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ISSN 1794-5216
Univ. Estud. Bogotá (Colombia) Nº 22: 139-158, Julio-Diciembre 2020
LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO 
DE MATERNIDAD SUBROGADA
ELEMENTS OF THE SURROGACY CONTRACT
Juan Manuel Benjamín Pacheco Chaparro*
Manuel Andrés Monsalve León**
Isabella Torregrosa Donado***
Fecha de recepción: 09 de septiembre de 2020
Fecha de aceptación: 17 de noviembre de 2020
Disponible en línea: 30 de diciembre de 2020
RESUMEN
El contrato de “maternidad subrogada”, como comúnmente se le 
llama, no se encuentra regulado en la legislación colombiana. Los 
esfuerzos al respecto se han visto frustrados por infructuosos de-
bates en el Congreso y al desacuerdo en la comunidad jurídica, 
debido a la discusión eterna sobre su licitud. Sin embargo, la juris-
prudencia ha expuesto una serie de requisitos que comprenden una 
correspondencia del contrato con el ordenamiento jurídico colom-
biano, y lo mantienen como un contrato atípico lícito. El presente 
trabajo se encarga, entonces, de delimitar las condiciones del con-
trato de maternidad subrogada como una Técnica de Reproducción 
* Estudiante de séptimo semestre de la Carrera de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas 
de la Pontificia Universidad Javeriana (Bogotá D.C., Colombia). Contacto: juan-pachecoc@
javeriana.edu.co
** Estudiante de séptimo semestre de la Carrera de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas 
de la Pontificia Universidad Javeriana (Bogotá D.C., Colombia). Contacto: manuelmonsalve@
javeriana.edu.co
*** Estudiante de séptimo semestre de la Carrera de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas de 
la Pontificia Universidad Javeriana (Bogotá D.C., Colombia). Contacto: torregrosa.i@javeriana.
edu.co
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Humana Asistida (TRHA) en cuanto a sus partes, obligaciones, el 
marco de responsabilidad y fundamento jurídico, resaltando los 
efectos del contrato en la filiación.
Palabras clave: Técnicas de Reproducción Humana Asistida, mater- 
nidad subrogada, atipicidad, elementos de los contratos, obligaciones.
ABSTRACT
The “surrogacy” contract, as it is commonly known, is not re-
gulated in the Colombian legislation. Efforts to regulate it have 
been frustrated by debates in Congress and disagreement among 
the legal community, due to the everlasting discussion regarding 
its lawfulness. However, jurisprudence has exposed some requi-
rements that understand the surrogacy contract as consistent with 
Colombia’s legal system and as an atypical contract. Hence, the 
following work will define the conditions of the surrogacy contract 
in respect of its parties, obligations, liability, and legal foundation, 
highlighting its effects on filiation, by comprehending conception 
in surrogacy as an Assisted Human Reproduction Technique.
Keywords: Assisted Human Reproduction Techniques, Surrogacy, 
Atypicality, Contract’s elements, Obligations.
1. INTRODUCCIÓN
Un asunto en el que hay bastante literatura, pero poca regulación, es el de la 
maternidad subrogada, una Técnica de Reproducción Humana Asistida (en ade-
lante ‘TRHA’) que se entiende como contrato. Las TRHA se definen como un 
conjunto de métodos biomédicos que conducen a facilitar, o sustituir, los proce-
sos biológicos naturales que se desarrollan durante la procreación humana1. En 
efecto, surgen dilemas éticos, filosóficos y bioéticos en la intervención médica 
para el comienzo de la vida, pero la realidad social comprueba que su desa-
rrollo, perfeccionamiento e inserción2 es inminente, por lo que una regulación 
en procura de garantías legales para los intervinientes en el proceso se hace 
necesaria.
1 Luis Santamaría Solís, Técnicas de Reproducción Asistida. Aspectos Bioéticos, Cuadernos de 
Bioética 200/1ª, 2000, At. 37.
2 Marisa Herrera. Técnicas de reproducción humana asistida. S.F. Tomado de: http://www.salud.
gob.ar/dels/entradas/tecnicas-de-reproduccion-humana-asistida-conceptualizacion-general
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Sobre la maternidad subrogada, conviene resaltar que se encuentra com-
prendida como una técnica extracorpórea de reproducción asistida, donde gene-
ralmente el embrión obtenido in vitro se transfiere al útero de una mujer distinta 
de la madre biológica3. En otras palabras, se da un acuerdo previo que comporta 
la esencia de un contrato innominado de subrogar la maternidad en otra mujer, 
para compensar una deficiencia reproductora en la pareja con la que se tiene la 
obligación de entregar el hijo4.
Sin embargo, la maternidad subrogada carece de una normativa que regule 
su procedimiento en el ordenamiento jurídico colombiano. Ese vacío jurídico 
repercute en la celebración del contrato para las partes y puede llegar a traer con-
secuencias en la situación jurídica del infante. Aun así, la Corte Constitucional 
dictó algunas pautas para la celebración del contrato; pero sin una legislación que 
exponga los mínimos para la protección y garantía de las personas suscritas al 
suscrito contrato innominado, la autonomía de las partes debe ponerse de acuer-
do en temas ponzoñosos como el pago, la posibilidad de una negativa en entregar 
el bebé, los gastos del parto, la inscripción en el registro civil, entre otros5.
En ese sentido, el objeto del presente artículo académico es determinar, con 
base en los elementos de esencia y de existencia de los contratos, si la materni-
dad subrogada encuentra fundamento jurídico en la legislación colombiana con 
respecto de su validez, en miras de establecer la forma más idónea en la que el 
legislador debería llenar la laguna jurídica existente. Para abordar la temática, 
será pertinente discutir: i) el proceso de la maternidad subrogada y sus conse-
cuencias en la filiación; ii) el contrato de maternidad subrogada; iii) las partes 
del contrato de maternidad subrogada y sus elementos; iv) el incumplimiento y 
el marco de responsabilidad, y; v) el fundamento jurídico.
2. EL PROCESO DE LA MATERNIDAD SUBROGADA 
Y SUS CONSECUENCIAS EN LA FILIACIÓN
El contrato de maternidad subrogada o, como comúnmente se le llama, el alqui-
ler de vientre, se ha definido en la doctrina y reiterado en la jurisprudencia6 como:
3 Luis Santamaría Solís, Técnicas de Reproducción Asistida. Aspectos Bioéticos, Cuadernos de 
Bioética 200/1ª, 2000, At. 37.
4 María Inés Awad & Mónica de Narváez, Aspectos jurídicos en las técnicas de Reproducción 
Asistida Humana en Colombia, 2001. 
5 Consultorio Jurídico de El Tiempo, El ‘alquiler de vientre’ o gestación subrogada ¿es legal en 
Colombia? 2019. Tomado de: https://www.eltiempo.com/justicia/servicios/es-legal-el-alquiler-
de-vientre-en-colombia-428336
6 Corte Constitucional. T-968 de 2009. M.P. María Victoria Correa.
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“El acto reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado por una 
mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos 
sus derechos sobre el recién nacido a favor de otra mujer que figurará 
como madre de éste”7.
La madre gestante, en ese sentido, se compromete a entregar el niño que 
nazca, que obtiene en virtud de su material genético un vínculo de filiación con 
los padres subrogantes.
No obstante, desde un punto de vista científico, al comportar una técnica 
extracorpórea de reproducción asistida8, el proceso se clasifica según si el ori-
gen de los gametos es homólogo o heterólogo; es decir, si el espermatozoide y 
el óvulo procede de los padres subrogantes, en cuyo caso es homólogo, o de si 
el óvulo procede de la mujer gestante o de un tercero donante, provocando su 
carácter heterólogo9. En cualquiera de los dos casos, procede la Fecundación in 
vitro con transferencia de embriones (FIVIT) en la mujer gestante.
También existe la posibilidad de que la mujer gestantesea inseminada arti-
ficialmente con el semen del padre subrogante, o incluso de un donante, gene-
rando un vínculo genético con el hijo pretendido. A esta clase de maternidad 
subrogada se le llama maternidad sustituta genética10. La relevancia jurídica del 
procedimiento anterior parte del análisis de la filiación en el derecho de familia, 
razón por la que cabe preguntar, ¿se puede impugnar la filiación del hijo nacido 
en procedimiento de maternidad subrogada con los padres subrogantes?
Según la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, la TRHA genera una 
nueva tipología de filiación, compuesta por un fenómeno nuevo que carece de 
uniformidad de criterios al momento de denominarla11, por lo que se le llama 
“filiación asistida”, “filiación tecnificada” o “filiación no biológica”. El sustento 
constitucional se expresa en el parágrafo 6° de la Constitución Política, que 
reza: “Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados 
7 Yolanda Gómez Sánchez, El derecho a la reproducción humana. Madrid, Marcial Pons, 1994.
8 Luis Santamaría Solís, Técnicas de Reproducción Asistida. Aspectos Bioéticos, Cuadernos de 
Bioética 200/1ª, 2000, At. 37.
9 Ibidem.
10 María Inés Awad & Mónica de Narváez, Aspectos jurídicos en las Técnicas de Reproducción 
Asistida en Colombia, 2001. 
11 Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Filiación en el Derecho de Familia, Sala Administra-
tiva del Consejo Superior de Judicatura, 78. (2007) 
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naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La 
ley reglamentará la progenitura responsable” (énfasis fuera de texto).
De manera que, efectivamente, los hijos procreados con asistencia científi-
ca están protegidos en el ordenamiento jurídico colombiano. Razón por la que 
no es extraña la creación de esta tipología de “filiación asistida”; pero sin es-
tar regulado el contrato de maternidad subrogada, se refuerza el vacío jurídico 
existente en nuestro ordenamiento jurídico, y es artífice de la necesidad de su 
regulación.
Justamente, el Código Civil12 precisa respecto de la maternidad disputada, 
como causales de impugnación a la maternidad las siguientes: i) El falso parto, 
y ii) La suplantación del pretendido hijo al verdadero. Por falso parto nos refe-
rimos a una conducta en la que la mujer se hace ver como madre cuando en la 
realidad ella no lo parió; y por suplantación del pretendido hijo al verdadero en-
tendemos a aquel hijo que no fue concebido por determinada mujer13. En ambas 
conductas, vistas desde la idea de “falsa madre” y “falso hijo”, recaen los padres 
subrogantes, por lo que no hay duda de la procedencia de la impugnación de la 
maternidad en el proceso de maternidad subrogada, pues se mira como criterio 
fundamental el parto para la determinación de la filiación, bajo la consigna de 
“identidad de parto, identidad de hijo”.
No obstante lo anterior, ese criterio biológico no es absoluto, pues en los 
casos de filiación asistida, la filiación tiene su fuente en la ciencia y no en la re-
lación biológica que se genera del parto14. En consecuencia, una madre gestante 
no necesariamente debe figurar como madre en la inscripción en el Registro 
Civil.
Situándonos en el Decreto 1260 de 1970, por el cual se expide el Estatuto 
del Registro del Estado Civil de las personas, comprendemos que el Certificado 
de Nacido Vivo acredita, además de la nacionalidad, la maternidad del menor. 
Empero, según el artículo 49 del mismo Decreto, en defecto del Certificado de 
Nacido Vivo, la filiación también puede ser determinada mediante declaración 
juramentada de dos testigos hábiles, que para efectos de la maternidad subro-
gada, rendirán testimonio de la existencia del contrato entre la madre gestante 
y los padres subrogantes.
12 Código Civil Colombiano [CCC]. Ley 57 de 1887. Arts. 335 y ss. 15 de abril de 1887 (Colombia).
13 Juan Enrique Medina Pabón, Derecho civil: Derecho de familia, Editorial Universidad del Ro-
sario, 4.ª ed., Bogotá, 2014.
14 Ibidem. 
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Ahora bien, el Código Civil establece como presunción que la concepción 
precede el nacimiento, permitiendo que se pruebe o se descarte la filiación se-
gún la duración de la gestación. Al respecto, la Corte Constitucional admite, en 
Sentencia C-004 de 199815, reconociendo que para probar la filiación existen 
otros medios de prueba, que esa presunción es legal y se abre la posibilidad de 
desvirtuarla.
De acuerdo con la Ley 721 del 2001, en todos los procesos para establecer 
paternidad o maternidad, el juez debe ordenar la práctica de los exámenes que 
científicamente determinen índice de probabilidad superior al 99.9%, a lo que 
se acude a la prueba de ADN. Sin embargo, atendiendo a los vínculos familiares 
que se construyen entre padres e hijos, o expectativa de hijo mediante la natura-
leza jurídica de los embriones, la Corte Constitucional exhorta a no desconocer 
las circunstancias particulares de cada caso concreto respecto al interés actual 
que les asiste a los padres, y los derechos fundamentales del menor con ocasión 
de la extensión de la relación filial y los vínculos de afecto16.
Además, desde una perspectiva científica homóloga en el sentido de la técni-
ca extracorpórea de reproducción asistida, donde los gametos son de los padres 
subrogantes, el material genético de los hijos corresponde al de los pretendidos 
padres, por lo que biológicamente también se perciben como padres. Si se hace 
de manera heteróloga —mediante una inseminación artificial o una FIVIT con 
el óvulo de la madre gestante—, evidentemente ella tendría derecho como ma-
dre biológica, tal como lo consigna la situación fáctica en la T-968 de 200917 
donde se excluye de la maternidad subrogada la posibilidad de que la mujer 
gestante sea la misma madre biológica que involucra su material genético, por 
lo que la discusión se tornaría más gris en un juicio de impugnación.
En todo caso, tales discusiones sobre la filiación, deben analizarse de con-
formidad con los planteamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional18, 
teniendo en cuenta, inter alia, parejas del mismo sexo, o a comitentes como 
individuos (solteros). Bajo esas circunstancias, aun cuando el desarrollo norma-
tivo y jurisprudencial sobre el particular no se refiera a este asunto, es necesario 
desarrollar desde una perspectiva de igualdad material19, los derechos de todo 
tipo de parejas frente al contrato de maternidad subrogada.
15 Corte Constitucional. C-004 de 1998. M.P. Jorge Arango Mejía
16 Corte Constitucional. T-207 de 2017. M.P. Antonio Lizarazo.
17 Corte Constitucional. T-968 de 2009. M.P. María Victoria Correa.
18 Corte Constitucional. C-577 de 2011. M.P. Gabriel Mendoza.
19 Corte Constitucional. SU-214 de 2016. M.P. Alberto Ríos.
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En suma, el contrato de maternidad subrogada es capaz de desvirtuar las 
presunciones antiguas y modernas respecto de la filiación materna. Procedi-
mentalmente, la inscripción del Registro Civil no excluye la posibilidad de adi-
cionar medios de prueba, tales como los testigos, para que sirvan de referentes 
de la certificación del nacimiento con los padres subrogantes por fuente jurí- 
dica.
3. EL CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA
3.1. Correspondencia del contrato con los requisitos 
de existencia
En Colombia los contratos pueden ser típicos, en cuanto estén regulados en la 
ley, o atípicos, con base en el principio de la autonomía de la voluntad priva-
da. En este orden de ideas, las estipulaciones del contrato de subrogación de 
maternidad no encajan en ninguno de los contratos nominados y, por lo tanto, 
se considera como un contrato atípico en el que las partes,a su conveniencia, 
determinarán los efectos que ha de producir el contrato, su alcance, sus condi-
ciones y modalidades.
Como se estableció previamente, en la actualidad existe un vacío jurídico 
con respecto a la regulación de la maternidad subrogada. Desde un punto de 
vista legal, este es un contrato en el que se ceden los derechos sobre el recién 
nacido a favor de los subrogantes, de manera que en el Certificado de Nacido 
Vivo se consigne que la madre es la mujer gestante. Sin embargo, la naturaleza 
jurídica del contrato comporta ciertos requisitos propios de la teoría obligacio-
nal en el Derecho Privado, por lo que para efectos del presente artículo, se estu-
diará el contrato de maternidad subrogada desde los requisitos expresados por 
Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta en Teoría general del 
contrato y de los demás actos o negocios jurídicos para la existencia y validez 
de los contratos.
En ese sentido, la maternidad subrogada es un contrato que funge como 
fuente de obligaciones para ambas partes, bajo el entendido de que la voluntad, 
tanto de la madre gestante como de los padres biológicos, es de llevar a cabo di-
cho acto jurídico. Su naturaleza contractual implica que las partes contratantes 
cuenten con la capacidad necesaria para contraer y, además, que se celebre de 
forma verbal o escrita, siempre que la partes se obliguen en virtud de la mani-
festación de sus voluntades mediante una convención en donde se establezcan 
los medios y los efectos para llegar al fin específico.
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3.1.1. Manifestación de la voluntad
La manifestación de la voluntad se exterioriza mediante la consensualidad o so-
lemnidad, de manera que sea suficientemente claro e inteligible20. Con respecto 
al carácter consensual o solemne del contrato de maternidad subrogada, hay 
posiciones divididas en la doctrina. Por un lado, hay quienes establecen que se-
ría idóneo que constase por escrito, debido a que es un contrato potencialmente 
conflictivo por su complejidad21, pero que no obstante su idoneidad, no es requi-
sito de la existencia del contrato. Otras posturas, contrariamente, propenden por 
establecer la solemnidad del contrato que, según dicen, debe estar redactado en 
un documento escrito, siendo requisito para su exigibilidad, el consentimiento 
informado de la mujer gestante para la realización de la THRA, que además 
debe ser apto, informado y asesorado22.
Para efectos del suscrito artículo académico, se considerará que la consen-
sualidad es la manera en que se exterioriza la voluntad de las partes. En la 
medida en que estamos ante un contrato que, por el momento, es innominado, 
en virtud de la autonomía de la voluntad privada rige el consentimiento. Sin 
una regulación expresa no cabría mencionar a la solemnidad como un requisito.
3.1.2. Objeto
El objeto de un contrato de maternidad subrogada consiste en las obligaciones 
dispuestas en los parágrafos 4.1.2., y 4.2.2. del presente artículo. A ese respecto, 
conviene resaltar que la discusión doctrinal se desenvuelve en su licitud, como 
se estudiará a continuación en los apartados 3.2.2., y 3.2.3.
3.2. Correspondencia del contrato con los requisitos 
de validez
3.2.1. Capacidad
Para iniciar una gestación subrogada, las mujeres deben demostrar que están en 
condiciones mentales y físicas aptas antes de iniciar la relación jurídica. Dada 
20 Guillermo Ospina Fernández & Eduardo Ospina Acosta. Teoría general del contrato y de los 
demás actos o negocios jurídicos, 42-43. Ed. Temis. (1984). 
21 Paula Andrea Cardona & Adriana María Parra, Incidencias sociales, jurídicas y bioéticas de la 
maternidad subrogada en Colombia, 2012. 
22 Emilio José Aguilar, Contrato de arrendamiento del vientre de la mujer: una mirada de la 
norma constitucional colombiana, 2010.
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la naturaleza contractual de este método, la madre gestante, adicionalmente, 
deberá cumplir con los requisitos establecidos por los padres en el contrato, por 
tratarse de un contrato intuitu personae según algunos23. Por lo general, dicho 
contrato puede incluir la obligación por parte de los subrogantes de proveer 
seguro de vida, ropa de maternidad, alimentación y mensualidad a la madre 
gestante como elementos accidentales del mismo24.
Dicho esto, se aclara que la capacidad de las partes debe ser de ejercicio 
como base fundamental del contrato; sin embargo, de esto no se excluye la posi-
bilidad de exigir requisitos adicionales de cualificación especial para las partes 
según lo que pacten las partes.
3.2.2. Causa lícita
Con respecto a la causa del contrato, existen discusiones en la doctrina que 
abarcan varias posiciones al respecto: desde aquellas que propugnan su ilici-
tud25 por contrariar la moral y las buenas costumbres (a pesar de no prohibir-
se explícitamente), hasta aquellas que sostienen que la causa es lícita26 en la 
medida en que se promueven intereses constitucionales como la solidaridad, 
la autonomía, el pluralismo, la tolerancia y la realización individual como ele-
mento de la dignidad humana para quien percibe así el hecho de ser padre o 
para quien participa de ese propósito disponiendo de su fuerza biológica de ges- 
tación27.
3.2.3. Objeto lícito
Algunos autores afirman que para que el contrato no se encuentre viciado, su 
objeto no puede ser la criatura gestada como tal, puesto que esto supondría to-
mar a un ser humano por nacer como un bien de libre disposición de su dueño. 
Tampoco puede ser objeto del contrato una parte del cuerpo de la mujer ges-
tante. Ambos casos, evidentemente ilícitos, no comportan la virtualidad para 
remembrar el objeto del contrato.
23 Ibidem.
24 Ibidem.
25 Javier Gafo. Nuevas técnicas de reproducción humana. Biomedicina, ética y derecho. Ed. Uni-
versidad Pontificia Comillas. Madrid. (1986)
26 Emilio José Aguilar, Contrato de arrendamiento del vientre de la mujer: una mirada de la 
norma constitucional colombiana, 2010.
27 Ibidem.
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Por lo anterior, se propone como objeto del contrato la siguiente: la presta-
ción de un servicio por parte de la mujer gestante, que pone a disposición de 
los comitentes su fuerza biológica de gestación para adelantar el embarazo del 
futuro hijo de los interesados, de manera similar a como el objeto de un contrato 
de trabajo podría ser la capacidad de laborar según las necesidades del emplea-
dor, por parte del trabajador contratado.
En ese sentido, la posición doctrinal reseñada propende por llamar a este 
tipo contractual un “contrato de gestación de vida humana por sustitución de 
vientre”28, al considerarlo más adecuado a la realidad del negocio realizado, 
toda vez que, como se explicó previamente, si se tratara en realidad de un con-
trato de alquiler, este adolecería totalmente de ilicitud por tener como objeto 
una parte del cuerpo humano29.
3.3. Características del contrato:
Realizando un análisis netamente normativo de los atributos del contrato con 
base en el Código Civil, es posible determinar lo siguiente: i) es un contrato 
bilateral, ya que genera obligaciones recíprocas tanto para la madre gestante 
como para los padres; ii) es gratuito; iii) es de ejecución instantánea, ya que con 
la ejecución de la obligación se termina el contrato; iv) es conmutativo, tenien-
do en cuenta que cada una de las partes se obliga a dar, hacer o no hacer una 
cosa que se entiende como equivalente a lo que la otra parte debe dar, hacer o 
no hacer a su vez; v) es principal, dado que subsiste por sí mismo sin necesidad 
de otra convención, y, finalmente, vi) es consensual en el entendido de que se 
perfecciona con solo el consentimiento de las partes.
Desde laanterior perspectiva, es pertinente decir que el contrato de mater-
nidad subrogada cuenta con las características de un contrato que, si bien no 
se encuentra normado, no es ilegal, ya que los contratos atípicos encuentran su 
validez en el principio de la autonomía privada. En ese sentido, se rigen con las 
normas supletivas del derecho privado, en cuanto no sea contradictorio con las 
buenas costumbres y los derechos fundamentales30.
28 Inés Pinzón Marín, Eduardo Rueda Barrera & Omar Mejia Patiño. La aceptabilidad jurídica de la 
técnica de gestación de vida por sustitución de vientre [Ebook]. Catedra Interuniversitaria Dipu- 
tacion Foral de Bizkai de Derecho y Genoma Humano. Recuperado de: https://www.javeriana. 
edu.co/documents/4578040/4715782/RvDerech oyGenomaH_83-122/dd919031-4548-4978-945 
a-d81b480f3cd9 (2015).
29 Ibidem.
30 Nicolás Parada Ospina, Análisis del contrato de alquiler de vientre en la legislación colombiana, 2019.
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Adicionalmente, la doctrina ha establecido que para que se configure el con-
trato de maternidad subrogada, es menester que se cumpla con los siguientes 
elementos: i) el útero de la mujer portadora del óvulo fecundado y la calidad que 
esta debe requerir, y de otro lado, ii) el precio ofrecido por la pareja solicitante 
que aportó la carga genética de dicho óvulo31. En un mismo sentido, respecto 
del pago del precio, algunas prácticas han determinado que los pagos se inician 
luego de que se escuche el latido del corazón y que se efectúan de manera men-
sual hasta el parto32.
Ahora bien, el vacío jurídico existente trae una serie de repercusiones que 
afectan la estabilidad jurídica de los contratantes. Con base en ellas, han surgi-
do una serie de interrogantes que una regulación normativa facilitarían respon-
der. Entre esas, temas como i) la regulación del pago, ii) una posible negativa 
por parte de la madre gestante de entregar el bebé o, en el caso contrario, nega-
tiva por parte de los padres biológicos de recibirlos, iii) la manera de cubrir los 
gastos del parto y iv) su manejo en el papeleo con respecto al registro civil de 
nacimiento, entre otros temas de conflicto, tendrían un tratamiento distinto si 
se encontrasen regulados.
4. PARTES DEL CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA 
Y SUS OBLIGACIONES
4.1. Mujer gestante:
La mujer gestante en el contrato de maternidad subrogada es aquella que presta 
el servicio a los comitentes de asistirlos en su anhelo de formar una familia.
4.1.1. Cualidades y calidades:
Doctrinalmente se debate si debería bastar la capacidad de ejercicio para que 
la mujer gestante celebre el negocio estudiado33, ante lo cual se plantea en la 
práctica la necesidad de adoptarse una serie de requisitos adicionales, como la 
edad reproductivamente apropiada, el hecho de haber sido madre previamente, 
estabilidad psíquica y emocional, y demás34.
31 Emilio José Aguilar, Contrato de arrendamiento del vientre de la mujer: una mirada de la 
norma constitucional colombiana, 2010.
32 Laura Victoria Cárdenas, Validez y eficacia del contrato de maternidad subrogada en el orde-
namiento jurídico colombiano, 2014.
33 Ibidem.
34 Ibidem.
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Como previamente se estableció, el consentimiento de la mujer gestante tie-
ne una connotación calificada al tener que ser apto, informado y asesorado con 
relación a los tratamientos que se emplearán para la concepción y embarazo, 
además sobre las consecuencias jurídicas de su decisión con relación al niño 
nacido.
Por otro lado, la Corte Constitucional adiciona35, entre otros requisitos, que 
la mujer gestante no tenga como móvil un fin lucrativo, sino el de ayudar a otras 
personas. En ese sentido, válidamente puede afirmarse que el fundamento, ade-
más de jurídico, parte de una concepción ética y social.
4.1.2. Obligaciones
Las obligaciones de la mujer gestante se pueden categorizar de forma conse-
cuencial, relacionadas unas con otras, así:
• En primer lugar, se presenta una obligación de hacer que se concreta en 
poner al servicio de los comitentes una función biológica propia; es decir, la 
gestación. Esa obligación debería apreciarse en los siguientes términos:
• Permitir la realización de los estudios médicos de viabilidad de la ges-
tación;
• Permitir la intervención quirúrgica necesaria para la TRHA;
• Cuidar de su salud y la del nasciturus;
• Durante la fase de la gestación someterse a los tratamientos médicos 
requeridos para la efectiva gestación;
• Que la mujer gestante, una vez firmado el consentimiento informado e 
implantado el material reproductor o gametos, no pueda retractarse de la 
entrega del menor;
• Que la mujer gestante no podrá interrumpir el embarazo, sino única-
mente por prescripción médica;
• Entre otros, que las partes pacten por autonomía de la voluntad propia.
• Por otro lado, se presenta la obligación de entregar al niño una vez este naz-
ca, que a su vez consiste, concretamente, en que se compromete a extender su 
35 Corte Constitucional. T-968 del 2009. M.P. María Victoria Correa.
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consentimiento para el registro del niño como hijo por parte de los comitentes, 
de tal manera que no aplique la filiación natural.
4.2. Comitentes:
Son comitentes o subrogantes aquellas parejas heterosexuales, homosexuales, 
casadas o con unión estable, o personas solteras que pueden haber entregado su 
material genético o haber adquirido el de terceros para un proceso de TRHA. 
Cabe aclarar, preliminarmente, que la cualificación como comitentes debe en-
tenderse de acuerdo con las reglas jurisprudenciales sobre la multiplicidad de 
familias36.
4.2.1. Cualidades y calidades:
Hay sectores de la doctrina37 que establecen que con el cumplimiento de los 
requisitos de capacidad de ejercicio es suficiente para poder celebrar el contra-
to en cuestión. En cambio, otros autores38 afirman que este requisito debe ser 
reforzado, en virtud de los valores constitucionales plasmados por la relación 
contractual estudiada, a saber, la familia y los derechos de los niños. Por esta 
razón se propone que, por analogía, se apliquen a los comitentes los mismos 
requisitos para la adopción contemplados en el artículo 68 del Código de la 
Infancia y la Adolescencia.
Asimismo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional39 establece que si 
bien no es causal absoluta de exclusión la posibilidad de contratar del comiten-
te por contar con algún tipo de discapacidad, esta debe evaluarse de manera 
concreta y específica junto a otros factores en función del interés superior del 
menor, a la luz de necesidades de amor, cuidado y protección de la criatura. Al 
respecto, es pertinente mencionar el debate sobre la capacidad legal que la Ley 
1996 del 2019 ha resuelto, señalando la presunción que se predica de todos los 
seres humanos, independientemente de si tiene una discapacidad o no; bajo tal 
circunstancia, la ineficacia de la obligación pactada con persona titular de dis-
capacidad, se relativiza con mayor razón en el contrato estudiado.
36 Corte Constitucional. C-577 de 2011. M.P. Gabriel Mendoza. Ver también: Corte Constitucio-
nal. SU-214 de 2016. M.P. Alberto Ríos.
37 Emilio José Aguilar, Contrato de arrendamiento del vientre de la mujer: una mirada de la 
norma constitucional colombiana, 2010.
38 Paula Andrea Cardona & Adriana María Parra, Incidencias sociales, jurídicas y bioéticas de la 
maternidad subrogada en Colombia, 2012.
39 Corte Constitucional. T-968 de 2009. M.P. María Victoria Correa.
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Un requisito adicional que establece la Corte Constitucionalen este tema, es 
que la mujer comitente, en caso de hacer parte de la pretendida familia, tenga 
problemas fisiológicos para concebir. La discusión que suscita éste requisito 
es fundamental, pues existen familias que no están dispuestas a concebir por 
razones externas a las fisiológicas; ejemplo de ello puede ser predisposiciones 
genéticas, prescripciones psicológicas, entre varias otras. Aun cuando la juris-
prudencia no haya enfatizado en este asunto, le ha pedido al Congreso regular-
lo, por lo que la propuesta de la academia es desatender el mencionado requisito 
para que el contrato tenga un mayor alcance y no se limite por la cualificación 
de los comitentes.
4.2.2. Obligaciones:
Las obligaciones de los comitentes se resumen en las siguientes:
• Sufragar estudios previos para determinar la viabilidad de la gestación;
• Sufragar la intervención quirúrgica y técnica de reproducción asistida;
• Pagar la suma acordada, en caso de que se pacte, porque cabe recordar 
que bajo ninguna circunstancia el beneficio económico puede ser la causa 
del contrato;
Sus obligaciones se basan en una compensación económica hacia la madre 
gestante, que proporcione las condiciones más favorables durante los periodos 
de gestación y rehabilitación postparto. Esto, además, es una remuneración que 
surge de manera conmutativa a la obligación de los comitentes de recibir al niño 
en el momento de su nacimiento
5. INCUMPLIMIENTO Y MARCO DE RESPONSABILIDAD
A continuación es pertinente mencionar qué sucede en el caso de incumpli-
miento contractual y frente a qué margen de responsabilidad se estaría presente 
si así fuese el caso. Si la mujer gestante decide quedarse con el niño, no solo 
perderá el derecho a la compensación económica, sino que deberá indemnizar 
a los comitentes por todos los gastos derivados del contrato, sin perjuicio de las 
acciones adicionales que estos puedan adelantar, tendientes al establecimiento a 
su favor de la filiación, que en principio se le reconocerá a la mujer gestante, en 
virtud de la filiación por vía natural. Conviene resaltar que la responsabilidad 
civil en estos casos puede trascender lo patrimonial; tendiente a indemnizar los 
gastos sufragados, también existe la posibilidad de entablar una discusión jurí-
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dica que se atenga al daño moral en los parámetros jurisprudenciales40, toda vez 
que en caso de incumplimiento de las obligaciones de la mujer subrogante, la 
relación paternofilial de los padres subrogantes que puede llamarse parcialmen-
te biológica41 es proclive a comportar una relación afectiva cercana42.
Puesto que las situaciones de incumplimiento del contrato estudiado no se 
encuentran reguladas de forma legal, la forma de dirimir los conflictos susci-
tados por el incumplimiento contractual recae en el desarrollo jurisprudencial 
que se le dé a la materia, teniéndose entonces que hacer un examen en pondera-
ción del derecho del menor en primacía frente a los demás derechos, siendo esto 
concretamente (i) la garantía del desarrollo integral del menor; (ii) la garantía 
de las condiciones para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales y (iii) 
el equilibro entre los derechos de los niños y los derechos de sus padres, sobre 
la base de que prevalecen los derechos del menor.
6. FUNDAMENTO JURÍDICO
En línea con lo previamente expuesto, es necesario exponer las bases legales 
del argumento principal que se está buscando desarrollar. El contrato de mater-
nidad subrogada, al no estar regulado en Colombia, tiene varios fundamentos 
que, por analogía, le infieren su legalidad y constitucionalidad.
No obstante, es importante anotar que la Corte Constitucional, en su sen-
tencia T-968 de 200943, se pronuncia expresamente sobre el contrato de mater-
nidad subrogada en un caso donde la madre subrogante se obligó a entregar el 
fruto que resultase de la fecundación in vitro del semen de un padre comitente 
y sus óvulos. Habiendo pagado el comitente los gastos correspondientes y de 
manutención de la madre subrogante, la misma incumplió el contrato y decidió 
quedarse con los hijos fruto de la mencionada fecundación. Ante tales hechos, 
el padre comitente demandó ante juez de familia que se llevare a sus hijos a Es-
tados Unidos, donde tendrían una mejor posición económica que con la madre 
40 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Proceso SC5686-2018, M.P.: Margarita Ca-
bello. 19 de diciembre del 2018.
41 Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Filiación en el Derecho de Familia, Sala Administra-
tiva del Consejo Superior de Judicatura, 78. (2007)
42 Sergio Rojas. ¿Cómo se debe cuantificar el daño según el Consejo de Estado y la Corte Supre-
ma? Ámbito Jurídico. Tomado de: https://www.ambitojuridico.com/noticias/columnista-online/
administrativo-y-contratacion/como-se-debe-cuantificar-el-dano-segun-el
43 Corte Constitucional. T-968 de/ 2009. M.P. María Victoria Calle Correa.
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subrogante. La jurisdicción admitió las pretensiones del padre comitente, por lo 
que la madre subrogante optó por interponer acción de tutela contra la provi-
dencia judicial. Ante lo anterior, la Corte Constitucional tuteló los derechos de 
los menores en procura de su interés superior, afirmando que no existía circuns-
tancia que constituyera razón suficiente para separar a los niños del entorno 
familiar materno.
Por lo anterior, la Corte Constitucional estudió el contrato de maternidad 
subrogada, aun cuando desestimó el contrato en el caso por motivo de que la 
presunta madre subrogante es la madre biológica de los menores al haber apor-
tado material genético. En ese sentido, y como argumento de su ratio decidendi, 
define a la maternidad subrogada como el acto reproductor que genera el naci-
miento de un niño, gestado por una mujer obligada a ceder todos los derechos 
sobre el recién nacido a favor de otra mujer que será la madre legal del recién 
nacido, pues los gastos médicos debidos son pagados, y la mujer es remunerada 
por sus servicios.
Con la sentencia mencionada, desde el punto de vista jurídico, se acepta la 
práctica con unas condiciones que se han desarrollado en el presente artículo. 
Ahora bien, las circunstancias que establecen como requisitos, aun cuando sir-
van de criterio de interpretación en un proceso inter-pares, no componen una 
normativa expresa y exigible al ciudadano del común, por lo que el problema, 
en todo caso, es que hoy en día no se encuentra regulado el mencionado con-
trato. La falta de regulación va en detrimento de la seguridad jurídica y de lo 
exigido por la Corte Constitucional, pues ésta ha resuelto exhortar al Congreso 
a reglamentar la materia, y al respecto, en el 2016 se hizo un intento archivado 
por sus críticas. Sin éxito, a fecha del 2020, no hay una ley que regule el contrato 
de maternidad subrogada, lo cual ejemplifica la falta de seguridad jurídica de la 
que se venía hablando.
Partiendo de la definición de la Corte Constitucional, se deben hacer algu-
nas precisiones sobre el por qué la práctica es acorde a la Constitución. Ante 
todo, el interés del menor prevalece sobre el de los demás de acuerdo con el 
artículo 44 de la Constitución Política. La norma citada elevó los derechos del 
menor a un nivel fundamental, dada la concepción que estima que los menores 
son acreedores de la obligación de asistir y proteger al desarrollo armónico e 
integral y el ejercicio pleno de los derechos del niño, en cabeza de la familia, la 
sociedad y el Estado. Bajo esa circunstancia, el interés del niño va a ser proteger 
sus derechos y el de la pretendida familia también, basándose en la garantía del 
desarrollo integral del menor que asegure el desarrollo armónico, integral, nor-
mal y sano de los niños desde los puntos de vista físico, psicológico,afectivo, 
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intelectual y ético, así como la plena evolución de su personalidad; la garantía 
de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del 
menor; protección del menor frente a riesgos prohibidos; el equilibrio entre los 
derechos de los niños y los derechos de sus padres, sobre la base de que pre-
valecen los derechos del menor; la provisión de un ambiente familiar apto para 
el desarrollo del menor, y; la necesidad de razones poderosas que justifiquen la 
intervención del Estado en las relaciones filiales44.
En la sentencia del 10 de mayo del 2017 de la Corte Suprema de Justicia45, se 
dice que todos los procedimientos de reproducción humana asistida, deben pro-
ducirse al margen de la cohabitación sexual, con el objetivo de superar la esteri-
lidad de la pareja; esto es, cuando ninguno de los otros mecanismos funcionen.
Ahora, hablando de la mujer, se debe entender que la maternidad forma 
parte esencial del libre desarrollo de la mujer, siendo ella quien decide sobre su 
cuerpo, de conformidad con el artículo 16 de la Convención para la Eliminación 
de todas las formas de Discriminación contra la Mujer46, que preceptúa que las 
mujeres tienen:
“(…)
d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cual-
quiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en 
todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primor-
dial;
e) Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número 
de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la 
información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos 
derechos;
f) Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, cura-
tela, custodia y adopción de los hijos, o instituciones análogas cuando 
quiera que estos conceptos existan en la legislación nacional; en todos los 
casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial”.
44 Ibidem.
45 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Proceso SC6359-2017. M.P.: Ariel Salazar 
Ramírez. 10 de mayo del 2017.
46 Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, Apro-
bada en la resolución 34/180 de la Asamblea General. 
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Además de la citada convención, para el Comité de Derechos Económicos, 
Sociales y Culturales, del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, 
la salud genética se refiere a que el hombre y la mujer están en libertad de deci-
dir si desean reproducirse y en qué momento, con el derecho de estar informa-
dos y de la accesibilidad a los servicios de atención de la salud47.
Es decir, varios documentos, unánimemente, se refieren al derecho del libre 
desarrollo de la personalidad para garantizar la decisión de las mujeres sobre su 
cuerpo, siendo esta decisión libre y responsable. Y debe ser responsable porque 
se tienen en cuenta los derechos humanos relacionados con la vida digna, la 
intimidad, el deseo de tener una familia, el bienestar de la sociedad y la igual-
dad48.
Siendo así, se consagra la autodeterminación reproductiva, que prohíbe su-
frir tratos desiguales injustificados por razón de las decisiones reproductivas 
y, peor aún, que se encuentre limitada por el cónyuge, el padre, el compañero 
permanente o el gobierno, pues es una decisión de la mujer.
Es por esto que en Colombia, si bien no se encuentra regulada el contrato de 
maternidad subrogada, resultando atípico, el fundamento jurídico del contrato 
permite colegir su validez. Una familia artificial se puede formar siempre y 
cuando sea una decisión libre e informada, con el interés superior del menor 
como precepto. En ese sentido, el contrato de maternidad subrogada encuentra 
sustento constitucional y legal en el ordenamiento jurídico colombiano.
7. CONCLUSIONES
En virtud de lo expuesto en el presente artículo académico, es posible llegar a 
la conclusión de que el contrato de maternidad subrogada en Colombia es vá-
lido. Lo anterior por cuanto en Colombia la jurisprudencia ha sido la principal 
reguladora de la materia del contrato conocido en el argot popular como alquiler 
de vientre, terminología que, como se explicó previamente, es jurídicamente 
incorrecta.
La falta de tecnicidad por parte del ordenamiento jurídico ha dado como re-
sultado una inexistencia de regulación formal legislativa de la cuestión tratada, 
47 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No.14. Párrafo 
124.
48 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Proceso SC21761-2017. M.P.: Luis Armando 
Tolosa. 18 de diciembre del 2017.
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por lo que, además de tener que establecer un régimen que logre propender por 
los valores jurídicos de mayor magnitud por su rango constitucional, como lo 
son los derechos del niño y la familia como núcleo esencial de la sociedad, el 
juez colombiano debe caminar la estrecha línea entre la usurpación de funcio-
nes al legislador y la resolución de fondo de una controversia carente de regu-
lación, cada vez que se vea enfrentado a una situación alrededor de un contrato 
de esta clase.
Ante la situación, se ve que es imperativa la operación adecuada del de-
recho y que éste se adapte de manera efectiva a la sociedad para la cual está 
creado, por lo que una carencia de regulación formal supone un vacío jurídico; 
supone además inseguridad de la misma clase en la materia regulada. Sin em-
bargo, vale la pena aclarar que en el futuro, cuando se presente dicha regulación 
legislativa, esta debe atenerse a los criterios constitucionales construidos con 
respecto a la materia por la Corte Constitucional, como lo son la ausencia de 
discriminación, la dignidad y los derechos fundamentales de todas las personas 
implicadas, además de la protección fundamental de los valores de la familia y 
los derechos de los niños.
Por otro lado, y entrando en materia contractual, es posible concluir que el 
contrato estudiado es lícito, a pesar de que su práctica no se encuentre expre-
samente regulada, pero que esto no obsta para que la voluntad de las partes se 
encuentre libre de cualquier delimitación por su licitud, viéndose constreñida 
a ciertos límites que deben atenderse en todo momento como lo son las dis-
posiciones de la Carta Política y a los elementos primordiales de los negocios 
jurídicos, como lo son la capacidad, la existencia y licitud del objeto y la causa, 
por mencionar algunos.
8. BIBLIOGRAFÍA
a) Instrumentos legales:
- Corte Constitucional. C-004 de 1998. M.P. Jorge Arango Mejía.
- Corte Constitucional. T-968 de 2009. M.P. María Victoria Correa.
- Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. SC21761-2017. M.P.: Luis Armando 
Tolosa. 18 de diciembre del 2017.
- Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. SC6359-2017. M.P. Ariel Salazar 
Ramírez. 10 de mayo del 2017.
- Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Proceso SC5686-2018, M.P.: Marga-
rita Cabello. 19 de diciembre del 2018.
- Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. 
Aprobada en la resolución 34/180 de la Asamblea General.
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- Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No.14
- Código Civil Colombiano [CCC]. Ley 57 de 1887. 15 de abril de 1887 (Colombia).
b) Doctrina:
- Consultorio Jurídico de El Tiempo. El ‘alquiler de vientre’ o gestación subrogada ¿es 
legal en Colombia? 2019. Tomado de: https://www.eltiempo.com/justicia/servicios/es-
legal-el-alquiler-de-vientre-en-colombia-428336- Emilio José Aguilar, Contrato de arrendamiento del vientre de la mujer: una mirada de 
la norma constitucional colombiana, 2010.
- Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Filiación en el Derecho de Familia, Sala Ad-
ministrativa del Consejo Superior de Judicatura. (2007).
- Guillermo Ospina Fernández & Eduardo Ospina Acosta. Teoría general del contrato y 
de los demás actos o negocios jurídicos. Ed. Temis. (1984).
- Inés Pinzón Marín, Eduardo Rueda Barrera & Omar Mejia Patiño. La aceptabilidad 
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Interuniversitaria Diputación Foral de Bizkai de Derecho y Genoma Humano. Recupe-
rado de: https://www.javeriana.edu.co/documents/4578040/4715782/RevDerech oyGe-
nomaH_83-122/dd919031-4548-4978-945a-d81b480f3cd9 (2015).
- Javier Gafo. Nuevas técnicas de reproducción humana. Biomedicina, ética y derecho. 
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- Nicolás Parada Ospina, Análisis del contrato de alquiler de vientre en la legislación 
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- Paula Andrea Cardona & Adriana María Parra, Incidencias sociales, jurídicas y bioéti-
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- Sergio Rojas. ¿Cómo se debe cuantificar el daño según el Consejo de Estado y la Corte 
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lumnista-online/administrativo-y-contratacion/como-se-debe-cuantificar-el-dano-se-
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