Conceito e principais características dos contratos administrativos e de Direito Privado

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Conceito e principais
características dos contratos administrativos e
de Direito Privado
No Brasil, os contratos administrativos são regidos pelo Direito Administrativo e os contratos de Direito Privado são bem mais antigos. Os primeiros são provenientes de decisões do Conselho de Estado francês, datados de antes do ano de 1800. Já os segundos, por serem bem mais antigos, possuem mais ligação com o Direito Romano. Pode-se dizer, então, que o Direito Privado tem origens anteriores se comparadas com o Direito Administrativo.
No entanto, esse é um erro para a boa compreensão do Direito Administrativo, o que acaba por gerar problemas na metodologia do ensino decorrentes das premissas teóricas, pois estas estão mais ligadas ao Direito Privado, notadamente mais antigo.
Conceitualmente, os contratos administrativos estão ligados à Administração Pública e partem do princípio de que a coisa pública se sobrepõe às coisas particula- res. Já os contratos de Direito Privado envolvem entes privados, mas isso não é uma exclusividade. No entanto, ambos estão classificados no Direito comum e é isso que veremos a partir daqui.
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Gestão de contratos
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1.1 Contratos administrativos e contratos de Direito Privado
Em termos práticos, os contratos, de uma maneira mais ampla, vêm sendo muito estu- dados desde a Antiguidade e têm suas origens no Direito romano. É a situação em que duas partes cerram uma negociação com equivalentes obrigações e vantagens, de característica comutativa e também com prestações mútuas.
Quando dizemos que o contrato administrativo é uma vertente do contrato privado, isso é algo correto. Mas os conceitos que norteiam e definem as características de ambos são distintos, fazendo com que os contratos administrativos não sejam equivalentes aos contra- tos de Direito Privado.
Pensando no que ocorre não somente no Brasil, mas em outros países, os contratos cele- brados pelos organismos públicos podem ser feitos com terceiros de fora da gestão pública ou com outros órgãos da própria Administração Pública. Nestes, casos, serão respectiva- mente regidos pelo direito administrativo e pelo Direito Privado.
Sabe-se que, dentro do âmbito do Direito Privado, a liberdade é dada como ampla e irrestrita, sendo apenas cerceada quando alguma regulamentação assim o estabelecer, des- de que não extrapole os princípios da boa-fé objetiva, da função social e da equivalência. Já para os contratos administrativos, ou seja, dentro do Direito Público, esta liberdade se baseia apenas nas normas, no que está escrito, embora seja tácito o conhecimento de que, em decorrência da própria coisa administrada, haja a supremacia do interesse público sobre o particular. Por isso, pode-se afirmar que, no Direito Administrativo, existem poderes para que contratos sejam alterados, extintos ou validados.
Em se tratando de bases para sustentação legal de ambas as modalidades, não há diferen- ça entre elas. Os princípios basilares dos contratos administrativos são os mesmos que regem os contratos privados, que são o princípio da lei entre as partes e o princípio da observância da coisa pactuada, além de mantida a função social do contrato e os princípios do direito civil. Também, não pode ser deixado de lado o princípio do interesse público. Podemos verificar que há muito que ser explorado nos contratos públicos, ou seja, os administrativos.
Mudando a vertente um pouco para o contrato de Direito Privado, o qual é regrado fundamentalmente pelo Código Civil, a permuta ou a troca podem ser entendidas como o instrumento contratual que obriga um dos contratantes a transferir à outra parte a proprie- dade de algo. Isso é feito com o concomitante recebimento da propriedade de outra coisa que, normalmente, não é dinheiro. Aqui, fica claro que este contrato é a troca de duas coisas, que podem ser tangíveis ou intangíveis, mas não necessariamente serão dinheiro.
O aparecimento do dinheiro nestes contratos não é algo mandatório e, sim, algo qua- se eventual em sua origem. O contrato também serve para igualar os valores das partes, quando necessário e identificado que as coisas a serem trocadas não possuam exatamente o mesmo valor. Obviamente, o valor do dinheiro deverá ser apenas esta diferença para que o contrato seja válido.
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Conceito e principais características dos contratos administrativos e de Direito Privado
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Conceito e principais características dos contratos administrativos e de Direito Privado
É em um contrato em que duas partes equivalentes criam a obrigação entre si de entre- gar uma coisa qualquer para a outra e essa coisa não é dinheiro. O próprio Código Comercial não define de forma mais objetiva o que é o contrato, apenas especificando que é um instru- mento de troca ou escambo mercantil que opera simultaneamente duas vendas, fazendo as coisas trocadas as vezes de pagamento recíproco às partes interessadas. Em tese, tudo o que pode ser vendido pode ser trocado.
Em se tratando de gestão pública, toda vez que ela celebra um contrato com terceiros gera compromissos recíprocos, isto é chamado de contrato de administração.
A palavra “administração” pode ser entendida no seu sentido amplo, ou seja, como a administração pública tanto direta quanto indireta. Dessa maneira, qualquer ente admi- nistrativo que faça parte da esfera governamental estará sujeito a essa normatização. Para isso, podem ser enquadradas as autarquias, as empresas públicas e as fundações públicas e, também, as sociedades de economia mista. Também são englobadas outras entidades subor- dinadas a estes entes públicos diretos ou indiretos.
Mesmo as empresas públicas federais e as sociedades de economia mista possuindo estatutos jurídicos próprios, elas ainda assim devem responder aos ditames que valem para os órgãos governamentais regulares.
1.2 Características, requisitos e formalização dos contratos
1.2.1 Contratos administrativos
O conceito formal de contratos administrativos é que eles são ajustes celebrados com pes- soas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, com o objetivo de se alcançar metas públicas, mas tudo dentro do regime de Direito Público em se tratando dos regramentos de Direito.
De acordo com a Lei 8.666 de 1993, um contrato administrativo é um ajuste formal entre órgãos e entidades da gestão pública e terceiros, entes particulares. Para isso, deve haver concordância entre as partes integrantes para que o vínculo e a estipulações das obrigações recíprocas, não importando a denominação que venha a possuir.
Nos contratos administrativos, além da natural presença da Administração Pública, há a presença das chamadas cláusulas exorbitantes, que estabelecem alguns tipos de prerrogativas para o Poder Público, fazendo com que ele tenhas alguns privilégios como parte contratada.
Dentre estas prerrogativas, há a possibilidade de alterá-los de maneira unilateral, desde que os interesses públicos assim o demandem. Devemos salientar que os direitos da pessoa contratada devem ser mantidos de maneira integral. Portanto, não poderá ser uma mudança prejudicial para nenhuma parte, mas que beneficie de maneira direta ou aumente a vanta- gem do público em geral que será assistido pelo resultado do contrato.
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Além de modificá-los, é possível rescindi-los também de maneira unilateral, mas tam- bém devem ser respeitados os preceitos da Lei 8.666 de 1993, artigo 79, em seu inciso I.
A fiscalização das execuções, o que é muito comum mesmo em contratos que não te- nham a Administração Pública como parte, pode ser normalmente realizada, além da apli- cação de sanções definidas em contrato no caso de falta de execução ou execução parcial do que foi acordado.
No entanto, há alguns contratos que a Administração Pública celebra com algumas par- tes que são regidos, quase que em sua totalidade, pelas normas e regulamentações de Direito Privado. No caso de a Administração Pública ser locatária de um bem, por exemplo, as nor- mas a serem seguidas serão de Direito Privado. Em financiamentoscom instituições privadas, operações de seguros ou em situações mais específicas, em que o próprio Poder Público atua como usuário final de um serviço público qualquer. Nestas situações, a Lei 8.666 de 1993 ape- nas poderá ser aplicada a parcas situações em que não houver lei específica regendo a matéria.
Com relação à formalização dos contratos administrativos, há algumas situações que devem ser seguidas. Vamos ao texto legal que versa sobre a matéria:
Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interes- sadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sis- temático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.
Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea a desta Lei, feitas em regime de adiantamento. (BRASIL, Lei 8.666/1993)
A curiosidade deste procedimento é que a celebração de contratos verbais não é proibi- da, desde que as compras sejam de pequena monta, ocasião em que a modalidade de com- pra deve ser a de convite. O limite dos valores contratados não poderá ser superior ao que a modalidade de convite apresentar como limite. No caso de execução de compras, o valor a ser considerado é de R$ 4 mil e a operação deve ser realizada na forma de adiantamento.
Em qualquer outra situação, se um contrato for celebrado com a Administração Pública e esta for realizada de maneira verbal, o contrato será considerado nulo e não terá nenhum efeito jurídico. Há, inclusive, jurisprudência que trata sobre o tema, destacando que tal prá- tica pode caracterizar indícios de má-fé e violação aos princípios da Administração Pública.
Os contratos formais, que representam a maioria absoluta dos instrumentos celebrados pela Administração Pública, devem ser firmados pelos representantes legais do organismo governamental e pela outra parte, para a qual foi designado o serviço público a ser realiza- do. Não é obrigatório, mas é recomendado que duas testemunhas também assinem o con- trato. Quando isso ocorrer, este contrato poderá ser considerado como um título executivo extrajudicial. Isso é especialmente importante caso haja a necessidade de execução do con- trato firmado, seguindo-se os trâmites definidos pelo Código de Processo Civil.
Se houver, por qualquer razão, a recusa por parte da pessoa convocada para firmar o contrato, além das sanções cabíveis que forem de direito e estabelecidas em edital, a Administração Pública deverá convocar as outras participantes do processo, de acordo com a classificação obtida por cada uma, para confirmá-lo no mesmo prazo e nas mesmas con- dições previstas inicialmente. Os preços também deverão ser mantidos, sendo apenas atua- lizados por índice oficial indicado no edital e, no caso de recusa das outras participantes, é facultada à Administração Pública a revogação do procedimento licitatório.
O prazo legal para a liberação sem restrições de todas as participantes do procedimento licitatório é de sessenta dias corridos após a entrega das propostas, desde que não tenha ocorrido neste intervalo de tempo qualquer convocação por parte da Administração Pública.
Desde que se efetuem os pagamentos previstos, quando for o caso, qualquer participan- te do processo licitatório tem acesso aos termos do contrato e de todo o procedimento da licitação realizada por meio de cópia autenticada ou simples de maneira irrestrita.
Todo o contrato, para ser formalizado, deve apresentar algumas cláusulas que são con- sideradas essenciais. Vamos verificar agora quais são essas cláusulas e o que deve ser conti- do em cada uma delas.
Os contratos administrativos devem ser iniciados com o objeto licitado e com os ele- mentos que o caracterizam. Na sequência, deverá ser apresentado o regime de execução do serviço ou do produto a ser oferecido e, alternativamente, a maneira que será fornecido à Administração Pública.
Os preços, assim como as modalidades de pagamento, também devem ser evidenciados e compor formalmente os contratos administrativos, além dos critérios, a data-base e em que frequência os preços serão reajustados, se for o caso. Ainda neste ponto, os critérios para ser realizada a atualização monetária a partir da data do fiel cumprimento das obrigações, quando é entregue efetivamente à Administração Pública e o pagamento pelo serviço pres- tado, também devem ser claramente definidos no contrato administrativo.
Deve constar também todo o cronograma do objeto contratado, sendo evidenciados os prazos de início da execução, da entrega final e do recebimento definitivo pelos orga- nismos públicos.
Como ocorrerá uma despesa efetiva para a administração pública, deverão ser eviden- ciados o crédito e a dotação específica, além da classificação funcional programática e a categoria econômica da despesa pública. Sempre que for o caso, devem ser apresentadas as garantias mínimas para assegurar que o serviço será prestado.
Como em qualquer contrato, estes também devem apresentar tanto as responsabili- dades quanto os direitos de cada parte, além das penalidades cabíveis em cada caso e os valores de cada multa estabelecida. Para os casos em que ocorrerem situações irretratáveis, devem ser estabelecidas as ocorrências de rescisão contratual.
Como a Administração Pública administra o interesse público, é assegurado a ela um conjunto de direitos, pois caso ocorra a rescisão administrativa decorrente de má execução total ou parcial da coisa contratada, o público terá suas compensações estabelecidas.
Como as concorrências podem ser também internacionais, as eventuais condições de importação, além da data do procedimento de importação e da utilização da taxa de câmbio devem ser evidenciadas. Isso garante o acesso a controles futuros, além de garantir transpa- rência no uso do dinheiro público.
Se a coisa contratada tiver dispensado um procedimento formal de licitação, sendo, por exemplo, utilizada a modalidade de convite, deve ser explicitado o termo ou os termos que eliminaram tal processo, sendo sempre formalmente apresentada a proposta da participante que tenha vencido o processo simplificado.
Como nem todos os contratos administrativos possuem legislação aplicável para as situações contratadas, os casos omissos devem apresentar os procedimentos a serem se- guidos pelas partes.
Para projetos de duração mais elevada, devem ser apresentadas pela parte vencedora do procedimento licitatório, garantias de compatibilidade com as obrigações assumidas até o final do contrato, além de habilitações técnicas de todo o corpo profissional que será exi- gido durante os trabalhos.
Também, como em qualquer contrato ordinário, deve ser evidenciado o foro da loca- lidade em que serão dirimidos quaisquer entraves contratuais, inclusive para aqueles con- tratados em países estrangeiros. O aconselhável é que se busque o foro da cidade onde o serviço será prestado para oferecer mais garantias à Administração Pública que o interesse público não será danificado.
1.2.2 Contratos de Direito Privado
Passando agora para os contratos entre entes exclusivamente de Direito Privado, há diversas modalidades que podem ser utilizadas pelas partes. Vamos ver algumas delas a partir de agora.
Inicialmente, vamos descrever os contratos de empréstimo, muito comuns de serem celebrados por todo o país. Este contrato é aquele em que uma parte entrega certa coisa à outra parte. A partir deste ponto, a outra parte tem a obrigação gerada de devolução de coisa equivalente como forma de restituição.
Um empréstimo é, formalmente, um contrato em que uma parte entrega um objeto à outra e a contraprestação pode ser feita em dinheiro ou de qualquer outra forma acordada entre as partes. Os empréstimos, de maneira genérica, aplicam-se ao comodato e ao mútuo. No primeirocaso, o contrato é chamado de empréstimo para uso. Já no segundo caso, é mais conhecido como empréstimo para consumo. Ambas as partes possuem praticamente a mesma configuração legal estabelecida.
No caso do comodato, quem empresta é denominado comodante e no mútuo é deno- minado mutuante. Já quem toma emprestado é chamado de comodatário para o comodato e mutuário para os mútuos.
Pode-se concluir, a partir desta análise, que no empréstimo há a entrega de algo que sirva à outra parte, mas havendo a obrigação de restituição integral futura. Fica clara a utili- zação de um bem de terceiro e posterior devolução.
Outro contrato muito comum de ocorrer no Brasil é o contrato estimatório, também cha- mado de venda em consignação, o qual possui natureza mercantil e regulamentação legal específica em nosso Direito Privado. Pelas suas próprias características, este contrato possui semelhanças com a compra e venda, com a permuta, tendo relação também com o depósito e com o contrato de mandato sem representação para venda. Dadas estas características, faz-se de grande importância que aprendamos suas características. Toda a regulação é es- tabelecida pelo Código Civil, ficando nos artigos de 534 a 537 os ditames legais respectivos.
Obviamente ligado a operações de compra e venda, o contrato de consignação é algo muito comum de ocorrer, por exemplo, em remessas de produtos e mercadorias por um fabricante ou comerciante para um terceiro comerciante, que obterá a posse e a obrigação de pagamento futuro ou devolução da mercadoria à época em que chegar o fim do contrato entre as partes. Dá-se o nome de remessa de mercadorias à própria consignação, que tam- bém é o próprio negócio realizado entre a parte que fabrica ou repassa para venda futura.
No contrato estimatório é realizado um negócio entre consignatário e consignante. O primeiro entrega ao segundo bens móveis, estando autorizada a venda e estimando-se uma contrapartida de maneira prévia, desde que não haja restituição da coisa entregue até o li- mite do prazo ajustado entre as partes.
Este contrato é algo real, pois a propriedade da coisa entregue não muda de mãos, ape- nas a posse até que o consignante efetue a venda a um terceiro, se for o caso. Neste tipo de contrato, o próprio consignante pode realizar a aquisição sem problemas, momento este em que a propriedade da coisa cedida também será transferida.
Nesta modalidade de contrato privado, o consignatário tem facultada uma obrigação, pois ao final da vigência do contrato estimatório, ele pode devolver, ficar com o bem ou vendê-lo, repassando ao proprietário legal os valores previamente acordados.
Presume-se que os bens consignados não poderão ser objeto de penhora ou de seques- tro por eventuais credores do consignatário enquanto o valor integral não for repassado ao consignante. Nós não podemos confundir este contrato com um contrato regular de compra e venda, pois a transmissão das coisas para o consignatário não transfere a propriedade e, sim, apenas a posse delas, ficando impossibilitado o consignante de utilizar as coisas consig- nadas antes da restituição por parte do consignatário.
A operação de consignação, de acordo com o artigo 113 do Código Comercial, está liga- do ao envio de mercadorias para guarda e posterior venda por parte do consignatário. Em se tratando de negativa de venda, como vimos, ocorrerá a devolução das coisas consignadas ao consignante.
1.3 Cláusulas exorbitantes e equação econômico-financeira
Se formos analisar uma relação contratual embasada no Direito Privado, ambas as par- tes devem ter o mesmo nível de privilégio, ou seja, nenhuma delas pode ser beneficiada ou prejudicada para que a outra tenha seu status contratual alterado.
Na Administração Pública e nos contratos administrativos, há algumas cláusulas que, se comparadas com o Direito Privado, poderiam ser consideradas ilícitas ou que colocam uma parte, neste caso a Administração Pública, em vantagem em relação ao terceiro. Essas são as cláusulas exorbitantes, decorrentes da supremacia da Administração Pública, pois esta administra a coisa comum, o interesse coletivo.
Estas cláusulas estão completamente amparadas juridicamente pelo Princípio da Supremacia do Interesse Público e, em consequência disso, contém as mais diferentes prer- rogativas favorecendo a Administração Pública. Há a possibilidade de alterar ou rescindir unilateralmente um contrato, além de desapropriar particulares, sempre que as consequên- cias destas ações beneficiarem a coletividade e não apenas um particular.
Vamos ver algumas situações e exemplos de cláusulas exorbitantes em contratos admi- nistrativos. A primeira que veremos é a de exigência de garantia, que pode ser oferecida de diversas maneiras distintas pelos agentes contratados pela Administração Pública, a saber: na forma de caução em espécie ou em títulos ativos da dívida pública brasileira, um seguro-
-garantia ou fiança bancária.
Depois de ter sido completamente executado o contrato, a garantia é devolvida ao pres- tador e quando o contrato for rescindido por decisão da empresa contratada, será utilizada no ressarcimento à Administração Pública por eventuais prejuízos incorridos ou, ainda, para o pa- gamento de multa contratual, mesmo sem ter a ação do Poder Judiciário na lide. Essa garantia não poderá exceder a 5% do valor do contrato e, eventualmente, poderá chegar a 10% do valor, sendo estes valores atestados por pareceres técnicos com a chancela da autoridade competente.
Outro exemplo de cláusula exorbitante é a possibilidade de mudança contratual de maneira unilateral por parte da Administração Pública. A Lei 8.666 de 1993 autoriza as al- terações unilaterais, desde que atendam aos interesses públicos. Estas alterações podem ser consideradas quantitativas ou qualitativas.
Quantitativas estão ligadas a valores, sendo alterações de acréscimo ou redução autoriza- das. As qualitativas estão ligadas às especificações do projeto para deixá-lo mais adequado ao interesse público, quando puder ser justificada e mantiver o equilíbrio econômico-financeiro entre as partes.
Este item, que é a equação econômico-financeira em relação ao que foi alterado e, conse- quentemente, terá que ser tacitamente aceito pelo particular é um dos pontos mais críticos, pois pode afetar a estrutura financeira das empresas contratadas e prejudicar o andamento dos serviços a serem prestados para a Administração Pública.
Dessa forma, as cláusulas exorbitantes existem e estão previstas em legislação específi- ca, entretanto, quando elas forem aplicadas e resultarem em desequilíbrio econômico-finan- ceiro em qualquer contrato firmado, é um indicativo de que ele precisa ser revisado.
Conceitualmente, a equação econômico-financeira de um contrato firmado com a Administração Pública é a relação de adequação entre o objeto contratado e o preço ora firmado, vigente no momento em que se firma o ajuste entre ambas as partes.
Na ocasião de celebração de qualquer contrato, inclusive os administrativos, presume-
-se uma situação de equilíbrio e normalidade entre as partes signatárias, uma sendo respon- sável pela prestação de um serviço e, no caso dos contratos administrativos, a Administração Pública sendo responsável pelos abonos financeiros representados pelos pagamentos.
Os contratos devem ser justos e equilibrados durante toda a sua vigência, pois no mo- mento em que se perde tal equilíbrio, presume-se que a outra parte sequer assinaria o con- trato, apresentando declaradamente um viés prejudicial para a empresa a ser contratada pela Administração Pública.
Analogamente, é como se apresenta na Contabilidade a demonstração chamada Balanço Patrimonial que, graficamente, é representada por duas balanças. De um lado, estão os bens e os direitos que representam os Ativos; do outro, estão as obrigações da entidade represen- tados pelos Passivos e pelo Patrimônio Líquido. Para haver equilíbrio patrimonial, o total de Ativos deve ser igual ao total de Passivos e Patrimônio Líquido.
Na relação contratual entre um órgão público e outraentidade particular, esse equilí- brio deve ser sempre mantido para a consecução da coisa contratada dentro da normalidade e do que supostamente era previsto ser realizado.
A revisão contratual, que também pode ser denominada recomposição, é decorrente exatamente desta quebra do equilíbrio econômico-financeiro normalmente por causa de ra- zão de força maior ou de caso fortuito ligado ao contrato em questão.
Embora existam as cláusulas exorbitantes, a própria Lei 8.666 de 1993 estabelece que, se em decorrência delas, o equilíbrio for desfeito, poderá ser realizada a recomposição contra- tual buscando a recuperação do equilíbrio.
Mesmo que não esteja estabelecido em contrato, o direito à revisão é estabelecido para o particular, que o solicita com a utilização de um termo aditivo ao contrato firmado com a Administração Pública.
Considerações
Os contratos de direito público são essenciais para o bom funcionamento da sociedade.
Eles garantem a satisfação do interesse público e buscam sempre a economia para todos.
Comparativamente aos contratos de Direito Privado, a diferença é que não há a figura da Administração Pública nem os interesses coletivos em jogo. Interesses esses, que estão nos contratos administrativos, assim como as cláusulas exorbitantes, que garantem seguran- ça adicional para os recursos da sociedade.
Neste caso, as cláusulas podem ser utilizadas sempre que se julgar necessário, como so- licitação e apresentação de garantias por parte da entidade contratada, mas nunca fazendo com que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato seja quebrado.
Presume-se que, mesmo buscando o interesse coletivo, esse equilíbrio nunca seja desfei- to. Quando isso ocorrer, é facultado ao contratado exigir uma revisão contratual, isso sendo realizado por meio de um termo aditivo ao contrato vigente.
Ampliando seus conhecimentos
Contrato administrativo
(Omar Aref Abdul Latif)
1. Conceito
Inicialmente registramos que o contrato administrativo é regido pela Lei Federal 8.666/93, a qual trata-se de norma geral e abstrata, e de competên- cia da União.
Contrato administrativo é todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entida- des da Administração Pública e particulares, em que há um acordo de von- tade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas.
Subordinam-se ao regime do contrato administrativo imposto pela Lei
n. 8.666/93, além dos órgãos da Administração direta, os fundos espe- ciais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pela União, pelos Estados, Distrito Federal e Municípios (artigo 1°, parágrafo único).
Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licita- ção e da proposta a que se vinculam.
2. Características
O contrato administrativo tem as seguintes características: formal, one- roso, comutativo e intuitu personae. É formal porque deve ser formulado por escrito e nos termos previstos em lei. Oneroso porque há remuneração relativa contraprestação do objeto do contrato. Comutativo porque são as
partes do contrato compensadas reciprocamente. Intuitu personae con- siste na exigência para execução do objeto pelo próprio contratado.
2.1. Cláusulas exorbitantes
Apresentadas as características do contrato administrativo, podemos notar que sua estrutura é semelhante ao contrato regido pelo Direito Privado, cuja teoria geral dos contratos aplica-se subsidiariamente aos contratos administrativos. Hely Lopes Meirelles, ensina que: “A insti- tuição do contrato é típica do Direito Privado, baseada na autonomia da vontade e na igualdade jurídica dos contratantes, mas é utilizada pela Administração Pública, na sua pureza originária (contratos privados rea- lizados pela Administração) ou com as adaptações necessárias aos negó- cios públicos (contratos administrativos propriamente ditos). Daí por que os princípios gerais dos contratos tanto se aplicam aos contratos privados (civis e comerciais) quanto aos contratos públicos, dos quais são espécies os contratos administrativos, os convênios e consórcios executivos e os acordos internacionais”.
Todavia, o que distingue o contrato administrativo do privado é a supre- macia do interesse público sobre o particular, que permite ao Estado cer- tos benefícios sobre o particular que não existe no contrato privado. Estes benefícios ou peculiaridades são denominados pela doutrina de cláusulas exorbitantes e são previstas nos contratos administrativos de forma explí- cita ou implícita. Vejamos então as principais cláusulas exorbitantes.
2.2. Alteração unilateral do contrato
Os contratos administrativos poderão ser alterados unilateralmente, com as devidas justificativas da Administração Pública. Cumpre esclarecer que a alteração unilateral limita-se ao objeto e às cláusulas regulamentares, significando o modo de sua execução do contrato administrativo. O artigo 65 da Lei n. 8.666/93 traz um rol dos motivos sujeitos a alteração unilate- ral. Assim, o particular que contrata com o Estado não possuirá direitos imutáveis no que se refere ao objeto e às cláusulas regulamentares.
Todavia, toda e qualquer alteração unilateral do contrato deve conservar o equilíbrio financeiro inicial, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizeram nas obras, serviços ou com- pras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do con- trato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o
limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos (artigo 65, §1° e §2°). Esclarecemos que nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder estes limites, sob pena de nulidade do ato administrativo.
2.3. Equilíbrio financeiro
Equilíbrio financeiro é a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a atribuição da Administração para a justa remuneração pela execução do objeto do contrato. Em outras pala- vras, equilíbrio financeiro objetiva a manutenção do equilíbrio econô- mico inicialmente assumido no contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retar- dadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior ou caso fortuito (artigo 65, §6°).
Havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do con- tratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial, mesmo que a alteração atinja somente o objeto do contrato.
2.4. Reajustamento de preços
Reajustamento de preços é o aumento do valor pactuado no contrato e previsto no edital de licitação, que visa compensar perda decorrente da desvalorização da moeda ou da elevação dos custos relativos ao objeto. O índice de reajuste de preço deve ser previsto no edital e no contrato de licitação, sob pena de não alterar esta cláusula até o seu término, pois não trata de faculdade da Administração e sim de acordo contratual que deve ser observado e aplicado quando de sua aquisição. O reajustamento de preços decorre de hipótese de fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, como, por exemplo, a desvalorização da moeda ou o aumento real dos custos.
2.5. Exceção de contrato não cumprido
A exceção de contrato não cumprido – exceptio non adimpleti contractus – impede ao contratado cessar a execução do objeto contratual por ina- dimplência do Estado. O contrato de Direito Privado permite ao contra- tado a paralisação da execução do objeto por inadimplência do contratante, fato este que o distingue do contrato administrativo porque sempre há, no
seu objeto, um serviço de natureza pública outorgada a um terceiro a sua execução. Assim, em face do princípio da continuidade dos serviços públi- cos, não permite sua paralisaçãopelo contratado. Caso haja prejuízos pela inadimplência do Estado, será o contratado indenizado, se comprovados. O que não se permite é a suspensão da execução dos serviços decorrentes de fatos menores e suportados pelo contratado.
O atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, sérvios ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, faculta ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação (artigo 78, XV).
2.6. Controle do contrato
O controle ou fiscalização do contrato compete à Administração e, segundo Hely Lopes Meirelles, consiste em supervisionar, acompanhar, fiscalizar e intervir na execução do contrato para garantir o seu fiel cumprimento por parte do contratado (artigo 58, III).
2.7. Exigências de garantia
Poderá a Administração, se prevista no edital de licitação, exigir prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras (artigo 56). As modalidades de garantias apresentadas pela Lei de Licitação são caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancá- ria. Faculta ao contratado optar por quaisquer destas modalidades (§1°).
A garantia não excederá a 5% (cinco por cento) do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele (§2°). Todavia, se o contrato tiver como objeto obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia poderá ser elevado para até 10% (dez por cento) do valor do contrato (§3°).
Será a garantia prestada pelo contratado restituída após a execução do contrato, e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente (§4.°).