSÉ C/ ESTADO NACIONAL (PODER EJECUTIVO NACIONAL) S/ AMPARO. 117 CASO FAYT, CARLOS SANTIAGO C/ ESTADO NACIONAL S/ PROCESO DE CONOCIMIENTO. 118 EL PODER JUDICIAL. 125 LA LEGITIMIDAD DEL CONTROL JUDICIAL Y EL ARGUMENTO CONTRA MAYORITARIO. 125 SISTEMAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. 126 LOS LÍMITES DEL CONTROL JUDICIAL CONCENTRADO. 128 EL CASO MARBURY VS. MADISON. 129 LA DECISIÓN Y LA LÓGICA DE MARSHALL. 130 EL CASO LINO DE LA TORRE S/ RECURSO DE HÁBEAS CORPUS. (FALLOS 19:231). 135 EL CASO SOJO FALLOS 32:120 DEL 22 DE SEPTIEMBRE DE 1887. 136 CASO VICENTE CASARES É HIJO C/ SIVORI Y SCHIAFFINO. T. 11 , P. 257 137 AVEGNO, JOSÉ LEONARDO C/ PROVINCIA DE BUENOS AIRES.1874 T. 14, P. 425 138 EL CASO MCCULLOCH VS. MARYLAND DE 1819. 139 EL CASO “MUNICIPALIDAD DE LA CAPITAL C/ ELORTONDO” 140 LA ESTRUCTURA DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL. 144 ¿QUÉ ES UN PRECEDENTE? 145 LA RATIO DECIDENDI O HOLDING. 146 LOS OBITER DICTA. 147 LA DOCTRINA DE LA DECISIÓN JUDICIAL. 148 EL CONTENIDO DE LA SENTENCIA. 152 CASO COLALILLO DOMINGO C/ CÍA. DE SEGUROS ESPAÑA Y RÍO DE LA PLATA. T. 238 , P. 550, 1957 152 EL CONTROL JUDICIAL EN LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE PROVINCIA. 153 4 JUAN LUIS STRADA V. OCUPANTES DEL PERÍMETRO UBICADO ENTRE LAS CALLES DEAN FUNES, SAAVEDRA, BARRA Y CULLEN. SENTENCIA DEL 8 DE ABRIL DE 1986. 154 CASO DI MASCIO, JUAN R. INTERPONE RECURSO DE REVISIÓN. 1/12/88 FALLOS 311:2478 159 LA PARTICIPACIÓN EN EL DEBATE CONSTITUCIONAL. 163 EL WRIT OF CERTIORARI. 165 Rule 10. Consideraciones que gobiernana el Writ de Certiorari. 165 Rule 11. Certiorari a una Cámara de apelaciones de los Estados Unidos antes de la sentencia. 166 LOS AMICUS CURIAE. 167 AMIGOS DEL TRIBUNAL ACORDADA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. 169 EL CONTROL DE RAZONABILIDAD. 172 EL DEBIDO PROCESO DE LEY. 172 EL CASO MATHEWS VS. ELDRIDGE, 424 U.S. 319 (1976) 175 ¿QUE OCURRE CUANDO EL GOBIERNO NO PROTEGE A UNA PERSONA DE DAÑOS POR PARTICULARES? 176 ¿QUE TIPO DE PROCESO ES EL QUE REQUIERE LA CLÁUSULA DE DEBIDO PROCESO? 178 La oportunidad de ser oído. 178 Decisión independiente e imparcial. 179 El caso de las prestaciones provistas por el gobierno. 180 LA REVOLUCIÓN JUDICIAL DE LOS AÑOS TREINTA 181 UN FINAL DEL SIGLO XX 184 COMPLETAR DEBIDO PROCESO. 185 LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL SUMARIO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 185 LOS NIVELES DE ESCRUTINIO. 185 EL PRIMER NIVEL. EL RATIONAL BASIS TEST. 186 EL “ESCRUTINIO INTERMEDIO”. 186 EL ESCRUTINIO ESTRICTO. 186 EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. 187 ADECUACIÓN, NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD. 187 CRITERIOS DE RAZONABILIDAD. 190 I. UNA DEFINICIÓN MUY GENERAL. 190 II. LA RAZONABILIDAD COMO JUSTIFICACIÓN DE LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN. 191 1. LA RAZONABILIDAD COMO LÍMITE DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA. 192 2. LA RAZONABILIDAD DEL PODER TRIBUTARIO. 193 III. EL INTERÉS ESTATAL URGENTE. 193 IV. DOCTRINA DE LA MANIFIESTA INIQUIDAD. 194 V. PROPORCIONALIDAD ESTRICTA: RELACIÓN ENTRE MEDIOS Y FINES. 195 VI. IRRAZONABILIDAD SOBREVINIENTE A LA NORMA POR LA PRÁCTICA. 195 VII. LA RAZONABILIDAD Y GARANTÍAS INDIVIDUALES COMO LÍMITES. 196 VIII. LOS EFECTOS DE LA NORMA COMO PAUTA DE RAZONABILIDAD. 196 IX. RAZONABILIDAD Y MORAL MEDIA. UN GALIMATÍAS. 197 X. LA RAZONABILIDAD EN EL PROCESO PENAL. 198 XI. LÍMITES POLÍTICOS DE LA RAZONABILIDAD. 198 XII. RAZONABILIDAD EN EL CONTROL DE LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA. 199 5 1. LA RAZONABILIDAD EN LA INTERPRETACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES. 200 EL CUMPLIMIENTO DE LOS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES. 201 EL STARE DECISIS. 201 EL CASO COOPER VS. AARON. EN 1958. 202 OBLIGATORIEDAD ‘DE FACTO’ DE LOS PRECEDENTES. 203 LAS VIRTUDES DE LA CONSISTENCIA. 206 EL CASO PAYNE V. TENNESSEE 111 S CT. (1991), 207 EL CASO BURNET V. CORONADO OIL & GAS CO., 285 U.S. 393 (1932). 210 EL STARE DECISIS EN LOS PRECEDENTES ARGENTINOS. 212 CAUSA FISCAL NACIONAL C. MANUEL OCAMPO. 213 CASO PROVINCIA DE CÓRDOBA C/SA MATTALDI SIMÓN LTDA. 214 LA EFICIENCIA DEL DERECHO DE PRECEDENTES. 219 TEOREMA GENERAL DE LA IMPOSIBILIDAD DE ARROW Y LAS DECISIONES JUDICIALES. 221 LAS CAUSAS DE LA INESTABILIDAD DE LAS DECISIONES JUDICIALES. 223 EL PEDIDO DE PARTE Y EL CONTROL JUDICIAL DE OFICIO. 224 CASO BANCO COMERCIAL DE FINANZAS S.A. (EN LIQUIDACIÓN BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA) S/ QUIEBRA. 225 LA LEGITIMACIÓN EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. 228 LOS CASOS DE HABEAS CORPUS Y AMPARO. 228 CASO ‘SEARCH ORGANIZACIÓN DE SEGURIDAD S.A. C/ PROVINCIA DE SAN LUIS DEL 27 DE MAYO DEL 2004. 229 LAS ACCIONES DECLARATIVAS Y LA INCONSTITUCIONALIDAD. 233 CASO ABUD, JORGE HOMERO Y OTROS C/ PCIA. DE BUENOS AIRES S/DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD LEY 10.542 FALLOS 314:1186. 234 LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES Y LOS REQUISITOS FORMALES. EL CASO GIDEON VS. WAINWRIGHT EN 1963. 235 LAS CUESTIONES POLÍTICAS. 237 EL CASO CULLEN C. LLERENA., FALLOS, 53:420 DE 1893. 238 EL CASO MADAME LYNCH. 242 EL CASO BAKER VS. CARR. 369 U.S. 186, (1962). 244 EL CASO BAEZA, ANÍBAL SOBRE LA CONSULTA DEL BEAGLE. 248 LA "PENDIENTE RESBALADIZA" EN LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL. 250 CAMBIO DE ACTITUDES. 251 Los argumentos ad hominem. 252 LOS EFECTOS ECONÓMICOS DE LAS SENTENCIAS JUDICIALES. 254 6 LA CORTE SUPREMAES UN REGULADOR. 254 LOS JUECES RESUELVEN LITIGIOS Y TAMBIÉN CREAN NORMAS. 255 1) LAS PERSPECTIVAS EX ANTE Y EX POST. 259 2) LOS INCENTIVOS EN MUCHOS MÁRGENES. 261 3) ¿PORQUE HAY NORMAS? 264 SITUACIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS GRUPOS DE INTERÉS. 268 LA CORTE SUPREMA EN EL MARGEN. 271 LOS MÁRGENES Y LOS PROMEDIOS. 271 EL CASO BACCHUS IMPORTS, LTD., V. DIAS, 468 U.S. 263 (1984) 272 SUSTITUCIÓN Y REGULACIÓN. 272 EL CONCEPTO DE EFICIENCIA EN LOS FALLOS DE LA CORTE SUPREMA. 273 LA EFICIENCIA EN LA ORGANIZACIÓN DEL EMPLEO PÚBLICO. 274 LA EFICIENCIA EN LA UTILIZACIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES COMPARTIDOS. 275 LA EFICIENCIA EN EL EJERCICIO DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD. 276 LA EFICIENCIA COMO JUSTIFICACIÓN DEL ARBITRAJE. 277 SITUACIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS GRUPOS DE INTERÉS. 277 UNA BREVE HISTORIA DE LA CORTE SUPREMA 281 EL ESTABLECIMIENTO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. 281 LA GUERRA CIVIL DE 1880 Y LA CAPITALIZACIÓN DE BUENOS AIRES. 291 LAS CUESTIONES POLÍTICAS NO JUSTICIABLES. 299 EL CASO LEANDRO ALEM. 300 EL CASO FERROCARRIL CENTRAL ARGENTINO. 302 EL ASESINATO DEL DIPUTADO PEDRO GARCÍA. 303 ANTONIO BERMEJO 305 EL CASO BOURDIEU, PEDRO EMILIO C/ MUNICIPALIDAD DE LA CAPITAL. T. 145 P. 307 307 LA LEY DE DEFENSA SOCIAL 308 EL CASO MADAMA LYNCH. 309 LAS LARGAS CONCESIONES DE SERVICIOS PÚBLICOS. 312 EL ORIGEN DEL PODER DE POLICÍA AMPLIO. 313 LOS INDULTOS PRESIDENCIALES. 317 EL CASO ALEJANDRO ORFILA SOBRE INTERVENCIONES FEDERALES. 320 LA PROHIBICIÓN DE LA FÓRMULA ALVEAR – GÜEMES. 324 LA JUSTIFICACIÓN DEL GOLPE DE ESTADO. 328 LA CORTE DE BERMEJO Y LA CORTE DE REPETTO. 329 LA LEY DE RESIDENCIA. 330 LA EMERGENCIA ECONÓMICA. 331 JUECES E IMPUESTOS. 333 EL CASO DEL GENERAL SEVERO TORANZO. 333 LOS SERVICIOS PÚBLICOS. 334 ESTABLECIMIENTO DEL VOTO CANTADO EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES 335 LA EXTENSIÓN DE LA CLÁUSULA DEL PROGRESO. 336 SOBRE EL DERECHO DE REUNIÓN. 336 EL GOLPE DE ESTADO DE 1943. 338 EL JUICIO POLÍTICO A LA CORTE SUPREMA EN 1947. TERMINAR. 341 LA RELACIÓN DE LA CORTE SUPREMA Y LOS PODERES POLÍTICOS. 341 EL DERECHO COMPARADO EN LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN. 344 7 EL PRESTIGIO DEL DERECHO COMPARADO. 344 LOS COSTOS Y BENEFICIOS DE LAS NORMAS JURÍDICAS. 346 LA INFLUENCIA DE LOS PRECEDENTES NORTEAMERICANOS. 348 LOS TRATADOS INTERNACIONALES. 351 “LA NACIÓN ARGENTINA TENDRÁ RELACIONES DE PAZ Y COMERCIO CON TODAS LAS NACIONES POR MEDIO DE TRATADOS.” 351 LA CONCLUSIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES. 353 LOS LÍMITES CONSTITUCIONALES A LA CONCLUSIÓN DE TRATADOS INTERNACIONALES. 360 LA OPERATIVIDAD DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES. 364 LAS RELACIONES ENTRE DERECHO INTERNO Y DERECHO INTERNACIONAL. 364 Teorías de coordinación. 365 LOS TRATADOS COMO LEY SUPREMA DE LA NACIÓN. 367 El dilema del derecho internacional. 369 EL CONFLICTO ENTRE LOS TRATADOS Y LAS LEYES. 371 EL CASO "MARTÍN & CÍA. LTDA S.A. C. ADMINISTRACIÓN GENERAL DE PUERTOS: 372 EL CASO REID V. COVERT 373 EL CASO FIBRACA S.C.A. 379 EL CASO CAFÉS LA VIRGINIA. FALLOS 317:1282 (1994). 380 EL CASO MENDEZ VALLES C PESCIO. 384 LA PRIMACÍA DE LAS REGLAS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL. 386 LA CONCLUSIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES. 386 LA RATIFICACIÓN. 387 LA PUBLICACIÓN. 388 LA INCORPORACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL A LA CONSTITUCIÓN. 389 LA JERARQUÍA DE LOS TRATADOS DENTRO DE LA CONSTITUCIÓN 390 EL HIPOTÉTICO CONFLICTO DE TRATADOS INTERNACIONALES ENTRE SÍ. 391 LA DENUNCIA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES 393 LA DISTINCIÓN ENTRE TRATADOS Y LOS ACUERDOS NO SOMETIDOS A RATIFICACIÓN. 394 EL CASO UNITED STATES V. BELMONT 301 U.S. 324, 330-31 EN 1937 396 EL CASO DAMES & MOORE V. REGAN. 453 U.S. 654 (1981). 398 LOS ACUERDOS EJECUTIVOS COMO LEY DE LA NACIÓN. 406 “MIGUEL A. DOTTI, Y OTRO”, S/ CONTRABANDO (INCIDENTE DE APELACIÓN AUTO DE NULIDAD E INCOMPETENCIA) FALLOS 321:1226 (1998). 410 EL CASO MERCEDES BENZ ARGENTINA SA C./ANA, FALLOS 322:3193 (1999) 412 LOS TRATADOS EN EL FEDERALISMO. 412 CASO AMERICAN INSURANCE ASSOCIATION ET AL. VS. GARAMENDI, INSURANCE COMMISSIONER, STATE OF CALIFORNIA. 23 DE JUNIO DEL 2003. 413 LA COSTUMBRE INTERNACIONAL. 418 SEGUNDA PARTE 422 LOS DERECHOS INDIVIDUALES. 422 LOS DERECHOS INDIVIDUALES EN LA CONSTITUCIÓN. 423 LIBERTADES NEGATIVAS Y LIBERTADES POSITIVAS. 424 8 LIBERTADES POSITIVAS Y COSTOS DE INFORMACIÓN. 426 LA DOCTRINA DE LA ACCIÓN DEL ESTADO. 426 LA ACCIÓN DE ESTADO Y EL CASO KOT. 429 ¿QUÉ ES UN ÓRGANO DE GOBIERNO? 432 LOS DERECHOS SOCIALES. 433 LOS DERECHOS INDIVIDUALES Y LAS CONSTITUCIONES PROVINCIALES. 435 PRIMERA POSICIÓN: OBLIGACIONES DIFERENTES. 436 LA SEGUNDA POSICIÓN: LA INCORPORACIÓN ESTRICTA. 437 LOS LÍMITES DEL CONTRATO SOCIAL. LAS ACCIONES PRIVADAS Y LA INTIMIDAD. 439 CASO BAZTERRICA, GUSTAVO MARIO S/TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES 440 LA INTIMIDAD Y EL DERECHO AL MATRIMONIO. 454 CASO JUAN BAUTISTA SEJEAN V. ANA MARIA ZAKS DE SEJEAN 454 LA INTIMIDAD Y LA DEFINICIÓN DE UNA FAMILIA. 461 CASO VILLAGE OF BELLE TERRE VS. BORAAS 416 U.S. 1 (1974), 461 LA INTIMIDAD DEL CLAUSTRO MATERNO. 463 CASO T. S., C/ GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES S/ AMPARO. 464 CASO PORTAL DE BELÉN - ASOCIACIÓN CIVIL SIN FINES DE LUCRO C/ MINISTERIO DE SALUD Y ACCIÓN SOCIAL DE LA NACIÓN S/ AMPARO 467 EL CASO ROE VS. WADE. 469 EL CONTROL INFORMADO SOBRE EL PROPIO CUERPO. 470 EL CASO MARCELO BAHAMONDEZ 470 LA DETERMINACIÓN DE LOS RIESGOS LABORALES. EL CASO UNITED AUTO WORKERS V. JOHNSON CONTROLS 111 S.CT. 1196 (1991). 474 LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO. 475 EL CASO MAPP V. OHIO, 367 U.S. 643 (1961) 476 EL DERECHO A NO INCRIMINARSE. 477 EL CASO MIRANDA VS. ARIZONA. 384 U.S. 436 (1966) 477 LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN. 480 Tres preguntas. 481 EL LIBRE DEBATE DE IDEAS. 481 LOS LIMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN. 482 EL CASO SCHENCK VS. UNITED STATES 249 U.S. 47 (1919), LA DOCTRINA DEL CLEAR AND PRESENT DANGER. 482 EL CASO GITLOW VS. NEW YORK 268 U.S. 652 (1925), 485 CASO CAMPILLAY, JULIO CÉSAR C/LA RAZÓN, CRÓNICA Y DIARIO POPULAR" 487 LAS PERSONALIDADES PÚBLICAS, EL REQUISITO DE LA REAL MALICIA. 490 EL CASO NEW YORK TIMES CO. V. SULLIVAN, 376 U.S. 254 (1964) 490 LIBERTAD DE EXPRESIÓN E INTIMIDAD. 492 CASO INDALIA PONZETTI DE BALBIN V. EDITORIAL ATLÁNTIDA S.A. 492 EL DERECHO A RÉPLICA. 497 CASO MIGUEL ANGEL EKMEKDJIAN V. GERARDO SOFOVICH Y OTROS 497 EL DISCURSO COMERCIAL. 507 EL CASO VIRGINIA. PHARMACY BD. VS. VIRGINIA CONSUMER COUNCIL, 425 U.S. 748 (1976) 508 LAS EXHIBICIONES OBSCENAS. 509 EL DISCURSO LÍMITE Y LA IRONÍA. 509 EL CASO HUSTLER MAGAZINE V. FALWELL, 485 U.S. 46 (1988) 510 9 INFORMACIONES QUE PUEDEN PONER EN PELIGRO LA SEGURIDAD EXTERIOR DEL PAÍS. 515 LOS DERECHOS POLÍTICOS. 520 EL DISCURSO POLÍTICO. 520 EL CASO ASOCIACIÓN DE TELERADIODIFUSORAS ARGENTINAS Y OTRO C/ G.C.B.A. S/ AMPARO. 521 EL FINANCIAMIENTO DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS. 523 BUCKLEY V. VALEO, 424 U.S. 1 (1976) 525 BUCKLEY ET AL. V. VALEO, SECRETARY OF THE UNITED STATES SENATE, ET AL. 424 U.S. 1 527 EL CASO FEDERAL ELECTION COMMISSION V. NATIONAL CONSERVATIVE PAC, 470 U.S. 480 (1985) 531 LOS PARTIDOS POLÍTICOS. 532 CASO RÍOS, ANTONIO JESÚS S/OFICIALIZACIÓN CANDIDATURA DIPUTADO NACIONAL - DISTRITO CORRIENTES. 534 LOS SISTEMAS ELECTORALES. 538 LOS SISTEMAS PROPORCIONALES. 540 LA ELECCIÓN EN DOS VUELTAS. 541 LA LEY DE DUVERGER. 543 SISTEMAS ELECTORALES ALTERNATIVOS. 544 LA RELACIÓN ENTRE LEGISLADORES Y VOTANTES. 545 LAS CANDIDATURAS POLÍTICAS. 546 EFECTOS DE LOS SISTEMAS ELECTORALES. 548 CARACTERÍSTICAS DE LA REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL. 550 EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIÓN. 552 CASO PEDRO EMILIO BOURDIE V. MUNICIPALIDAD DE LA CAPITAL. 10 DE DICIEMBRE DE 1925. FALLOS 145:325. 552 LA ECONOMÍA DE MERCADO Y LA CONSTITUCIÓN. 554 EL PRINCIPIO DE NEUTRALIDAD Y LAS RELACIONES INDUSTRIALES. 555 EL CASO DEL CONTROL DE INUNDACIONES EN HAMBURGO. (1968) 24 BVERFGE 367. 557 EL CONTENIDO Y LOS LÍMITES DE LA PROPIEDAD: 561 EL PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DELA EMPRESA. EL CASO SASETRU S.A.C.I.F.I.A. Y E. 1984 FALLOS 306:1472 562 LA EXPROPIACIÓN DE BIENES. 564 LA EXPROPIACIÓN POSESORIA 566 La confiscación gubernamental o su ocupación física. 566 LA APROPIACIÓN FÍSICA EN LA EXPROPIACIÓN. 567 ¿QUÉ ES LA PROPIEDAD? 568 ¿QUÉ ES LA UTILIDAD PÚBLICA? 569 LA INDEMNIZACIÓN PREVIA. 570 LA INACCIÓN DEL EXPROPIANTE. 571 10 CASO RUSSO, FRANCISCO EMILIO Y OTRO C/ MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES S/ EXPROPIACION INVERSA 571 LA EXPROPIACIÓN REGULATORIA. 573 LA ZONIFICACIÓN DE LAS CONSTRUCCIONES. 574 LA REGULACIÓN EXPROPIATORIA. EL CASO LUCAS V. SOUTH CAROLINA COASTAL COUNCIL, 505 U.S. 1003 (1992) 576 Expectativas razonables y la definición de expropiación. 577 EL CASO VALERIA CROTTO POSSE DE DAIREAUX Y OTROS C- PROVINCIA DE BUENOS AIRES, 580 EN EL CASO CADESA S.A. C- ACCIÓN ARGENTINA 580 CASO MARIO ELBIO CANTON V. GOBIERNO NACIONAL. FALLO DEL 15-5-1979. 582 LA LIBERTAD DE CONTRATAR. 585 PRINCIPIOS BÁSICOS DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES. 586 LIBERTAD PARA CONTRATAR. 587 LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD 588 LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. 589 LA DEFINICIÓN DE CONTRATO. 590 LA LIBERTAD CONTRACTUAL Y LA RAZONABILIDAD ECONÓMICA. 591 DOCTRINA DE LA DEFERENCIA. 593 LA INTERFERENCIA GUBERNAMENTAL EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. 596 EL CONTROL JUDICIAL EN LA REGULACIÓN ECONÓMICA. 598 EL CONTROL JUDICIAL Y LOS RECURSOS PÚBLICOS. 598 LOS CASOS DE LOS MATADEROS. SLAUGHTERHOUSE CASES 16 WALL. 83 U.S. 36 (1873), 600 ALLGEYER VS. LOUISIANA 165 U.S. 578 (1897), LA LIBERTAD DE CONTRATO. 602 LOCHNER VS. NUEVA YORK 198 U.S. 45 (1905) 603 ADKINS VS. CHILDREN´S HOSPITAL 261 U.S. 525 (1923), 606 LA DIVISIÓN ENTRE LIBERTADES CIVILES Y ECONÓMICAS. 609 EL CASO HILERET Y RODRÍGUEZ C/ PROVINCIA DE TUCUMÁN. (FS. 98:24). 609 LA DISIDENCIA DEL JUEZ BERMEJO EN EL CASO ERCOLANO C/ LANTERI DE RENSHAW. 613 WEST COAST HOTEL CO. VS. PARRISH 300 U.S. 379 (1937). 618 LA EVOLUCIÓN EN ESTADOS UNIDOS DESPUÉS DE LA CRISIS DE LOS AÑOS ’30. 620 EL CASO LYNCH V. HOUSEHOLD FINANCE CORPORATION. 621 EL CASO PENN CENTRAL TRANSPORTATION CO. VS. CITY OF NEW YORK 438 U.S. 104 (1978), 622 UNA NUEVA SÍNTESIS. EL FIN DE LA DIVISIÓN Y EL RESTABLECIMIENTO DE LA RAZONABILIDAD ECONÓMICA. 623 EL CONTROL JUDICIAL EN LA EMERGENCIA ECONÓMICA. 625 LOS CASOS AVICO C/ DE LA PESA Y HOME BUILDING ASSOCIATION. 626 CASO OSCAR AGUSTÍN AVICO C/ SAÚL DE LA PESA, 7 DE DICIEMBRE DE 1934, FALLOS 172:29. 627 LA INTRODUCCIÓN DEL CONTROL DE RAZONABILIDAD. EL CASO CINE CALLAO. 631 LA EMERGENCIA EN EL EMPLEO PÚBLICO, LOS CASOS GUIDA Y TOBAR. 633 11 CASO TOBAR, LEÓNIDAS C/ E.N. MRO. DEFENSA S/ AMPARO 22 DE AGOSTO DE 2002. FALLOS 348:38. 633 EL FALLO “PROVINCIA DE SAN LUIS C/ ESTADO NACIONAL”. 638 LOS FALLOS DE LA CORTE SUPREMA EN LAS EMERGENCIAS ECONÓMICAS, ¿EXISTE UNA CONTINUIDAD ENTRE AVICO HASTA PROVINCIA DE SAN LUIS? 641 LOS CASOS DE LA CLÁUSULA ORO. (1935), 644 EL CASO BUSTOS, EL NUEVO CAMBIO JURISPRUDENCIAL. 645 EL CASO BUSTOS, ALBERTO ROQUE Y OTROS C/ E.N. Y OTROS S/ AMPARO. 26/10/04 T. 327 , P. 49 645 EL CASO GALLI, HUGO GABRIEL Y OTRO C/ PEN - LEY 25.561 - DTOS. 1570/01 Y 214/02 S/ AMPARO SOBRE LEY 25.561. 650 LA LIBERTAD DE ENSEÑAR Y APRENDER. 653 AUTONOMÍA UNIVERSITARIA. 653 EL CASO UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA (DOCTOR EDUARDO HUMBERTO STARICCO - RECTOR) C/ ESTADO NACIONAL. 655 LA LIBERTAD DE OCUPACIÓN Y LA EDUCACIÓN 659 EL CASO DE LAS FARMACIAS DE 1958: 7 BVERFGE 377 660 LIBERTAD RELIGIOSA 664 LIBERTAD DE CULTO Y LIBERTAD DE CONCIENCIA. 664 RELACIONES ENTRE IGLESIA Y ESTADO. 664 LA IGLESIA CATÓLICA EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL. 667 LOS CULTOS NO CATÓLICOS. 672 LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA. 673 EL CASO PORTILLO, ALFREDO S- INFR. ART. 44 LEY 17.531. 18 DE ABRIL DE 1989.674 LA IGUALDAD. 681 CASO JUAN H. DRYSDALE Y OTROS C PROVINCIA DE BUENOS AIRES. 681 IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN. 682 EL CASO JULIETA LANTERI DE RENSHAW. FALLOS 154:283. 683 LA IGUALDAD EN EL ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA. 684 LOS FUEROS PERSONALES Y TÍTULOS DE NOBLEZA. 685 LA DISCRIMINACIÓN Y LOS CUPOS. 686 CASO REGENTS OF THE UNIVERSITY OF CALIFORNIA VS. BAKKE 438 U.S. 265 (1978), 687 LA DISCRIMINACIÓN DE LOS EXTRANJEROS. 689 CASO SANHUEZA FERNANDO F. S/ ACCIÓN DE AMPARO – INCONSTITUCIONALIDAD SUPREMA CORTE DE JUSTICIA, MENDOZA, 690 EL CASO HOOFT, PEDRO CORNELIO FEDERICO C/ BUENOS AIRES, PROVINCIA DE S/ ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD. 690 PROTECCIÓN IGUALITARIA E INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN. 693 CASO WASHINGTON JULIO EFRAÍN CABRERA V. COMISIÓN TÉCNICA MIXTA DE SALTO GRANDE. 694 EL DEBIDO PROCESO Y LAS GARANTÍAS PROCESALES. 699 EL DEBIDO PROCESO PENAL. 699 12 JUICIO PREVIO. 699 Leyes retroactivas en materia penal. 700 EL PROCESO LEGAL PREVIO A LA SENTENCIA. 701 LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. 702 LA DEFENSA EN JUICIO. 703 La necesidad de defensa técnica. 703 DERECHO A SER OÍDO. 704 1. Imputación necesaria. 704 2. Conocimiento de la imputación. 705 3. Audiencia. 705 4. La prohibición de auto incriminarse. La tortura. 705 5. Correlación entre la imputación y el fallo. 706 IGUALDAD DE POSICIONES. 706 INADMISIBILIDAD DE LA PERSECUCIÓN PENAL MÚLTIPLE. 707 LÍMITES FORMALES PARA LA AVERIGUACIÓN DE LA VERDAD. 708 EL IMPUTADO COMO ÓRGANO DE PRUEBA. 708 PROTECCIÓN DEL DOMICILIO, LAS COMUNICACIONES Y LOS PAPELES PRIVADOS. 708 LA DOBLE INSTANCIA EN MATERIA PENAL. 709 El juez imparcial. 709 LA TEORÍA DE LOS FRUTOS DEL ÁRBOL VENENOSO, SU RAZONABILIDAD. 710 EL DERECHO A NO INCRIMINARSE. 710 EL PROCESO ACUSATORIO Y EL JUICIO POR JURADOS. 712 EL CASO FRANCISCO TARIFEÑO. 712 LA ORALIDAD Y EL JUICIO POR JURADOS. 713 LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS. 714 La Convención Americana de Derechos Humanos. La Comisión y la Corte Interamericana, el valor de las recomendaciones para la Corte Suprema de Justicia. 714 EL CASO GIROLDI, HORACIO DAVID Y OTRO S/ RECURSO DE CASACIÓN 716 EL CASO FELICETTI, ROBERTO Y OTROS S/ REVISIÓN. 719 EL CASO MAQUEDA, CORTE INTERAMERICANA DE D.D. H.H. 726 LA CONSTITUCIÓN Y LOS IMPUESTOS. 730 LA CAPACIDAD TRIBUTARIA. 732 Concepto de impuesto no distorsionador: 735 Los impuestos y los precios. 736 LA CLASIFICACIÓN DE LOS TRIBUTOS 736 ESTRUCTURA DE UN IMPUESTO. 738 Materia imponible: 738 Hecho generador: 738 Unidad contribuyente: 738 Monto del impuesto: 738 -REQUISITOS DE UNA ESTRUCTURA TRIBUTARIA ADECUADA: 739 PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA Y PROHIBICIÓN DE LA ANALOGÍA: 739 CASO KUPCHIK, LUISA SPAK DE Y KUPCHIK, ALBERTO MARIO C/ B.C.R.A. Y ESTADO NACIONAL (M.E.) S/ VARIOS. FALLOS: 321:366 740 LA UNIFORMIDAD O GENERALIDAD DE LOS TRIBUTOS 742 CONFISCATORIEDAD E IMPUESTOS. 743 13 EL CASO MARTA NAVARRO VIOLA DE HERRERA VEGAS C- NACIÓN ARGENTINA. SENTENCIA DEL 19 DE DICIEMBRE 1989. FALLOS 312:2467. 744 EL PODER DE IMPONER ES EL PODER DE DESTRUIR. MCCULLOCH V. MARYLAND, 17 U.S. 316 (1819), 17 U.S. 316 (WHEAT). 746 La redistribución de riqueza por normas mayoritarias. 746 EL CASO POLLOCK V. FARMER’S LOAN & TRUST CO., 747 SISTEMAS DE COMPETENCIA TRIBUTARIAS EN UN SISTEMA FEDERAL. 748 LA COMPETENCIA TRIBUTARIA ENTRE LA NACIÓN Y LAS PROVINCIAS. 749 EL COSTO DE LOS DERECHOS. 753 ¿HAY LÍMITES EN LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS? 756 LA ASIGNACIÓN DE RECURSOS EN LOS DERECHOS INDIVIDUALES. 758 LAS LIBERTADES COMO BIENES PÚBLICOS. 761 EL COSTO DE LOS DERECHOS Y EL PROCESO JUDICIAL. 762 LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR Y LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA COMO GARANTÍAS CONSTITUCIONALES. 766 LAS ASIMETRÍAS DE INFORMACIÓN. 766 DEFENSA DE LA COMPETENCIA. 771 OLIGOPOLIO Y BARRERAS A LA ENTRADA. 772 BARRERAS A LA ENTRADA QUE FAVORECEN LA COMPETENCIA. 775 LOS ACUERDOS VERTICALES. 776 EL CASO DE LOS PRECIOS PREDATORIOS. 778 EL CASO BORDENAVE, SOFÍA A. S/ MANDAMUS. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA, RÍO NEGRO. SENTENCIA DEL 17 DE MARZO DEL 2005 780 LAS EMERGENCIAS EN LA CONSTITUCIÓN. 783 EL ESTADO DE SITIO. 783 EL CASO YRIGOYEN. CORTE SUPREMA, FALLOS,158:391787 EL CASO ALVEAR. CORTE SUPREMA, FALLOS, 167:267 789 EL CASO GRANADA, JORGE HORACIO. 1985 F. 307:2284 803 CASO PÉREZ DE SMITH, ANA MARÍA Y OTROS. F. 300 :1282 804 EL CASO ZAMORANO, CARLOS MARIANO. F. 298:441 805 EL ESTADO DE SITIO COMO GARANTÍA DE LA INTEGRIDAD TERRITORIAL 805 LA DECLARACIÓN DE GUERRA. 806 LOS PODERES GUBERNAMENTALES Y LA GUERRA. 811 INGRESO Y SALIDA DE TROPAS DEL TERRITORIO. 813 HABEAS CORPUS, AMPARO Y EL HABEAS DATA. 815 EL HABEAS CORPUS 815 EL AMPARO. 820 EL CASO ÁNGEL SIRI S- HABEAS CORPUS. 821 EL CASO KOT, SAMUEL S.R.L. S/ ACCIÓN DE AMPARO. ACTO DE PARTICULARES.) 824 EL CASO CARLOS JOSÉ OUTON Y OTROS. 828 HABEAS DATA: CONTENIDOS Y ALCANCE. FINALIDADES. EL DERECHO A LA VERDAD 832 CASO LASCANO QUINTANA, GUILLERMO VÍCTOR C/VERAZ S.A., 835 14 LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA. 838 CASO MIGNONE, EMILIO FERMÍN S/ PROMUEVE ACCIÓN DE AMPARO. 9/04/02 F. 325:524. 838 LAS ACCIONES DE CLASE. 840 AUTONOMÍA O INTEGRACIÓN FORZADA. 841 LOS TIPOS DE ACCIONES DE CLASE. 844 LA ORGANIZACIÓN DE UNA ACCIÓN DE CLASE 845 VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LAS ACCIONES DE CLASE. 847 LAS NORMAS SOBRE ACCIONES DE CLASE. 849 EN EL CASO AMCHEM PRODUCTS, INC. V. WINDSOR 521 U.S. 591. 853 TERCERA PARTE 855 EL GOBIERNO 855 DEFINICIONES DE ESTADO Y GOBIERNO. 856 PRESIDENCIALISMO Y PARLAMENTARISMO. 857 EL GOBIERNO PARLAMENTARIO. 858 LA DIVISIÓN DE PODERES. 860 EL RÉGIMEN PRESIDENCIAL. 860 LA FALACIA DE LOS ‘ÓRGANOS EXTRA PODER’ 864 EL PODER LEGISLATIVO. 866 LA AUTORIDAD LIMITADA DEL CONGRESO. 866 LAS COMPETENCIAS IMPLÍCITAS. 869 EL CASO MCCULLOCH VS. MARYLAND. LAS COMPETENCIAS IMPLÍCITAS. 870 LAS COMPETENCIAS DEL CONGRESO. 879 LA CLÁUSULA COMERCIAL. 879 TRANSPORTE INTERPROVINCIAL ROSARINA S.A. C/ BUENOS AIRES, PROVINCIA DE S/ SUMARIO. 880 EL CASO GIBBONS VS. OGDEN. DEFINICIÓN DE LA COMPETENCIA COMERCIAL. 885 ¿QUÉ ES EL COMERCIO? 886 EL FEDERALISMO DUAL. 888 COMERCIO INTERNACIONAL. 891 LAS NORMAS DE DERECHO COMÚN. 891 CASO OBERTI, PEDRO C/ PANZIRAGHI, SANTIAGO.1960 F. 248:781. 892 LOS “DELITOS CONTRA EL DERECHO DE GENTES”. 893 EL CASO NADEL, LEÓN Y OTRO C SENTENCIA, DEL 06/04/1993 894 EL CASO PRIEBKE, ERICH, SENTENCIA DEL 02/11/1995 895 LOS TRATADOS Y LAS FUNCIONES DEL CONGRESO. 896 EL CONTROL POLÍTICO POR EL CONGRESO DE LA POLÍTICA EXTERIOR. 896 LOS EFECTOS JURÍDICOS DE LA LEY DE PRESUPUESTO. 898 ZOFRACOR S.A. C/ ESTADO NACIONAL S/ AMPARO. 899 EL ACUERDO DEL SENADO. 903 15 LA CLÁUSULA DEL PROGRESO. 905 LOS COSTOS DE TRANSACCIÓN. 906 LA LEGISLACIÓN. 907 LOS COSTOS PROCESALES. 908 LOS PRIVILEGIOS PARLAMENTARIOS. 911 EL DESAFUERO. 911 EL CASO POWELL VS. MCCORMACK, 395 US 486 (1969). 911 EL CASO BUSSI, ANTONIO DOMINGO C/ ESTADO NACIONAL (CONGRESO DE LA NACIÓN - CÁMARA DE DIPUTADOS) S/ INCORPORACIÓN A LA CÁMARA DE DIPUTADOS. 914 LA CÁMARA DE DIPUTADOS COMO CÁMARA DE ORIGEN. 930 EL PODER DISCIPLINARIO SOBRE PARTICULARES. 931 EL CASO SOJO. 931 EL CASO PELÁEZ, VÍCTOR S/ HÁBEAS CORPUS PREVENTIVO. 932 EL JUICIO POLÍTICO. 946 CASO ALBERTO OSCAR NICOSIA. 948 CASO MOLINÉ O’CONNOR, EDUARDO S/ SU JUICIO POLÍTICO. FALLO DEL 1° DE JUNIO DE 2004. 957 LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA. 967 LA PROHIBICIÓN DE LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA, Y SU EVOLUCIÓN. 967 DELEGACIÓN Y TEORÍA DE LOS CARTELES. 969 LOS PRECEDENTES SOBRE DELEGACIÓN LEGISLATIVA. 971 EL CASO DELFINO Y CÍA., FALLOS, 148:430. 971 EL ESTABLECIMIENTO DE SANCIONES POR DECRETO. 975 EL CASO MOUVIEL Y OTROS FALLOS, 237:636. 976 LOS AUMENTOS DE SALARIOS POR DECRETO. 984 EL CASO PRATTICO C/BASSO Y CIA. CORTE SUPREMA, FALLOS, 246:345. 985 DE LA DIVISIÓN DE PODERES A LA CONFUSIÓN DE PODERES. 986 CASO COCCHIA, JORGE DANIEL C/ ESTADO NACIONAL FALLOS 316:2624. 988 EL PRESUPUESTO LIMITADO. GRAMM RUDMAN Y SU INCONSTITUCIONALIDAD. BOWSHER VS. SYNAR 478 U.S. 714 (1986), 997 LIMITES DELEGACIÓN LEGISLATIVA. “EL GOBIERNO POR GRUPOS PRIVADOS”. 998 A.L.A. SCHECHTER POULTRY CORPORATION V. UNITED STATES, 295 U.S. 495 (1935) 998 EL VETO LEGISLATIVO. 1002 LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA EN EL PODER JUDICIAL. 1002 FALLO MISTRETTA V. UNITED STATES, 488 U.S. 361 (1989) 1003 Delegación de competencias. 1004 Separación de Poderes. 1007 EL DEFENSOR DEL PUEBLO Y LA AUDITORÍA GENERAL DE LA NACIÓN. 1010 EL DEFENSOR DEL PUEBLO. 1010 CASO DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA NACIÓN C/ PEN. DTO. 1517/98 S/AMPARO. 1012 AUDITORIA GENERAL DE LA NACIÓN. 1012 16 EL PODER EJECUTIVO. 1015 EL PODER REGLAMENTARIO. 1015 EL CASO GANADERA LOS LAGOS S.A. C/ NACIÓN ARGENTINA. 1941 T. 190 , P. 142. 1016 LA PROMULGACIÓN DE LAS LEYES. 1016 LOS MINISTROS DEL PODER EJECUTIVO. 1019 ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL MINISTERIO. 1021 INTERPELACIÓN Y REFRENDO. 1024 EL JEFE DE GABINETE Y LOS MINISTROS INTEGRAN EL PODER EJECUTIVO. 1024 PODERES CONCURRENTES ENTRE EL PRESIDENTE Y EL CONGRESO. 1026 EL CASO YOUNGSTOWN SHEET & TUBE CO. V. SAWYER. DEL AÑO 1952. 1026 EL VETO PARCIAL. 1029 CLINTON VS. CITY OF NEW YORK 118, S.CT. 2091 (1998) 1030 EL JEFE DE GABINETE DE MINISTROS. 1031 EL JEFE DE GABINETE Y LA ACCIÓN DE COORDINACIÓN GUBERNAMENTAL. 1034 LAS COMPETENCIAS DEL PRESIDENTE EN LAS RELACIONES EXTERIORES. 1036 EL PRESIDENTE COMO GARANTE. 1040 LA FUNCIÓN DE REPRESENTACIÓN. 1042 LA CONCEPCIÓN DEL PRESIDENTE COMO ÓRGANO ÚNICO. 1044 EL CASO UNITED STATES V. CURTISS WRIGHT EXPORT CORP. DE 1936 1045 EXTENSIÓN DE LAS COMPETENCIAS DEL PODER EJECUTIVO. 1053 EL CONTROL JUDICIAL DE LA ADMINISTRACIÓN. 1056 EL CASO FERNÁNDEZ ARIAS C/POGGIO (SUCESIÓN) CORTE SUPREMA, FALLOS, 247:646. 1057 LA ADMINISTRACIÓN Y LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. 1065 EL CASO INGENIO Y REFINERÍA SAN MARTÍN DEL TABACAL S.A. C/ PROVINCIA DE SALTA. FALLOS 269:243. 1066 LAS AGENCIAS GUBERNAMENTALES. 1068 LOS ORGANISMOS DESCENTRALIZADOS. 1068 EL CASO HUMPHREY'S EXECUTOR V. UNITED STATES, 295 U.S. 602 (1935) 1069 EL CASO ÁNGEL ESTRADA Y CÍA. S.A. 1072 LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA. 1076 EL CASO PERALTA, LUIS A. Y OTRO C. ESTADO NACIONAL, REMISIÓN. 1077 EL CASO VIDEO CLUB DREAMS C/ INSTITUTO NACIONAL DE CINEMATOGRAFÍA S/ AMPARO. SENTENCIA DEL 6 DE JUNIO DE 1995 1077 17 “RODRÍGUEZ, JORGE EN: NIEVA, ALEJANDRO Y OTROS C. PODER EJECUTIVO NACIONAL” CSJN, 17/12/1997 1081 VERROCCHI, EZIO DANIEL C. ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE ADUANAS S/ ACCIÓN DE AMPARO. CSJN, 19/08/1999. 1082 REGLAMENTOS DE NECESIDAD Y URGENCIA Y LÍMITES DE LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA. 1082 “CASIME, CARLOS A. C. ESTADO NACIONAL” FALLO , 20/02/2001 1084 EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA. 1085 COMPETENCIAS DEL CONSEJO: 1088 DE ORGANIZACIÓN DEL PODER JUDICIAL: 1088 FUNCIONES DE ADMINISTRACIÓN 1088 LAS FUNCIONES DISCIPLINARIAS Y LA REMOCIÓN DE MAGISTRADOS. 1089 LA INTEGRACIÓN DEL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA 1090 EL JURADO DE ENJUICIAMIENTO. 1092 CASO BRUSA, VÍCTOR HERMES S/ PEDIDO DE ENJUICIAMIENTO 1092 EL FEDERALISMO. 1100 EL CASO PARTIDO JUSTICIALISTA DE LA PROVINCIA DE SANTA FE C/ PROVINCIA DE SANTA FE, T. 317 , P. 1195, 6/10/94 1103 LA REGULACIÓN JUDICIAL DEL PROCESO POLÍTICO EN EL FEDERALISMO. 1104 EL SENADO. 1106 LA CÁMARA DE DIPUTADOS. 1107 LA DOCTRINA DEL PROCESO POLÍTICO EN EL CONTROL JUDICIAL. 1107 EL CASO GARCÍA V. SAN ANTONIO METRO. TRANSIT AUTH., 469 U.S. 528 (1985) 1109 NEW YORK V. UNITED STATES, 505 U.S. 144 (1992) 1112 EL FEDERALISMO Y EL DILEMA DE LOS PRISIONEROS. 1115 UNITED STATES V. LOPEZ, 514 U.S. 549(1995) 1116 EL MANDATO LEGISLATIVO EN EL FEDERALISMO Y LOS FONDOS DISPONIBLES. 1118 EL FEDERALISMO Y LOS SERVICIOS PÚBLICOS. 1119 CASO YACILEC S.A. C/ CORRIENTES, PROVINCIA DE S/ACCIÓN DECLARATIVA. 1119 CASO PROVINCIA DE BUENOS AIRES V. SERVICIOS ELÉCTRICOS DEL GRAN BUENOS AIRES 1121 EL FEDERALISMO DE CONCERTACIÓN. 1123 ASOCIACIÓN DE GRANDES USUARIOS DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA REPÚBLICA ARGENTINA (AGUEERA)C/ BUENOS AIRES, PROVINCIA DE S/ACCIÓN DECLARATIVA. 1124 LA AUTONOMÍA MUNICIPAL. 1126 ASPECTOS DE LA AUTONOMÍA MUNICIPAL. 1127 CASO RIVADEMAR C/ MUNICIPALIDAD DE ROSARIO" 21 DE MARZO DE 1989.1129 LA INTERVENCIÓN FEDERAL EN LAS PROVINCIAS. 1132 LA GARANTÍA FEDERAL 1132 GARANTÍA MUNICIPAL. 1135 LA INTERVENCIÓN FEDERAL EN EL TERRITORIO DE LAS PROVINCIAS. 1137 LA DEFINICIÓN DE INTERVENCIÓN FEDERAL 1138 TIPOS DE INTERVENCIÓN FEDERAL. 1141 18 LA INTERVENCIÓN FEDERAL EN DEFENSA DE LA FORMA REPUBLICANA DE GOBIERNO 1142 EL CONTROL JUDICIAL EN LA INTERVENCIÓN FEDERAL 1147 LA CRISIS DEL FEDERALISMO Y SU SOLUCIÓN. 1147 EL CONTROL DE RAZONABILIDAD DE LOS ACTOS DE LOS INTERVENTORES. 1150 JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA SOBRE INTERVENCIONES FEDERALES. 1152 EL CASO CULLEN C/ LLERENA. 1152 LA LEGALIDAD DE LA INTERVENCIÓN. 1152 EL CASO ZAVALÍA, C/ PROVINCIA DE SANTIAGO DEL ESTERO. 1154 UNA LECTURA INSTITUCIONAL DE LA DINÁMICA CONSTITUCIONAL ARGENTINA. 1156 INSTITUCIONES Y FEDERALISMO 1158 LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 1162 El sumario como forma de persecución. 1163 Funcionarios políticos y de carrera. 1164 DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA 1164 Introducción: Una Constitución no es otra cosa que los límites puestos al poder público, la regla en virtud de la cual ha de ejercerse, y la consignación y declaración de los derechos de los ciudadanos. Desde ahora empecemos a poner esos límites y a respetar esos derechos.1 La Constitución: un contrato social. El contrato social es un modelo de legitimación de la pertenencia del individuo dentro del estado. Es una justificación de la existencia del gobierno. Como todo modelo, 1 Domingo Faustino Sarmiento, Las Ciento y Una. Obras Completas, t. XV p. 103. 19 es una simplificación de la realidad y por lo tanto, las críticas en cuanto a su sencillez frente a la complejidad de la vida social, son infundadas. Los modelos teóricos deben ser considerados primariamente por la certeza de sus predicciones antes que por la realidad de sus presunciones.2 Esta es una buena aclaración para quienes piensan que es históricamente falso hablar de un contrato que nunca fue concluido o de un estado de naturaleza que nunca existió. La ventaja de un modelo es que nos permite simplificar la muy compleja realidad social y, de esta manera, comprender mejor ciertos fenómenos y predecir comportamientos futuros. Esta capacidad de predicción de los modelos es lo que los hace particularmente útiles en las ciencias sociales. Se sacrifican ciertas variables para distinguir otras, pero si el modelo es útil nos permite predecir el comportamiento. El contrato social es sumamente útil porque a pesar de que falte de rigor histórico, nos permite predecir la visión que tienen los miembros de la sociedad sobre su situación dentro del estado y frente al gobierno. Cuando el contrato no se cumple, aparecen los riesgos de conflicto social, o si la que se encuentra desprotegida es una minoría, ésta emigra. Este voto con los pies es mucho más común de lo que aparece a simple vista. No sólo se emigra físicamente mudándose con su familia a otro estado, sino que pueden mudarse más fácilmente capitales o inversiones a otros espacios. Este fenómeno es evidente en la historia argentina, que se benefició de la gran inmigración a fines del siglo XIX y que ahora enfrenta un fenómeno inverso. El fenómeno ocurrió no sólo con el movimiento de personas sino también con el de capitales y de inversiones. Las reglas del contrato social son mucho más estrictas y útiles de lo que una lectura puramente histórica podría suponer. El renacimiento de este modelo en las nuevas doctrinas contractualistas que van de Buchanan a Rawls3 así lo demuestran. Los límites que establece el contrato social, la 2 cf. Anthony Downs, An economic theory of democracy. New York 1957 p. 21, citando a Milton Friedman. 3 James Buchanan, premio Nobel de Economía es el fundador de la escuela de la Elección Pública (Public Choice), su obra es muy extensa pero destacaremos su libro ‘El cálculo del consentimiento’ en coautoría con Gordon Tullock. John Rawls es el autor de la obra ‘Una teoría de la Justicia’. 20 determinación de los derechos individuales y sobre todo la división de poderes, nos permiten evitar la premonición pesimista de Trasímaco, ‘Cada gobierno dicta las leyes en propio provecho: la democracia leyes democráticas; la tiranía, leyes tiranía, leyes tiránicas; e igualmente los demás. Una vez dictadas, establecen que lo justo para los súbditos es lo que es útil para ellos, y castigan al que no lo acepta así, como si fuera un hombre injusto y violador de la ley. Y es esto, precisamente,…que en todos los Estados siempre es justo lo mismo: lo que es útil al gobierno establecido. Y éste es el más fuerte, de donde se deduce,…que en todas partes se identifica lo justo con lo que es útil para el más fuerte.’4 Una descripción del contrato social. James Buchanan5 inicia el análisis del contrato social recordando la obra de Thomas Hobbes. En Leviatán o Materia, Forma y Poder de una República Eclesiástica y Civil, Hobbes considera que la característica primordial del hombre es la “cupiditas naturalis”. El estado natural de la humanidad es la guerra de todos contra todos, “bellum omnium contra omnes” hasta el instante en que el temor y el deseo de calma impulsan al hombre a celebrar un acuerdo con sus semejantes por el cual las voluntades individuales contrapuestas abdican en favor de la voluntad del cuerpo político. El hombre es sociable por accidente pero no por su naturaleza. Algunos párrafos del Leviatán (1651) son elocuentes, “durante el tiempo que los hombres vivían sin un poder común que los mantenga a todos con respetuoso temor, están en una condición que se llama guerra, de todos los hombres en contra de todos los hombres.” “En esa condición, no hay lugar para la industria, porque el fruto de ella es incierto y por lo tanto no hay cultura de la tierra, no hay navegación ni utilización de los productos que puedan ser importados a través del mar, ni edificios cómodos, ni 4 Cf. Trasímaco, Licofrón y Jeniades. Fragmentos y testimonios. Aguilar, Buenos Aires, 1964 p. 40. . 5 La obra de James Buchanan es muy vasta, podemos citar sobre este tema ‘El calculo del consentimiento’ escrito con Gordon Tullock publicado por Hyspamerica. Asimismo el libro ‘El Poder Fiscal’ escrito con Geoffrey Brennan publicado por Unión Editorial, en castellano. Le fue otorgado el Premio Nobel de Economía. 21 instrumentos para mudar o retirar aquellos objetos para los cuales se requiera de mucha fuerza, ni conocimientos sobre la faz de la tierra; no habrá medida del tiempo, ni artes, ni letras, ni sociedad; y lo que es peor de todo, un miedo continuo y peligro de muerte violenta, y la vida del hombre solitaria, pobre, sucia, brutal y corta”. “La causa final, fin o designio de los hombres (que naturalmente aman la libertad y el dominio sobre los demás)”. En la introducción de esta restricción sobre sí mismos (en la que se los ve viviendo en repúblicas) es la visión de su propia preservación, y de la vida más satisfecha por ese motivo; esto es, de extraerse a sí mismos de la condición miserable de la guerra, que es la consecuencia necesaria de las pasiones de los hombres cuando no hay un poder visible que los mantenga atemorizados y los ate por temor al castigo al cumplimiento de sus compromisos. Porque los pactos, sin la espada, son solamente palabras y no tienen la fuerza en absoluto para dar seguridad a un hombre. “Por lo tanto no debe sorprendernos que algo más sea requerido (además del pacto) para hacer este acuerdo constante y duradero; que es el poder común, de mantenerlos en el temor y dirigir sus acciones para el bien común”. “El único camino para erigir ese poder común que pueda ser útil para defenderlos de la invasión de extranjeros y los daños hechos de unos contra otros y para darles seguridad de tal manera que puedan alimentarse y vivir satisfechos;es conferir todo el poder y la fuerza a un hombre o a una asamblea de hombres, que puedan reducir todas sus voluntades por la pluralidad de voces para formar una sola voluntad... y de esta manera someter sus voluntades, cada uno a su voluntad, y sus juicios a su juicio. Esto es más que consentimiento o concordancia, es una verdadera unidad de todos ellos, en una y la misma persona, hecho el pacto de cada hombre con cada hombre, de tal manera, como si cada hombre dijera a cada hombre yo autorizo y abandono mi derecho de gobernarme a este hombre, o a esta asamblea de hombres, con la condición de que abandonen sus derechos a él y autoricen todas sus acciones de la misma manera. Hecho esto, la multitud es así unida en una persona, es llamada república, en latín civitas. Esta es la generación de ese gran Leviatán, o mejor (para hablar con más reverencia) de ese Dios mortal a quien debemos bajo el Dios 22 inmortal nuestra paz y defensa. Porque bajo esta autoridad dada a él por cada hombre particular de la república, él tiene el uso de tanto poder y fuerza conferido en él, que por temor, en adelante él está capacitado a desarrollar las voluntades de todos ellos, la paz interna y la ayuda mutua contra los enemigos del exterior. Y en él consiste la esencia de la república, que para definirlo es una persona, de cuyos actos una gran multitud, por pactos mutuos de uno con el otro, se han hecho cada uno al autor, con el fin de que pueda utilizar la fuerza y los medios de todos ellos, como lo considere conveniente, para su paz y defensa común. El que lleve esta persona es llamado soberano y se dice que tiene poder soberano, “y todos a su lado sus súbditos”.6 Si traducimos la elocuencia de Hobbes a términos democráticos contemporáneos décimo que un maximizador racional de su utilidad elegirá entrar en el contrato social solamente si al hacerlo aumenta su nivel de bienestar. Esto implica que un contrato social como todo otro acuerdo es eficiente, es decir, nos pone en una situación mejor que la que estábamos anteriormente. El Contrato Social es un modelo para describir la Constitución. El contrato social es un elemento preconstitucional y si se cumple legitima la Constitución existente. La teoría de la elección pública7, analiza compara la diferencia en comportamiento de las personas en frente al gobierno y en sus actividades personales. Señala que los gobiernos asignan los bienes públicos mientras que los mercados asignan idealmente los bienes privados. Esto requiere que en una democracia un grupo de personas decida a través de una votación, en cambio un individuo puede decidir por si mismo, si compra un producto en el mercado. Analiza a través del comportamiento racional las actividades de las instituciones políticas, incluyendo las normas sobre el comportamiento de las mayorías y de los representantes y funcionarios en el gobierno. 6 Para una aplicación concreta ver el caso Jacobson vs. Commonwealth of Mássachusets, 1905. 7 En inglés Public Choice. 23 El término constitucionalismo incluye varios significados, supone en nuestra tradición la idea de un gobierno limitado por la división de poderes, el control judicial, las elecciones abiertas como forma de selección de los altos funcionarios y legisladores y la protección de los derechos humanos. Supone también que la Constitución no puede ser reformada de la misma manera que la legislación ordinaria, se requiere una mayoría calificada o una súper mayoría.8 Esto también plantea la necesidad de establecer que derechos deben establecerse fuera del alcance del poder de la mayoría circunstancial. La existencia de una Constitución escrita que no puede ser reformada por el proceso legislativo ordinario, necesita de una estructura de gobierno de las normas en el tiempo9. Si las normas constitucionales pudieran reformarse con la sencillez de una ley, las constituciones serían funcionalmente leyes y solo tendrían los límites de las convenciones constitucionales.10 O probablemente los gobiernos no tendrían límite alguno. La estructura de gobierno se utiliza para administrar los contratos de largo plazo, si los contratos no pueden, en principio, ser reformados o anulados sin el consentimiento unánime de las partes, cuando un contrato es de largo plazo requeriría una revisión permanente. En este sentido, el modelo de contrato puede ser asimilado al concepto de Constitución que requiere para su reforma una mayoría calificada y es lo que la diferencia de la ley ordinaria. De la misma manera que la Constitución, un contrato establece una norma que es difícil de cambiar y está designada para gobernar el futuro. Pero la falta de una estructura de gobierno nos llevaría a vivir en una convención constituyente en sesión permanente. Según veremos la Corte Suprema es la estructura de gobierno que establece la Constitución. 8 Cf. En este tema la obra ya mencionada de Buchanan & Tullock y además, G. BRENNAN & J. BUCHANAN, THE REASON OF RULES: CONSTITUTIONAL POLITICAL ECONOMY (1985) 9 ‘Estructura de gobierno’ es una versión castellana de la palabra “governance” utilizada particularmente por la escuela neo institucional en economía, puede ser traducida asimismo como “buen gobierno”. 10 Es decir un límite puramente cultural, según la expresión de Dicey. Pero nuestra tradición política no ha tenido un respeto generalizado de las normas constitucionales, sino todo lo contrario. 24 Tradicionalmente el concepto de Constitución ha sido asociado al contrato social. Las doctrinas contractualistas clásicas desde Hobbes han sido base para la creación de constituciones que establecen la organización del gobierno y las declaraciones de derechos. Asimismo las doctrinas contractualistas son una fuente de la legitimidad del constitucionalismo en la idea que la Constitución es aceptada por todos los ciudadanos que la consideran aceptable. Este modelo contractualista de Constitución describe con más precisión al sistema constitucional que la idea de una ley suprema que es legislada por unos constituyentes históricos e impuesta a los ciudadanos. Nuestra propia Constitución establece los límites del contrato social cuando reconoce el límite de las acciones privadas que se encuentran fuera de la autoridad del Estado según expresa el artículo 19. El derecho a la intimidad y el reconocimiento de la autonomía de la voluntad y de la libertad de contratar en las constituciones modernas están asociados con la idea contractualista de Constitución. Una teoría de la justicia en Rawls Si la tradición contractualista que nos recuerda Buchanan es primordialmente garantista, la que propone Rawls sobre la teoría del contrato social, tiene una particular preocupación sobre a la justicia. Su concepción contractualista se observa cuando analiza uno de los principios de la justicia. La imparcialidad “El principio sostiene que a una persona debe exigírsele que cumpla con su papel y como lo definen las reglas de una institución, sobre si se satisfacen dos condiciones: primera, que la institución sea equitativa, y segundo, que se acepten voluntariamente los beneficios del acuerdo o que se saque provecho de las oportunidades que ofrece promover los propios intereses. La idea básica es que cuando un número de personas se comprometen en una empresa cooperativa, mutuamente ventajosa y conforme a reglas, restringiendo por tanto su libertad en la medida en que sea necesario para que 25 se produzcan ventajas para todos, entonces aquellos que se han sometido a estas restricciones tienen derecho a una aceptación semejante por parte de aquellos que se benefician de tal sumisión. No está permitido obtener ganancias del trabajo cooperativo de los demás sin haber cumplido con nuestra parte proporcional... “Conforme al principio de imparcialidad no es posible estar obligadopor instituciones injustas o, en todo caso, por instituciones que excedan los límites de la injusticia tolerable”. Rawls analiza cómo es la situación inicial frente al contrato social. 11 “La intuitiva de la justicia como imparcialidad es considerar los principios de la justicia como el objeto de un acuerdo original en una situación inicial debidamente definida. Estos principios son los que serían aceptados por personas racionales dedicadas a promover sus intereses y que estuvieran en esta posición de igualdad con el objeto de establecer los términos básicos de su asociación”. “Ahora bien, es obvio que nadie puede obtener todo lo que quiere: la mera existencia de otras personas lo impide. Lo absolutamente bueno para cualquiera es que todos los demás se le unan en la realización de su propia concepción del bien, cualquiera que esta sea, y de no ser así, que se exija a todos los demás actuar justamente, pero autorizándole a eximirse de hacerlo cuando le parezca. Dado que las demás personas jamás convendrían en asociarse bajo tales términos, estas formas de egoísmo serían rechazadas... ...seguimos un procedimiento familiar en la teoría social: se describe una situación simplificada en la cual individuos racionales que tienen ciertos fines y (p.144) que están relacionados entre sí de cierta manera, habrán de escoger entre diversos cursos de acción teniendo a la vista su conocimiento de las circunstancias. Lo que estos individuos harán, se deriva entonces de un razonamiento estrictamente deductivo a partir de estas presuposiciones acerca de sus creencias e intereses. Su conducta es según la resultante de gustos y obstáculos. Por ejemplo, en la teoría de los precios el equilibrio de los mercados competitivos es considerado como el resultado de una situación en la que muchos individuos, cada uno de los cuales promueve sus propios intereses, ceden a los demás aquello de lo que más 11 Rawls, J., Teoría de la Justicia, Fondo de Cultura Económica. México. 1979 p. 143 26 fácilmente pueden prescindir, a cambio de lo que más desean. El equilibrio es el resultado de acuerdos libres entre comerciantes bien dispuestos. Para cada persona la mejor situación es aquella que pueda obtener mediante el intercambio compatible con el derecho y la libertad de los demás, para promover sus intereses de la misma manera. Es por esta razón por la que ese estado de cosas es un equilibrio tal que persistirá mientras no existan cambios ulteriores en las circunstancias. Nadie tiene incentivos para alterarlo. Si una desviación de esta situación pone en marcha tendencias que la restauren, se trata de un equilibrio estable. “Por supuesto que el hecho que una situación sea el equilibrio, incluso de tipo estable, no implica que sea justa o correcta. Lo único que significa es que dada la evaluación que los hombres hacen de su posición, actuarán eficazmente para preservarla. Claramente es posible que un balance de odio y hostilidad sea un equilibrio estable. Cada cual puede pensar que cualquier cambio factible será aún peor...” (p.145) ...la posición original (el origen del contrato social) es una situación puramente hipotética. No es necesario que algo parecido a tal posición haya existido nunca, aunque poniendo en práctica deliberadamente las restricciones que ella inspira podamos remediar las reflexiones que habría de producir en las partes... (p.163) El velo de la ignorancia “La intención de la posición original es establecer un procedimiento equitativo según el cual cualesquiera que sean los principios convenidos, éstos sean justos. El objetivo es utilizar la noción de la justicia puramente procesal como base de la teoría. De alguna manera tenemos que anular los efectos de las contingencias específicas que ponen a los hombres en situaciones desiguales y en tentación de explotar las circunstancias naturales y sociales en su propio provecho. Ahora bien, para lograr esto supongo que las partes están situadas bajo un velo de ignorancia. No saben cómo las diversas alternativas afectarán sus propios casos particulares, viéndose así obligadas a evaluar los principios únicamente sobre la base de consideraciones generales. “Se supone, entonces, que las partes no conocen ciertos tipos de hechos determinados. Ante todo, nadie conoce su lugar en la sociedad, su posición o clase social; tampoco sabe 27 cuál será su suerte en la distribución de talentos y capacidades naturales, su inteligencia y su fuerza, etc. Igualmente nadie conoce su propia concepción del bien, ni los detalles de su plan racional de vida, ni siquiera los rasgos particulares de su propia psicología... más todavía, supongo que las partes no conocen las circunstancias particulares de su propia sociedad... “Entonces, en la medida que sea posible, los únicos hechos particulares que conocen las partes son que su sociedad está sujeta a las circunstancias de la justicia, con todo lo que esto implica. Estas observaciones muestran que la posición original no debe ser imaginada como una asamblea general que incluye en un momento dado a todos los que vivirán en un tiempo determinado...La posición original tiene que ser interpretada de manera que en cualquier momento se pueda adoptar su perspectiva. Es indiferente cuando se adopta este punto de vista y quién lo hace: las restricciones deberán ser tales que siempre se escogen los mismos principios. El velo de ignorancia es una condición clave para que esto suceda. Asegura no sólo que la información disponible es relevante, sino que es en todo momento la misma”. 12 El concepto del velo de ignorancia como restricción de la información es un concepto típicamente económico. Las decisiones no se toman con información completa. Generalmente quien toma una decisión hace el cálculo de conveniencia entre tomar la decisión con la información que posee, o hace frente al costo de la información necesaria para tomar una decisión más informada. Detrás del velo de ignorancia, Rawls concluye que dos principios sobre la justicia serán elegidos. El primero será que cada individuo tendrá derecho a una libertad básica compatible con la libertad similar de los otros. El segundo sería que las desigualdades sociales y económicas se organizarán de tal manera que se pueda esperar razonablemente que sean para ventaja de todos. Este segundo principio, llamado de diferencia, permitirá las desigualdades de ingreso y riqueza para los que resulten en mejor situación. Sólo lo estarán si los que están en el fondo 12 Rawls, J., Teoría de la Justicia, Fondo de Cultura Económica. México. 1979 p.166 28 de la distribución también mejoran. Existe una similitud entre el principio de diferencia de Rawls y los estándares de eficiencia de Pareto. Esta es la distinción entre el utilitarismo y el criterio de eficiencia Hicks-Kaldor, que permite a los individuos empeorar en la medida que el bienestar general o la riqueza general aumenten. En el modelo de Rawls es central la creencia de que la gente tiene aversión al riesgo. Los individuos asumen que finalmente estarán entre los peores de la sociedad y entonces escogen los principios de gobierno que maximizará el bienestar de los que estarán peor.13 La Constitución como un Contrato de largo plazo. Un contrato que establece una estructura de gobierno para interpretar las normas que se aplicarán en el tiempo para resolver contingencias probables o hipotéticas es un “contrato contingente”. El costo de anticipar y resolver todas las contingencias que pudieran ocurrir es muy elevado. En el caso de contratos que permanecen vigentes por un futuro indefinido o gobiernan un amplio campo de interacciones sociales, la posibilidad de contingencias es enorme. De tal manera que es muy difícil preverlas y pueden no existir respuestas especificas en el contrato. Una alternativa frente a estas circunstanciases una interpretación del contrato hecha por un tribunal que pueda ofrecer la solución que las partes hubieran podido brindar si hubieran negociado con relación a esta contingencia concreta. La dificultad es que la contingencia puede ocurrir muchos años más tarde de la redacción del contrato y a un tribunal puede resultarle imposible imaginar lo que las partes hubieran resuelto en esa contingencia si la hubieran previsto y hubieran hecho una referencia concreta en el texto contractual. Otra alternativa es una renegociación entre las partes. Esta solución podría ser razonable si la situación es un monopolio bilateral en los que existe una dependencia mutua que crea un incentivo para encontrar una solución, aunque 13 Esta aversión es tan grande que adoptan el sistema de decisión “maximin”. 29 también la negociación es costosa. Esta solución es inaplicable en los casos que una parte en el contrato tenga un monopolio exclusivo del uso de la fuerza cuando la contingencia ocurre, como es el caso del gobierno, que debe enfrentar una conjunto de habitantes desorganizados en un futuro indefinido. Esta última sería la situación del derecho constitucional si la Constitución debiera enfrentarse a problemas no previstos en su texto por los constituyentes, y dejara a los arreglos constitucionales futuros de la sociedad a una renegociación entre el gobierno y el pueblo. La solución posible es que exista una agencia permanente que actúe como representante de los habitantes y ciudadanos, este es el marco constitucional de la Corte Suprema, que fue diseñada para que fuera independiente de las otras ramas del gobierno. Cuando es percibida como un protector regulatorio de la ciudadanía, la Corte no puede adoptar una interpretación estrecha de la Constitución, ya que ese texto no puede prever todas las contingencias posibles y en particular las que han surgido en un plazo de ciento cincuenta años. De esta manera, la importancia de la Constitución es que establece límites exteriores al ejercicio de la discrecionalidad judicial antes que determinar normas concretas para una decisión. Esta visión describe en forma realista el contenido del derecho constitucional como un cuerpo de derecho creado por los jueces, contenido en el texto constitucional pero no derivado de él en un sentido estricto. La Corte Suprema como ‘estructura de gobierno’ de la Constitución. La Constitución contiene normas redactadas en términos muy generales pero cuyas consecuencias son variadas y precisas, expresiones como “usar y disponer de su propiedad” o “bienestar general” han sido los fundamentos para decisiones que han definido la extensión de los derechos individuales. Lo que caracteriza a estas normas tan generales es que delegan la autoridad para definir su contenido en las personas que administran la aplicación de esas normas, es decir en los jueces. Podemos entonces describir a la Corte Suprema como el agente de la presente generación, si 30 bien limitado por el texto de la Constitución, para hacer cumplir un contrato social que nos une en una sociedad de convivencia. Es decir que la Corte Suprema cumple con esta función antes que como el agente de los constituyentes. Esto último no sería realista porque los constituyentes históricos han muerto y las instrucciones que dejaron son extremadamente vagas, aún los textos modernos pierden actualidad con el paso del tiempo. Existe por lo tanto un incentivo muy débil para ser un agente fiel del pasado. El tema de los incentivos judiciales lleva a la perplejidad, ya que la estabilidad de los jueces en su empleo y a la integridad de su salario tiende a reducir la función del interés propio en la toma de decisiones por los jueces. Podemos entonces preguntarnos porque confiaríamos en la protección que nos brindan los jueces y que incentivos tendrían ellos para apoyar nuestras demandas antes que a la mayoría que es generalmente más poderosa.14 Al mismo tiempo ¿no deberían las minorías concentrarse en el proceso legislativo donde los grupos de interés, que invariablemente son grupos minoritarios, tienen éxito influyendo en la legislación? La respuesta no puede ser definitiva, pero la estabilidad judicial, tanto en el cargo como en el salario, les permite dar soluciones independientes de la influencia política y en este caso pueden proteger a las minorías “discretas e insulares” que no tienen protección en el proceso legislativo. La independencia es la principal fuente de legitimación del control judicial de la legislación. Utilizar la analogía de un contrato de largo plazo para definir la Constitución no supone considerar a las constituciones como similares al consentimiento estricto que dos adultos adecuadamente informados prestan al incorporarse a un contrato. Todo ello en gran medida debido a que la Constitución no es ratificada por el voto popular y que los votantes hubieran tenido una información fragmentaria y que no hubieran llegado a una solución unánime. Como ciudadanos apoyamos la Constitución porque es mejor que la anarquía o la dictadura, sus alternativas no demasiado 14 La función judicial en la protección de las minorías “difusas o insulares” fue establecida en la nota N° 4 en el voto del Chief Justice Harlan Stone en el caso “U.S. vs Caronene Products” y también analizada en la obra de John Hart Ely, “Democracia y Desconfianza”. 31 lejanas en nuestra historia. Pero la aquiescencia no es necesariamente consentimiento y podemos decir que si bien la analogía del contrato es útil, la Constitución no es estrictamente uno. Ello no impide que utilicemos el modelo del contrato social para interpretar al Estado constitucional. La interpretación constitucional plantea costos, debidos a la inflexibilidad si las normas son demasiado precisas o costos de agencia si las normas son demasiados generales. Pero esos costos son aceptables cuando la característica súper mayoritaria que separa a la norma constitucional de otras normas legales es la que permite extraer ciertos temas de la agenda política habitual. Si tomamos una norma constitucional inflexible pero de fácil interpretación, la que establece tres Senadores por cada provincia, dos por la mayoría y uno por la minoría. Si este tema se dejara a la política de voto mayoritario llevaría búsqueda de rentas que serían muy costosas. Porque si el voto de una mayoría simple permitiera variar la representación política o expropiar la riqueza de una minoría, se dedicarían recursos enormes para lograr esa legislación o para evitarla. Baste recordar las consecuencias que para el erario público tuvo la reforma constitucional para lograr la reelección presidencial en 1994. La existencia del requisito súper mayoritario que tiene la norma constitucional, limita el debate legislativo a cuestiones de menor importancia, donde el riesgo para la libertad o los bienes de las personas no permite por su magnitud el gasto desproporcionado de recursos para redistribuir la riqueza entre las personas. ¿Por qué tenemos un gobierno? La pregunta central si imaginamos un contrato social es por qué los individuos eligen tener un gobierno. Un “gobierno” significa un ambiente en el que cada uno no tendrá libertad para ejercitar todas sus preferencias, ya que existe algún elemento de control por el gobierno. El fundamento es que cada uno consentirá una pérdida de libertad actual o potencial cuando hay una maximización de utilidad en ella. La razón básica para dar una porción básica de la 32 libertad propia es que es una parte necesaria del contrato social con otros que estarán igualmente limitados. Debemos entregar algo para inducir la cooperación de los demás. El acuerdo para limitar la libertad propia no solamente constituye el elemento necesario en el contrato social para lograr la formación de un gobierno, sino quepuede aumentar el poder propio para influir en los demás. El ejemplo es el de tener un sistema de gobierno que permita el cumplimiento de los contratos. La pregunta es saber ¿cómo la existencia del gobierno mejora la situación de los individuos? La razón básica está asociada al concepto de externalidad, tanto positiva como negativa. La imposibilidad para el productor de una obra de internalizar las externalidades positivas, es decir, la protección de lo producido por su trabajo, puede llevar a que el productor o inventor no lleve a producción algo que todos considerarán valioso, pero que no están dispuestos a producir esperando que alguien más se lo quite o lo lleve a la producción sin su autorización. En algunos casos, estos productos son “bienes públicos”. Un bien público tiene una externalidad positiva pero puede ocurrir que los usuarios no estén dispuestos a pagarlos. Es el caso del cuidador del barrio con el cual todos se benefician pero algunos no quieren pagar. En los bienes públicos existe el riesgo de comportamientos oportunistas de quienes quieren beneficiarse con el esfuerzo del grupo pero no quieren hacer una contribución. Las externalidades negativas son el opuesto de lo dicho. Si en las externalidades positivas el productor incurre en todos los costos pero es incapaz de capturar todos los beneficios, en las negativas todos los beneficios de la producción son captados por el productor pero los costos de producción son en parte asumidos por otros. Es el caso de la fábrica que contamina el aire o el agua pero no incurre en costo alguno por las consecuencias de su acción. Existe la posibilidad de que las externalidades puedan ser controladas por acuerdos privados, pero esto es difícil sin el paso crítico de determinar el derecho al uso del agua o los niveles de contaminación permitidos. La negociación requiere de una determinación de títulos de propiedad previa. 33 La existencia de bienes públicos sugiere que el bienestar de los individuos requiere de la cooperación. El problema es que la cooperación en larga escala es una difícil obtención y corre el riesgo de comportamientos oportunistas. 15 Por ello, aún los maximizadores del interés propio consienten en la pérdida de la libertad que está asociada con la existencia de un gobierno. Son circunstancias en las cuales el sistema de gobierno es más eficiente que el “estado de naturaleza” o la ausencia de gobierno. La cantidad de libertad personal que los individuos están dispuestos a ceder estará determinada por la valoración que hacen de esa libertad frente al valor obtenido al asociar la libertad de cada persona al formar un gobierno. Si utilizamos la medida de Pareto para determinar la eficiencia, diríamos que no hay gobierno a menos que todos los que quedan sujetos a él presten su consentimiento. Por otra parte, si se utiliza el criterio Hicks-Kaldor en la medida que los que se benefician del gobierno maximizan su utilidad más que los que pierden con su existencia, de tal manera que pudieran compensarlos aunque no lo hagan efectivamente. Un gobierno que establezca la coerción de los individuos no cumple con ningún criterio de eficiencia. Si el gobierno pudiera simplemente ser establecido por una mayoría del pueblo que mejora con ello y está de acuerdo en someter a la minoría. Esta subordinación de la minoría no sólo no sería eficiente en el criterio de Pareto, sino que no existe garantía que será eficiente en el criterio Hicks-Kaldor, ya que es imposible de saber si los beneficios obtenidos por la mayoría pueden ser superiores a las pérdidas incurridas por la minoría. Una teoría económica de la Constitución. Una visión económica de la Constitución parte de una base contractualista. De esta manera la Constitución es el cálculo 15 Los juegos oportunistas más habituales son el f r e e r ider es de quien viaja sin pagar, también se utiliza el término polizón, y el ‘Hold out ’ que se refiere a quién no participa en la decisión y espera para obtener un beneficio posterior. 34 que hace cada persona al ingresar en el contrato social. Este cálculo sobre el equilibrio entre los beneficios y los costos de integrar el Estado, de separar lo que es una decisión individual y lo que es una decisión colectiva y los límites que tiene cada una de ellas, conforma la decisión constitucional. Este cálculo y esta decisión son individuales, y son las razones por las cuales aceptamos y cumplimos el contrato social, y por las que permanecemos dentro del Estado. Cada individuo hace un cálculo para determinar las actividades que deberán organizarse por decisión privada y cuales organizarse colectivamente. Su decisión final debe basarse en una comparación de los costos de su organización privada con lo que espera recaigan sobre él como resultado de la misma organización colectiva. Los costos que una actividad organizada en forma colectiva imponen sobre cada individuo dependen del modo en el cual se toman las decisiones colectivas. Por lo tanto, la elección de la forma en que se toman las decisiones no es independiente de la elección sobre el método de organización. 16 Hay dos elementos en los costos de interdependencia: 1. los posibles beneficios de la acción colectiva, que pueden medirse en términos de las reducciones en los costos que el comportamiento particular de otros individuos puede asignar sobre el individuo que toma la decisión. 2. Sin embargo, la acción colectiva también requerirá que el individuo gaste algún tiempo y esfuerzo en la búsqueda de acuerdo con sus compañeros al tomar las decisiones para el grupo. Bajo ciertas reglas de toma de decisiones, el grupo puede tomar opciones contrarias al propio interés del individuo. En cualquier caso, la participación en la actividad colectiva es costosa para el individuo y el hombre racional tendrá en cuenta este hecho en el período de su elección constitucional. La acción colectiva requerirá que el individuo gaste tiempo y esfuerzo en tomar 16 Buchanan & Tullock "El cálculo del consentimiento" página 100. 35 decisiones con todo el grupo y para eso requerirá buscar el acuerdo con los otros individuos. Según las normas que se utilicen para la toma de decisiones, el grupo puede tomar opciones contrarias al interés del individuo. Como dijimos, la participación en la actividad colectiva es costosa para el individuo y un hombre racional tendrá en cuenta este hecho en el período de la elección constitucional. Podemos utilizar los dos elementos de los costos de interdependencia y desarrollar dos funciones de costos: a) los costos externos de la decisión que nos es impuesta y b) los costos de la decisión que nos interesa. La función de los costos externos. La primera es la función de los costos externos, que son los costos que le espera soportar como resultado de las acciones de los demás, teniendo en cuenta el número de individuos que se requieren para llegar al acuerdo antes que una decisión política final sea tomada por el grupo. Sobre el ámbito de la regla de la toma de decisiones, éstas serán normalmente una función decreciente, es decir, a medida que el número de individuos requeridos para el acuerdo aumenta, los costos esperados disminuirán. Ya que cuando la regla de la toma de decisiones obliga a un acuerdo unánime, los costos esperados sobre el individuo son cero puesto que este no permitirá voluntariamente a los otros imponer costos externos sobre él, cuando él pueda efectivamente impedir que esto ocurra. Una decisión unánime requiere del consentimiento del individuo, por lo tanto, no puede haber costos externos que los demás individuos puedan imponer sobre él, como es el caso en las decisiones mayoritarias. Cuando participa el menor número de individuos y los costos son más elevados representa los costos externos que el individuoespera que sean impuestos sobre él si cualquier individuo particular del grupo está autorizado a llevar a cabo una acción para el conjunto. Supongamos que en la norma de toma de decisiones es tal que la acción colectiva puede tomarse en cualquier momento que un 36 miembro cualquiera del grupo lo dicte. Esta persona en particular podría entonces autorizar, en nombre del Estado, la acción que afecta desfavorablemente a otros miembros del grupo. Parece evidente que bajo tal regla cada individuo debería anticipar que tendrán lugar muchas acciones tomadas por los otros que les son desfavorables y los costos de estas acciones serán costos externos en el mismo sentido que los costos esperados de la actividad privada pueden ser externos. El hecho que la acción colectiva bajo las reglas de la mayoría en la toma de decisiones implique costos externos de esta naturaleza es particularmente importante. Si el funcionamiento de una fábrica que arroja residuos tóxicos impone costos externos sobre el individuo que es ensuciado por esos residuos, este costo no es más externo al cálculo particular del individuo que el costo del impuesto que está obligado a pagar, sin su consentimiento, para financiar el suministro de servicios públicos a vecinos que viven en otra parte. Bajo la regla extrema de la toma de decisiones que permite a cualquier individuo dentro de todo el grupo ordenar una acción colectiva, los costos externos esperados serán mucho más elevados que bajo cualquier otra forma de actividad individual. Esto es debido a que la fijación inicial de los derechos de propiedad establece algunos límites efectivos sobre los efectos externos que los particulares pueden imponerse entre sí. En cambio, los derechos del individuo sobre su propiedad contra la acción colectiva no están tan claramente definidos en los sistemas jurídicos existentes. Los costos externos que pueden ser impuestos sobre el individuo a través de los procesos de la elección colectiva pueden ser mucho mayores que los que podrían esperar que resultaran del comportamiento puramente individual dentro de cualquier estructura jurídica. El establecimiento de una norma por una acción individual es más común de lo que parece a simple vista. Es la característica de la decisión judicial. Habitualmente, cuando queremos utilizar recursos públicos buscamos una decisión colectiva, es decir una decisión tomada por el grupo 37 o por sus representantes, como es una ley. Sin embargo, un individuo puede imponer sobre los demás el gasto de recursos solamente con hacer una acción judicial que le sea favorable. Es decir, quién recurre a un tribunal para que se realice una obra pública, o se efectúe un gasto en una actividad de su interés, está utilizando recursos de toda la población a través de una decisión individual. En algunos casos quienes distribuyen libertades positivas, que suponen la obligación de hacer para el gobierno, a través de ciertas decisiones judiciales no perciben el conflicto que puede haber con la utilización de esos recursos por una decisión colectiva. La regla de toma de decisiones por la cual cualquier individuo particular puede ordenar la acción colectiva es útil como un caso extremo en nuestro análisis, pero tiene también relevancia práctica. Como ya dijimos, es el caso del particular que va a un juez para que haga una obra o le preste un servicio en el cual está interesado, obra o servicio que serán finalmente pagados por el erario público al cual contribuyeron los impuestos de toda la población. El equivalente institucional de esta regla está también presente en las instancias donde los Estados proporcionan bienes divisibles o privados y servicios a los individuos sin la utilización de mecanismos de precios. Es decir, cobran mucho menos de lo que cobrarían en el mercado. Es el caso del Estado proveedor de bienes y servicios, no bienes públicos, por los cuales cobra un llamado ‘precio político’. No me refiero al caso de una dictadura o de una monarquía, no es ese caso a lo que se refiere el ejemplo, sino a la existencia de cualquier individuo del grupo que pudiera tomar la decisión. La delegación de las decisiones exclusivas de la reparación de un camino a una figura de gobierno, es decir sin el riesgo que se tome la decisión por una decisión individual a través, por ejemplo, de un recurso judicial, serán claramente menos costosa para el contribuyente medio de la comunidad que una regla que permitiera a cualquier grupo ordenar las reparaciones de la carretera cuando les parezca. Cuanto más personas tomen la decisión los costos externos netos esperados por el individuo tenderán a disminuir. Si dos personas cualesquiera del grupo son 38 requeridas para alcanzar el acuerdo antes de que se autorice la decisión colectiva habrá menos decisiones contrarias a sus propios deseos que las que el individuo espera sufrir. De modo semejante nosotros podemos proceder sobre las normas de toma de decisiones inclusive en las cuales haya más gente participando. Si se quiere el acuerdo de tres personas el individuo esperará costos externos más bajos que bajo la regla de dos personas y así sucesivamente. En todos los casos la función se refiere a los costos externos esperados en los que los miembros centrales de los grupos de decisión no son específicamente identificables. En cuanto subsiste cualquier posibilidad de que el individuo se vea afectado adversamente por una decisión colectiva los costos externos netos serán positivos. Estos costos desaparecerán solamente con la regla de la unanimidad. Decir que los costos externos esperados son positivos no quiere decir que la acción colectiva sea ineficiente. La existencia de los costos externos positivos implica solamente que existen costos de interdependencia en el funcionamiento de la actividad considerada. Estos costos pueden ser minimizados por la acción colectiva, pero el valor mínimo de interdependencia no necesita ser cero. Los costos de la toma de decisiones. Si se va a tomar una acción colectiva alguien debe participar en la toma de decisiones. Si en el caso anterior existen los costos de la norma que se nos impone, debemos tener en cuenta los costos de tomar una acción colectiva que nos interesa. Cualquier persona particular debe soportar unos costos en la búsqueda de una decisión pública o privada. Sin embargo, nosotros ignoramos estos costos de la búsqueda de las decisiones individuales, esto es, los costos del esfuerzo subjetivo del individuo al decidirse. El ejemplo clásico es el mercado, donde voy y compro el bien de mi preferencia, en ese caso no existe costo en la toma de la decisión. Si se requieren dos o más personas para estar de acuerdo sobre una determinada decisión, se introduce tiempo y esfuerzo de otro tipo, aquel que se requiere para asegurar el acuerdo. Además estos costos se incrementan a medida que el grupo que tiene que llegar a un acuerdo se incrementa. Del 39 mismo modo que una regla de toma de decisiones colectiva se cambia para incluir una proporción cada vez mayor del grupo total, estos costos pueden incrementarse en una tasa creciente. A medida que se aproxima la unanimidad se pueden predecir incrementos muy importantes de los costos esperados en la toma de decisiones. Cuanto más nos acercamos a la unanimidad la situación llega a ser muy diferente de la existente a lo largo de reglas menos inclusivas. En los niveles más bajos es apropiado que haya una escasa negociación real. Si un miembro de un posible acuerdo exige términos exorbitantes los otros miembros simplemente se dirigirán a otro. Sin embargo a medida que la unanimidad se aproxima, esta alternativa llega a ser cada vez más difícil. La inversión del individuo en la negociación estratégica llega a ser altamente racional, y los costos impuestos por tal negociación son generalmente elevados. Con la regla de decisión más inclusiva, es decir